Sentencia 1995-01220 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Rad.: 25000-23-26-000-1995-01220-01 (22.980)

Actor: Víctor Manuel Cárdenas Murillo

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Referencia: Reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía de la demanda alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597de 1988(1) para que asuma el conocimiento de una acción de reparación directa en segunda instancia.

2. Asunto a resolver.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por haberle sido hurtado un vehículo al actor, del que él mismo adujo ser propietario y que, luego de encontrado en poder de un servidor de la demandada, fue desvalijado entando bajo custodia de la misma entidad, en razón del daño que el señor Cárdenas Murillo asegura le fue causado como poseedor del mismo bien.

El actor alega, en su favor, la presunción de dominio establecida en el artículo 762 del Código Civil. La demandada, por su parte, además de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en cuanto el demandante no probó la propiedad, como lo prevé la jurisprudencia de esta Corporación, asegura que la pérdida del vehículo no le resulta imputable, en cuanto ajena a la administración del parqueadero y a la custodia del bien.

En consecuencia, la Sala, para decidir lo que corresponde, fijará, previamente, su posición sobre los efectos de la presunción de dominio, establecida a favor del poseedor en el artículo 762 del Código Civil, para luego determinar, con fundamento en los hechos probados la responsabilidad de la administración. Al efecto, se reiterará los criterios expuestos por esta subsección en la sentencia del pasado 26 de junio de 2014(2), como sigue.

3. Efectos de la presunción de dominio, en los procesos de reparación directa.

Se viene a destacar, en este punto, que el objeto de la acción en comento, ejercida en este asunto, no versa sobre la constitución del derecho real de dominio, la declaración de quién ostenta el mejor derecho, la eficacia de un derecho real accesorio a la propiedad y menos sobre la traslación de este derecho en el caso de un inmueble ocupado por la administración(3). Se trata sí de una acción promovida en procura de la protección de la propiedad, mediante la declaración de un derecho distinto, esto es personal o de crédito y que, de existir, habrá de materializarse para la demandada en la obligación de indemnizar los perjuicios causados por la pérdida del derecho real, en el sub lite sobre un vehículo automotor, sobre el cual el actor señala que venía ejerciendo actos de señorío, que lo acreditan como propietario.

Lo que amerita dejar sentado, ab initio, es que el actor no acude a hacer valer el derecho real que alega contra terceros que también lo disputan, en calidad de herederos, acreedores con garantía real o adquirentes de derechos reales con títulos de transferencia por acto entre vivos, sino contra quien viene determinado por haberle dañado la cosa, sobre la que el actor venía ejerciendo actos de señor y dueño.

Siendo así, la reparación del daño causado al dominio o señorío expresado a través de la posesión, en razón del deber de respetarlo, constituyen el núcleo de la acción de reparación directa de que trata el presente asunto, dado el estado patrimonial anómalo por la pérdida de una cosa que se tenía y que no se podía perder por la acción ilegítima de otro. Sin que le sea dado al juez desvincular el ejercicio de la acción de reparación directa de su utilidad principal, esto es en el sub lite, la protección del señorío que se ejerce sobre una cosa.

Cabe destacar el llamado de la doctrina al respecto:

Los derechos subjetivos y los estados o situaciones jurídicas de que son titulares las personas, están protegidos por el ordenamiento jurídico. Conforme a (…) la Constitución “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes…”, vale decir en sus derechos y estados.

En dos formas fundamentales reciben los derechos la debida protección: en primer lugar, mediante las acciones…; en segundo término, prohibiendo el efecto retroactivo de las leyes nuevas que pretendan gobernar de diferente modo la adquisición o extinción de aquellos derechos (…).

Toda persona es titular del derecho de protección jurídica, el cual debe hacerse valer frente al Estado, a fin de obtener el goce tranquilo de sus derechos y estados… (Const. Pol. Arts. 228, 229 y ss.) por cuanto solo él es el portador del poder judicial, esto es, titular de la jurisdicción (…).

Algunos procesalistas definen la acción civil como el derecho de pedir la aplicación de la jurisdicción civil, sin tener en cuenta que tal petición es, ante todo, el ejercicio de derecho de protección jurídica de los derechos y estados de las personas. “La acción, pues, vive con prescindencia del derecho que el actor quiere ver protegido”. La acción, afirman otros, es simplemente “el derecho de excitar la actividad jurisdiccional”.

Los partidarios de este concepto abstracto de acción desvinculado de su fuente, contenido y función, suelen fundamentarse en la distinción propuesta por Carnelutti; una cosa es el “derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material)” y otra “el derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho subjetivo procesal)”. Agrega dicho autor que el derecho subjetivo procesal es la acción civil y que no debe confundirse con el derecho subjetivo material, pues el uno puede existir sin el otro.

I. Dos razones se han esgrimido en defensa de este concepto abstracto de acción.

1) El ejercicio de las acciones de pura declaración de certeza no tiene por fundamento la tutela o defensa de un derecho subjetivo. Fue Watch quien primero formuló (…).

2) La sentencia que niega la protección o tutela de un derecho o estado, revela que hubo ejercicio de la acción (…) aunque haya resultado vacía del derecho alegado. Esta razón no acredita que puedan existir acciones civiles sin que su causa determinante sea un estado anómalo u obstáculo de un derecho o situación, sino, a lo sumo que hubo frustración del proceso civil o de la acción civil. Al respecto pueden presentarse varias hipótesis: a) … c) el demandante prueba el estado anómalo del derecho, pero no acredita que le pertenece (falta de legitimación para accionar) (…).

De manera que el escrúpulo de algunos procesalistas respecto a que la acción pueda estar al alcance de quien en un momento dado carece de razón, no sirve para invalidar el vínculo que debe existir entre la acción y un determinado estado anómalo del derecho subjetivo; y, por cierto, más grave es que el demandante tenga la razón y se le niegue por falta de prueba, o por torpeza o arbitrariedad del funcionario que falla el asunto (…).

En resumen: quienes enseñan que la acción es el derecho de pedir la aplicación de la jurisdicción (…) —o de “excitar la actividad jurisdiccional”, se encontrarán en graves aprietos cuando se les pregunte: ¿Con ocasión de qué y para qué excitamos aquella jurisdicción? La ocasión (fuente) es la presencia de un estado anómalo del derecho; y el para qué o fin, la destrucción de dicho estado.

Por lo demás, no existe el derecho autónomo de pedir la aplicación de la jurisdicción…; lo que sí existe es el derecho de la protección jurídica, y es precisamente el ejercicio de tal derecho frente al Estado lo que obliga a este a aplicar la jurisdicción. En síntesis, el Estado aplica la jurisdicción para cumplir con una obligación, o sea, el deber fundamental de administrar justicia(4).

Con ese propósito corresponde, entonces, a la Sala aplicarse al estudio de la obligación de reparar el daño patrimonial ocasionado, cuando el hecho que lo causa recayó en una cosa sobre la que se ejercen actos de señorío, dentro del marco que reclama la eficacia de las garantías constitucionales —art. 2º— como la propiedad —art. 58—, el acceso a la justicia —art. 229— y el derecho a probar —art. 29— y del correlativo deber impuesto a las autoridades de respetarlos y de indemnizar los perjuicios —art. 2º, 90 y 95— con el fin de determinar, en particular, si el régimen jurídico de organización de la propiedad (modos de adquisición, exteriorización o publicidad, ejercicio, protección, extinción, etc.) admite distintos grados o medios de prueba en lo que tiene que ver con el tipo de bienes objeto de la litis y el derecho personal pretendido o, por el contrario, si el ejercicio, el deber de respeto y la protección constitucional en mención, tratándose de vehículos automotores se subordina, con exclusividad, a la exhibición de la prueba emanada del sistema de registro que la ley mandó organizar a las autoridades de tránsito.

En síntesis, se trata de determinar si el régimen de publicidad a través de sistemas de registro organizados para brindar seguridad a los adquirentes del derecho real con título traslaticio de dominio, a los acreedores titulares de garantías reales y al control fiscal del Estado constituye, a su vez, el único título para exigir legítimamente a cualquier persona que se abstenga de dañar el bien sobre el que otro sujeto determinado ejerce actos de señor y dueño, es decir, si ese régimen jurídico legitima que cualquier persona dañe lo que el otro posee como dueño y si, en esas condiciones, está deslegitimado el poseedor para hacer valer contra el sujeto dañino el señorío o dominio que le es permitido a través de la posesión.

En efecto, siendo la acción de responsabilidad uno de los principales instrumentos de protección de los derechos, no puede desatenderse que la obligación de reparar el daño o indemnizar los perjuicios constituye la más adecuada eficacia del bien o derecho, cuando quiera que han sido desconocidos o vulnerados, pues estos no se garantizan eficazmente si la afectación que proviene de quien tiene el deber de respetarlos carece de consecuencias.

Y en este último aspecto adquiere su mayor relevancia la relación entre los elementos en que sustenta el deber de respetar el derecho ajeno (aspecto pasivo) y la protección de la propiedad (aspecto positivo), puesto que, se observa, prima facie, la subordinación de esta última a la acreditación del derecho mediante la prueba exclusiva otorgada por el Estado equivale a la mayor restricción de la autonomía privada de la voluntad, que durante largos siglos de evolución de la humanidad se ha expresado en la posesión como fundamento de la propiedad, amén de lo que podría significar el retorno a un estado de inseguridad, superado por indeseable e insostenible, en el que la impunidad que acarrea el desconocimiento del derecho que el poseedor exterioriza mediante actos de señorío socialmente convenidos incita a la justicia por la mano propia, a la venganza.

Es que uno de los mayores logros de la evolución de la vida en sociedad, al punto que vale para imponerle actualmente el rótulo de civilizada —en oposición a la barbarie—, consiste, sin dudas, en haber convenido en formas generales para distensionar el conflicto que genera la apropiación de las cosas para satisfacer las necesidades de las personas -bonus-, con exclusión de los demás. Esto es, para asegurar la convivencia pacífica mediante la apropiación ordenada de los bienes que, por el hecho de entrar en la órbita del poder individual, se vuelven más escasos, requiriéndose, entonces, significativos esfuerzos y riesgos para su consecución y conservación. De manera que el dominio y los modos de adquirirlo expresan el reconocimiento del poder que le es dado y permitido a una persona que se apropia, con carácter excluyente y preferente, de una cosa a través de las formas socialmente convenidas como válidas para el efecto.

El acto físico de apropiación de la cosa, en tanto expresa poder, señorío y exclusión, resulta provocador, con mayor razón si se funda en la fuerza bruta. La historia muestra incesantemente el exterminio de pueblos antiguos, entre otras causas, por el despojo de sus bienes en favor del enemigo. Pero, asimismo, antes de hacer tránsito al Estado como forma de organización del poder y la seguridad, la exteriorización del señorío sobre las cosas a través de distintos medios de publicidad impuso pacíficamente su vinculación frente a los individuos del mismo pueblo, esto es el deber de respeto (ius, iuris); a ese fin sirvieron las inscripciones en piedras, losas u obeliscos situadas en los confines de los predios en Babilonia, Grecia y Egipto(5), así como el recorrido anual por el predio —ager limitatus— que efectuaba el pater familae con la intención de reafirmar sus límites, en Roma(6).

Pero fue, sin dudas, a través de la posesión como institución jurídica, que los juristas romanos expresaron el carácter vinculante y coercitivo del acto de apropiación de la cosa o de la expresión del poder afirmado por el sujeto sobre ella —res mea est—. El origen etimológico de la expresión compuesta —possissedere— así lo denota: poti (preferencia) y sedere (sentarse); esto es, al que está sentado (animus) sobre la cosa (corpus) se le prefiere y convierte a los demás en sujeto pasivo de ese poder que le es dado y permitido al poseedor.

En que la posesión, entendida como la relación material que establece el sujeto con el objeto sobre el que ejerce actos de señorío o dominio, con independencia de la titularidad del derecho real, en tanto exteriorizada públicamente —nec clam— impone, con efectos erga omnes, el deber de respeto. De donde deviene que, antes que la necesidad del otorgamiento de un título estatal, la notoriedad de la posesión que detenta el hombre honesto -condición que debe presumirse de toda persona- es el elemento fundamental sobre el que se enarbola la protección de su señorío y se vincula jurídicamente a los demás, esto es hace exigible el deber de respetar el derecho, constituido o aparente, que ejerce el poseedor.

Con razón se ha dicho que —se destaca— “[l]a posesión lo mismo que la no posesión es visible, y precisamente esta visibilidad es para su seguridad de la más alta importancia. En efecto, la seguridad de la posesión no descansa sólo en el elemento físico, es decir, en medidas de seguridad tomadas para protegerla, sino también en el elemento moral o jurídico, a saber, en el temor de lesionar los derechos de otro, inspirado por el sentido jurídico o por la ley. Si yo paso cerca del lazo puesto por otro en el bosque sin apoderarme del tordo en él cogido, el motivo que me retiene no es de naturaleza física, sino puramente moral; es el respeto a la propiedad del otro. El ladrón, es verdad, no se detiene ante tal motivo; pero para él ni los muros, ni las cerraduras, ni los cerrojos ofrecen una seguridad suficiente, pues como lo prueba la experiencia, se roban muchas más cosas de las que están in custodia que de las otras”(7). Y cabe que se hagan valer estos asertos contra el sujeto dañino que, fundándose en una supuesta inseguridad creada por la carencia de título otorgado por el Estado, pretende excusar la afectación que inflige a los bienes sobre los que otra persona ejerce públicamente su señorío, pues resulta igualmente repudiable que cualquier sujeto, prevalido en estas razones, dañe lo que el otro afirma como suyo, máxime si quien actúa de esta manera es la autoridad, sobre quien recae el deber de proteger a las personas en sus bienes. Límite este que viene refrendado como una de las mayores garantías del particular frente al Estado constitucional de las épocas actuales.

Ahora bien, en los ordenamientos jurídicos de tradición latina —civil law—, como el colombiano, la posesión constituye el elemento principal sobre el que se organiza el derecho real de dominio, si se considera que i) las distintas formas válidamente aceptadas por las que un sujeto entra en posesión de las cosas explican la adquisición del derecho; ii) en la posesión se exterioriza el dominio y iii) la protección de la propiedad se hace eficaz principalmente mediante el amparo de la posesión; todo ello, como pasa a estudiarse.

3.1. Los modos de adquisición del dominio expresan distintas formas válidamente aceptadas para tomar posesión de las cosas.

Efectivamente, conforme con el Derecho Civil, los distintos modos de adquirir el dominio tienen en común que se expresan a través de la posesión, bien porque la cosa poseída: no tenía dueño y no está prohibida su apropiación (ocupación); el dueño se desposeyó de ella en favor de otro a quien se la entrega, física o simbólicamente, con la intención de trasmitirle el señorío (tradición); estando sometida a poder, el titular toleró su ejercicio o no actuó contra quien la poseyó durante el tiempo suficiente para hacerse dueño (usucapión), se adhirió de manera permanente a la cosa que otro posee (accesión) o es poseída por quien la inventó o elaboró (especificación), etc.

En síntesis, los diferentes modos de adquisición del dominio explican las distintas formas socialmente convenidas desde la antigüedad para tomar posesión de las cosas e imponer a los demás el deber de respeto de la cosas ajena.

3.2. La posesión exterioriza la propiedad, sin perjuicio de la publicidad organizada con registros administrativos.

Con independencia de las formas por las que se puede tomar válidamente, la posesión exterioriza la propiedad. Como lo puso de presente Ihering, “[l]lamar a la posesión de las cosas exterioridad o visibilidad de la propiedad, es resumir en una frase toda la teoría posesoria”, si se tiene en cuenta que “[s]ólo esta noción puede expresar cómo la posesión y la propiedad se cubren mutuamente, según lo quiere el interés del comercio. Concebida así la posesión, acompaña siempre a la utilización económica de la propiedad y el propietario no tiene que temer que el derecho le abandone mientras use de la cosa de una manera conforme a su destino”(8).

Como se afirmó en la codificación justinianea —se destaca— “… cum ipse proponas te diu possessione fuisse omniaque ut dominum gessisse” —Codex, L. 2, de poss., 3, 32— y lo reafirmó Ihering, “no se podría expresar mejor el latín mi punto de vista de la exterioridad de la propiedad que con estas palabras: Omnia ut dominum gessisse(9)—todo del mismo modo en que un propietario lo haría—.

De donde resulta que la publicidad es constitucional a la posesión, pues precisamente en esa característica se funda la visibilidad de la propiedad frente a cualquiera -erga omnes-; por ello, desde el antiguo Derecho Romano se protegió a la posesión en tanto visible al público —nec clam—, al punto que al poseedor, sin más consideraciones que la notoriedad de su señorío, se le tuvo por dueño.

Reiteradamente los textos romanos legaron este principio a la civilización actual; según Ulpiano, possessores sunt potiores, quemque agere oportet —los poseedores son preferidos, aunque no tengan ningún derecho—, Digesto, Libro VII, tít VI, Ley 5ª; para Papiniano —se destaca—, possessio no tantum coporis, sed et juris est —la posesión no sólo es cosa del cuerpo, sino de derecho también— D., L, XLI, t. II, Ley 46 y sentenció Paulo que —se destaca— qualisqunque possessor, hoc ipso quod possessor est, plus iuris habet, quam ille, qui non possidet —cualquier poseedor, por el hecho mismo de serlo, tiene más derecho que quien no posee— D., L, XLIII, Ley 3, §15. Textos que inspiraron el aforismo latino reconocido como principio general en los ordenamientos receptores de la codificación justinianea, según el cual possessor dominum ejus se ese dicat —al poseedor se le considera dueño de la cosa poseída— o possessor, ergo dominus —poseedor, por tanto dueño—.

Y, sin dudas, durante largos siglos la civilización y, con ella el derecho actual receptor de la tradición jurídica latina, ha evolucionado social, económica y políticamente de la mano con el postulado medular de que el poseedor es dueño.

Se destaca, además, que desde la antigüedad los juristas romanos extendieron la publicidad de la posesión a los actos de transmisión de la propiedad entre vivos, empero, no por la insuficiencia de la notoriedad que acompaña a la posesión para hacer valer el derecho frente a cualquiera ni movidos por el propósito de desproteger al poseedor, sino, principalmente, con el fin de complementar la protección de la propiedad.

Esto es así, si se considera que en el caso de la transferencia del dominium ex iure quiritium sobre las res mancipi —según el ius civile— la publicidad la hicieron consistir los antiguos romanos, inicialmente, i) en la toma de posesión material con afirmación del derecho por el cobre y la balanza en presencia del pesador —libripens— y de cinco testigos —testes—, denominada mancipatio o compraventa real, y que —podría afirmarse— hacía las veces de lo que posteriormente se denominó el título y el modo y ii) a través del pretor, en la in iure cesio o reivindicación ficta, en la que la falta de oposición del dominus conduce a la adjudicación en favor del reivindicante. El primero de estos actos era abstracto, en cuanto no requería causa, además de que el rito transfería el derecho solo en cuanto el manicipi dans fuera dominus, pero de no ser así, no se desprotegía al poseedor —proprietatis in bonus habere—, pues en este caso el usus le permitía defenderse mediante la excepción contra el intento de reivindicación y adquirir el derecho —usus capere—. Esta última de origen distinto a la prescriptio longi temporis de los egipcios, aunque vinieron a fundirse en la usucapión como prescripción adquisitiva en el derecho justinianeo.

Además, las donaciones se sometieron al requisito previo de la autorización del pretor —insinuación—, con el fin de entrabar los actos desfavorables a los herederos o acreedores, pues en tanto se le obligaba a hacer públicos los verdaderos motivos de la intención de donar, el donante podía desistir o resultar conminado a abstenerse de sacar por esta vía bienes del patrimonio, considerado de la familia y prenda de los acreedores, esto último a partir de la lex paetelia papiria.

A finales de la república romana —S. I a. de C.—, la admisión de distintas formas de entrega de la cosa (traditio ficta, como en los casos de la entrega simbólica, longa y brevis manus, constitutum possesionorum, etc), la abolición del dominium ex iure quiritium —protegido por el ius civile— y la generalización en el uso de la tradición, propia del ius gentium, llevaron a que para la transferencia del dominio bastaba hacer constar la tradición en un escrito, con la finalidad de servir de medio de prueba; hasta la codificación de Justiniano —529 a 533 d. C.—, con la que se abolió formalmente la mancipatio y se distinguió entre el negocio obligacional y el dispositivo o de tradición, en tanto expresamente se estableció que “tratidionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur” (Codex 2, 3, 20) —la propiedad se transmite por la tradición y la usucapión (modos) y no por el simple pacto— y la justa causa traditionis se subsume en el negocio jurídico que crea la obligación de hacer la tradición (título); además de que la regla general fue la traditio ficta, esto es, sin entrega material y sin requerir más publicidad que la del “hecho notorio e indubitado de la posesión”(10).

En el Egipto romano, hacia el año 60 d. de C., se crearon registros inmobiliarios con el fin principal de facilitar al Estado el control de los bienes privados con miras a la tributación, que, a la postre, terminaron favoreciendo a los dueños y a sus acreedores, dando origen así a una forma de publicidad complementaria, mas no excluyente, a la que apareja la posesión.

Entre sus características, se destaca que estos registros i) consistían en un archivo de documentos privados y un “registro de adquisiciones”; ii) organizado mediante folios personales, en orden alfabético; iii) con indicación de los bienes y las circunstancias concernientes a los derechos reales, pignoraticios, limitaciones en orden a la disposición y exenciones de impuestos, etc., sujeto a revisión cada cinco años; iv) el registro recibe en sus archivos la prueba de los hechos; v) la fe pública la da el agoranomos —notario público— a partir de los documentos privados guardados en el archivo y vi) los propietarios están obligados a presentar declaraciones periódicas sobre sus bienes.

Asimismo, se utilizó este sistema de registro como medio de autorización-inscripción de los negocios de compraventa de los inmuebles. A estos efectos, el vendedor notificaba su intención de vender y, una vez que el registro expedía el certificado de aprobación, el agoranomos redactaba el correspondiente documento; luego el comprador debía solicitar al registro poner fin a la “situación flotante” creada por la notificación del vendedor(11). Así se quiso brindar seguridad al adquirente, sin mayores pretensiones que la de tener por sentado que el enajenante era el propietario y conocer las limitaciones o garantías que pueden afectar el valor del bien.

Los hitos históricos puestos de relieve permiten concluir, sin esfuerzo, que durante la larga evolución que experimentó la organización de la propiedad en el sistema jurídico en el que hunde sus raíces la codificación civil del país, la publicidad de la propiedad se organizó a través de la posesión, la oralidad de los actos de transmisión entre vivos y un sistema de registro, siendo la publicidad de la propiedad expresada en los actos de señorío del poseedor la principal forma de protección proyectada con efectos erga omnes, en tanto que la oralidad y, posteriormente, el registro de los bienes y de los actos de transmisión entre vivos se orientaron esencialmente a dotar de eficacia la declaración de voluntad de las partes en los negocios relativos a inmuebles y a proyectar sus efectos —los del acto— frente a los terceros, sin desmedro de la posesión.

En estos términos, no es novedosa al derecho actual la organización de la publicidad de la propiedad a través de distintas formas y por ello la formación del registro público, por sí misma, no desvirtúa la protección de la propiedad a partir del principio universalmente aceptado de que al poseedor se lo tiene como dueño.

Las características reseñadas sobre la organización jurídica de la propiedad en el sistema romano a partir de la posesión, están presentes en las principales codificaciones conocidas como culmen del desarrollo del mos gallicus y del mos germanicus.

Así, el Código Civil Francés de 1804 se acompasa con la corriente prejustinianea que admitió la adquisición del derecho de dominio con el solo contrato, en tanto en el Código Civil Alemán de 1900 se distingue entre el negocio obligacional (título) y el dispositivo o de enajenación (modo); en ambos casos, acompañados de sistemas de registro inmobiliario con el fin de organizar la publicidad de la propiedad que, en tanto se orientan al control fiscal, a proteger a los acreedores y adquirentes por acto de transferencia, en fin, a movilizar o dotar de determinada seguridad la mayor liquidez(12) de la propiedad inmueble, coexisten con la publicidad expresada a través de la posesión como mecanismo de protección de la propiedad(13).

Así, con el fin de desterrar la “clandestinidad de las mutaciones mobiliarias”, cada vez más rápidas y numerosas, que afectaba la seguridad de los créditos, en Francia, después de varios intentos fallidos —entre 1506 y 1673— por la resistencia a que se conociera la verdadera situación económica de la nobleza, se organizó un sistema de publicidad que no interfiere la eficacia del negocio jurídico basada en la autonomía de la voluntad privada de las partes(14), ni la protección de la propiedad que expresa el poseedor con sus actos de señorío, sino que se orienta a dotar de oponibilidad el acto frente a los acreedores, además de que ante la administración cumple funciones de control fiscal.

En efecto, con la finalidad de definir las condiciones en que las enajenaciones de los inmuebles son oponibles a los acreedores, mediante la Ley 27 de junio de 1795 (9 de mesidor del año III), en Francia se organizó la publicidad de las hipotecas a través de un registro obligatorio por comunas y de cédulas hipotecarias, cuya vigencia se postergó por considerarla defectuosa, hasta la ley del 1º de noviembre de 1798 (11 de brumario del año VII), que sustituyó las hipotecas generales por la regla de la especialidad (bienes y sumas determinadas) y para asegurar los derechos de los acreedores hipotecarios dispuso, en su artículo 26, que “[l]os actos traslativos de bienes y derechos susceptibles de hipoteca, deben ser transcriptos en los registros de las oficinas de la conservación de hipotecas, en el distrito en el que están situados los bienes. Hasta ese momento no podrán ser opuestos a los terceros que hubiesen contratado con el vendedor y que se hubiesen conformado a las disposiciones del presente”. Sistema general que, dada la oposición de la comisión codificadora, vino a ser desdibujado por uno casuístico (arts. 1583, 2180, 2181, 2189, 2199 y 2200 del código napoleónico), en el que, finalmente, la ambigüedad subyacente en esta normatividad relativa a la determinación de la necesidad de la transcripción de las adquisiciones se resolvió negativamente, por vía de interpretación, en el sentido de que la historia fidedigna de la codificación había sido la de abolir el sistema de la ley de brumario, como se resalta en los informes de los autores del Código —se destaca— “…el que compra no necesita que la ley provea particularmente a su seguridad; tiene ante sus ojos los títulos; puede verificar la posesión del vendedor”(15).

La inseguridad provocada por la normatividad adoptada en la codificación para regular la publicidad de la propiedad, llevó a que, con el fin de promover el sistema de créditos hipotecarios para financiar grandes obras, mediante la Ley del 23 de marzo de 1855 se dispusiera la transcripción de las mutaciones de la propiedad entre vivos a título oneroso, sancionando la falta de este requisito con la inoponibilidad de la enajenación a los acreedores. Asimismo, mediante el Decreto ley del 30 de octubre de 1935, se extendió el deber de transcripción a las mutaciones por causa de muerte, con lo que vino a entenderse que el registro público busca integrar todos los datos que interesan a la propiedad inmobiliaria.

En términos generales, el sistema de registro inmobiliario francés se caracteriza porque i) se funda en la transcripción de los actos formados por la sola autonomía de la voluntad de las partes; ii) sus efectos son meramente declarativos, en tanto se dirigen a la publicidad frente a los acreedores y no a constituir la propiedad del adquirente y menos a desconocer la protección del dominio expresado a través de la posesión; iii) es de carácter personal, en cuanto se trata de un “fichero inmobiliario” que corresponde a una cuenta abierta a cada persona para agrupar las mutaciones relativas a sus inmuebles; iv) es un “registro de formalidades”, que incide en la eficacia de los actos entre las partes, sin valor probatorio autónomo, pues la formalidad del acto puede probarse sin la transcripción, sin perjuicio de que quien cumpla con esta última pueda aprovecharla como medio probatorio; v) la transcripción requiere la autenticidad del acto, esto es su otorgamiento previo ante notario, sin que esto constituya una solemnidad ad substantiam actus y vi) se funda en el principio de continuidad, en tanto “ninguna escritura o decisión judicial sometida a publicidad… puede ser publicada en el fichero inmobiliario, si el título del disponente o del último titular no ha sido publicado previamente” art. 3º del Decreto Ley del 4 de enero de 1935—(16).

Se ha traído este recuento histórico del ordenamiento francés para poner de presente cómo la seguridad a la que aspiran los regímenes legales en torno a la publicidad inmobiliaria puede volverse en su contra; además de poner en evidencia que la publicidad orientada a la seguridad de los acreedores no llega al extremo de anular la protección de la propiedad a través de la posesión.

En Alemania, a su vez, con el Código Civil se extendió al imperio el sistema original de inscripciones organizado en los Estados prusianos entre los años 1820 a 1856 y adoptado mediante la Ley del 15 de mayo de 1872, que se caracteriza, en esencia, porque i) se funda en la inscripción como elemento constitutivo de la adquisición del derecho mediante acto traslaticio; ii) sus efectos se dirigen principalmente a brindar seguridad a los adquirentes y a los acreedores, iii) es de carácter real, en cuanto se trata de un registro inmobiliario formado por hojas atribuidas a cada fundo, sin perjuicio de la coexistencia del folio personal, permitida por el artículo 4 die allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs, Grundbuchverfügung-GBVf del 8 de agosto de 1935 (Reglamento para la organización y funcionamiento del registro), para inscribir en un solo folio varias fincas de un mismo titular, siempre que no se produzca confusión; iv) en el registro se indican todos los actos que se refieren al inmueble; v) la inscripción de la tradición (modo) solamente procede si el título (negocio obligacional) ha sido otorgado previamente ante funcionario público y la hace un magistrado (Grundbuchrichter) con facultades para examinar los títulos presentados y plena autoridad para destacar los que no considera irreprochables y vi) debe existir total correspondencia entre el registro inmobiliario (Grundbuch) y el registro catastral (Flurbuch), razón por la que todo cambio efectuado ante este último debe ser informado al juez del libro inmobiliario y viceversa.

A diferencia del sistema Francés, al Alemán se le atribuye la doble función de solemnidad ad substantiam y publicidad del acto de adquisición del derecho, en tanto la inscripción es necesaria para constituir el acto de transferencia del derecho real de dominio y, además, para hacerlo oponible a los acreedores.

Empero, la naturaleza constitutiva del acto de transferencia del domino que se le atribuye, en tanto no vuelve a la propiedad imprescriptible ni el título es inatacable —como sucede en algunos países donde rige el Sistema Torrens—, la organización de la publicidad del sistema alemán se complementa con la protección de la propiedad exteriorizada en la posesión. De ahí que en el llamado sistema real la inscripción y la publicidad con la intervención del Estado se orientan a dotar de seguridad a quien adquiere mediante actos traslaticios del dominio y a los acreedores, en tanto que el deber general de no dañar la cosa sometida a dominio, se fundamenta, principalmente, en la publicidad de la posesión.

El llamado Sistema Torrens, implantado en Australia mediante el Real property act de 1858 —aprobado por iniciativa del ex - registrador general y entonces diputado Robert Torrens—, para resolver las diferencias en la protección de la propiedad a los adquirentes de tierras públicas que recibían su derecho directamente de la corona, en tanto que los demás lo adquirían por acto privado, se funda en los criterios de simplicidad y seguridad aparejados al hecho de —se destaca— “considerar a todos los adquirentes como sucesores directos del Estado, suponiendo que la tierra volvía a la corona con cada mutación”(17). Aunque presenta semejanzas con el sistema real de los antiguos Estados prusianos, se diferencia porque i) en el primero el Estado interviene para constituir el acto traslaticio del dominio entre particulares y en el Sistema Torrens el Estado lo hace para atribuir originaria y directamente la propiedad al particular; el primero es un sistema constitutivo de la adquisición en tanto el segundo es atributivo de la propiedad; ii) es de carácter facultativo, salvo para las nuevas concesiones de inmuebles públicos; ii)(sic) el director del registro examina los títulos y, previo un trámite de publicidad orientando a advertir a los terceros y resolver las oposiciones, autoriza la matriculación y confecciona dos certificados idénticos con la descripción del inmueble y sus cargas, uno de los cuales entrega al propietario como título y única forma de probar la propiedad y otro se inserta en el sistema de registro; iii) la matriculación convierte en inatacable el título otorgado al propietario, tornándose en inadmisible las acciones de reivindicación y de declaración de hipotecas o de cargas reales distintas a las indicadas en el certificado; iv) el certificado representa la propiedad misma a través de su enajenación circulan los inmuebles en el comercio, v) cuando el propietario quiere vender el inmueble puede endosar su certificado o llenar las formas impresas dispuestas y enviarlas firmadas al registrador con el certificado de propiedad, para que proceda a anularlo y expedir al comprador el nuevo título siguiendo el procedimiento descrito; vi) los errores en que incurra la administración o la falsedad no descubierta a tiempo no afectan la validez del título, sino que dan lugar a una acción de indemnización, a cuyos efectos sirven las pólizas de seguros y un porcentaje de los derechos recaudados por la matriculación.

Como se advierte fácilmente, en el Sistema Torrens la razón de ser de la exclusividad del certificado de matriculación como único medio de prueba de la propiedad radica, en esencia, en que el acto de matriculación anula de manera absoluta el pasado jurídico de la propiedad sobre el bien de que se trata y con él las prescripciones y los títulos anteriores, siendo el certificado un verdadero título de propiedad; aspecto del que difiere sustancialmente el sistema real alemán en el que no se otorga un título de propiedad sino que se constituye un título de adquisición que se funda en la presunción de legalidad otorgada por la intervención del Estado en el acto de transmisión, razón por la que finalmente la seguridad del adquirente viene a fundarse en la prescripción adquisitiva por el hecho de la posesión, pues el título constituido por la intervención del Estado es atacable.

Esa radical diferencia entre los sistemas reales australiano y alemán, relacionada con la seguridad y exclusividad de la prueba de la propiedad explica la principal razón por la cual el Sistema Torrens se ha extendido con mayor acogida en los países del common law, en tanto que no ha sido bien recibido en los Estados receptores del civil law, que fundan la protección de la propiedad en la posesión y en la acción reivindicatoria, complementada con sistemas reales de registro inmobiliario, al punto de haberse considerado inconstitucional la implantación del sistema australiano en algunos de estos Estados(18).

En síntesis, salvo en los casos en que la intervención del Estado para constituir la propiedad vuelve inatacable el título e imprescriptible el derecho, la publicidad de los registros inmobiliarios tiene como efectos la protección de los adquirentes a título traslaticio y la oponibilidad de los actos frente a los terceros con intereses determinados que se fundan en la propiedad ajena; en tanto que la protección del derecho, frente a quien debe soportar el deber general de no dañar la cosa sobre la cual el mismo recae, se funda, principalmente, en su exteriorización a través de la posesión.

Y en lo que se refiere al derecho de propiedad sobre los bienes muebles, los sistemas de tradición latina se rigen por el principio general según el cual la posesión equivale al título.

3.3. La posesión constituye la más adecuada protección de la propiedad.

Distintas razones esgrime la doctrina para explicar los fundamentos de la protección de la posesión como exteriorización de la propiedad. Entre las más destacadas(19), i) la interdicción de la violencia, en tanto la perturbación posesoria es un delito contra el poseedor (Savigny) y un atento contra el orden jurídico (Rudorff); ii) el principio universal, según el cual, “nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en qué fundar su prerrogativa” (Thibaut); iii) el privilegio para el poseedor de presumir hasta prueba en contrario que quien tener derecho a la posesión tiene en realidad ese derecho (Röder); la protección de la propiedad que empieza (Gans); iv) la posesión es la encarnación real de la voluntad (Gans, Puchta y Bruns); v) la posesión, al igual que la propiedad, sirve al destino universal del patrimonio, a la satisfacción de las necesidades de la humanidad a través de las cosas y por el poder libre que sobre ellas es permitido ejercer (Stahl).

Sobre la protección de la posesión en razón de la utilidad social, el profesor Valencia Zea, sostiene:

Al lado de los motivos de orden individual, deben agregarse los de utilidad social, los cuales tienden a prevalecer en la doctrina actual y su alcance es de tal significado, que contribuyen a dar su verdadera razón de ser a los motivos individuales que acabamos de exponer.

Desde dos puntos de vista pueden contemplarse la utilidad social de la protección que se da en las relaciones posesorias: 1º) La relación posesoria es necesario protegerla en sí, a fin de sancionar en forma inmediata los atentados que contra ella se dirijan, pues solo en esa forma se puede garantizar la paz social; 2º) la posesión actual representa una explotación de las cosas, lo que se traduce en un aumento de riqueza general(20).

Empero, como lo puso en evidencia Ihering, la razón fundamental consiste en la “insuficiencia de la protección de la propiedad sin la protección de la posesión”, pues “…como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la prueba en favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente también al no propietario”(21).

En efecto, la protección integral del derecho de propiedad exige mecanismos judiciales para amparar la exteriorización que de ella se hace mediante la posesión y hacer cesar cada uno de los distintos estados anómalos que se pueden presentar en la adquisición, ejercicio y conservación del derecho, bien porque i) es violado o desconocido por la conducta de otro, como sucede cuando este daña la cosa sobre la cual se ejerce el derecho; ii) la fuente del derecho se ha configurado de manera irregular; iii) por su naturaleza está destinado a transformarse o dividirse en otros, como en el caso de los derechos universales; iv) el titular del derecho se encuentra en peligro de perderlo o no poderlo exigir oportunamente; etc.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la protección del derecho de propiedad puede venir fundada en distintos intereses, como los invocados por i) el propietario no poseedor en la acción de reivindicación para disputar la titularidad del derecho que expresa el poseedor con sus actos de señorío; ii) el propietario frente a la administración que mediante actos de ocupación, en ejercicio de prerrogativas estatales se impone sobre su derecho; iii) el acreedor para hacer valer los derechos reales accesorios de garantía —ius abutendi— y iv) el propietario frente a la persona que le ha dañado la cosa sobre la cual ejerce su señorío.

Los dos primeros casos señalados plantean un conflicto por la titularidad del derecho, pues tanto el poseedor como la administración que ha ocupado los predios ajenos realizan actos con los que materialmente expresan señorío o poder, con independencia de que se fundamenten el primero en la autonomía privada de la voluntad y el segundo en una prerrogativa estatal; el tercero plantea un problema de seguridad, eficacia u oponibilidad de los derecho del acreedor frente al propietario; mientras que en el caso de la acción de responsabilidad por daños (responsabilidad aquiliana) el propietario no actúa contra la persona que se le ha enfrentado con el interés de disputarle la titularidad del derecho o el atributo de disposición —ius abuttendi— por el incumplimiento de una obligación, sino contra quien, faltado al deber general de respetar lo que es del otro —alterum non laedere—, como lo exige el artículo 95 constitucional, dañó la cosa sobre la cual se ejerce el señorío —damnum injuria datum—.

Lo anterior pone en evidencia que la protección de la propiedad no siempre opera en el mismo grado de los distintos atributos o intereses que le asisten al propietario. Y, por esa misma razón, en los ordenamientos de tradición jurídica latina se repudia la protección de este derecho a través de un único mecanismo judicial y la exclusividad de un único medio de prueba.

Conviene, entonces, desentrañar los distintos efectos de la protección de la propiedad a través de la posesión y el alcance de las acciones y los grados de prueba dispuestos para el efecto.

Define el artículo 762 del Código Civil la posesión(22) como la tendencia de una cosa con ánimo de señor y al tiempo dispone que quien posee se reputa dueño, hasta que otro no demuestre sobre el mismo bien un mejor derecho y, acorde con el artículo 775 de la misma codificación, la “mera tenencia” es la que no se ejerce como dueño, sino a nombre y por cuenta de éste. Señalan las normas:

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

Siguiendo a Savigny, el profesor Arturo Valencia Zea sostiene que, para distinguir la posesión en nombre propio o ajeno —según el Código Civil simplemente posesión o mera tenencia— se hace necesario tener presente que —se destaca—, “[p]oseemos como propietarios cuando no reconocemos a otro un derecho superior, es decir, cuando poseemos para nosotros en forma exclusiva; en cambio poseemos para otro (mera tenencia) cuando tenemos la cosa voluntariamente, pero reconocemos que otra persona es la propietaria(23)”.

Dos son los elementos que reclama toda situación posesoria, el externo que responde al sometimiento de la cosa al poder físico del hombre, acorde con las condiciones de su naturaleza, fácil e igualmente perceptible ante toda situación real y el interno, propio, exclusivo y excluyente de la dominación que no es cosa distinta del señorío, en el entendido que la independencia en el actuar que ostenta el poseedor —animus domini o possidendi— no acompaña a quien sobre las cosas únicamente aquello que otro le permite, así en los dos casos se encuentre presente la voluntad —animus detinendi(24).

Aunque son varios los efectos jurídicos de la posesión, los que, además, justifican su existencia, se pueden agrupar i) aquellos responden a la situación misma de quien la ejerce y ii) los que tienen que ver preferentemente con intereses vinculados o referidos a “instituciones o consideraciones extrañas a ella”(25). Los primeros integrados por los interdictos y acciones que el ordenamiento prevé para la protección del estado posesorio y por la posibilidad, también reconocida en el ordenamiento, de que quien ejerce como dueño o titular del derecho, sin serlo, pueda usucapir o acceder a éste por prescripción. En este primer caso se reconoce que es la relación posesoria la que explica y justifica los derechos subjetivos patrimoniales, es decir, se parte de que el ejercicio del derecho resulta más útil que su titularidad, en términos de “(…) satisfacción de las necesidades individuales y sociales (…)”(26). Los segundos explican la posesión no por el interés de la persona que posee sino por “la necesidad de impedir la violencia”(27) o porque “la protección de la posesión importa por regla general la tutela de la propiedad”(28).

Ahora, siguiendo a Pothier(29), para quien, aunado a las acciones con las que cuenta el poseedor —“para mantenerse en la misma cuando se ve perturbado; o hacérsela restituir, cuando ha sido despojado de ella”— la posesión —se destaca— “hace reputar [al poseedor] propietario, en tanto no comparece el que verdaderamente lo es, y no la reclama(30), el artículo 762 del Código Civil reputa propietario al poseedor, “(…) mientras otro no justifica serlo, porque la más común y corriente es que la posesión vaya unida al dominio”(31). Dice así el inciso segundo de la norma en cita, arriba transcrita en integridad: “[e]l poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo(32)”.

Se tiene entonces que, acorde con el ordenamiento, es el poseedor el dueño de la cosa cuya propiedad o dominio se confronta, mientras no aparezca quien ostente y demuestre un mejor derecho(33). Presunción que genera importantes consecuencias jurídicas(34), pues concentra los efectos jurídicos internos y externos que acompañan al estado posesorio(35), así, puesto frente a todo el mundo como dueño, el poseedor que conserva su calidad —animus dominus o possidendi— podrá aguardar el vencimiento del plazo, en forma pública, quieta, tranquila y pacífica, consolidando en él la dominación jurídica sobre la cosa o sobre el derecho, según posea como propietario, usuario, usufructuario, etc.(36).

En consecuencia de lo expuesto, el Código Penal tipifica los actos dirigidos a perturbar la posesión(37) y el Código de Procedimiento Civil prevé el fin de las medidas de embargo y secuestro previamente decretadas sobre un bien que un tercero posee, cuando éste así lo invocó y mediante incidente demostró su calidad(38), además de poner a disposición del presunto dueño distintas acciones y medios probatorios.

No obstante la protección del estado posesorio se caracteriza por su transitoriedad, no solo porque, cumplido el plazo, quien detentó el poder de hecho con animus domini desprovisto de dominación jurídica, puede alegar a su favor la prescripción adquisitiva; sino en razón de que le presunción legal de dueño, de la que —como se explicó— se encuentra dotada la posesión, puede ser desvirtuada por quien alega un mejor derecho sobre el bien. Son dos, entonces, las maneras de poner fin a la disociación, no deseable, del ejercicio del derecho y de la titularidad: la usucapión y la reivindicación, que enfrentan al poseedor contra quien se crea con derecho a desvirtuar la presunción legal de dominio(39).

Sobre las maneras de ponerle fin a la disociación entre posesión y propiedad, por el ejercicio de la acción reivindicatoria o acción de dominio, establecida precisamente para amparar al propietario desprovisto de posesión:

El derecho civil colombiano contiene una serie de disposiciones que forman un coherente sistema jurídico encaminado a proteger eficazmente la posesión, porque sin ella no podría garantizarse debidamente, el derecho de propiedad. Entre tales disposiciones se halla el artículo 762 citado por el recurrente y que consagra la presunción de dominio a favor del poseedor. Pero tal ordenamiento jurídico, no puede interpretarse en forma absoluta, como lo pretende el recurrente y, en cuanto a la presunción allí establecida, es de carácter legal (Artículo 66, Código Civil), es decir, admite prueba en contrario para desvirtuarla. Precisamente es por ello, que el inciso segundo del precitado artículo 762, deja a salvo los derechos del verdadero dueño, para que los pueda hacer efectivos mediante los medios procesales respectivos, que es un resumen, lo que en el litigio que se estudia ha hecho la demandante al promover esta acción.

Se ha dicho que el principio consagrado en el artículo 762 no es de carácter absoluto, esto es, que por el mero hecho de tener la posesión material de una cosa cualquiera que sea su origen y naturaleza de aquella, no se puede alegar que se haya consolidado plena y legítimamente el dominio en cabeza de quien posee, merced a la presunción allí establecida. Bien enseñan por ello, las normas legales y jurisprudenciales, que una cosa es la posesión efectiva, es decir, la posesión legal; y otra, la mera tenencia material de la cosa. Y cuando surge conflicto sobre aquella posesión, y apareciere el verdadero dueño oponiendo un título eficaz a quien materialmente posee, desaparece ipso jure la presunción legal de dominio que ampara al poseedor, en virtud del artículo ya citado en cuyo caso, la ley desplaza toda su acción protectora para garantizar los derechos del legítimo titular del bien disputado”(40).

Como una aplicación de los poderes de persecución y de preferencia, que caracterizan a los derechos reales y por ende a la posesión, en cuanto dotada de la presunción de dominio, solo el propietario de la cosa, el poseedor de mejor derecho y el comunero —en contra del condueño que posee en exclusividad— están legitimados para confrontar al poseedor y exigir la restitución de la cosa, en ejercicio de las acciones de dominio, posesorias o de división de la cosa común.

Aunado a lo expuesto, vale recordar que —por regla general(41)—, “[t]ratándose de bienes muebles, se acepta el principio de su adquisición inmediata por el simple hecho de la puesta en posesión del adquirente de buena fe, con lo que la reivindicación del verdadero propietario nace muerta, por así decir. La diferencia de trato se explica por la misma naturaleza física de los bienes muebles, difíciles de perseguir e identificar, y por su carácter económico que les confiere aptitud para ser vendidos y revendidos con celeridad, pasando de mano en mano sin dejar vestigios escritos de su tránsito; las más de las veces, el adquiriente de un inmueble no dispone del tiempo ni de las posibilidades para reconstruir su historia jurídica, al objeto de comprobar la índole de los derechos transmitidos y el encadenamiento de los anteriores titulares que condicionan su propio derecho. Ello exige ponerle al abrigo de las reivindicaciones dirección en que se orienta el espíritu de los dueños precedentes, a la seguridad mobiliaria negocial”(42).

Se explica que en un juicio de reparación directa, entablado por quien alega un daño fundado en que la administración desconoció su estado posesorio, no cabe discutir la calidad de dueño, derivada de la presunción de dominio, pues el Estado no pretende un mejor derecho sobre el bien, ya fuere la cosa sobre la que la tenencia recae mueble o inmueble, corporal o incorporal, singular o universal, se podrá, eso sí confrontar la posesión en sí misma, tanto para determinar el daño como para cuantificar el valor.

Respecto de la prueba de la posesión, el artículo 981 del Código Civil señala que se demuestra “por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”. Ahora, en presencia del elemento material —corpus—, el subjetivo o animus possidendi, también esencial al estado posesorio, si bien no requiere demostración sí puede desvirtuarse, recurriendo a la prueba que lo niega, esto es, poniendo en evidencia situaciones de reconocimiento de dominio ajeno.

Ahora bien, en tanto la organización de la propiedad, a partir del sistema del derecho Romano, se funda en su protección a través de distintas acciones con diferentes grados de prueba, que se acompasan con la diversidad de las consecuencias, en los ordenamientos jurídicos que siguen ese sistema la limitación de los mecanismos de defensa judicial y la exigencia de la prueba directa de la propiedad en todos los casos, como en el de la acción de responsabilidad por daños —responsabilidad aquiliana—, resultan en una defectuosa e incompleta protección, que en realidad proscribe la propiedad.

Así lo puso en evidencia Ihering —se destaca—:

La protección de la posesión es un postulado de la protección de la propiedad, el cumplimiento indispensable del sistema de propiedad de los romanos.

Nadie menos dispuesto que yo a mirar la propiedad como la única justificación práctica o lógica de la relación del hombre con las cosas; pero, en mi sentir, desde el momento y siempre que ese sistema se pone en vigor, la protección de la posesión es el complemento indispensable. Yo puedo figurarme un estado jurídico, fundado únicamente sobre la posesión, es decir, un estado en el cual el tenedor de la cosa no es protegido por los remedios posesorios y acciones penales, más que contra aquel que estorbe inmediatamente la relación con la cosa, sin tener la reivindicatio contra terceros; eso ocurrirá, aplicando a todas las cosas la misma relación jurídica que se realiza de hecho siempre, en una de las más importantes categorías de cosas, el dinero, pero yo no puedo concebir en la práctica un estado jurídico, fundado únicamente sobre la propiedad romana, con exclusión de la protección posesoria, es decir, un estado en el cual fuese necesario producir la prueba de la propiedad para rechazar una usurpación.

Véase, en efecto, a donde conduciría semejante sistema. En toda perturbación posesoria, el propietario deberá prevalerse de su propiedad y no de su posesión; deberá, por tanto, realizar la prueba aún en el caso de robo o de damnum injuria datum, hasta en la condictio furtiva y en la actio legis aquiliae; tanto valdría esto, como proscribir a todos aquellos que no pudiesen probar la propiedad.

Pero —se objetará— el derecho romano liga esas acciones penales a la prueba de la propiedad: la condictio furtiva estaba restringida expresamente al propietario y la ley Aquilia no concedía acción del damnum injuria datum más que al herus, es decir, al dominus. Cierto; pero ¿se sigue de ahí que el demandante debiera probar su propiedad? Esta consecuencia parece tan necesaria, que la pregunta hace el efecto de una quaestio Domitiana. Y sin embargo, no sólo tengo la cuestión como seria, sino también que no dudo en responder negativamente. Es un error muy extendido el creer que el demandante debiese realizar la prueba de todas las condiciones positivas de su acción, de que se hace mención en las fuentes de manera que el elemento de hecho del asunto fuese siempre acompañado de una proposición de prueba. No se admite en su pro una presunción más que para las condiciones negativas: en los obstáculos a su derecho, como por ejemplo, en la cuestión de saber si la cosa es susceptible de usucapión o en la bona fides, en la usucapión. Pero que se intente medir la fuerza de este axioma: una condición de mutuum, es la propiedad de las monedas; según esa opinión, el demandante tendría que verificar la prueba en la condictio ex mutuo. Nadie creerá que juez romano alguno haya impuesto nunca una prueba tan absurda (…).

La condictio de la propiedad tiene el mismo sentido en otros casos todavía, por ejemplo en el legatum per vindicationem. Para la validez de este legado, era preciso que el testador fuese propietario de la cosa. Si eso hubiera significado que el lagatario no tuviese en sus manos documento alguno, debía proporcionar esta prueba al heredero, que es quien únicamente podría poseerla, el legado quedaría sin efecto en la mayoría de los casos (…).

De la propia manera, la jurisprudencia romana prescribía para la validez de los actos jurídicos que realizara un esclavo por su señor, que éste fuera propietario de él. No se pretenderá que el demandante estuviese obligado a probar la propiedad en la forma ordinaria desde el momento en que se le antojase al defensor como ardid (…). Ahora bien; está fuera de duda que semejante prueba no exigía, sino que, por el contrario, se consideraba como propietario al simple poseedor del esclavo —el propietario de hecho—, según mi sistema (…).

Estas pruebas que yo podría aumentar con muchas más referentes a otras materias, pueden ofrecer un punto de apoyo para la solución de la cuestión del significado que haya tenido la condición de propiedad en la cond. Furtiva y en la act. Legis Alquilae (sic). Esta condición no tenía otro significado, a mi modo de ver, que el de permitir al defensor sustraerse de la acción, probando que la cosa pertenecía, no al demandante, sino a otro. El defensor en sus acciones, probando que la cosa no pertenece al demandante sino a otro, hacia exactamente como el defensor en la actio furti, que podía sustraerse de la persecución demostrando que el mismo demandante había robado la cosa y que no tenía, por tanto, en ella ningún interés.

Me explico muy bien, que esta opinión, precisamente porque no se encuentra directamente enunciada en las fuentes, no sea acogida con agrado por todos aquellos que exigen para todos los asertos una prueba directa de las mismas, así que no nos sorprendería oír a un estudiante en un concurso práctico imponer al demandante la prueba de su propiedad en el caso en que esta le fuera combatida por el defensor en una acción mutui o en una condictio furtiva y en la actio legis aquiliae. Pero considero tal error imposible para un práctico, y antes estoy convencido de que, por el contrario, sin hallarse impulsado por nuestra teoría, aplicaría por sí mismo el principio enunciado por el artículo 2230 del Código Napoleón: On est to toujurs présumé poseder por soi et á titre de propietairem s´íl nést prouvé qu´on a comerncé á posseder pour un autre.

¿Cuál es ahora el resultado de lo que procede para la cuestión de la protección posesoria? Helo aquí, en mi sentir: El Derecho concede al propietario la condictio furtiva y la actio legis Aquiliae, pero le facilita la prueba contentándose con la demostración del simple estado de hecho, exterioridad de la propiedad, es decir, con la posesión. —El poseedor se reputa propietario hasta prueba en contrario (…).

Quiero ahora resumir el resultado de las deducciones que preceden; lo formulo en tesis, a fin de facilitar la tarea de aquellos que quieren examinar y hasta refutar mi opinión:

1. Ni la teoría del derecho, ni el derecho romano piden que los ladrones y bandidos pueden tener la pretensión a ser protegidos en el goce pacífico de los bienes legítimamente adquiridos. El Estado puede tener todo género de motivos para prohibir los actos de violación; pero de aquí no resulta de manera alguna un derecho a favor de las personas violentadas contra las personas que han quebrantado esa prohibición. La contravención puede ser reprimida por vía de policía o por vía criminal (…).

2. Sí, no obstante, aquellas personas participan de la protección posesoria, el motivo está, no en ellas mismas, sino en las necesidades de la organización de la propiedad.

3. La propiedad dejada a sí misma, es decir, a la prueba de su existencia, sería la institución del mundo más incompleta y más defectuosa. Según la diversidad de circunstancias puede haber y hay grados en la prueba de la propiedad:

1. Prueba de un modo de adquisición lejano.

a) Prueba de las condiciones internas y externas: reivindicatio, negatoria.

b) De las externas sólo: publiciana actio.

2. Prueba de la existencia actual en el hecho de la propiedad, es decir la posesión; ya

a) Con reserva de la prueba contraria de la propiedad de otro; como excepción fundada en sobre la falta de interés: condictio furtiva y actio legis Aquiliae; ya

b) Sin esta reserva: acciones posesorias.

4. La facilidad de la prueba contenida en la protección posesoria, atiende a favorecer al propietario (y a respetar el estado de hecho del poseedor que se ofrece como legítimo).

5. Por lo general aprovecha solo al propietario.

6. El fin de tal facilidad en la prueba se frustraría si se introdujese en la controversia la cuestión de saber si el demandante es o no propietario.

7. Una consecuencia inevitable de esta exclusión de la cuestión de derecho es que participe de la protección posesoria el poseedor ilegítimo.

8. La expresión, la más exacta, según esto, para dar a la posesión toda su importancia, es decir que es una posición avanzada de la propiedad en la cual el propietario se defiende todo el tiempo que puede (…).

9. La posesión es un valor patrimonial … A menudo la suerte de la propiedad es casi enteramente decidida en la posesión, como con la posesión del título está la suerte del valor portador. Quien pierda o gane la posesión, pierde o gana en la práctica, en la mayoría de los casos la propiedad, lo que la propiedad está llamada a procurarle: la seguridad del goce. Precisamente por esto tiene la posesión un valor patrimonial, tanto para el propietario como para el no propietario (…)(43).

Por su parte, señala la doctrina en Francia que un título con fuerza probatoria absoluta solamente puede provenir del Estado y en su ausencia el propietario no está obligado o preconstituir la prueba, pudiendo, entonces, probar los actos o hechos generadores del derecho, para lo cual es posible valerse de los títulos, la posesión y los indicios —se destaca—:

No sólo no interviene el Estado para certificar del derecho del propietario, sino que el Código Civil no contiene regla alguna acerca de la manera en que el propietario debe probar su derecho.

Con frecuencia ha sido denunciada esta laguna. En verdad, el código no prevé jamás la prueba directa del derecho; contempla únicamente la prueba del acto o del hecho jurídico del cual resulta la existencia del derecho. Ahora bien, en el sistema de nuestro derecho positivo, existe una imposibilidad lógica de que la ley coloque al propietario en la situación de preconstituir la prueba de su derecho.

En materia contractual, esa preconstitución de la prueba es posible por la razón de que el acreedor conoce por anticipado la persona contra la cual deberá ejercer su derecho. El derecho propiedad, por el contrario, es oponible a todos. Por lo tanto, no puede lógicamente ser probado contra todos más que por medio de un escrito que tenga valor absoluto y esa fuerza probatoria absoluta no puede concebirse más si existe intervención del Estado. A falta de esta intervención no puede hablarse de una prueba directa y forma de la propiedad (…).

Entonces se opera necesariamente un desplazamiento del objeto de la prueba. Al no poder presentar un escrito que sería la afirmación indiscutible de su derecho contra toda la comunidad jurídica, el propietario debe contentarse con invocar los actos y hechos jurídicos que hacen verosímil la existencia de su derecho(44).

Y, en ese mismo orden, Valencia Zea, resalta las bondades del sistema de registro inmobiliario alemán por su organización técnica y el carácter constitutivo de la propiedad que atribuye a la inscripción y enmarca dentro de ese sistema al registro inmobiliario colombiano; empero, pone en evidencia que la inscripción constituye un medio probatorio del título de adquisición mas no un título de propiedad con fuerza probatoria absoluta, razón por la que atribuye a la inscripción constitutiva del título de adquisición el simple carácter de presunción relativa y encuentra en la usucapión la verdadera prueba invencible de la propiedad —se destaca—:

La cuestión, pues, se reduce a examinar cuál es la prueba de la propiedad en el derecho positivo. Por consiguiente, podría responderse que una persona prueba la propiedad acreditando que la adquirió por alguno de los modos indicados como idóneos para tal fin por el Código Civil, como la tradición, la sentencia aprobatoria de una partición de bienes herenciales o de un remate, la prescripción adquisitiva o usucapión, la accesión, la ocupación. Cuando se realiza alguno de estos modos o fuentes, se dice que el propietario está amparado con un título de adquisición de la propiedad. Mas el “título de adquisición de la propiedad” no equivale a “título de la propiedad”, por la siguiente consideración: la tradición, por ejemplo, transmite la propiedad al adquirente, si el tradente era el verdadero propietario (art. 752), y no la transmite si no era propietario. Por este motivo, quien ejerce la acción de reivindicación con fundamento en el título de adquisición, tendría que probar que realmente obtuvo la propiedad, por ser el tradente el propietario; pero tal como se encuentra organizada la institución de la propiedad en nuestro Código Civil, resulta que el tradente tan solo puede probar que él a su vez adquirió la propiedad por un título de adquisición, es decir, que la adquirió de otro tradente o causante, y que este último la obtuvo de la misma forma.

Esta cadena de títulos de adquisición debe tener algún término, el cual será probablemente un título originario que emana del Estado y ella sería la prueba diabólica de la propiedad que muy pocas personas están en capacidad de suministrar(45).

(…) Si examinamos la acción reivindicatoria de inmuebles, vemos que el Código Civil señala una especie de jerarquía de pruebas para acreditar un mejor derecho a poseer el inmueble. Dicha jerarquía la forman las siguientes pruebas: 1ª) la simple posesión (art. 762, párr. 2º) pues mientras nadie moleste a un poseedor de un inmueble, este tiene derecho a seguir poseyéndolo indefinidamente, y quien sea despojado de la posesión, la puede recuperar por sus propias fuerzas, o mediante las acciones posesorias comunes o por la especial del artículo 894; 2ª) la inscripción de la propiedad en el registro, que constituye una presunción de propiedad y que puede vencer la del simple poseedor y lo autoriza para ejercer la acción reivindicatoria frente a quien está amparado únicamente con la presunción del artículo 762; 3ª) la usucapión, que acredita el mejor derecho a poseer, pues quien posee con fundamento en la propiedad ganada por usucapión, no podrá ser vencido por nadie.

Todo cuanto se ha expuesto en el estudio precedente permite tener por sentado que en los ordenamientos jurídicos de tradición latina, como el colombiano:

i) la organización de la propiedad no se agota en la organización de la publicidad a través de sistemas de registro públicos, sino que se fundamenta, esencialmente, en el reconocimiento de distintos modos de adquirir el dominio, en la protección de la posesión como exteriorización de la propiedad y en la existencia de diferentes acciones, con distintos grados de prueba que deben acompasarse con las diversas afectaciones que pueden crear estados anómalos en este derecho. Por tanto, se rechaza la protección del dominio centrada exclusivamente en los efectos de la publicidad organizada mediante sistemas de registro, en tanto resulta defectuosa e incompleta, al punto que, so pretexto de dotar de seguridad a los medios probatorios, de manera indirecta termina proscribiendo injustificadamente la propiedad fundada en los modos de adquirir distintos de los actos de transmisión;

ii) Salvo en el Sistema Torrens en el que el acto de matriculación anula el pasado jurídico de la propiedad de un bien volviendo el título, en cuanto otorgado por el Estado, inacatable e imprescriptible, en el sistema real de registro inmobiliario con efectos constitutivos la inscripción, si bien es el único medio admisible para probar la adquisición, no confiere un título de propiedad con fuerza probatoria absoluta, sino que constituye una presunción de dominio que admite prueba en contrario. Por tanto, en estos sistemas reales de registro inmobiliario a la presunción de legalidad generada en la inscripción del acto con carácter constitutivo no es posible atribuirle, en todos los casos, una mayor jerarquía que a la presunción de dominio fundada en la posesión, pues se trata de medios probatorios indirectos que están llamados a desvirtuarse alternadamente, en cada caso, dependiendo de si el título de adquisición que otorga la presunción de la propiedad se exhibe contra quien ganó este derecho por la usucapión o contra quien apenas se encuentra en vía de hacerlo.

iii) el sistema de registro inmobiliario basado en transcripciones con efectos declarativos, en tanto organizado con la finalidad de otorgar seguridad a los acreedores, no desprotege la propiedad exteriorizada a través de la posesión;

iv) con independencia de los efectos, declarativos o constitutivos, de la transcripción o la inscripción de los actos de transferencia del dominio sobre la propiedad inmobiliaria, cuando el estado anómalo de la propiedad que quiere hacerse cesar persigue la reparación o indemnización del año ocasionado a la cosas sobre la que se ejerce el derecho, causado por quien no actuó (iv. i) prevalido de un mejor título, (iv.ii) en ejercicio de la prerrogativa estatal de ocupar la propiedad privada o (iv. iii) en uso de su derecho a perseguir lo ajeno, la prueba del derecho de propiedad la satisface el demandante con la presunción de dueño que protege su posesión, pues, en tanto esta exterioriza la propiedad, resulta suficiente para imponer a cualquier persona el deber de no dañar la cosa sobre la que ejerce el señorío y

v) asimismo, tratándose de bienes muebles la propiedad se gobierna por el principio general de que la posesión equivale al título.

Todo lo anterior le permite a la Sala concluir que, en tratándose de la acción de reparación directa ejercida con el fin de obtener la reparación del daño o indemnización de los perjuicios ocasionados por la pérdida o afectación del vehículo automotor, la carga probatoria, en lo que tiene que ver con el derecho de propiedad, debe acompasarse con el título invocado por el actor, esto es, si fundó ese derecho en la adquisición con título traslaticio de dominio podrá acreditarla con la inscripción en el registro y si en los actos de señorío, expresados a través de la posesión, probada esta última, estará amparado por la presunción de dominio establecida en su favor por el artículo 762 del Código Civil.

Y en lo que toca a la falta de legitimación, corresponde a quien propone esta excepción desvirtuar la presunción invocada como prueba del derecho de dominio, a cuyos efectos no es posible aducir simplemente la falta de prueba de inscripción de la tradición en el registro, dado que i) la posesión, como exteriorización de la propiedad es suficiente para imponer a cualquier sujeto, incluida la administración, el deber de no dañar la cosa sobre la que se ejercen los actos de señorío y II) la inscripción en el registro realiza la tradición y prueba la propiedad pero, por sí sola, no desvirtúa la propiedad exteriorizada en la posesión que otro ejerce sobre la misma cosa.

Siendo así, en el caso de la acción ejercida para obtener la reparación por el daño causado en el vehículo sobre el que se venía ejerciendo los actos de señorío, la presunción de dominio de que trata el artículo 762 del Código Civil sólo podrá resultar desvirtuada probando la posesión en cabeza de una persona distinta del demandante o acreditando que el propietario inscrito, amparado en un mejor derecho, efectivamente comparece al proceso con el interés de disputarle el aparente invocado por el demandante. De no ser así, la prosperidad de la falta de legitimación, fundada en razones distintas de las aquí señaladas, será el éxito del ardid utilizado por la parte demandada para sustraerse del deber de respetar la propiedad exteriorizada en la posesión.

4. El daño antijurídico y su imputación.

De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea declarado responsable patrimonialmente, es necesaria la acreditación de un daño antijurídico que le sea imputable. De donde, la ocurrencia del daño, desprovista de razones jurídicas para atribuírselo al Estado o de actuaciones que no lesionan patrimonialmente, es insuficiente para imponer la obligación de reparar.

El primer y principal elemento sobre el que gravita la responsabilidad, se entiende como la pérdida, afectación o menoscabo, cierto y particular, sufrido en los derechos, intereses, libertades y creencia, que una persona no tiene por qué soportar. Al punto que si no se configura el daño, nada se debe indemnizar y establecido, corresponde determinar a quién le resulta imputable, para conminarlo a indemnizar al perjudicado.

En relación con esto último, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera tiene por establecido que el título de imputación de irresponsabilidad a la administración debe estar en consonancia con la realidad probatoria, en cada caso concreto. Esto, porque, en cuanto el artículo 90 constitucional no privilegia un régimen especial de responsabilidad, los títulos o razones que permiten atribuir la responsabilidad al Estado son elementos argumentativos de la sentencia.

Así, señaló la Sala(46).

“7. Al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos. Los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia.

En la actualidad las decisiones judiciales que se consideran admisibles son únicamente aquellas que tienen como sustento, criterios o parámetros distinguibles que puedan ser revisados y analizados desde una órbita externa a la decisión misma. Bajo esa perspectiva, cada providencia judicial conlleva una elección entre diferentes opciones de solución, que, según el criterio del fallador, se escoge por mostrarse como la más adecuada al caso concreto.

En ese orden de ideas, la razón por la cual se exige al juez dicha motivación tiene que ver con la necesidad de observar el itinerario recorrido para la construcción y toma de la decisión adoptada, de manera que se disminuya el grado de discrecionalidad del fallador quien deberá siempre buscar la respuesta más acertada, garantizando así una sentencia argumentada, susceptible de ser controvertida en tal motivación por vía de impugnación por las partes que se vean perjudicadas.

En el caso colombiano, la obligatoriedad de motivación de las sentencias judiciales, encuentra su antecedente más cercano en el artículo 163 de la Constitución de 1886, regla esta que fue excluida de la Carta Política de 1991 y que vino a ser incorporada de nuevo con la expedición de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Así mismo, el Código Contencioso Administrativo contempla los elementos esenciales que deben contener las sentencias judiciales, entre los cuales aparece de manera expresa la necesidad de motivación.

En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal como se explicó previamente en esta providencia”.

De donde, establecido que la víctima no tiene por qué soportar el daño atribuible a la administración, esta debe asumir la obligación de indemnización.

5. Caso concreto.

5.1. Hechos probados.

5.1.1. Se conoce, porque así lo demuestran los elementos probatorios allegados al proceso, que el señor Pedro Alfonso Rodríguez Maldonado compró a la Corporación Financiera del Transporte-CFT un vehículo marca Dacia, modelo 1988, línea 1410, placas SF-4834, color amarillo, destinado al servicio público de taxi. También se sabe que posteriormente ese vehículo fue vendido al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, que lo tenía en calidad de dueño.

En efecto, el 9 de diciembre de 1991 el señor Pedro Alfonso Rodríguez Maldonado, en calidad de vendedor, suscribió un documento autorizando al Director de Tránsito y Transporte de Bogotá para hacer “… el traspaso del vehículo con las siguientes características: placas SF-4834, Marca Dacia, clase automóvil, capacidad 5, tipo sedán, modelo 1988, Nº Puertas 4, color amarillo, motor UU1R1170JJ-2181527, Importador C.F.T, Dirección Calle 49 Nº 13-33, Manif. Aduana 011242, Fecha Julio 1/88, servicio particular xx público x (sic)”, al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, comprador —fl. 2—.

Asimismo, en testimonio rendido en este proceso, el señor Rodríguez Maldonado expuso sobre la adquisición del vehículo y la enajenación al actor —se destaca—:

PREGUNTADO por el magistrado: Su declaración se refiere al conocimiento que tenga sobre la compra que hiciera el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo de un vehículo marca Dacia, modelo 88, línea 1419, de placas SF-4834, color amarillo, afiliado al servicio público. En caso afirmativo, diga al despacho lo que al respecto le conste, indicando las razones por las cuales conoció del negocio. CONTESTÓ: Yo compré ese carro por la Corporación Financiera de Transporte y se lo vendí a un cuñado, hermano de mi señora cuyo nombre es Luis Antonio Rodríguez Estupiñan y él a su vez se lo vendió a don Víctor Manuel Cárdenas Murillo, de ahí para adelante sé que el carro se lo robaron y apareció en Villavicencio y fue recuperado ya desvalijado y don Víctor no lo recibió en esas condiciones. PREGUNTANDO: Manifieste al despacho, si sabe o le consta cuál fue el destino que se dio al vehículo y de ser así qué cantidad de producido dejaba mensualmente. CONTESTÓ: Taxi servicio público, no yo desconozco el producido que dejaría… PREGUNTANDO: Dígale al despacho hasta qué año tuvo usted en su poder el vehículo. CONTESTÓ: un año más o menos y lo compré directamente a la Corporación Financiera del Transporte. PREGUNTADO: Dígale al despacho, si durante el año que usted tuvo el vehículo qué cantidad de dinero dejaba de utilidades mensualmente en ese año. CONTESTÓ: alrededor de 12 a 14 mil pesos diarios” —fls. 35 y 36—.

El vehículo en mención estuvo afiliado a la empresa de servicio transporte público Taxatélite S.A., como consta en las certificaciones que esta sociedad allegó al proceso —fls. 3 y 15—. Conforme con esos documentos, el 27 de junio de 1994, la sociedad señaló que la afiliación al servicio público del automotor estaba a cargo del señor Víctor Manuel Cárdenas, propietario, conforme con la “carta de traspaso” firmada por el anterior dueño y que, desde julio de 1991, este último “…no a renovado (sic) contrato con la empresa, ni mucho menos solicitado la tarjeta de operación…”, según consta en la certificación enviada al Tribunal a quo, el 15 de octubre de 1996.

5.1.2. El 14 de agosto de 1991, a las 18:15, el señor José Santiago Garzón Cárdenas denunció el hurto del vehículo automotor, de placas SF 4834, marca Dacia, línea 1410, modelo 1988, tipo Sedán, color amarillo, motor 21630, serie UU1R11701J-2181527, con capacidad para 5 pasajeros, matriculado en Paloquemao para prestar el servicio público de taxi. Bajo juramento el denunciante afirmó que i) el vehículo le fue hurtado, ese mismo día aproximadamente a las 15:00, por dos hombres a los que transportaba desde el barrio Muzú hacia el Rincón de Venecia, que lo encañonaron con un arma de fuego y lo despojaron del automóvil; ii) la persona ofendida con el hurto es el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, propietario del bien, residente en la transversal 93 Nº 29-44, Interior 5, barrio Villaluz-Fontibón, de Bogotá; iii) desde hacía 15 días, aproximadamente, manejaba el vehículo “…ya que este tiempo que lleva de comprado” y iv) que los documentos, “…como son : la original de la tarjeta de propiedad, la tarjeta de operación y los seguros contra terceros” quedaron dentro del carro en el momento del hurto (copia de la denuncia 3719, formulada ante la unidad Investigativa de Restrepo, de la Dirección de la Policía Judicial, fl. 1 y 1 vto., c. 2).

5.1.3. El 12 de septiembre de 1991, en testimonio rendido ante la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de la Policía Judicial de Bogotá, el señor Aldrín Antonio Medina Castiblanco informó que fue contratado para pintar un taxi, marca Dacia y que ocho días después de haberlo entregado aparecieron el propietario y su sobrino, el conductor, reclamando ese vehículo que le había sido hurtado al primero. Que, al enterarse de la difícil situación, económica de “don Víctor”, decidió colaborar en la recuperación de su bien, como efectivamente se logró con la información recabada en el sentido de que el mismo había sido trasladado a Villavicencio, donde se encontraba en poder un miembro de la policía.

Así expuso el señor Medina Castiblanco en su testimonio —se destaca—:

PREGUNTADO: Sírvase decir si sabe o presume el motivo por el cual se encuentra en esta oficina rindiendo la presente diligencia. CONTESTÓ. Sí, señor creo que sí. PREGUNTADO: Ya que dice saber el motivo, sírvase hacer un relato claro, preciso y detallado de todo cuanto le conste, haya visto u oído respecto al caso que se investiga. CONTESTÓ: No recuerdo el día exacto, pero yo fui contratado para pintar un vehículo marca DACIA, servicio público, de placas, no recuerdo las placas, creo que son SW-2165, resulta que a los ocho días de yo haber entregado ese vehículo llegaron a mi apartamento el propietario y el conductor de dicho vehículo reclamando que este vehículo les había sido hurtado y que ellos sabían por medios que yo aun (sic) desconozco de que yo les podía dar un dato exacto del paradero para su pronta recuperación, también me comentaron exactamente el propietario don VÍCTOR la situación económica, en que se encontraban él y su sobrino, este último era el conductor, yo accedí voluntariamente sin ninguna presión ni interés económico a averiguarles por el paradero del citado vehículo, después de ocho días de comunicación permanente con dichos propietarios llegue a la conclusión de que el vehículo no se encontraba en Bogotá sino en Villavicencio en poder de un señor YESID PANQUEVA teniendo una leve referencia de que ocupaba un cargo militar dentro de la policía (sic), estas averiguaciones las, me fueron (sic) trasmitidas por el señor ISAAC PÉREZ el cual fue el que me llevó el vehículo al taller para hacerle la pintura, este trabajo lo realicé en un garaje del barrio Villa del Río no se la dirección, canselándome (sic) por este trabajo la suma de ochenta mil pesos ($80.000), su cancelación fue en dos contados… yo había hablado claramente la situación de don VÍCTOR a don ISAAC el cual me objetó a que se iva (sic) a hacer lo posible para conseguirle un carro similar al que le había sido hurtado pero la espera se debía a que no salían unos papeles de una aseguradora que supuestamente pondría en circulación normal el vehículo, estos datos se los narré la noche del día 11-09-91 al Sargento del F-2…” —fl. 5—.

5.1.4. El 16 de septiembre de 1991, con el oficio 1866 de esa fecha, el “Jefe de la Policía judicial Sijín” y el “Jefe Sijín Mebog” de Bogotá D.C. presentaron al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo ante el “Jefe Sijín Demet” de Villavicencio, informándolo de que se trataba del propietario de un taxi marca Dacia que le fue hurtado y que se encontraba en esta ciudad, totalmente cambiado, en poder de un miembro de la institución, razón por la que se requería la colaboración de esa dependencia.

Así se lee en el citado documento —se destaca—:

Me permito presentar ante esa unidad al señor VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS MURILLO (…) quien es propietario del vehículo Taxi Dacia, modelo 1988, color amarillo, de placas SF-4834, el cual fue hurtado el día 14 de agosto del presente año, en la modalidad de atraco, según denuncia 3719 de la unidad judicial de Restrepo.

Según investigaciones adelantadas por personal de esta unidad el vehículo en mención se encuentra en la ciudad de Villavicencio, el cual se tiene conocimiento está totalmente cambiado y circula como Renault 12, amarillo, de placas SW-2165, modelo 77, motor 02251851, serie 44038, manifestó (sic) 003339, del 0477 a nombre de JOSÉ YESID PANQUEBA (sic) DURÁN, según averiguaciones es dragoneante y se encuentra en ese departamento.

Lo anterior para que se le preste la respectiva colaboración —fl. 7—.

5.1.5. El 18 de septiembre de 1991, en la ciudad de Villavicencio miembros del grupo de automotores de la Policía Judicial e Investigaciones, incautó al señor Jose Yesid Panqueva Durán, dragoneante de esa institución, un vehículo automóvil, marca Renault, modelo 1987, tipo sedán, color amarillo, placas SW-2165… “por investigación”. El inventario adelantado en esa oportunidad da cuenta del buen estado del automóvil, con excepción del parabrisas, que se encontraba roto —fl. 8 c. 2—.

5.1.6. El día 24 del mismo mes de septiembre, funcionarios especializados del Grupo de Automotores de la Sección de Policía Judicial e investigación, Sijín Departamento del Meta y Llanos Orientales, le practicaron estudio técnico al vehículo incautado al señor José Yesid Panqueva Durán, encontrando que se trataba de un automóvil, marca Dacia, modelo 1988, tipo sedán, color amarillo, que presentaba los guarismos originales de identificación de la casa fabricante removidos y regrabados con sistemas que le corresponden a un vehículo marca Renault. Asimismo hicieron constar la originalidad de la placa que ostenta.

Así se lee en el informe suscrito por un técnico y el Jefe del Grupo de Automotores —se destaca—:

Comedidamente nos permitimos informar a mi Mayor los resultados del estudio técnico practicado al vehículo de las siguientes características así:

1º Guarismos del estudio

Clase: Automovil

Marca: Dacia

Modelo: 1988

Tipo: Sedán

Color: Amarillo

Placas: SW-2165

Motor: 022518547 RDO

Serie: 440381

2º Análisis de los sistemas de identificación

La fábrica de estos vehículos acostumbra a estampar sobre plaqueta metálica un número que identifica el motor en la parte media del bloque lado izquierdo asegurada por los remaches a presión, donde se halló el guarismo 022518547 REGRABADO sobre una plaqueta no original. —La plaqueta serial que identifica toda la unidad se localiza en la parte alta del babero derecho sobre una plaqueta metálica donde se halló el guarismo 4400381 original removido. — Igualmente la casa fabricante de este vehículo acostumbra a estampar un número en el espiral lado derecho parte superior que identifica la cabina, donde se halló el guarismo 11890 original.

3º Resultado del vehículo

Examinados los sistemas de identificación del motor, serie y número de cabina respectivamente se estableció que el número del motor es regrabado, la plaqueta serial original removida y el número de cabina original. Estos sistemas le corresponden a un vehículo marca Renault -12-.

Examinada cuidadosamente la parte delantera del automotor se observa que el babero lado derecho junto con el espiral fue desgrafado siendo reemplazado por el que porta actualmente, estableciéndose que el conjunto puertas y vaúl (sic) corresponde a un vehículo marca Dacia de los últimos modelos.

Examinadas las placas SW-2165 se encontraron originales.

Examinada su pintura de color amarillo se halló no original.

4º Conclusiones del estudio

Vistos los puntos anteriores se conceptúa que el vehículo materia del estudio queda sin identificación técnica en razón a que el número del motor es regrabado, la plaqueta serial removida y el número de cabina le corresponde a un vehículo de diferente marca —fls. 64, 65 y 65 vto., c. 2—.

5.1.7. El 30 de septiembre siguiente, el S.S. Jorge Ramón Calderón, al servicio de la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico de la Policía Judicial de Bogotá, rindió “…informe de resultados de una investigación” al Jefe de esa Unidad en el que señalo que “…teniendo en cuenta la información suministrada por el ofendido con los hechos de que trata la denuncia 3719”, esto es el señor Víctor Manuel Cárdenas Moreno, visitaron varios sitios de la ciudad y obtuvieron información en el sentido de que el señor Aldrín Antonio Medina Castiblanco había pintado y cambiado la identificación del vehículo hurtado, el cual finalmente fue trasladado a Villavicencio, donde se encontraba en poder de un servidor de la Policía, al momento de ser recuperado.

Así se lee en el citado informe de la entidad demandada —se destaca—:

Con la presente me permito informar a esa jefatura los resultados obtenidos de la investigación adelantada por el hurto de un vehículo taxi, marca Dacia, según denuncia 3719 de fecha de fecha 14-08-91, instaurada por el señor VÍCTOR MANUEL CÁRDENAS MORENO (sic).

Resultados

Teniendo en cuenta la información suministrada por el ofendido, nos trasladamos a diferentes sitios de la ciudad, y fue así como se obtuvo información de que el señor ADRIN ANTONIO MEDINA CASTIBLANCO… (sic) era la persona que había pintado y cambiado la identificación del vehículo antes mencionado…. Al averiguarlo por los hechos que se investigan manifestó que quien se había hurtado el vehículo, era el ciudadano identificado como ISAC(sic) PÉREZ, en compañía de otro sujeto, que a él lo había contratado para que pintará el vehículo y cambiará (sic) los sistemas de identificación, por la suma de $80.000 pesos, al cual aceptó la propuesta y trasladó el vehículo al barrio Villa del Rio, Sur, y arrendó un garage(sic) particular, donde pintó el vehículo y le colocó los sistemas de identificación y las placas del vehículo Renault 12, Taxi, Modelo 77, Placas SW 2165, motor 02251851, motor 440039, el cual figura en una fotocopia de la tarjeta de propiedad a nombre del señor JOSÉ YECID PANQUEVA DURÁN, persona esta que de acuerdo al testimonio rendido por el declarante de que este señor trabaja en la Policía se solicitó a la jefatura de personal para verificar la información y efectivamente se comprobó que es un miembro activo de la Policía y presta sus servicios en el Dpto. del Meta, con esa información el señor Coronel Jefe de la Sijín Metropolitana de Bogotá le solicitó colaboración al Jefe de la Sijín Dpto. del Meta para la ubicación del propietario y la captura del vehículo lo cual se cumplió con resultados positivos, recuperándose el vehículo antes citado el cual se encuentra en los patios de la Sijín del Departamento del Meta…” —fl. 5—.

5.1.8. El 3 de octubre de 1981, el Jefe de la Unidad de Propiedad Sijín de la policía Judicial de Bogotá envió “… las diligencias adelantadas por esta unidad en la Denuncia 3719 de la Unidad Judicial de Restrepo, instaurada por el señor JOSÉ SANTIAGO GARZÓN CÁRDENAS, por el delito de hurto de vehículo en averiguación responsables, por cuantía de $4.500.000”, al juez 92 de Instrucción, Criminal de Bogotá. En esa oportunidad se relacionaron como anexos el informe suscrito por el S.S. Calderón y el testimonio rendido por el señor Aldrin Antonio Castiblanco, sin mención alguna al vehículo incautado —fl. 9, cdno. 2—.

5.1.9. El 21 de noviembre siguiente, el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, denunciante y propietario, solicitó al Juez 92 de instrucción Criminal de Bogotá la entrega del automóvil marca Dacia, de placas originales SF-4834, línea 1410, tipo Sedán, color amarillo, motor 021030, serie UU1R11701J2181527, de servicio público, afiliado a Taxatélite S.A, que aparece con una placa que no le corresponde, esto es la SW2165 —fl. 10—.

5.1.10. El 15 de julio de 1993, la Fiscalía 196 de la Unidad Octava de Patrimonio Económico ordenó a la Unidad de Automotores de la Dijín de Bogotá entregar al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo el vehículo que la Sijín puso a disposición del Juzgado 92 de Instrucción Criminal, en cuanto acreditó plenamente la propiedad.

Así consta en el oficio 5885 del 28 de julio de 1993, con el que la Fiscalía 196 comunicó al jefe de la Unidad de Automotores la orden de entrega —se destaca—;

“Comedidamente comunico a usted, para los fines legales correspondientes, que mediante resolución de fecha julio 15 de 1993, emanada por esta Fiscalía, se ordena la entrega en forma provisional, al señor VÍCTOR MANUEL CARDENAS MURILLO, identificado con la C.C. 17.045.599 de Bogotá, persona que acredita plenamente su propiedad, del vehículo marca Dacia, tipo Sedán, color amarillo, servicio público, serie 1410 placas SF-4834 originales, obrante con placas falsas SW 2165.

Se aclara que dicho, vehículo fue puesto a disposición del Juzgado 92 Inscriminal (sic), mediante oficio 350 Sijín GA-C/997 de octubre 15 de 1991, dicho juzgado adelantaba el sumario 1075 y actualmente lo adelanta esta Fiscalía con el número referenciado, seguido contra LUIS ALFONSO CHACÓN ACOSTA, JOSÉ YESID PANQUEVA DURÁN y ADRIN (sic) ANTONIO CASTIBLANCO.

El vehículo en mención se encuentra en los patios de la Calle 10 con carrera 18” —fl. 11, c. 2—.

5.1.11. El 6 de agosto de 1993, la Jefatura del Grupo de Automotores de la Dirección de Policía Judicial e Inteligencia liquidó y cobró al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo la suma de $304.654, que debe a esa entidad “…por concepto de pago de servicio de aparcadero” de 658 días, esto es desde el 16 de octubre de 1991, para efectos de la entrega del “vehículo marca Renault-12, motor 0022518547, serie 4400381, placas SW-2165” —fl. 12, cdno. 2—.

5.1.12. Para esta última fecha, el vehículo se encontraba completamente desvalijado y deteriorado, según dan cuenta los testimonios recibidos en este proceso, los informes de la demandada y el requerimiento que hizo la Defensoría del Pueblo a la Policía para que cumpliera la orden de entrega.

En efecto, en su testimonio el señor José Santiago Garzón Cárdenas conductor, expuso que acompañó al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo a ver el carro y que, en cuanto estaba en buenas condiciones, el actor lo compró a su propietario y, desde entonces, el nuevo dueño se lo entregó para que lo condujera y así lo hizo hasta el día en que lo atracaron y se lo hurtaron. Que luego, dijo el testigo, acompañó al actor en las indagaciones que permitieron ubicarlo en Villavicencio; asimismo, que viajó con el propietario hasta esa ciudad donde lo recuperaron en poder del dragoneante Panqueva Durán, que se trataba del mismo vehículo que le fue hurtado y que entonces se encontraba “…en buen estado de latas, de ruedas, tableros, silleterías, lujos, canasta, repuesto, pasacintas, en general en buen estado” y que en ese mismo estado llegó a los patios de la Dijín del Departamento de Policía en Bogotá. Finalmente, señaló el testigo, “…fuimos a sacar el carro con la orden que nos dieron y ya el carro no estaba en el estado que había llegado, estaba el sólo esqueleto y no más, completamente desvalijado” —fls. 36 a 38, c. 2—

En testimonio rendido en este proceso, el señor Gabriel Fernando Guevara Rodríguez, mecánico, expuso que conoció el vehículo objeto de la litis “…recién don Víctor lo compró, un vehículo en perfectas condiciones, de servicio público, tiempo después me comentó que ese carro se le había perdido, después al parecer él lo encontró y me pidió el favor que lo acompañara a los patios donde está el carro y le hiciera una revisión, este vehículo después de la revisión en realidad quedo convertido en una chatarra completamente”. Agregó que, como resultado de la revisión que le practicó al vehículo en esa oportunidad, pudo verificar que “… le faltaban accesorios completos de motor, arranque, alternador, regulador de voltaje (sic) carburador eso en cuanto accesorios, parte mecánica falta la caja de cambios, la trasmisión exactamente lo mismo y el motor en su parte interior ausencia completa de partes, en cuanto al vehículo como carrocería, cojinería, llantas, persianas, stops, luces y vidrios, es decir sólo estaba el cascarón” —fls. 38 y 39, c. 2—.

Asimismo, en su testimonio el señor Isaías Ayala Cabrera, comerciante, declaró:

“…conocí el carro porque don Víctor vivía muy cerca a la casa donde yo vivía, somos buenos amigos y por la proximidad de las dos viviendas yo conocí el carro y lo veía cotidianamente. Carro en muy buen estado (sic), Dacia 1410, sobre el hurtó él me comentó… también después me comentó sobre la diligencia de recuperación del vehículo que había sido hallado en Villavicencio y que le tocaba pagar unos honorarios para trasladarlo a Bogotá… según el comentario de don Víctor el carro estaba en muy buen estado sólo que le habían cambiado algunas partes y también sus placas y en esa misma buena forma como estaba fue recibido por las autoridades allá en Villavicencio y en igual forma recibió aquí la ciudad de Bogotá, tanto así que entró con inventario al parqueadero de la Dijín. Posteriormente, lo acompañé varias veces a dicho parqueadero en diligencias en pro de recuperar el vehículo, pues lo habían llamado a que recibiera el vehículo y en esta ocasión yo lo acompañe pero la verdad era que el vehículo había sido completamente desvalijado, no había ni la mitad del vehículo y don Víctor optó por no recibir el vehículo…” —fls. 39 y 40, c. 2—.

El 30 de octubre de 1996, con Oficio DIJIN-DIPEC-UNAUT-08966 el Jefe de la Unidad de Automotores de la Dijín informó al tribunal que el vehículo se encuentra en un parqueadero de esa entidad que no lo ha entregado porque el señor Cárdenas Bonilla no lo recibió y que está en “…regular estado de funcionamiento”.

Asimismo, obran en el expediente fotografías, allegadas con el informe rendido el 26 de septiembre de 2000 por el Técnico de identificación de Automotores de la División de Criminalística-Coordinación Automotores del Departamento Administrativo de Seguridad, que dan cuenta de las condiciones de abandono a la intemperie en los patios de la Dijín y del completo deterioro y desvalijamiento en que allí se encuentra el automóvil, cuya entrega dispuso la Fiscalía en favor del actor Cárdenas Murillo —fls. 158 a 165—.

También se allegó al expediente el requerimiento de la Defensoría Regional del Pueblo al Director del Grupo de Automotores de la Dijín en Bogotá, por el hecho de no entregar el vehículo a su propietario, como lo dispuso la Fiscalía 196, en razón de encontrarse “… completamente desvalijado en el patio que tienen ustedes bajo su control en la calle diez con carrera dieciocho de esta ciudad capital”. —fl. 14—.

5.1.13. Para la fecha en que el autor reclamó a la entidad demandada el cumplimiento de la orden de entrega dispuesta por la Fiscalía 196, los restos del vehículo se encontraban en los patios ubicados en la calle 10 con carrera octava de la ciudad de Bogotá, administrados directamente por personal de la entidad demandada, según dan cuenta los informes allegados al proceso por la Dirección de la Policía Judicial, Unidad de Automotores, sobre los servidores de esa institución que se han desempeñado como jefes del parqueadero —fls. 135 a 150—.

5.2. El derecho del actor a la reparación del daño

Aduce el fallador de primer grado que, en tanto el señor Cárdenas Murillo no acreditó derecho alguno sobre el vehículo desvalijado en el parqueadero de la entidad demandada, carece de interés para pedir reparación por la pérdida de ese bien, pues en cuanto los hechos no permiten siquiera presumir el dominio sobre el mismo, no hay lugar a la reparación patrimonial pretendida.

El artículo 2342 del Código Civil legitima para demandar la indemnización del daño, al dueño, al igual que al poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño, a sus herederos, al usufructuario, al habitador y al usuario; como también a quien tiene la cosa a nombre y por cuenta del dueño, en ausencia de éste. Señala la norma en cita:

Puede pedir esta indemnización no sólo el que es el dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

Ahora, de conformidad con el material probatorio reseñado, se conoce que desde antes del 14 de agosto de 1991, fecha del hurto, el actor tenía en calidad de señor y dueño el vehículo marca Dacia, modelo 1988, línea 1410, de placas SF 4834, color amarillo, a título de comprador y lo explotaba económicamente, en cuanto lo tenía destinado a la prestación del servicio público de taxi, con un conductor contratado por él mismo.

Se sabe, también, que ese señorío en cabeza del actor fue reconocido por la persona que detentaba la guarda material en el momento de serle sustraído, en cuanto el conductor denunció del hurto haciendo constar que el vehículo pertenece al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo y en este proceso adujo que esa misma condición lo acompañó en las gestiones que permitieron ubicar el bien hurtado.

Asimismo, se conoce que la calidad del señor y dueño que ostente el actor sobre el vehículo fue ampliamente conocida y reconocida por la entidad demandada, desde el momento mismo en que se recibió la denuncia, al punto que i) adelantó conjuntamente con el señor Cárdenas Murillo las averiguaciones que permitieron recuperar el vehículo hurtado, ii) presentó al actor como propietario del vehículo ante el Comando de la Policía Departamental del Meta y, asimismo, solicitó la colaboración necesaria para que el ofendido pudiera recuperar su bien y, iii) fundada en esa calidad reconocida al actor, la demandada procedió con el decomiso del vehículo hallado en poder del dragoneante José Yesid Panqueva Durán, por considerar que se trataba del mismo que le había sido hurtado al actor y lo mantuvo bajo su custodia en los parqueaderos destinados a ese fin, a la espera de que la autoridad competente decidiera la entrega.

En efecto, los informes rendidos sobre las averiguaciones, la incautación y el inventario adelantados no dejan dudas de que la entidad demandada actuó con pleno conocimiento de que se trataba de un vehículo sobre el que señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo ejercía actos de dominio.

La Sala observa, además, que la entidad demandada ni siquiera puso en duda el dominio que ostentaba el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo sobre el vehículo por el hecho de encontrarlo en poder del señor José Yesid Panqueva Durán, Dragoneante al servicio de esa institución, pues aún a pesar de los documentos de propiedad que este último adujo, la enjuiciada concluyó que se trataba del vehículo que le había sido hurtado al actor, razón por la que procedió a incautarlo y ponerlo a disposición del juez penal.

En esas circunstancias, huelga concluir, conforme a lo demostrado en el proceso, que al tiempo del hurto y la retención del vehículo el actor ejercía sobre el mismo actos a los que da derecho el dominio, puesto que lo explotaba económicamente, con ánimo de señor, en cuanto no reconocía el señorío del otro, lo que resultó tan evidente que los agentes de la demandada consignaron en sus informes, sin dubitación, que el señor Cárdenas Murillo era el “propietario del vehículo” y que gracias a las gestiones adelantadas conjuntamente con este se logró recuperarlo luego de que le fue hurtado.

Consta en el expediente, además, que en su calidad de señor y dueño el actor concurrió al proceso penal seguido por el hurto del vehículo de su propiedad y, mediante resolución del 15 de julio de 1993, la Fiscalía 196 de la Unidad Octava de Delitos contra el Patrimonio Económico dispuso que la unidad de Automotores de la Dijín de Bogotá entregara al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo el vehículo, en cuanto este acreditó plenamente la propiedad. Decisión que le fue debidamente comunicada a la entidad demandada para que procediera de conformidad.

Nuevamente surge aquí la certeza del derecho del actor sobre el automotor retenido, al punto que, la autoridad competente dispuso que se le entregara el bien objeto de retención. Pero es que, además, el material probatorio da cuenta de que, con el ánimo de llevar a cabo la entrega, la entidad demandada liquidó y cobró al actor, en calidad de propietario del vehículo, el valor correspondiente al parqueo en sus instalaciones.

De donde no se comprende, cómo, sin contrariar la buena fe que le es exigible, la entidad demandada pretende desconocer en este proceso el señorío que, a lo largo de la actuación surtida de cara a la investigación del hurto, incautación del vehículo, cobro de las expensas del parqueo y cumplimiento de la orden de entrega, reconoció en cabeza del actor. Juicio este en el que, además de ajeno a la definición de cuál de las partes contesta el mejor derecho sobre el vehículo al que le fueron sustraídas las partes más importantes, no resulta posible negar los derechos del actor con apoyo en hechos que no desvirtúan la presunción de dominio amparada en la posesión del bien, suficientemente acreditada en este proceso.

Es que, a juicio de la Sala, no resulta posible el entendimiento de que la autorización de traspaso, suscrita el 9 de diciembre de 1991 por el señor Pedro Alfonso Rodríguez Maldonado, desvirtúa el señorío que le actor ostenta desde antes sobre el vehículo desvalijado, si se tiene en cuenta que i) ese documento declarativo fue otorgado en favor precisamente para hacer valer ante la autoridad administrativa de tránsito el señorío que ya ostentaba el mismo; ii) esa autorización no acredita que antes de su otorgamiento el actor reconociera derecho ajeno sobre el vehículo, pues allí simplemente se da cuenta de que el señor Rodríguez Maldonado vendió el automóvil y que el actor lo compró, sin que ello desvirtúe lo dicho por aquel en su testimonio en este proceso, en el sentido de que no vendió directamente el vehículo al actor y que, en todo caso, este ya lo había comprado antes del hurto y fue afectado con ese delito y iii), lo más importante, el señor Rodríguez Maldonado, a quien la demandada y el a quo le atribuyeron la propiedad del vehículo fundados en el “…historial del automotor” remitido al proceso por el Departamento Administrativo de Seguridad (entidad ajena al registro de la prosperidad de los automotores) y en que el traspaso no se hizo efectivo ante la oficina de tránsito, compareció a este proceso, en calidad de testigo y, lejos de hacer valer un mejor derecho que el amparado en la posesión del actor, ratificó el señorío sobre el vehículo en cabeza de este último.

Situación que para esta Sala, por lo demás vino a ser confirmada con las certificaciones de Taxatélite S.A., en cuanto dan cuenta de que, desde el mes de julio de 1991, esto es desde antes de la sustracción violenta del vehículo, el antiguo propietario, o sea el señor Pedro Alfonso Rodríguez Maldonado cesó los actos de explotación económica del mismo bien ante la empresa transporte público a la que estaba afiliado el taxi, asumiéndolos el actor desde entonces.

Por otra parte, tampoco es dable el entendimiento de que por el hurto del vehículo el señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo haya perdido la posesión en la que ampara su dominio, dado que, conforme con las disposiciones del artículo 788 del Código Civil, “[l]a posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero” y está suficientemente acreditado en el sub judice que el actor ejerció el atributo de persecución propio del dominio, hasta dar con el paradero del bien poseído. Y, de admitirse que la posesión del vehículo pasó a otras manos, por la sustracción violenta de que fue objeto, recuperado el bien, como en efecto lo hizo el actor con la colaboración de la entidad demandada, “…se entenderá haberla tenido [la posesión] durante todo el tiempo intermedio”, como lo dispone el artículo 792 de la misma codificación.

En esas circunstancias, para la Sala resulta reprochable, a todas luces que, habiendo reconocido el dominio que el actor ostentaba sobre el vehículo que le fue hurtado, al punto de ayudarlo en la recuperación, la entidad demandada desconozca en este proceso ese mismo derecho, por el solo hecho de que las reclamaciones vienen fundadas en la propiedad exteriorizada en el estado posesorio que en aquella oportunidad amparó, como era su deber. Actuación procesal que desdice de las conductas que le son exigibles a la demandada, de conformidad con el artículo 2º, 58 y 83 constitucionales.

Huelga concluir, entonces, que la legitimación activa en los juicios de reparación por la restricción o privación del uso y goce de un bien, no exige nada distinto de la demostración de los actos de señor y dueño, los que el demandante demostró claramente, si se considera que el vehículo le fue hurtado cuando el mismo lo destinaba legítimamente a la prestación del servicio de transporte público, siendo este un acto al que da derecho el dominio y no se demostró en autos que el señor Cárdenas Murillo actuara a nombre ajeno.

Estado posesorio, que el actor demostró y que le da derecho a exigir el respeto de su calidad de dueño, sin prejuicio de las acciones de terceros interesados en desvirtuar la presunción establecida a su favor, por razones de interés legislativo en el mantenimiento de la convivencia, la paz y la utilidad pública y social.

Además de lo expuesto, dentro del expediente obra copia del oficio con el que la Fiscalía 196 de la Unidad Octava de Delitos contra el Patrimonio Económico comunicó a la entidad demandada la orden de entregar al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo el automóvil marca Dacia, tipo Sedán, color amarillo, de servicio público, serie 1410, placas SF-4834 originales, obrante con placas falsas SW 2165, para su cumplimiento.

Este documento da plena certeza de que el actor está legitimado para pedir que se haga efectiva la orden de entrega del vehículo incautado, emitida a su favor, en las mismas condiciones en que fue puesto bajo custodia de la entidad demandada.

5.3. La imputación

Aduce el actor que la entidad demandada es responsable patrimonialmente de los daños ocasionados con el hurto, el hecho de haberse encontrado en poder de un miembro de esa institución y el desvalijamiento o pérdida total del vehículo de su propiedad, ocurrida esta última estando el bien en custodia de la Policía Nacional.

Empero, al expediente no se allegó elemento probatorio que permita establecer algún vínculo de la entidad demandada con la autoridad del hurto del vehículo del señor Cárdenas Murillo. Si bien está acreditado que el automotor fue encontrado en poder del señor José Yesid Panqueva Durán, dragoneante al servicio de esa institución, el informe de incautación da cuenta de que este lo ostenta a título personal, sin que ese hecho por sí solo comprometa la responsabilidad de la Policía Nacional.

Ahora bien, los elementos probatorios dan cuenta de que el vehículo incautado se encontraba en óptimas condiciones y que en ese mismo estado quedó bajo custodia de la demandada, desde el 16 de octubre de 1991, en un parqueadero de la misma entidad.

En esas circunstancias, a la Policía Nacional le son exigibles los deberes de cuidado y entrega del vehículo al actor en las condiciones en que lo recibió, una vez emitida la orden por parte la Fiscalía 196, esto es en el mismo estado de que da cuenta el inventario registrado por la entidad demandada al momento de la incautación del bien. Deberes que no cumplió la enjuiciada, si se considera que los elementos probatorios ofrecen certeza del completo deterioro en que se encuentra el bien, desde la fecha en que se dispuso la entrega del mismo al actor.

Para la Sala esa conducta es altamente reprochable, si se considera que la Policía Nacional recibió el vehículo en estado de servicio y estando bajo su custodia permitió que el mismo fuera desvalijado completamente, al punto de sustraérsele el motor, caja de cambios, transmisión, arranque, alternador, regulador de voltaje, carrocería, cojinería, llantas, persianas, luces, vidrios, etc., quedando solamente el armazón, como dieron cuenta de ello los testigos en este proceso. Además de que esa latonería también se encuentra en evidente estado de deterioro, como se observa en las fotografías allegadas al expediente, que dan cuenta de que los restos del vehículo se encuentran abandonados a la intemperie, en el lugar dispuesto para el parqueo por la entidad demandada.

De manera que la sentencia de instancia habrá de revocarse, porque el actor no tenía que soportar la pérdida acaecida durante la custodia del vehículo sobre el que ostentaba la calidad de dueño; porque —como quedó explicado— el poseedor —y el actor demostró serlo— se presume dueño mientras otro no demuestre un mejor derecho y si bien las autoridades pueden retener los bienes de los particulares, en uso de facultades legales precisas, están en el deber de custodiarlas hasta reintegrarlas, una vez ordenada su entrega, como ocurrió en el caso concreto.

Se tiene entonces que, si bien la entidad demandada podía incautar el vehículo denunciado como hurtado, en tanto la autoridad competente adelantaba la investigación penal y decidía sobre su entrega, a su cargo gravita, en todo caso, la obligación de devolverlo en las mismas condiciones en que lo puso bajo su custodia.

Establecido, entonces, que el actor no tenía por qué soportar la pérdida patrimonial por el completo deterioro del bien, la sentencia de primera instancia habrá de revocarse para en su lugar declarar responsable patrimonialmente de la pérdida sufrida por el actor a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y obligarla a reparar el daño.

6. El reconocimiento de perjuicios.

Demostrado el daño causado al actor por la entidad demandada, en cuanto esta última decomisó y asumió la custodia del bien que el mismo poseía en buen estado y debiendo cuidarlo para reintegrarlo en esas mismas condiciones no lo hizo, procede la Sala a determinar lo pertinente a la indemnización de los perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

Sostiene el actor que el hurto, el desvalijamiento y la pérdida total del vehículo en poder de la entidad demandada le produjo “impacto emocional y psicológico”, perjuicio que estimó en seis mil gramos oro. No obstante, como ya se señaló, no se acreditó que el hurto del vehículo sea imputable a la entidad demandada. Y de la pérdida de un bien patrimonial no se sigue, necesariamente, una afectación moral, sin perjuicio de la prueba en contrario. Carga procesal que no cumplió el demandante en este proceso, razón por la que habrá de confirmarse la decisión que niega este reconocimiento.

6.2. Perjuicios patrimoniales.

6.2.1. Daño emergente.

Solicita el actor por concepto de daño material las sumas de i) $15.000.000, correspondientes al valor comercial del vehículo y ii) $6.000.000, por “…los gastos de movilización a diferentes ciudades y honorarios profesionales de esta acción, en la consecución y búsqueda física y jurídica del vehículo desde el momento del hurto”. Con “los reajustes relativos al I.P.C y la devaluación monetaria”.

En lo que toca con los gastos ocasionados por el hurto y la recuperación del vehículo, no se acreditó que ese hecho sea atribuible a la entidad demandada, razón por la que nada podrá imputársele en relación con esas erogaciones.

Asimismo, en lo referente a “… los honorarios profesionales de esta acción”, cuyo reconocimiento se enmarca dentro de las costas procesales, la Sala no condenará al pago de las mismas, por no aparecer causadas.

En lo que tiene que ver con la pérdida por el desvalijamiento y completo deterioro del vehículo, sin perjuicio de la realidad del daño, no obran en el expediente elementos probatorios que permitan cuantificarlo.

En consecuencia, la Sala condenará a la entidad demandada, en abstracto, para que reconozca al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, hasta el límite de quince millones de pesos, actualizados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la ejecutoria de esta sentencia, el valor de los perjuicios patrimoniales que le fueron ocasionados por la Policía Nacional al haber ocasionado al demandante la pérdida material del referido bien mueble.

Al efecto, en incidente que deberá promover la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto en esta sentencia y en los precisos términos previstos en el artículo 307 del C.P.C, mediante prueba pericial practicada por un evaluador de vehículos, con cargo al actor, se determinará el valor comercial que, para el 31 de julio de 1995, tenía un automotor de iguales y similares condiciones al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo y de cuyo estado dan cuenta el inventario y los estudios técnicos que obran a folios 8, 64, 65 y 65 vto., del cuaderno 2 (prueba) del expediente.

El valor así determinado se actualizará con el índice de precios al consumidor desde la fecha mencionada hasta la decisión del trámite incidental, en el entendido de que ese ajuste, corresponde a la actualización del dinero. Debiendo, en todo caso, sujetarse el valor resultante al máximo señalado en los párrafos precedentes.

6.2.2. Lucro cesante.

El actor también procura el reconocimiento de los siguientes prejuicios:

2º Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene a la Nación Colombiana y/o Pueblo de Colombia-Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional de Colombia a reconocer y pagar a Víctor Manuel Cárdenas Murillo, las siguientes sumas de dinero, o las que resulten probadas en el proceso, como indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales concomitantes, pasados, actuales y futuros, derivados del hurto, desvalijamiento y pérdida total del vehículo (…):

c) Por el hurto del vehículo Dacia modelo 1988, línea 1419, placas SF 4834, color amarillo, servicio público, capacidad para (5) pasajeros, motor 021630, chasis UU1R1170JJ-2181527, de propiedad del señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo y a título de lucro cesante la suma de VEINTICUATRO MILLONES DE PESOS ($24.000.000) derivados de la privación de la suma en que se valoró el vehículo y teniendo en cuenta los reajustes relativos al I.P.C. y la devaluación monetaria en el momento del fallo.

d) Por el hurto del vehículo Dacia modelo 1988, línea 1419, placas SF 4834, color amarillo, servicio público, capacidad para (5) pasajeros, motor 021630, chasis UU1R1170JJ-2181527, de propiedad del señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo y a título de lucro cesante la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000), valor de los dineros dejados de percibir diariamente por el producido del vehículo ya que se trataba de un vehículo de servicio público y teniendo en cuenta los reajustes relativos al IPC y la devaluación monetaria en el momento del fallo.

En esas condiciones, es dable entender que el actor pretende la indemnización del lucro cesante por la privación de la explotación comercial, además de la privación de la suma correspondiente al valor comercial, del vehículo hurtado y finalmente desvalijado.

En cuanto no se acreditó que el hurto del automotor sea imputable a la entidad demandada, no procede que se la condene al pago de la indemnización del lucro cesante ocasionado entre el hurto y el desvalijamiento del vehículo.

Ahora bien, establecido como está en este proceso que, para el 6 de agosto de 1993, cuando por solicitud del señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, la Jefatura del Grupo de Automotores de la Dirección de Policía Judicial e Inteligencia le liquidó y cobró el servicio de aparcadero para proceder con la entrega, el vehículo se encontraba desvalijado y establecido, además, que al actor le asiste el derecho al valor comercial del vehículo, cuya pérdida total se produjo en poder de la entidad demandada, lo procedente tiene que ver con el reconocimiento del lucro cesante ocasionado por haberse privado al actor del valor comercial del bien perdido.

Para esos efectos se dispondrá que sobre la suma que se establezca en el incidente de liquidación por concepto del valor comercial del vehículo, actualizado al 31 de julio de 1995, se calculen los intereses legales, esto es a la tasa del 6% anual, desde esa fecha la decisión del trámite incidental.

La suma resultante por concepto de esos intereses serán pagados por la entidad demandada a título de lucro cesante.

Finalmente, no resulta posible que se acumule el lucro cesante, por la carencia de la explotación económica derivada de la pérdida del bien y por la privación del rendimiento que habría producido la suma de dinero correspondiente a valor comercial, pues, finalmente, se trata del reconocimiento de lo que el actor dejó de percibir por la misma suma de dinero invertida en el vehículo o ya representada en su valor comercial.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de abril de 2002 y en su lugar decide:

1. DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, patrimonialmente responsable de los daños ocasionados al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, por el desvalijamiento y pérdida total del automóvil marca Dacia modelo 1988, línea 1410, placas SF 4834, color amarillo, servicio público, capacidad para (5) pasajeros, motor 021630, chasis UU1R1170JJ-2181527, que poseía en calidad de señor y dueño cuando le fue hurtado por desconocidos y finalmente desvalijado y perdido totalmente bajo custodia de la entidad demandada.

2. Como consecuencia de la declaración anterior CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar, al señor Víctor Manuel Cárdenas Murillo, el valor de los perjuicios patrimoniales, consistentes en el valor comercial que tenía el mencionado vehículo y el lucro cesante por la privación de ese valor, que se determinarán con sujeción a los criterios establecidos en la parte motiva, dentro del trámite incidental que para el efecto deberá promover la parte actora, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la notificación del auto que ordene cumplir lo dispuesto en esta sentencia.

3. NEGAR las demás pretensiones.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 115 del C.P.C. Expídanse copias de esta sentencia al demandante, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

(1) El 31 de julio de 1995, fecha en que fue presentada la demanda en este proceso, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido por esta corporación era de $ 9.610.000,00 —artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones fue estimada en la demanda en la suma de $ 40.000.000.

(2) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, ponente Stella Conto Díaz del Castillo, expediente 19.168.

(3) Como la prevista en el artículo 220 de la codificación contencioso administrativa vigente en la época de los hechos —se destaca— “[s]i se tratare de ocupación permanente de una propiedad inmueble, y se condenare a una entidad pública, o a una entidad privada que cumpla funciones públicas al pago de lo que valga la parte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”.

(4) Cfr., Valencia Zea, Arturo; Ortiz Monsalve, Álvaro; “Derecho Civil-Parte General y Personas”, Tomo I, Ed. Temis, 2006; págs. 310 a 318.

(5) Cfr., Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve Álvaro; “Derecho Civil-Derechos Reales”, Tomo II, 10ª edición; Temis, 1999, págs. 463 y 464.

(6) Cfr. Iglesias, Juan; Derecho Romano-Historia e Instituciones, undécima edición, Ed. Ariel Derecho; Barcelona; 1993; págs. 228 y 229.

(7) Cfr. Ihering, Rodolfo Von, en “El fundamento de la protección posesoria”, versión española de Adolfo Posada, Ed. Reus, Madrid, 2ª edición, 1926, págs. 208 y 209.

(8) Cfr., Ihering, ob. cit., págs. 214, 221 y 249.

(9) Cfr., Ihering, ob. y pág. cits.

(10) Cfr. Iglesias, Juan; ob. cit.; págs. 253 a 269.

(11) Cfr. Iglesias, Juan, ob. cit., pág. 261.

(12) Término que bien puede entenderse como la mayor facilidad con la que se transa un bien en el mercado, esto es se “convierte” un activo en dinero.

(13) Cfr., entre otros, Georges Ripert y Jean Bolanger, en Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales - Segunda Parte, “Publicidad Inmobiliaria”-; traducción de Delia García Daireaux, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina.

(14) Entendida aquí como la aptitud o idoneidad del negocio para producir los efectos queridos entre las partes, distinta de la oponibilidad, que viene a referirse a la proyección de esos efectos frente a los terceros.

(15) Cfr., informe de Fenet, citado por Ripert y Boulanger, op. Cit., pág. 106.

(16) Citado por Ripert y Boulanger; ob. cit., pág. 151.

(17) Cfr., Ripert y Boulanger, op. cit., págs. 117 a 120.

(18) Así, el Decreto 451-B del 31 de mayo de 1890 expedido en el Brasil para adoptar el Sistema Torrens fue acusado reiteradamente de inconstitucional, hasta la expedición del Código Civil en 1917, con el que se entendió abolido dicho sistema, sin perjuicio de que mediante el Decreto 1608 del 16 de septiembre de 1939 se interpretó que la codificación civil proscribe la aplicación del Sistema Torres(sic) para la propiedad urbana pero la permite para la rústica. Cfr. Patton, Rudorf G., en “Derecho Comparado-El Sistema Torrens; su desarrollo en los países de América Latina”.

(19) Cfr., Ihering; ob. cit., págs. 29 a 83.

(20) Valencia Zea, ob. cit. pág. 61.

(21) Cfr., Ihering; ob. cit.; pág. 84.

(22) “La posesión, de cualquier clase que sea, representa siempre un poder de hecho sobre cosas que se encuentran siempre protegidas por las tradicionales acciones posesorias de conservación y recuperación; dichas acciones son reales por poder ejercer contra todos.// Mas la posesión se diferencia de los demás derechos reales en que estos representan poderes jurídicos que se ejercen sobre cosas; la posesión, en cambio es un simple poder material, a saber, una relación de hecho entre personas y cosas. El derecho real es dominación jurídica y, en cambio, la posesión es dominación material. Esta última afirmación he servido a muchos para negar a la posesión la calidad de derecho real. Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales, Décima Edición, Editorial Temis S.A. Bogotá 1996, pág. 5.

(23) Valencia Zea, ob. cit., pág. 41.

(24) “(...) posesión es la que corresponde al ejercicio de cualquier derecho real; mera tenencia es la que corresponde al ejercicio de un poder de hecho que no constituye derecho real. Así las relaciones materiales que presupone el ejercicio de la propiedad, del usufructo, del uso, de la habitación, de las servidumbres, etc., constituyen posesión; engendra mera tenencia el ejercicio de poderes de hecho que son exteriorización de un simple derecho personal, por ejemplo, la relación de arrendatario, del comodatario, del depositario, etc” -Valencia Zea, ob. cit. pág. 45.

(25) Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Los Bienes y los Derechos Reales, Tomo I, Imprenta Universal Santiago de Chile 1987, pág. 450.

(26) Arturo Valencia Zea, ob. cit. 62.

(27) Alessandri Rodríguez, ob. cit, pág. 450. El autor cita a Savigny y a Rüdorff sostiene que el primero “considera que los interdictos posesorios como acciones nacidas del delito o perturbación cometida contra el poseedor” y para Rüdorff los interdictos son medidas de policía destinadas a mantener el orden público y a impedir que los particulares se hagan justicia por sí mismos.

(28) Ib. ob. cit. 633. El autor trae a colación la afirmación de Ihering, acorde con la cual “La posesión es obra avanzada, el bastión de la propiedad”.

(29) Seguido por Troplong, Aubry y Rau. Alessandri, ob. cit, pág. 451.

(30) Photier, Tratados de la Posesión y Prescripción, Tomo III, traducción de Manuel Leo, Madrid, pág. 56.

(31) Alessandri ob., cit. pág. 452.

(32) “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.// Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.// Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias -Código Civil artículo 66-.

(33) “Dicha presunción suministra uno de los motivos más poderosos que se puedan alegar para justificar la protección jurídica que se da a la posesión en sí misma considerada. Al protegerla se entiende proteger los derechos patrimoniales de los que normalmente es consecuencia. La protección de los derechos privados es postulado fundamental de un orden jurídico que pretenda realizar el respeto de la personalidad y de su principal potencia: la voluntad” Valencia Zea, ob. cit. pág. 63.

(34) “Esta presunción es el primero y más inmediato efecto de la posesión” Jaime Arteaga Carvajal, De los Bienes y su Dominio, segunda edición, Editorial Facultad de Derecho, Bogotá, 1999, pág. 311.

(35) “(...) La llamada teoría de la apariencia jurídica en la posesión, mira esta institución desde fuera, desde el punto de vista de los terceros: el poseedor de un bien presenta la apariencia de ser el dueño y por eso como tal se presume. Sin embargo, a esa enunciación teórica debe agregarse un análisis subjetivo de la situación; debe mirarse el aspecto intencional del poseedor que, sabiéndose detentador de la cosa sin derecho, aspira a adquirirlo y hacerse dueño y por eso realiza sobre la cosa actos que sólo corresponden al titular del dominio” -Ib. pág. 277-

(36) “Entre la posesión de una cosa y la posesión de un derecho solo existe como diferencia el contenido y la intensidad; la primera comprende la integridad de la cosa poseída, propia o ajena; la posesión de un derecho, por lo general, se reduce al usus, cuando más al fructus sobre una cosa ajena. Sin embargo, esta diferencia desaparece si se tiene en cuenta que no se posee una cosa sino lo que se tiene es el derecho de la posesión sobre la cosa; en el fondo no es la possesio rei sino la possesio juris (…)” Pedro Alejo Cañón Ramírez, Derecho Civil T. II V.I. Bienes Derechos Reales, legislación-jurisprudencia-doctrina, Editorial A B C Bogotá, 1984, pág. 101.

(37) Perturbación de la posesión sobre inmueble: <Penas aumentadas por el artículo 14 de la siguiente de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes —Ley 599 artículo 264—.

(38) ART. 686.—Oposiciones al secuestro. A las oposiciones al secuestro se aplicarán las siguientes reglas: //PAR. 2º—Oposiciones. Podrá oponerse al secuestro la persona que alegue posesión material en nombre propio o tenencia a nombre de un tercero poseedor; el primero deberá aducir prueba siquiera sumaria de su posesión, y el segundo la de su tenencia y de la posesión del tercero (…). Si se admite la oposición y la parte que pidió la diligencia interpone reposición que le sea negada o insiste en el secuestro, se practicará este, dejando al poseedor o tenedor en calidad de secuestre y se adelantará el trámite previsto en el inciso séptimo de este parágrafo. Si la parte no pide reposición ni insiste en el secuestro, el juez se abstendrá de practicar este y dará por terminada la diligencia. //Si se admite la oposición de un tenedor a nombre de un tercero poseedor, se procederá como dispone el inciso final del parágrafo segundo del artículo 338. Si la oposición se admite solo respecto de alguno de los bienes o de parte de un bien, el secuestro se llevará a cabo respecto de los demás o de la parte restante de aquél (…)// Si la decisión fuere desfavorable al opositor, se entregarán los bienes al secuestre, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario. Cuando la decisión fuere favorable al opositor, se levantará el secuestro. Quien resulte vencido en el trámite de la oposición será condenado en costas, y en perjuicios que se liquidarán como dispone el inciso final del artículo 307. ART. 687.—LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO Y SECUESTRO. Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos: (…) 8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión. // Para que el incidente pueda iniciarse es indispensable que el peticionario preste caución que garantice el pago de las costas y la multa que lleguen a causarse, y si se trata de proceso ejecutivo además que no se haya efectuado el remate del bien. // Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicará igualmente al tercero poseedor que se opuso a la diligencia de secuestro, pero no estuvo representado por apoderado judicial. Promovido el incidente quedará desierta la apelación que se hubiere propuesto y de ello se dará aviso al superior. //Si el incidente se decide desfavorablemente a quien lo promueve, se impondrá a éste una multa de cinco a veinte salarios mínimos mensuales.

(39) “Aunque debe haber en la posesión una relación de permanencia, no simplemente accidental o causal, la posesión es una situación transitoria que fatalmente se convertirá de simple relación de hecho en relación de derecho al operar la usucapión. También es transitoria porque puede en cesar la relación posesoria al ser reivindicada la cosa; caso en el cual la posesión ceda ante el título de mejor derecho” —Arteaga Carvajal, ob. cit, pág. 279.

(40) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de junio 23 de 1958, M.P. Ignacio Escallón, T. LXXXVIII Nº 2198, página 202.

(41) “La máxima se ha pensado para los bienes susceptibles de ser tocados, aprehendidos y trasmitidos de mano en mano, por lo que no es aplicable a los bienes sustraídos a estas posibilidades transmisoras, cuando se requiera una formalidad administrativa o matriculación para su transferencia y enajenación (por ej. Los buques)”. Jean Carbonnier, Derecho Civil, Tomo II, volumen I, situaciones jurídico reales, Bosch, Casa Editorial Barcelona 1965, pág. 455.

(42) Jean Carbonnier, ob. cit pág. 457.

(43) Cfr., Ihering, Rodolfo Von, ob. cit.; págs. 85 a 102.

(44) Cfr., Ripert y Boulanger; ob. cit, págs. 139 y 140.

(45) [nota del texto: -se destaca-] “Ningún Código Civil exige la prueba diabólica de la propiedad en el sentido expuesto, puesto el exigirla equivaldría a negar la propiedad, ya que solo para un reducido número de propiedades inmuebles hubo hace varios siglos adjudicación del Estado, y la mayoría de tierras fue ocupada de facto por los conquistadores, y más tarde, por las tropas revolucionarias que hicieron la guerra de independencia; por lo tanto, a las insuperables dificultades de suministrar un título originario, debe agregarse que la mayoría de las propiedades actuales carecen de dicho título. El verdadero título originario de propiedad en Colombia y en todos los estados actuales, fue la ocupación de hecho.

(46) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, expediente 190012331000199900815 01 (21.515).

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