Sentencia 1995-01189 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 680012315000199501189 - 01(16.590)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Ana Matilde Vanegas de Ariza y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: apelación sentencia acción de reparación directa

Bogotá, D.C., julio siete de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Cuestión previa.

En primer lugar debe advertirse que al expediente se allegaron diferentes pruebas trasladadas, a saber:

1.1. Copia auténtica del proceso tramitado por la Fiscalía Regional de Cúcuta en contra del señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas, por el delito de rebelión (fls. 259 a 278, cdno. 1);

1.2. Copia autenticada de las diligencias adelantadas por la Defensoría del Pueblo - regional Bucaramanga, sobre los hechos objeto de análisis (fls. 279 a 334, cdno. 1).

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del estatuto de procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán ser valoradas en el primer proceso(1).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(2).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la corporación ha sostenido que(3):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(4):

‘... el artículo 229 del mismo código dispone:

‘Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: 

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior” (se subraya).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a este proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando esta prueba fue decretada por el tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas(5) no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto”(6) (subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

En el caso que ahora se examina ocurre que las pruebas trasladadas antes mencionadas no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, referente al traslado de pruebas, amén de que la parte demandada no las solicitó en la contestación de la demanda ni se allanó o adhirió a los medios probatorios solicitados por su contraparte, por lo cual de los medios de acreditación que allí reposan solo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a estas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

1.3. También se allegó al proceso, como prueba trasladada, copia auténtica de las diligencias preliminares distinguidas con el Nº 137, adelantadas por el juzgado 109 de instrucción penal militar, por la muerte del señor Félix Antonio Olarte Torres (fls. 158 a 254, cdno. 1 y la totalidad del cdno. 3 del expediente), la cual cuenta en su integridad con eficacia probatoria, puesto que esa prueba trasladada fue solicitada por ambas partes, a lo cual se adiciona que las pruebas allí contenidas fueron practicadas y allegadas por la propia entidad pública demandada, aspecto frente al cual la Sala ha considerado que cuando ello sucede, debe entenderse que tales actuaciones se han surtido con la audiencia de la parte contra la cual la prueba trasladada se aduce en este litigio, en este caso el Ejército Nacional(7).

Corresponde entonces a la Sala, de acuerdo con las precisiones que en materia probatoria se acaban de efectuar, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el día 10 de febrero de 1999, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Prueba del hecho, de la condición de agentes y de las armas.

En la demanda se alegó que el daño sufrido por los demandantes tuvo su origen en la muerte del señor Félix Antonio Olarte Torres, a causa de los disparos efectuados por integrantes del grupo especial tigre 6 del Ejército Nacional, con sus armas de fuego de dotación oficial, en desarrollo del operativo militar adelantado el 22 de julio de 1994, en un predio ubicado en la zona rural del municipio de Piedecuesta (Santander), en cuyo interior se encontraba la víctima directa junto con su grupo familiar, imputaciones fácticas que se encuentran acreditadas en el proceso, de conformidad con el siguiente caudal probatorio:

— Copia autenticada del registro civil y del certificado individual de defunción del señor Félix Antonio Olarte Torres, quien según estos documentos falleció el 22 de julio de 1994, en una finca ubicada en la vereda “Franquiscal” de Piedecuesta (Santander), a causa de “Shock hipovolémico. Laceración aorta”, causado por armas de fuego (fls. 26 y 27, cdno. 1).

— Copia autenticada del acta de levantamiento de cadáver de la unidad especial integrada de Policía Judicial Fuerzas Militares del CTI (fls. 501 a 503, cdno. 1).

— Copia auténtica del acta de necropsia de medicina legal, practicada el día 23 de julio de 1994 (fls. 137 y 138, cdno. 1), según la cual:

“Hombre adulto anciano que sufre muerte violenta, con múltiples proyectiles de arma de fuego que le producen laceración en aorta lo que lo lleva a shock hipovolémico y la muerte, presenta además fractura cervical y sección de médula espinal, perforaciones intestinales múltiples”.

— Copia auténtica del informe denominado “Descripción de heridas por proyectil de arma de fuego”, elaborado por medicina legal, dentro del cual se detalló el recorrido de siete (7) disparos en el cuerpo del occiso, la mayoría con trayectoria de derecha a izquierda y de adelante hacía atrás (fls. 139 y 140, cdno. 1).

— Copia autenticada del informe emitido el 26 de julio de 1994 (fls. 77 a 79, cdno. 1), por el comandante del Batallón de Infantería Nº 14 - Ricaurte, según el cual:

“Con el presente me permito enviar a mi general, el informe de los hechos ocurridos en día 23 01:00 - jul-94 en la finca Buenavista, vereda Franciscal, jurisdicción del municipio de Piedecuesta, en donde se obtuvo como resultado la baja de un bandolero y la captura de otro, la recuperación de material de guerra e intendencia y un manual de granadas de fusil (...).

Antecedentes

De acuerdo a informaciones de inteligencia obtenidas por la red de la unidad y los informes manifestados por los habitantes de la vereda Franciscal, se tuvo conocimiento de personal armado y vistiendo prendas de uso privativo de las FF. MM. que se desplazaban en vehículos hasta la finca Buenavista en donde tenían su centro de operaciones, los dueños de la finca venían cumpliendo actos delictivos y amenazas a los pobladores de la vereda e intimidación.

Desarrollo de la operación

De acuerdo a lo anterior se ordenó efectuar una operación hacía la finca Buenavista con el fin de confirmar o desvirtuar dicha información.

La operación consistía en efectuar infiltración nocturna hasta la vereda Franciscal y montar observatorio sobre la finca Buenavista.

El grupo especial Tigre 6 al mando del señor TE. León Díaz Luis Arnulfo efectuó la operación a partir del 21:30 - jul-94 hasta la vereda Franciscal, llegando al sitio objetivo a las 22:30 horas se procedió a montar una seguridad perimétrica alrededor de la vivienda con el fin de ubicar el observatorio, hacía las 24:00 horas los perros ladraron y en forma inmediata en el corredor exterior de la vivienda prendieron y apagaron simultáneamente una linterna, al observar esto ordené una aproximación a la vivienda, efectuando este movimiento fuimos sorprendidos por disparos que venían de la parte posterior de la vivienda, ataque que fue repelido por la tropa y se procedió a rodear la vivienda al observar que no había movimiento en la casa lancé un aviso aludiendo que éramos tropas del Ejército que salieran y entregaran las armas, al observar que no respondieron a la petición ordene al CS. Restrepo que cubriera la esquina izquierda de la parte posterior de la casa y al hacer ese movimiento nuevamente fuimos agredidos con disparos que provenían de esa esquina y en el cruce de disparos fue dado de baja el bandolero que estaba disparando; en ese momento entablé comunicación con el puesto de mando del Batallón para informar lo sucedido y pedir la presencia en el lugar de la unidad investigativa, ya que el otro subversivo se encontraba dentro de la vivienda y tenía como parapeto a una anciana y de otra habitación había salido una niña de aproximadamente seis años de edad a la que retiramos más debajo de donde ocurrieron los hechos.

Hacía las 02:30 horas del día 23-jul-94, se logró penetrar a la habitación donde se encontraba el otro bandolero quien en el momento de entrar se avalanzó (sic) sobre el CS. Perdomo a quien quiso despojar del fusil al lograr controlarlo se sacó de la vivienda se comprobó el estado de salud de la anciana y se esperó a que hicieran presencia los miembros de la Fiscalía, al llegar el personal de la unidad investigativa se efectuó el levantamiento del bandolero dado de baja y se procedió a efectuar el registro de toda la vivienda, en el momento del registro en la habitación donde se encontraba la anciana y el otro bandolero se encontró una bolsa con munición 38L que la anciana guardaba en medio de las piernas y que se le cayó cuando iba a salir de la habitación, prosiguiendo el registro se halló dentro de una mesita de noche una gorra camuflada y un manual de operación de granadas para fusil, en un armario un buso [sic] de Policía Nacional, un pasamontañas y unos guantes color verde oliva y así mismo fue hallado dentro de recipiente que contenía guarapo un revólver 38L con el que el subversivo detenido había disparado a la tropa.

Terminada la diligencia del levantamiento y el registro de la vivienda por parte de los miembros de la Fiscalía se le entregó a la anciana la niña que se encontraba bajo nuestra protección en perfectas condiciones físicas y sicológicas ya que se alejó del sitio durante el operativo.

Relación material incautado

El bandolero dado de baja tenía en su poder:

Pistola Star calibre 22 mm01
Proveedores para pistola 2202
Cartuchos cal. 2215

En la habitación se halló el siguiente material

— Revólver cal. 38L S&W cañón reforzado01
— Munición cal. 3818
— Vainillas cal. 3810
— Manual de instrucción de manejo de granadas01
— Gorra camuflada del Ejército01
— Buso [sic] verde oliva de la Ponal01
— Pasamontañas y guantes de color verde01

— Fue detenido el sujeto Emiliano Ariza Vanegas (...) quien en el momento de efectuarse la prueba de absorción atómica por parte del CTI, confesó haber disparado contra la tropa” (destaca la Sala).

— Oficio UEI-1452 de julio 25 de 1994(8), mediante el cual el jefe de la unidad especial integrada de la policía judicial remitió a la justicia penal militar el asunto para la investigación respectiva (fl. 159, cdno. 1); allí se consignó: “... me permito allegar a ese despacho, diligencias practicadas por esta unidad en el levantamiento de un cadáver que correspondía al nombre de Felix Antonio Olarte”.

De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra probado el daño antijurídico causado a los actores, esto es el deceso del señor Félix Antonio Olarte Torres, el cual se produjo como consecuencia directa de la incursión armada de la Fuerza Pública al predio en la cual residía la víctima y su familia en desarrollo de un operativo militar llevado a cabo en horas de la noche del 22 de julio de 1994.

3. Hecho exclusivo de la víctima como causal excluyente de imputación y la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido que para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta procedente concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por aquella no solo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima(9).

Dado que constituye la razón que llevó al a quo a denegar las pretensiones de la demanda y, por lo tanto, comporta el objeto esencial del recurso de alzada, la Sala se ocupará de determinar si habría sido la conducta de la víctima la causa determinante del daño o si, por el contrario, le asiste razón a la parte actora al sostener que la actuación de los militares habría sido injusta, deliberada y desproporcionada frente a la víctima bajo la convicción, al parecer errónea, de que formaba parte de un grupo insurgente.

Con tal finalidad, se analizarán las demás pruebas allegadas al plenario, con la precisión de que solo serán objeto de valoración aquellas que forman parte de la investigación preliminar 137 adelantadas por el juzgado 109 de instrucción penal militar y aquellos documentos cuyas copias auténticas reposan en el proceso tramitado por la Fiscalía Regional de Cúcuta en contra del señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas y en las diligencias adelantadas por la Defensoría del Pueblo - regional Bucaramanga sobre los hechos objeto de análisis, en atención a lo expuesto en precedencia.

— Testimonio del cabo primero José Walter Perdomo Sánchez, quien participó en el operativo (fls. 196 y 197, cdno. 3), y sostuvo:

“Ese día se salió el grupo en donde pertenecía a hacer un registro y control del área en el cual se tenía conocimiento en donde delinquían un grupo de subversivos, no recuerdo si era FARC o ELN, aproximadamente, eso fue como a las doce a doce y cuarto de la noche, no me acuerdo bien la hora, llegamos a una finca y pasando por ese sitio hubo una voces que nos preguntaron que nosotros quienes éramos, nosotros nos identificamos o sea la tropa se identificó con el nombre del batallón, cuando se identificó abrieron fuego contra nosotros, de inmediato reaccionó todo el personal que se encontraba en la parte de abajo dando de baja a un presunto subversivo, el cual portaba una pistola con su respectiva munición (...) después de que el personal salió a la hora aproximadamente salió otro individuo de la casa a entregarse, el cual tenía un arma, revólver, el cual había sido disparado, lo tenía escondido en un pote de guarapo, envuelto de trapos para no ser detectado (...) Nos encontramos realizando un registro y control para verificar una información de presuntos subversivos que andaban en ese sector, realizando actividades de secuestro, boleteo, por orden del (...) comandante del batallón (...) Resultó muerto en el momento en el que él abrió fuego a todo el personal uniformado, después de que el personal se le había identificado como del Ejército Nacional (...) Las clases de armas que nos atacaron fueron de varios calibres, entre esos, reconocido pistola y revólver de lo que se pudo incautar (...) nos encontrábamos en vestido camuflado, todos y arma de dotación fusil galil (...) el capturado salió de esa casa no me acuerdo el nombre del capturado y se puso a disposición de la Fiscalía (...) no sabía quién era él [la víctima] lo poco que supe del mencionado fue que al identificarse la patrulla militar abrió fuego sobre nosotros...” (subrayas y negrillas de la Sala).

— Declaración del cabo primero Rubén Darío Restrepo Restrepo, quien también participó en el operativo (fls. 214 a 216, cdno. 3), y relató:

“El nombre de la vereda no lo recuerdo, nosotros salimos del Ricaurte, era un grupo de quince hombres, a confirmar una información en un ranchito que había en una ladera que hay para subir a la Mesa de los Santos (...) la información era que en ese ranchito encaletaban armas y por ende había personal de vigilancia o prestando seguridad ahí, siendo más o menos las dos de la mañana ubicamos el lugar, armamos el dispositivo para evitar la fuga del personal que había ahí, a medida de que nos íbamos acercando ladró un perro, posteriormente de una esquina de la casa dispararon cuatro impactos de revólver dirigidos hacía donde se encontraba el teniente León comandante de la patrulla, en vista de que no se escucharon más tiros durante media hora yo me acerqué hasta un lavadero ubicado a unos cuatro o cinco metros de la casa, a gritar la proclama, o sea a pedirle al personal que saliera de la casa con las manos en alto, las respuesta fue desde el otro extremo de la casa disparaban hacía donde yo me encontraba, el arma no era la misma era otro calibre, a lo que la patrulla respondió con fuego, en ese momento nos dimos cuenta del deceso del individuo que estaba disparando porque cayó y golpeó el arma contra el piso, luego salió o sacaron una niña (...) por una ventana de la casa, una niña por ahí de unos siete años, nos pedían que no la fueran a matar, la niña nos hizo el siguiente relato: ‘Que el que primero disparó los cuatro tiros hacía donde estaba el teniente León se metió a la casa y no quería salir’, a lo cual nos dimos cuenta que había por lo menos dos personas armadas en esa casa, a partir de ahí nadie más disparaba, se repetía la proclama y la respuesta era ninguna (...) prácticamente amaneció, salió un tipo de por ahí de uno treinta años quien dijo ser hijo del individuo que habíamos dado de baja, la viejita dijo que requisáramos la casa, la viejita madre del muchacho, dentramos (sic) con el respectivo permiso de la Fiscalía y el resultado fue que dentro de la respectiva vasija de barro que utilizan para hacer guarapo, había un revólver, el revólver estaba entre el guarapo, el cual tenía cuatro cartuchos y dos vainillas 38 largo, no recuerdo que marca era, niquelado, ahí nos dimos cuenta que era con él que nos habían disparado, el fallecido durante el levantamiento portaba una pistola...” (se destaca).

— Testimonio del señor Juan Lorenzo Suárez Rodríguez (fls. 242 a 247, cdno. 3), quien vivía contiguo a la víctima y narró lo siguiente:

“... eso fue un veintidós de julio de 1994 y escuchamos bastante gente que hablaban y entonces yo me levanté y escuché que la gente que decían que era del Ejército, que se entregara que era un allanamiento, entonces hablaba Felix Olarte porque era conocida el habla de él, eso los trataba mal, con groserías al ejército, al momento totiaron como tiros de pistola, totiaron bastantes tiros, que yo creo los hacía Felix Olarte, el viejo hablaba y gritaba a no entregarse, al momento totiaron tiros duros yo creo que eran tiros del ejército...” (se destaca).

— Declaración del señor Carlos Julio Carreño Larrota (fls. 250 a 255, cdno. 3), quien sostuvo:

“... sentimos que latieron los perros allá donde el finado Felix Olarte, oímos cuando le dijeron que era una orden de requisar todo ese sector, entonces no dijeron nada, se calmó y solo los perros latieron, volvieron a decir traemos una orden para entrar a hacer un allanamiento y ahí fue cuando oímos al finado Felix Antonio Olarte que les dijo (...) que si querían que entraran entonces, entonces le dijeron que no opusiera resistencia que era una orden de allanamiento para toda la vereda, entonces ahí escuchamos tiros, escuchamos la plomazón de una pistola que él tenía, le dijeron que no opusiera resistencia y más plomo echaba duró un rato así (...) ya después fue que sonó las armas del Ejército...” (se destaca).

— Testimonio rendido dentro de este proceso por el señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas (fls. 471 a 480, cdno. 1), quien fue detenido el día de los hechos y señaló:

“Lo que pasa es que yo vine a la casa de mi mamá Matilde Vanegas, estaba enferma que la tenían en la clínica, entonces yo había venido a visitarla y les había traído unos regalitos a ellos, llegué a la vereda Blanquiscal a la finca de mi padrastro [Félix Antonio Olarte], en la vereda Blanquiscal, llevaba como 20 días ahí, no recuerdo en qué fecha llegué. Yo cuando venía le ayudaba a trabajar la finca de mi padrastro, ese día me convidó mi padrastro, el 24 (sic) de julio del 94, el día en que (...) ocurrieron los hechos, entonces nosotros mi padrastro, mi mamá y yo fuimos a ver una finca en Acapulco al lado de ruitoque (sic) que le cambiaban una finca por la que tenía, esa tarde que veníamos de Acapulco llegamos a Piedecuesta y buscamos a don Gerardo no se el apellido para que nos llevara a la finca, llegamos a la finca como a las siete de la noche. Al otro día nos pusimos a arreglar un potrero con el padrastro mío, a boliar machete, la verdad que salí cansado y después de que comí me arrecosté (sic) a la cama y quedé dormido, yo me acosté como a las siete de la noche. Cuando me levanté fue que la niña mía empezó a llorar de que le estaba doliendo el pie, entonces (...) me encontré con el padrastro mío por el lado de la pieza y le dije a don Félix (...) acuéstese y mientras yo me fui a la otra pieza donde estaba mi mamá para pedirle una pasta para darle a la niña, fue cuando se sintieron los disparos (sic) dentrando (sic) para la casa, entonces yo me tomé de brazo a mi mamá y la dentré (sic) pa dentro para la pieza de ella porque estábamos en la puerta, cuando sentimos la primera ráfaga de tiros yo le eché mano del brazo a mi mamá y nos dentramos (sic) y entonces fue cuando siguieron dando bala y llegaron a la puerta y la cogieron a tiros a ver si la podían tumbar, después le dieron patadas y luego yo estaba encima de la cama y yo quedé sin palabras y le decían a mi mamá: quien es ese (...) esa rata, a ese es el que necesitamos, entonces mi mamá decía que él era hijo de ella y le preguntaban que cómo se llamaba, le decía mi mamá; Él se llama Emiliano Ariza, entonces ellos estaban mirando por el hueco por donde habían entrado los dos tiros y se veía que solo estábamos los dos, mi mamá y mi persona, yo les dije: por qué nos van a matar, respeten la vida mía, la de mi mamá y la de la niña, nosotros no le debemos nada a la ley, entonces mi mamá, les dijo: ‘quiénes son ellos, identifíquense, quienes son, ellos no contestaban, les dijo mi mamá; yo también tengo un hijo pagando servicio como lo están pagando ustedes’, le preguntaban: Y usted con qué va a comprobar? Y ella dijo; les voy a mostrar la foto de él, y ellos dijeron; que va vieja (...) vos lo que tenemos (sic) son unos guerrilleros y siguieron así y abrieron todas las puertas de la piezas que habían, donde dormía yo con la niña a la niña la sacaron de la cama por encima de una malla que había, ella estaba en piyama (sic) y la dejaron solamente en interiores a la intemperie, después si me dieron la ropa mía que traía en el maletín que había traído una platica que tenía ahí también se perdió, después pasaron a la cocina a la pieza donde yo dormía porque a (sic) mismo cocinaban, delante de la niña abrieron la nevera, se comieron todo lo que había y el resto lo regaron, después pasaron a la otra pieza, forzaron el candado y lo abrieron, cogieron todo el mercado que había ahí y lo regaron, el bulto que había de panela se comieron lo que pudieron y el resto lo botaron, luego siguieron insistiendo de que yo le les abriera la puerta es donde estábamos encerrados con mi mamá, entonces siguieron así y era como las cuatro y media de la mañana abrieron y dentraron y cogieron a mi mamá y le pegaron y luego me sacaron a mí para el lado del fogón de leña y me decían ‘asientese (sic) a mi (sic)’, yo sabía que me querían matar porque querían hacerme sentar encima de la candela, y entonces yo grité y llamé a mi mamá y dije: mamá estos (...) me van a matar, mi mamá llegó ahí y dijo; ‘ya mataron al viejito, si van matar a mi hijo, mátenme a mí también’, volvieron y le dijeron: nosotros no vamos a matarlo vieja (...) luego mi mamá me dijo: ‘mijo camine vamos pa allá para la pieza’ pero yo estaba muy nervioso, ya comenzaron a pedir datos del finado, yo saqué todos los documentos de él y di los datos, entonces al otro día, antes nosotros de llegar ahí a la pieza ellos ya habían revolcado todo, la plata que tenía el finado y unos cheques que tenía todo se perdió y entonces me decían a mí, un sargento que estaba de civil decía: ‘Emiliano ayúdenos y verá que nosotros lo ayudamos a usted, díganos a donde están las armas’, yo les decía que las armas eran machetes y azadones que habían para trabajar y yo les decía: ‘nosotros somos personas humildes, trabajadores’, después que hicieron el levantamiento los de la fiscalía dijeron que el cadáver lo iban a echar en la camioneta de estos Carreño, o sea los que había puesto el informe de que nosotros éramos guerrilleros y mi mamá dijo que no, lo echaron al carro del ejército y entonces dijo que esa doctora a mí me dijo que me tenía que llevar, yo pregunté que por qué sino debía nada y que vieran a mi mamá enferma y la niña toda enferma, le dije que a ella le podía dar un ataque y se puede morir porque quien ve por ella, le dije que se llevaran la cédula mía y que yo me presentaba a la hora que me dijeran para yo irme a avisarle a los hermanos míos. Entonces dijeron que no me podían dejar y que debían traerme para Bucaramanga, me echaron como cuatro requisas más y me subieron al camión y me trajeron al batallón y tras de nosotros venían los Carreños con la camioneta de ellos y traía los comandantes del ejército en la parrilla, llegaron al batallón y me bajaron y me llevaron a la oficina del B2, al otro día bajó la mamá de los Carreños junto con su hija y felicitaba a los que habían estado en el operativo (...) Él estaba pal lado de la pieza donde yo dormía. Él seguro venía para la pieza donde estaba mi mamá, en la acción que entraron disparando de una vez le dispararon a él (...) yo cuando le eché mano a mi mamá del brazo tenía el revólver montado y se me salió el tiro del revólver, contra ninguno, el tiro que se salió no fue más. La pistola yo creo que Félix no la utilizó porque Félix era fallo (sic) de la vista, la pistola quedó retirada, muy retirada la linterna también...”.

— Testimonio emitido dentro en este proceso por la señora Paulina Uribe (fls. 446 a 448, cdno. 1), quien sostuvo:

“Nosotros vivimos al frente de donde ellos de donde estaban haciendo la balacera y entonces, nosotros, y entonces yo, mi esposo y mis hijos estábamos ahí en la sala y salimos a mirar y apenas veíamos el fogueo como chorros de candela y después entonces se calló la balacera y decían: abran (...) cobardes, eso escuché yo, por varias veces y no se escuchó más y se escuchaban como totazos como si le dieran con piedra a la puerta y no vi nada y no oí nada más”.

— También rindieron su declaración en este litigo los señores José del Carmen Muñoz (fls. 422 a 425, cdno. 1), Rafael Páez Serrano (fls. 427 a 430, cdno. 1), Tobías Carreño Alarcón (fls. 459 a 461, cdno. 1), Jesús García Peña (fls. 435 a 439, cdno. 1) y las señoras Rosa Odilia Ortiz (fls. 439 a 442, cdno. 1) y Aleyda Susana Madero Albarracín (fls. 443 a 445, cdno. 1), sin que tales testimonios arrojen información alguna respecto de la forma en la cual se produjo el hecho dañoso, puesto que ninguno de ellos lo presenció, dado que, según sus propias versiones, se enteraron de la muerte del señor Olarte Torres con posterioridad.

— Formato Nacional del acta de levantamiento de cadáver, elaborado el 23 de julio de 1994 (fl. 161, cdno. 1), en el cual quedó consignado:

“Elementos encontrados: Linterna color rojo marca Varta semidestruida, trece vainillas calibre 7.62. Dos vainillas cal. 22 super. Una mochila en lana de color negro, rojo, verde y blanco que contiene cinco vainillas cal. 38 largo de fabricación Indumil y siete cartuchos cal. 38 largo de fabricación Indumil. Una gorra de uso privativo del Ejército. Un buso [sic] color verde de uso privativo de la Ponal, cédula de ciudadanía (...) Carné de la Caja Nal. de Previsión (...) a nombre de Félix Antonio Olarte Torres, Carné del ministerio de obras públicas (...) a nombre de Felix Antonio Olarte Torres. Una pistola cal. 22 con dos proveedores para la misma. Un revólver cal. 38 SW largo. Una chapuza color marrón. Una pistola Star cal. 22 y tres cartuchos cal. 22” (se destaca).

— Copia autenticada del acta de levantamiento de cadáver, elaborada por el CTI de la Fiscalía General de la Nación - unidad especial integrada de Policía Judicial Fuerzas Militares del CTI (fls. 501 a 503, cdno. 1), según la cual:

“En el lugar de los hechos se capturó al individuo Emiliano Ariza Vanegas (...) a quien se le encontró en la habitación donde se refugió los siguientes elementos: Un (1) revólver calibre 38 largo, marca Smith And Wesson (...) cinco (5) cartuchos SPL Indumil y una (1) vainilla del mismo calibre; una (1) mochila de lana de varios colores que contenía siete (7) cartuchos calibre 38 largo SPL Indumil y seis (6) vainillas calibre 38 largo SPL Indumil (...) el revólver no tiene salvo conducto”.

Al retenido Emiliano Ariza Vanegas se le practicó la prueba de absorción atómica para comprobar si efectivamente había disparado el revólver y el cual en el transcurso de la prueba afirmó que él había utilizado el revólver en contra de las tropas militares, se espera el resultado de dicha prueba...” (se destaca).

— Copia auténtica del examen de absorción atómica elaborado por Medicina Legal - laboratorio de química practicado el 23 de julio de 1994 al señor Emiliano Ariza Vanegas, el cual arrojó resultados positivos en ambas manos (fl. 189, cdno. 2).

— Copia autenticada del Oficio UEI - 1587 de agosto 9 de 1994 (fl. 86, cdno. 1), mediante el cual el jefe de la unidad especial integrada Policía Judicial Fuerzas Militares le solicitó al comandante del Batallón Ricaurte, lo siguiente:

“Atentamente me permito solicitarle se sirva mantener en custodia y a disposición del juez penal militar de reparto, Quinta Brigada el arma y munición encontrada en diligencias de levantamiento de cadáver de Félix Antonio Olarte Torres el día 22 de julio de 1994.

“1. Una pistola semi-automática cal. 22 largo sin marca de fabricación española, Nº de identificación 457751.

10 diez cartuchos cal. 22 largo

Tres (3) vainillas cal. 22 largo

14 catorce vainillas calibre 7.62

Un (1) cartucho cal. 32 largo Indumil

Una (1) chapuza en mal estado.

Dos (2) proveedores para la misma” (se destaca).

— Informe fotográfico 028 y plano del levantamiento del cadáver 015, presentado el 7 de septiembre de 1994 por la unidad especial integrada de Policía Judicial con las Fuerzas Militares, a través de los cuales se muestra un arma a 20 centímetros de la mano derecha del occiso; el cuerpo quedó a la salida de un cuarto ubicado al sur occidente del plano; fueron encontradas tres vainillas percutidas, calibre 22 y 14 de calibre 7.62, a siete metros en diagonal al extremo nororiente del mismo plano (fl. 188, cdno. 1).

Pues bien, de acuerdo con el conjunto probatorio allegado al plenario y en especial con las declaraciones rendidas dentro de los procesos contencioso administrativo y penal militar, resulta evidente que existen versiones distintas acerca de la forma en la cual se produjo el deceso del señor Félix Antonio Olarte Torres, la noche del 22 de julio de 1994, en la finca de su propiedad.

Por un lado, se encuentran las declaraciones de quienes sostienen que la víctima habría atacado a los agentes del Estado una vez estos se identificaron, por lo cual debieron accionar sus armas de fuego; de otra parte, obra la declaración del señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas, quien no alude a ese hecho sino que por el contrario pretende con su versión radicar en cabeza del Estado el deceso del señor Olarte Torres sin justificación alguna e incluso va más allá, puesto que hace imputaciones acerca del exceso y abuso de autoridad con los cuales habrían actuado los integrantes de la Fuerza Pública al ocupar el inmueble en el cual se encontraban él, la víctima directa, una señora mayor (madre de la víctima) y una menor de edad (hija del declarante).

No obstante las mencionadas versiones encontradas, las cuales, bueno es destacarlo, provienen de quienes estuvieron involucrados en forma directa en los hechos —por un lado los agentes del Estado que formaron parte del operativo militar y, del otro, quien se encontraba junto con la víctima dentro del inmueble ocupado—, existen otros medios de acreditación que le permiten a la Sala dirimir el asunto a favor del Estado, puesto que ese material probatorio apunta a —o mejor refuerza— las versiones rendidas por los militares en el sentido de que la víctima directa fue quien inició la agresión armada y en respuesta a ello se produjo la actividad de la Fuerza Pública mediante el accionar de sus arma de fuego de dotación oficial.

En efecto, de conformidad con los testimonios del señor Juan Lorenzo Suárez Rodríguez (fls. 242 a 247, cdno. 3) y Carlos Julio Carreño Larrota (fls. 250 a 255, cdno. 3), vecinos de la víctima, el Ejército sí se identificó con el fin de llevar a cabo el allanamiento del predio; ambos testigos fueron contestes en señalar que escucharon a la víctima —a quien conocían de años atrás y, por ende, reconocieron su voz— oponerse a ello para impedir su acceso al inmueble, mediante frases al parecer soeces y desafiantes, de allí que se hubiere producido la confrontación armada.

Refuerza lo anterior la información contenida en el acta de levantamiento de cadáver (fl. 161, cdno. 1) y en el oficio elaborado por el jefe de la unidad especial integrada Policía Judicial Fuerza Militares (fl. 86, cdno. 1), mediante los cuales se dejó registrado que en poder de la víctima se halló una pistola calibre 22 largo y diferentes vainillas y cartuchos de esa arma y de otras distintas, así como también el informe fotográfico y el plano del levantamiento del cadáver, a través de los cuales se muestra un arma a 20 centímetros de la mano derecha del occiso y la presencia de tres vainillas percutidas, calibre 22 y 14 de calibre 7.62 (fl. 188, cdno. 1), arma cuya presencia fue incluso aceptada por la parte actora en su impugnación.

En ese mismo sentido, no puede la Sala pasar inadvertido el hecho de que la víctima directa hubiese sido considerado por quienes lo conocían como una persona agresiva, grosera, beligerante y que portaba y utilizaba con frecuencia armas de fuego, tal como se extrae de las declaraciones suministradas por las siguientes personas:

— Juan Lorenzo Suárez Rodríguez (fls. 242 a 247, cdno. 3), quien sostuvo:

“... él [la víctima] se la pasaba en la casa haciendo tiros, una pared de la casa donde él vive la tenían como polígono, diario era plomo y plomo, durante los ocho a nueve años que estuvieron viviendo allá era continuo (...) como eso andaban armados Felix Olarte y los hijos a la hora y cuando querían echar plomo lo echaban por donde yo vivía, un día un muchacho como de unos catorce años se iba de la casa de donde yo y como eso disparaban continuamente al muchacho le pegaron un tiro por el cuello, lo hirieron...”.

— Carlos Julio Carreño Larrota (fls. 250 a 255, cdno. 3), quien manifestó:

“... armas que le conociera al finado una pistola, dos revólveres y una carabina, que siempre cargaba (...) que era honesto, trabajador no es cierto, no trabajaba se la pasaba era peleando con los vecinos, humillando la gente, ese señor era de un carácter, era un señor complicadísimo para tratar, cualquier simpleza era con la pistola o el revólver, no se le podía cobrar lo que debiera porque era con pistola en mano (...) era un tipo armado a toda hora...”.

Por su parte, el señor Milciades Castellanos Moreno, dentro de su declaración en el proceso penal militar, se refirió a un incidente que se habría presentado entre su hijo menor y el señor Olarte Torres, en el cual este habría herido al primero con un arma de fuego, para lo cual el testigo en ese proceso, señaló: “me dijo que si le ponía denuncio me mataba (...) hay declarantes que están diciendo que ese señor era de mucho bien, eso es falso” (fl. 256, cdno. 3).

A su turno, el señor Luis Francisco Cortés Echeverría indicó: “desde que él salió o fue a vivir en la vereda de ahí en adelante era haciendo tiros y amedrentando la gente” (fls. 262 y 263, cdno. 3).

Debe asimismo agregarse que la declaración del señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas resulta abiertamente sospechosa, por cuanto esa persona también agredió a los uniformados con otra arma de fuego, amén del vínculo existente entre él y la víctima, puesto que este era el esposo de la madre del primero, cuestiones que fácilmente pueden afectar la imparcialidad y veracidad de la declaración de esa persona(10), por manera que el argumento de la parte impugnante en el sentido de que se le conceda mérito probatorio a su versión por ‘lo que narra y no por lo que represente’, no puede ser aceptado.

Igualmente resulta claro que no puede valorarse la declaración de la señora Ana Matilde Vanegas de Ariza, por cuanto su declaración no puede acogerse como un testimonio, dado que no proviene de un tercero ajeno al proceso al ser demandante dentro del mismo(11).

Así las cosas, haciendo un análisis integral del acervo probatorio valorable en este juicio, la Sala arriba a la conclusión de que los hechos acaecidos la noche del 22 de julio de 1994, en los cuales falleció el señor Félix Antonio Olarte Torres en el predio de su propiedad, obedecieron a la conducta de la propia víctima, puesto que se probó que dicha persona atacó con su arma de fuego a los integrantes de la Fuerza Pública que ejecutaban el operativo militar y en respuesta a ese ataque armado, los agentes del Estado accionaron sus armas y dieron de baja al señor Olarte Torres.

Ahora bien, otro de los aspectos que la parte actora plantea consiste en la falta de proporción y de justificación que habría existido en la agresión armada en contra de la víctima, tema que impone analizar el asunto desde la óptica de la legítima defensa, puesto que, por un lado, se trata de una causal de exculpación íntimamente ligada con el hecho de la víctima y, por el otro, porque existió una agresión de parte del occiso en contra de los militares y, por lo tanto, debe establecerse si la respuesta armada de los agentes del Estado consultó los requisitos que exige esa figura para su configuración.

La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración(12), sin embargo se ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad, como lo ha sostenido la corporación de manera reiterada, solo puede ser utilizada como último recurso, esto es luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, puesto que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas(13).

En tal sentido, los elementos que configuran la legítima defensa deben quedar debidamente acreditados en el proceso, bajo el entendido de que las armas de fuego utilizadas por los agentes del Estado constituían el único medio posible para repeler la supuesta agresión de la(s) víctima(s). También debe quedar claro que la respuesta armada tenía como propósito único y exclusivo repeler, en forma proporcionada, el peligro y la agresión que estarían combatiendo los uniformados y que dicha defensa no constituía una reacción indiscriminada. Finalmente, debe quedar establecida la coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a los miembros de la Fuerza Pública(14).

En el presente caso se encuentra probado que el Ejército Nacional ingresó al predio del señor Olarte Torres; lo rodeó; dio aviso sobre su presencia; en respuesta a ello fueron atacados con armas de fuego, lo cual produjo la reacción armada de los militares.

A juicio de la Sala, la respuesta de los integrantes del grupo militar no fue desproporcionada si se tiene en cuenta las condiciones en las cuales se presentó el hecho, puesto que según lo refleja el expediente, dentro de la vivienda no solo se encontraba la víctima sino también el señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas, quien igualmente estaba armado —como él mismo lo acepta en su relato de los hechos(15)— y también accionó su arma de fuego, puesto que ese mismo día le fueron tomadas muestras para examen de residuos de pólvora a dicha persona, las cuales resultaron positivas para ambas manos, de acuerdo con el experticio de Medicina Legal, de 3 de enero de 1995 (fl. 189, cdno. 2).

Aunque el testigo solo afirma que disparó su arma en una ocasión y que incluso habría sido algo accidental, lo cierto es que las versiones e informes oficiales de los hechos permiten establecer lo contrario, esto es que esa persona sí estuvo igualmente involucrada de manera activa en la confrontación armada de esa noche.

Con esa óptica, debe tenerse en cuenta entonces que fueron dos las personas que accionaron sus armas de fuego y, por lo mismo, ello justificaba aún más la reacción armada de la Fuerza Pública, pues si se tiene rodeada una vivienda y no se ha ingresado a la misma en horas de la noche y en medio de la oscuridad del campo, resulta claro el desconocimiento que les asiste a los agentes del Estado acerca de quiénes y cuántas personas se encuentran allí y cuáles de ellos podrían ser sus agresores, por manera que si ante el anuncio de su presencia obtienen como respuesta una agresión con armas de fuego por parte de varias personas y, por ende, desde varios sectores de la casa, la reacción lógica que se impone es una reacción igualmente armada de los militares para repeler el ataque y eso solo se consigue a través de los medios que tenían a su alcance en ese momento, esto es mediante sus armas de fuego de dotación oficial, así estas fuesen de mayor calibre e impacto, pues, se insiste, quienes formaban parte del operativo eran objeto de una agresión la cual estaban en el deber de contrarrestar porque la integridad de alguno(s) de los agentes del Estado se hallaba(n), a su vez, amenazada(s).

Al respecto, la Sala ha considerado(16) que:

“Si bien es cierto que lo que distingue la legítima defensa, como causal de antijuridicidad de la conducta (C.P., art. 29) y el exceso en la misma que está regulado como causal de disminución punitiva (art. 30 ibídem), es la proporcionalidad de la defensa en relación con la agresión, considera la Sala que ese elemento debe ser analizado en las circunstancias reales del hecho y no de manera simplemente teórica.

Por lo tanto, en el caso concreto no debe considerarse ex post facto la conducta que debieron asumir los agentes para retener al señor José de los Santos Vásquez sin causarle ningún daño, sino la que estos pudieron asumir en el momento en que el agente Laureano Ríos Montes era amenazado por el hoy occiso mientras estaba derribado en el piso, escudándose con su fusil.

En esas circunstancias no había opción de elegir un arma equivalente a la que portaba el agresor sino utilizar las que se tenían al alcance (...).

La doctrina penal ha señalado que ‘en cuanto a los medios, la existencia de la proporcionalidad racional no se traduce en la igualdad mecánica, sino en equivalencia de la potencialidad ofensiva. El agredido está autorizado por el derecho para recurrir a los medios de que dispone y por lo mismo a medios más drásticos que los empleados por el agresor si no hay otros a su alcance (...) La defensa necesaria es en el fondo siempre de algún modo y en algún grado ‘preventiva’, esto, es anticipada en cierta medida a la agresión y más eficaz que esta, pues de lo contrario el atacado estaría siempre perdido de antemano en los hechos y ante el derecho’”(17) (de deja destacado en negrillas y en subrayas).

Es por ello que la Sala ha hecho énfasis, con fundamento en la providencia transcrita, que frente a casos como el que ahora ocupa la atención de esta Subsección, “... debe valorarse la situación real en la que ocurrió el hecho y no las posibles conductas, que teóricamente, hubieran evitado un resultado fatal”(18).

De conformidad con lo expuesto anteriormente, se desecha igualmente el ‘cuestionamiento’ hecho por la parte actora en cuanto considera que un grupo del ejército no puede verse amenazado por un solo hombre, con una “arma irrisoria” frente a aquellas de largo alcance y más avanzadas como las que eran portadas por los militares.

A lo anterior se agrega la consideración, no menos significativa, consistente en que en el operativo militar solo resultó dada de baja la persona ya mencionada en tantas oportunidades, pues según la parte demandante “... hubo exceso en el operativo militar y hubo abuso en el ejercicio de las facultades como militares...”, olvidando que en el sitio de los hechos se encontraban junto con aquella otras tres personas más e incluso una de ellas confrontando al ejército con otra arma de fuego que fue incautada, no obstante la cual esas personas resultaron ilesas y los supuestos maltratos o agresiones verbales en su contra por parte de los uniformados no dejaron de ser simples señalamientos hechos por el señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas, sin sustento alguno.

Con fundamento en lo que se acaba de exponer, cae de propio de su peso el señalamiento hecho por la parte recurrente, según el cual el Ejército Nacional tenía como finalidad “... acabar con la vida de Feliz Antonio Olarte Torres”, y de cualquier persona que se encontrara dentro de dicha casa de habitación” (se destaca), lo cual, como se vio, no fue cierto.

En consecuencia, si bien entre la actuación desplegada por la Fuerza Pública y el daño irrogado a los actores existe nexo causal —material o físico—, lo cierto es que ese daño no resulta imputable a la administración, comoquiera que operó la legítima defensa objetiva, la cual, como lo ha sostenido la Sala, da lugar a la exoneración de la entidad demandada, pues con su constatación se determinó “el actuar injusto de la víctima”(19).

Finalmente, la Sala debe analizar, porque además constituye una de las imputaciones fácticas a través de las cuales la parte actora pretende responsabilizar al Estado por el daño antijurídico que le fue causado, el hecho de que el allanamiento del predio de la víctima se produjo sin la respectiva orden judicial y a altas horas de la noche.

En relación con este aspecto, el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos —Decreto 2700 de 1991(20)—, disponía:

“ART. 343.—Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro.

La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación” (destaca la Sala).

Por su parte, el artículo siguiente de esa codificación procesal, preveía:

“ART. 344.—Allanamiento sin orden escrita de fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho.

Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos” (se destaca).

En el proceso se acreditó, al menos ello es lo que evidencian los propios informes oficiales de los hechos, que el ingreso y posterior registro a la vivienda en la cual se hallaba la víctima se realizó sin tener la respectiva autorización u orden judicial, cuestión que sin duda alguna estaría llamada a constituir, de entrada, una irregularidad en cabeza del ente demandado, máxime cuando el operativo por cuya virtud resultó muerto el señor Félix Antonio Olarte Torres se adelantó a altas horas de la noche.

No obstante lo anterior, también está acreditado en el proceso que dentro de la mencionada vivienda se hallaron una gorra de uso privativo del Ejército Nacional, una prenda de vestir de uso privativo de la Policía Nacional, tres armas de fuego sin sus respectivos salvo conductos, a saber: i) una pistola calibre 22; ii) un revólver calibre 38 SW largo y iii) una pistola Star calibre 22; también se encontró abundante munición, tal como se dejó consignado en el acta de levantamiento de cadáver (fl. 161, cdno. 1) y en el oficio UEI - 1587 de agosto 9 de 1994 (fl. 86, cdno. 1).

Por consiguiente, la Sala estima que en el presente asunto se configuró la excepción prevista en el ordenamiento jurídico —vigente para la ocurrencia de los hechos— para que el allanamiento del inmueble se hubiere podido realizar legalmente sin la respectiva orden judicial, emitida por escrito, por cuanto las autoridades se hallaban ante la posible comisión de varios hechos punibles(21) —tipificados en los decretos 3664 de 1986 y 180 de 1988—, los cuales, incluso, dieron lugar a la respectiva investigación penal adelantada posteriormente en contra del señor Segundo Emiliano Ariza Vanegas, cuestión que impone concluir que para la ejecución de tal diligencia, la entidad demandada se hallaba exenta del presupuesto previsto en el artículo 343 del Decreto 2700 de 1991, antes transcrito, dado que las autoridades se encontraban frente a la comisión flagrante de, por lo menos, dos conductas tipificadas en la ley como delitos, sin dejar a un lado la tipificación de un nuevo punible, como lo fue la agresión armada por parte de la víctima directa contra la vida e integridad de los uniformados que adelantaban el operativo, una vez se advirtió la presencia de estos últimos.

A lo anterior se adiciona que existían antecedentes que sustentaban el operativo militar, tal como lo revelan el informe emitido el 12 de febrero de 1996 por el comandante del Batallón Ricaurte (fl. 75, cdno. 1) y la orden de operaciones Nº 65 fragmentaria, clave Venganza I, del mismo batallón (fls. 82 y 83 c 1), en los cuales se consignó, respectivamente, lo siguiente:

“7. De acuerdo a la orden de operaciones Nº 065 clave “Venganza I” de fecha 22-jul-94, se hace mención que mediante informes de inteligencia existía un grupo de bandoleros de la cuadrilla Efraín Pabón del ELN, quienes efectuaban operaciones en inmediaciones de la vereda Franciscal del Municipio de Piedecuesta, los cuales intimidaban y amenazaban a la población de la región” (se destaca).

“(...).

II. Organización para el combate

CP. “C” Tigre/ móvil al mando del señor Teniente León Díaz Luis Arnulfo (...).

III. Situación

a. Enemigo

Grupos de bandoleros de la cuadrilla, ELN Efraín Pabón Pabón en la vereda Franciscal, Finca buena vista jurisdicción del municipio de Piedecuesta, vienen realizando actividades de vandalismo, atropellos a la población civil del sector con amenazas e intimidaciones, se tubo (sic) conocimiento por evaluaciones de inteligencia de que esta cuadrilla está bien armada y usa prendas privativas de las FF. MM. Al parecer tienen un centro de operaciones delincuenciales en esta área con el fin de realizar ataques a bases militares, retenes militares, toma, bloqueo y quema de camiones de carga, buses intermunicipales sobre las principales vías de la jurisdicción, según comunicados, distribución de propaganda en cumplimiento campaña denominada ‘Plan Gaviria’ para así presionar al próximo gobierno a reanudar los diálogos de paz y lograr salir del fracaso político y armado en que se encuentran sometidos.

(...).

IV. Misiones a unidades subordinadas

a. El grupo especial Tigre de la CP. ‘C’ al mando del señor teniente León organizado 01-03-18-01, a partir del día 2221:30-jul-94 inicia desde el PDM del batallón infiltración nocturna en caza retén hasta inmediaciones de la vereda Franciscal finca buena vista jurisdicción del municipio de Piedecuesta para confirmar o desvirtuar la presencia de bandoleros de la cuadrilla ELN Efraín Pabón Pabón donde vienen realizando una serie de actos delictivos amenazando e intimidando a los pobladores de la vereda. Una vez allí efectúa una excelente inteligencia de combate en el área aplicando el plan “cazador - rastreador” con el fin de capturar en estado de flagrancia o repeler cualquier ataque armado si oponen resistencia a miembros de la cuadrilla del ELN que se encuentra en esta área colocándolos a orden de las autoridades competentes para bien de la paz y la democracia” (se destaca).

Así las cosas, mal podría predicarse que la actuación militar fue improvisada, prematura o irregular, pues si bien es cierto que se adelantó a altas horas de la noche y sin que mediare la orden judicial correspondiente, también lo es que existían reportes y labores de inteligencia que justificaban el operativo y además los agentes del Estado se hallaban en el lugar de los hechos frente a la comisión —en flagrancia— de al menos dos hechos punibles, por lo cual podía prescindirse de la aludida orden judicial escrita, amén de que gracias a la información recopilada se cumplía el presupuesto previsto en la primera parte del inciso 1º del mencionado artículo 343 del entonces Código de Procedimiento Penal, para adelantar la diligencia de allanamiento, pues existían “serios motivos para presumir que en un bien inmueble (...) se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución...”.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia apelada, esto es la dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 10 de febrero de 1999.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(2) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789, entre otras.

(3) Sentencia de febrero 4 de 2010, Expediente 18.320.

(4) Sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11.898.

(5) Diligencia de inspección al cadáver de la víctima Nº 1582-0657; informe emitido por el Cabo Primero Carlos Muñoz Sierra - suboficial de administración del Ejército Nacional; informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; decisión proferida el 1º de octubre de 1997 por la oficina de instrucción penal militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión.

(6) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, Expediente 16.589.

(7) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, Expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, Expediente: 12.789.

(8) Este documento forma parte de la prueba trasladada por la justicia penal militar a este juicio, cuyo mérito probatorio fue aceptado por la Sala anteriormente.

(9) En la anotada dirección, la Sala, en sentencia de mayo 2 de 2007, Expediente 24.972 —reiterada en sentencia de 11 de febrero de 2009—, Expediente 17.145, señaló:

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva ‘consigo la absolución completa’ cuando ‘el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, págs. 332 y 333’.

(10) Artículo 217, Código de Procedimiento Civil: “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

(11) En tal sentido ha discurrido la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero 4 de 2010, Expediente 15.061-15.527, reiterada en forma reciente por esta Subsección en sentencia de febrero 21 de 2011, Expediente 18.648:

“... obviamente ese medio de prueba no podrá tenerse como testimonio en cuanto se refiere a la demanda formulada por el propio declarante, comoquiera que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que la propia parte pueda pedir que se realice su propia declaración (CPC, art. 203, inc. 1º)”.

(12) Al respecto, ver por ejemplo, sentencias de 19 de febrero de 1999, Expediente 10.459; de 10 de marzo de 1997, Expediente 11.134; de 31 de enero de 1997, Expediente 9.853; de 12 de diciembre de 1996, Expediente 9.791, reiteradas recientemente en sentencia proferida por esta Subsección el 26 de enero de 2011, Expediente 19.961.

(13) Sentencia de 3 de febrero de 2010, Expediente 17.834.

(14) Ibídem.

(15) “... yo cuando le eché mano a mi mamá del brazo tenía el revólver montado...”.

(16) Al respecto, ver por ejemplo, sentencias del 19 de febrero de 1999, Expediente 10.459; del 10 de marzo de 1997, Expediente 11.134, reiteradas en sentencia de abril 14 de 2010, Expediente 17.805, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(17) Juan Fernández Carrasquilla. Derecho Penal Fundamental. Bogotá, Ed. Temis, 1989, 2ª. Ed., volumen II, pág. 338.

(18) Sentencia de abril 14 de 2010, Expediente 17.805, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(19) Sentencia de 2 de septiembre de 2009, Expediente 17.988, M.P. Enrique Gil Botero.

(20) Derogado por la Ley 600 de 2000.

(21) “ART. 1º—El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento” (se destaca).

“ART. 19.—Utilización ilegal de uniformes e insignias. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, compre, venda, suministre, sustraiga, porte o utilice prendas para la fabricación de uniformes de campaña, insignias o medios de identificación, de uso privativo de la fuerza pública o de los organismos de seguridad del Estado, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales y en el decomiso de dichos elementos” (se destaca).