Sentencia 1995-01249 de marzo 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001231500019951249 01

Expediente: 23.070

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Blanca Inés Leiva Giraldo y otros

Demandado: Nación-Nación de Defensa-Policía Nacional.

Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa.

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 30 de abril de 2002, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.1. El caudal probatorio obrante en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron, en el proceso, los siguientes elementos probatorios:

— Registro civil de defunción del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva, el cual indica que su muerte se produjo el 4 de abril de 1994, en la ciudad de Bogotá, a causa de “shock medular, proyectil de arma de fuego” (fl. 10 cdno. 1).

— Copia auténtica del protocolo de necropsia practicado al cadáver del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva el día 4 de abril de 1994, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá (fl. 94 cdno. 1), en cuyo contenido se dejó constancia de que su muerte se produjo como consecuencia de “shock medular secundario a heridas por proyectil de arma de fuego”. En dicho documento se consagró, además, la siguiente información:

“Descripción de heridas por proyectil de arma de fuego:

“1.1. Orificio de entrada modificado por intervención quirúrgica ver numeral 3º.

1.2. Orificio de salida de 0x5 x 0,5 cm a 22 cm del vértice y a 6 cm de la línea media en región cervical posterior derecha.

1.3. Lesiones: modificadas por intervención quirúrgica: herida abierta a 2 x 1 cm en región supraclavicular izquierda a 28 cm del vértice y a 8 cm de la línea media, bordes son regulares nítidos, cicatriz de cervicotomía anterior izquierda, hematomas en músculos del cuello, perfora cuerpo vertebral c6, sección medular, músculos y piel.

1.4. Trayectoria: izquierda-derecha, antero-posterior, supero-inferior”.

— Copia auténtica del resumen de la historia clínica del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva de fecha 4 de abril de 1994, la cual fue remitida al proceso por el Hospital Militar Central (fl. 113 cdno. 1), en cuyo contenido se consagró la siguiente información:

“Paciente de 21 años remitido de Bucaramanga con herida por arma de fuego en el cuello con entrada en triángulo anterior izquierdo y salida posterior derecha, llega en paro cardiorrespiratorio, reanimación exitosa y se traslada a UCIM. Al ingreso a cirugía cervical exploratoria documentando sección de columna cervical c4, se decide manejo con ventilación mecánica, esteroides, (…). Evoluciona con episodios de bradicardia, sale en forma espontánea, 6 días después del ingreso presenta episodio de paro cardiorrespiratorio y fallece”.

Mediante Oficio 3411 de 9 de septiembre de 1996 (fl. 162 cdno. 1), el jefe de oficina de inspección y disciplina del Departamento de Policía de Santander remitió copia auténtica del proceso penal militar adelantado contra el cabo segundo Javier Jaimes Tobo y el agente Efraín Ortiz Silva por la muerte del suboficial del Ejército Nacional Jhoni Alfonso Martínez Leiva, en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios(2):

— Copia auténtica del informe administrativo de fecha 28 de marzo de 1994, suscrito por el comandante de la segunda sección de vigilancia de Policía de Bucaramanga, en el cual se consagró la siguiente información:

“Respetuosamente me permito informar a ese comando la novedad ocurrida el día 23 de marzo de 1994, siendo las 01:00 horas, en la calle 19 entre carreras 17 y 18, sobre el caso de policía donde estuvieron implicados tres señores suboficiales del Ejército Nacional, encontrándose de servicio de cuarto turno de vigilancia como legión dos, y se recibió un comunicado por la central donde informaban que en la carrera 17 con bulevar Santander se encontraban atracando un taxista, al llegar al lugar de los hechos nos informaron los taxistas que los sujetos implicados en el hecho se movilizaban a pie y llevaban armamento; emprendimos la búsqueda y los ubicamos más adelante siendo alcanzados sobre la calle 18 entre carreras 17 y 18, y al sentirse descubiertos y alcanzados por el personal de la policía el señor Orlando Gómez Barrera, sacando su arma que portaba procedió a disparar por varias ocasiones contra la patrulla de siglas 23-397 y sus integrantes, propinándole dos impactos al vehículo por el lado derecho, el cual procedió a esconderse detrás de un árbol o palma ubicado en la calle 19 entre carreras 17 y 18 con el fin de volver a cargar su arma, y el agente Ortiz Silva Efraín, sorprendió al señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva tomándolo por el cuello y este dio un giro con el fin de arrebatarle el arma de dotación oficial, lo cual no consiguió presentándose un forcejeo con el mencionado señor y el agente, fue cuando se accionó el disparador incrustándole el proyectil en el lado izquierdo del cuello del señor Martínez Leyva(sic), al ver la situación sus compañeros dejaron de accionar el arma, ya que uno de ellos lo estaba haciendo, el señor Edilberto Mosquera Petrel ayudaba a municionar el arma para que Orlando Gómez Barrera continuara disparando, ya que no terminaron con la acción se logró su aprehensión. Al señor Orlando Gómez Barrera se le incautó el revólver marca Llama, calibre 38 largo, niquelado, número IM 5065B, con chapuza, cinco vainillas y cuatro cartuchos del mismo calibre, el cual se encontraba detrás del árbol o palma en compañía de Edilberto Mosquera Petrel.

“El suboficial herido fue trasladado al hospital Ramón González Valencia y quedó recluido en la sala de cuidados intensivos en el tercer piso con vigilancia policial a órdenes de la unidad previa y permanente. Los dos suboficiales restantes fueron trasladados a las instalaciones del batallón Ricaurte con tres cédulas de identificación militar a disposición del comando del batallón, con el conocimiento de que habían sido dejados a disposición de la unidad previa y permanente.

El arma incautada fue dejada con las diligencias al juzgado penal militar de reparto, junto con la boleta de incautación que el señor suboficial se negó a firmar.

“Estando el señor Jorge Plata Lenguerque, quien es el taxista ofendió instaurando la correspondiente denuncia penal en la unidad fija de la Sijín, llegó el señor oficial de servicio de la Quinta Brigada, quien con temperamento agresivo coaccionaba al señor taxista, diciéndole que iba a ver un muerto que era un suboficial del ejército y que si no daba la versión que era resultaría implicado como directo responsable, todo eso lo hizo en el fin de entorpecer la denuncia y fue necesario retirarlo de esa dependencia” (fls. 171 a 172 cdno. 1).

— Declaración rendida en el proceso penal militar por el agente de policía Rafael Galvis, en el cual respecto de los hechos a que alude la demanda, informó:

“Era el 230394 aproximadamente a la una (1) de la mañana, nos encontrábamos por el sector de San Francisco cuando la central ordenó un apoyo a un taxista que lo estaban atracando en el bulevar Santander con carrera 16, inmediatamente nos dirigimos hacia el sitio, cuando llegamos localizamos el vehículo y el conductor nos manifestó que eran tres personas que iban a una cuadra subiendo, por lo cual emprendimos la búsqueda, yo me subí en el taxi cuando fueron alcanzados una cuadra más arriba, al notar la presencia de la Policía salieron corriendo y uno de ellos sacó el arma y empezó a dispararle a la policía, a la altura de la calle 19 con carrera 17 fue capturado uno de los integrantes por el compañero Ortiz y los otros se encontraban detrás de un árbol o palma disparando entonces el retenido que llevaba el conductor se le botó encima lográndole coger el arma y se presentó un forcejeo entre los dos y debido al forcejeo se le accionó el arma al compañero hiriendo al sujeto, yo me dirigí hacia donde estaban los otros dos capturados y luego a contravenciones con el afectado que formuló el denuncio, se le encontraron cinco (5) vainillas y cuatro (4) cartuchos y se puede establecer que eran suboficiales del Ejército, porque fue al único que le dijeron. (…). Preguntado: a qué distancia se encontraba usted en el momento del forcejeo y cuáles fueron las lesiones que sufrió ésta. Contestó: aproximadamente a unos cinco (5) metros más o menos, el tiro fue en el cuello, presentaba un impacto en el cuello”. (fl. 178 cdno. 1).

— Declaración del señor Jorge Plata Lenguerque:

“El día 23 de marzo yo bajaba por la calle 21 con carrera 8, cuando tres tipos me sacaron la mano pidiéndome servicio, yo los recogí y seguí hacia adelante, había trascurrido media cuadra cuando uno de ellos me encañonó diciéndome que si(sic) siguiera hacia adelante, al llegar a la esquina de la calle 21 con carrera 17, pero antes de llegar allí me dijeron que me desviara por el bulevar hacia la 15, yo seguí derecho por la 21 con 17 donde había un grupo de compañeros taxistas y se dieron cuenta de lo sucedido, ellos se botaron hacia el carro y el que portaba el arma los agredió verbalmente y sacó el arma y empezó a apuntarles, ahí yo seguí derecho, en esos momentos venía una patrulla de la Policía y al ver la patrulla se bajaron del carro y salieron corriendo por el bulevar hacia arriba, yo le di la vuelta por la carrera 16, subiendo por el bulevar encontrándome en la esquina de la 17 con 21 con la patrulla de la Policía, y les indiqué a los agentes de la Policía que las tres personas que iban corriendo eran los que me habían apuntado con el arma o eran los del posible atraco, uno de los agentes se me subió al carro, el cual junto con la patrulla los perseguimos, al verse alcanzados empezaron a disparar contra la patrulla, en esos momentos uno de los agentes bajó de la patrulla siendo detenido uno de los sujetos, los otros estaban escondidos detrás de una palma cargando nuevamente el arma, el agente traía detenido a uno de ellos, en esos momentos el detenido empezó a agredir verbal y físicamente al agente, queriéndolo desarmar, en esos momentos fue cuando se escuchó la detonación del arma, los otros se entregaron siendo remitidos al hospital al herido inmediatamente y los otros dos a la Sijín. Preguntado: sírvase decir qué persona le ocasionó la lesión al sujeto que resultó herido en el procedimiento. Contestó: El agente que lo traía detenido, fue en el momento en que el hombre le fue a quitar el arma. (…). Preguntado: a qué distancia se encontraba usted y cuál era la visibilidad. Contestó: yo me encontraba como a unos seis metros, era oscuro pero yo alcanzaba a ver bien desde esa distancia. El suboficial de la Policía estaba casi a lado mío. En el lugar había ocho o más taxistas”.

— Testimonio del señor Oswaldo Pinilla Rueda:

“El día no me acuerdo, iban a hacer la una de la mañana, yo estaba parqueado ahí en la calle 21 entre 16 y 17 cuando había varios compañeros conmigo, nos dimos cuenta que a otro taxista lo tenían encañonado, o sea, lo estaban amenazando con un arma, varios fuimos hacia el carro, pero el sujeto del arma nos amenazó y nos dijo hps ustedes quieren morirse. Yo me devolví hacia el carro, eran tres sujetos, cogieron como por el bulevar Santander, yo estaba llamando a la Policía por el radio teléfono, el chino del problema Jorge me parece que es que se llama él arrancó primero el carro que iba seguir los tipos, pero cuando le di la vuelta a la manzana ya había una patrulla al lado de Jorge ya entre varios taxistas y la patrulla nos fuimos a la persecución de los tres tipos y uno de esos empezó a disparar contra la patrulla, yo me devolví, subí por la 20 y baje por la 19 a buscar la 17 cuando ahí en toda la esquina estaban los tres tipos, el uno estaba detrás de una palma estaba como tratando de cargar el arma, yo dejé el carro como a unos 10 ó 15 metros, de pronto tiro iba y tiro venía, entonces a el tipo que estaba cargando el arma un agente lo cogió y lo desarmó, el otro muchacho que estaba contra la pared no se metió para nada y el otro que me imagino es el de la investigación, cuando éste le hace repulsa al agente, el agente lo tiene encañonado y lo lleva hacia la patrulla, cuando el individuo este le dice tombo hp, no coja así, se voltea como a cogerle el arma y en ese momento suena un disparo, yo creo que en la repulsa se disparó o el agente tuvo que dispararle, sonó el disparo y el muchacho se desgonzó y a los otros dos los echaron a la patrulla, después nos trajeron a contravenciones a declarar. Preguntado: a qué distancia se encontraba usted al momento de los hechos y cuál era la visibilidad del lugar. Contestó: por ahí unos 15 ó 10 metros del lugar, ahí la luz es regular, estaba más bien oscurito, claro que uno con las luces de los carros alumbra bastante ya que eran varios carros. Preguntado: supo usted de quién se trataban esas personas. Contestó: Vinimos a saber que pertenecían al Ejército Nacional después de que el muchacho quedó herido y uno de los agentes los requisó, porque ellos en ningún momento le dijeron que eran del Ejército” (fls. 180 a 181 cdno. 1).

— Testimonio del señor Jhon Carlos Serrano Hernández:

“Nosotros estábamos esperando carrera en la calle 21 entre 16 y 17 cuando vimos que tenían encañonado a un compañero cuando nosotros nos fuimos hacia allá para auxiliarlo nos encañonaron a nosotros también, el del revólver y el otro hacía la mima que sacaba también un arma y nos dijeron que para nosotros también había plomo cuando se escuchó que decía la otra gente que tenía(sic) la policía, ellos suben por el bulevar cogen la carrera 18 y bajan por la calle 19, entonces la policía y nosotros fuimos a su persecución, el del revólver empezó a dispararle a la patrulla sin identificarse ni nada, los de la policía daban tiros pero al aire al del revólver, se le acabaron los tiros y se hizo detrás de una palma para volver a cargar, el morenito estaba con él detrás de la palma al otro ya lo había cogido la policía y se cubría con él para que el otro no le fuera a disparar, entonces fue cuando se volteó y le dijo “tombo hijueputa de ahí no me coja” y se le prendió del revólver al policía, como el policía lo tenía no sé si fue que el arma se le disparó en todo caso fue que se cayó y no se volvió a parar, después los otros manes los cogieron por detrás. Preguntado: haga un relato claro y preciso de los hechos en los cuales resultó lesionado uno de los sujetos mencionados: Contestó: al man lo llevaba el policía del cuello, luego el man se voltea diciendo tombo hijueputa así no me coja y coge el revólver del policía y se lo va a quitar y yo no sé quién dispararía o si se le disparó el todo fue que el man se cayó”.

— Declaración del cabo segundo del Ejército Nacional, señor Edilberto Mosquera Petrel:

“El día miércoles 23 de marzo, veníamos por la avenida bulevar Santander, el cabo primero Gómez Barrera y yo, llegamos a una esquina cuando vimos que un personal de taxistas estaba maltratando a alguien, fuimos a mirar de quién se trataba y era un suboficial de la unidad a la cual pertenecíamos, Gómez y yo al ver que lo estaban maltratando fuimos y lo sacamos del problema en que se encontraba, no tenía entendido por qué lo estaban golpeando, avanzamos una cuadra y el cabo segundo Martínez se nos devolvió, volvió hacia el lugar donde tenía el problema, nuevamente los taxistas lo golpearon, nos devolvimos nuevamente a ayudarlo, Gómez lo cogió y lo sacó del lío donde se encontraba, un conductor se fue corriendo hacia el taxi para sacar un pedazo de madero o hierro, yo me fui detrás del taxista, cuando él abrió la puerta y sacó el madero o hierro yo le coloqué la mano en el pecho y me coloqué la mano en la pretina del pantalón y le dije súbase al taxi, piérdanse de acá, evítese problemas, el taxista de inmediato se subió a su taxi y se fue, yo corrí hasta alcanzar al cabo Gómez y al cabo Martínez, pensamos que ya todo había acabado cuando de repente vimos que el taxista (los taxistas) venían a alcanzarnos para aporrearnos, nosotros al ver todo ese personal de taxistas arrancamos a correr, avanzamos a una cuadra cuando salió una patrulla de la Policía y nos encendió a plomo, corrimos por toda la avenida cuando llegamos a un punto en el cual alcanzaron al cabo Martínez, Gómez y yo nos escondimos detrás de una palma, al cabo Martínez cuando fue alcanzado lo recostaron contra la pared, los agentes le pidieron que se tendiera, yo saqué la mano izquierda para avisarle al personal de agentes que íbamos a salir de donde estábamos escondidos, cuando salimos fuimos recostados contra la pared, fue cuando el cabo segundo Jaime Tobo Javier de la Policía le colocó un pie en el cuerpo al cabo Martínez y le disparó, Gómez y yo cuando estábamos recostados contra la pared nos identificamos, en ese momento nos pidieron los agentes que nos tendiéramos, más(sic) no lo hicimos debido a lo que habíamos visto, lo que había hecho al cabo Jaimes de la Policía con el cabo Martínez del Ejército, luego fuimos golpeados por los taxistas y agentes de la policía, fuimos esposados y llevados a la patrulla, luego fuimos llevados a contravenciones donde allí nos bajan de la patrulla y somos llevados a un cuarto, nos hicieron desvestir y luego fuimos golpeados con los objetos que ahí se encontraban, aproximadamente nos golpearon por ahí unos quince minutos y nos maltrataron física y psicológicamente, luego fuimos sacados del lugar y nos llevaron a un lugar donde llevan a los detenidos. (…). Preguntado: por qué será que se afirma en diligencias pasadas que el señor suboficial Martínez Leiva Jhoni, una vez fue retenido por el uniformado, éste intentó desarmarlo a lo cual se presentó un forcejeo resultando herido el mencionado suboficial, qué tiene que decir al respecto. Contestó: que eso es negativo, en ningún momento el cabo Martínez hizo tal cosa, porque yo vi cuando los agentes le pidieron que se tendiera y él de inmediato lo hizo, más forcejeo no hubo”.

— Testimonio del cabo segundo Orlando Gómez Barrieto(sic):

“Siendo más o menos las 10:30 de la noche cuando salí con el cabo Mosquera hacia el centro a traer una ropa, veníamos por el bulevar cuando vimos que alguien estaba peleando, el cabo Mosquera se arrimó cuando vio que unos taxistas le estaban pegando al cabo Martínez, él se metió a sacarlo de la pelea, entonces yo llegué en el momento le dije que lo sacara de allá, él lo sacó, yo me lo llevé, el cabo Mosquera salió detrás del cabo Martínez y yo, habíamos caminado más o menos una o dos cuadras cuando pasó una patrulla de la Policía, nosotros seguimos y el cabo Martínez se devolvió, se fue hacia la parte donde le habían pegado, nosotros quedamos mirando para ver dónde seguía, cuando nos dimos cuenta fue que lo agarraron otra vez a pegarle los taxistas, el cabo Mosquera y yo nos devolvimos a traérnoslo otra vez, íbamos más o menos dos cuadras de lejos donde había sido el problema, cuando una patrulla de la Policía nos alcanzó, sin decir nada nos agarraron a plomo, el cabo Mosquera, el cabo Martínez y yo nos escondimos detrás de(sic) palma y les decíamos que nosotros éramos suboficiales del Ejército, ellos no nos atendían a lo que decíamos y seguían disparando, entonces se arrimaron y nosotros salimos por detrás de la palma, nos identificamos y ellos nos mandaron a tendernos al piso, el cabo Martínez se tendió y el cabo segundo Jaimes Tobar Javier le dispararon con un revólver, después de eso nos agarraron al cabo Mosquera y a mí a patadas y nos dijeron que tranquilos hps, que nos iban a llevar al cemento para matarnos allá, nos esposaron y nos echaron a la patrulla, comenzaron a andarnos por todos los lados, nos llevaron hacia la estación, nos metieron en una pieza, nos hicieron quitar la ropa y empezaron a darnos patadas y echarnos la madre, después nos sacaron de ahí y nos llevaron a medicina legal para que nos tomaran la muestra de alcohol, el médico nos examinó y luego nos llevaron nuevamente hacia la estación, nos metieron en una oficina que allí hay, de ahí nos sacaron y nos llevaron hasta el batallón Ricaurte y nos entregaron allá. Preguntado: se dice en diligencias que usted arremetió contra los policías al momento de los hechos, haciendo uso de un revólver marca llama que portaba en su poder. Contestó: eso es falso, sí portaba un revólver, yo cuando salí personalmente lo saqué y lo entregué a un agente, si hubiera sido para disparar ese revólver hubiera matado a varios policías, pero en ningún momento yo disparé el revólver, no tuve intensiones, primero que todo había bastante gente y los agentes estaban disparando, yo como no debía nada ni había tenido problemas con nadie, no tenía por qué disparar, es más, habiendo artos(sic) policías y yo era el único que tenía el arma no iba a hacer una locura de ir a disparar para que nos mataran, por eso lo que hice fue estarme detrás de la palma, no llevaba sino tres cartuchos en el tambor del revólver, que eso fue lo que le entregué al agente, ni siquiera disparé un solo tiro. Preguntado: por qué será que se manifiesta que en diligencias que al momento de retener al cabo segundo Martínez, éste quiso desarmar al uniformado, presentándose el forcejeo lo cual produjo que resultara herido el mencionado suboficial. Contestó: en ningún momento el cabo Martínez luchó con ninguno, él lo único que hizo fue tenderse al piso, después de que nos había requisado, que fue cuando el cabo segundo Jaimes de la Policía con su revólver disparó contra el cabo Martínez. (…). Preguntado: cuántos policías se encontraban en el lugar de los hechos. Contestó: más o menos siete policías, ellos nos golpearon después de ser identificados”.

— Del informe y experticio de balística respecto del arma que fue incautada al suboficial Orlando Ortiz Barrera, se pueden extraer, entre otras, las siguientes conclusiones:

“Extraídas las muestras del interior del tubo de cartón (ánima), del arma enviada a estudio, se sometieron a estudio físico microscópico para la determinación de residuos provenientes de la deflagración de la carga del cartucho (partículas de pólvora parcialmente combustionada o sin combustionar), obteniéndose resultado positivo. Igualmente se sometieron a análisis químico macroscópico para la determinación de productos nitrados (…), obteniéndose resultado positivo. Lo anterior significa que el arma IN5065B fue disparada sin poder precisar el tiempo transcurrido debido a que la oxidación de las partículas están sujetas a cambios climatológicos acelerando o retardando la oxidación de las mismas.

Las cinco (5) vainillas incriminadas calibre 38 especial Indumil marcadas con los números 1, 2, 3, 4, 5, respectivamente, se montaron en portaobjetos “soportes ajustables” para vainillas en macroscopio de comparación para balística y en forma simultánea realizando cotejos compatibles con las vainillas obtenidas como patrón del arma IN5065B a fin de determinar las características de identidad en las zonas aptas para estudio comparativo (huellas dejadas por la aguja percutora en los fulminantes y contrarrecámara de los culotes); y de una observación detallada y minuciosa de sus paredes circulares en 360º se localizó signos de identidad entre las vainillas incriminadas y las obtenidas como patrón” (fls. 9 a 10 cdno. 3).

— Dictamen pericial elaborado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga, en cuyo contenido se consagró la siguiente información:

“Con base en el protocolo de necropsia, inspección de cadáver, fotografías que en vida correspondiera al nombre de Jhony(sic) Alfonso Martínez Leiva y versiones puestas a disposición, se dan las posibles posiciones de la víctima:

“a) Sujeto pasivo: en posición de pie sobre un mismo plano, ligera rotación de tronco hacia la parte antero lateral derecha con respecto al cuerpo del sujeto activo. Miembros superiores en flexión, cabeza en hipertexión(sic) con ligera rotación a la izquierda.

b) Sujeto activo: en posición normal de pie ligera rotación de tronco hacia la izquierda antero lateral, miembro superior izquierdo en flexión semielevación, con aducción respecto del eje medio, del cuerpo en relación al sujeto pasivo donde la trompetilla o boca de fuego del arma se encontraría sobre un plano inferior con respecto al orificio de entrada por PAF, “región supraclavicular izquierda con O.S. en región cervical”. Describiendo una trayectoria izquierda derecha/antero posterior/supero-inferior. (*Infero-superior).

Nota:

Se deja constancia al despacho que la anterior materialización de trayectoria (vistas-planta-lateral derecha-lateral izquierda anterior. Diagrama 1), se realizó con base a las lesiones ocasionadas por PAF en tejido orgánico, asimismo con las heridas antropométricas de los orificios de entrada a 28 cm del vértice según necropsia 2818-94 y del occiso Jhoni Alfonso Martínez Leiva correspondiente a una trayectoria izquierda y derecha-antero posterior (*infero-superior) y no como lo describe supero-inferior.

Conclusiones:

De acuerdo con lo consignado en las versiones – Javier Jaimes Tobo, Oswaldo Pinilla Rueda, Aymer Carvajal Delgado, Serrano Hernández Jhon Carlos, es posible que sucediera el disparo en la forma y circunstancias como los narran, como quedó en diagrama 2 posible posición: sujeto pasivo-sujeto activo que la herida por proyectil de arma de fuego localizada en región supraclavicular izquierda con O.S. en región cervical derecha del sujeto pasivo se produjera durante el desarrollo del ataque entre la víctima y el hoy sindicado” (fl. 154 a 158 cdno. 3).

— A folios 198 a 206 obra copia auténtica de la providencia de fecha 11 de mayo de 1994, proferida por el comando de policía de Santander, mediante la cual se decidió:

“Absolver de toda responsabilidad disciplinaria al AG Ortiz Silva Efraín, al quedar establecido que no infringió el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, según hechos sucedidos el día 230394, en horas de la madrugada”.

Como argumentos de dicha decisión se expusieron, entre otros, los siguientes:

“Del análisis minucioso efectuado a las diligencias allegadas, se aprecia que para el día 230394 en horas de la madrugada, la patrulla denominada legión dos al mando del CS Jaimes Tobo Javier y como conductor el AG Ortiz Silva Efraín ya quienes a eso de las 01:00 horas la central de comunicaciones les ordenó atender un caso sobre hurto a unos taxistas en la carrera 19 con calle 17; una vez la patrulla se hizo presente en el lugar de los hechos se pudo establecer que en efecto se encontraban tres sujetos corriendo, los cuales un grupo de taxistas denunciaban como los responsables del hecho ilícito. En ese momento los individuos al ver la patrulla de la policía dispararon contra ella haciendo impacto por el costado derecho, motivo por el cual el personal uniformado continuó la persecución a pie, logrando la captura de uno de ellos mientras los otros dos se escondieron detrás de una palma, pero igualmente fueron detenidos. Posteriormente cuando el primero de los mencionados resultó herido en un forcejeo presentado entre él y el AG Ortiz Silva Efraín al momento de ser conducido hacía el vehículo. Estas personas fueron dejadas en libertad y a disposición de la autoridad competente, al igual que el herido, remitido al hospital González Valencia, decomisándose además un revólver calibre 38 sin salvoconducto con cinco vainillas y cuatro cartuchos para el mismo.

Comoquiera que en el momento de los hechos uno de los individuos resultare lesionado con arma de fuego a la altura del cuello, cuando se presentó un forcejeo de éste y el personal que lo conducía, se aprecia claramente por medio de las diferentes declaraciones que éste individuo en su afán de querer desarmar al uniformado dio lugar a que se accionara el arma de dotación del mencionado agente propinándole un impacto a la altura del cuello, desconociéndose a ciencia cierta quién o cómo se produjo el disparo, pero lo que sí se establece y se corrobora en cada una de las diligencias juradas y que reposan en las diligencias es que sí se presentó forcejeo resultando herido el antes mencionado, quedando demostrado que la conducta y procedimiento del agente encartado no vulnera ninguna de las normas penales o institucionales (…), se observa que sí hubo legítima defensa ante la agresión inminente del individuo lesionado, quien únicamente deseaba obtener el arma del policial(sic) con el ánimo de emprender la fuga como lo estaban haciendo sus compañeros desde la palma donde se ocultaban”.

— Copia auténtica de la providencia proferida dentro del proceso penal militar por el juzgado de primera instancia, el 7 de noviembre de 1995, mediante la cual se decidió:

“Cesar todo procedimiento a favor del AG Efraín Ortiz Silva, identificado con (…), y a favor del CS Javier Jaimes Tobo, portador de la c.c. (…), por el delito de homicidio en el CS Jhoni Alfonso Martínez Leiva al haber actuado de conformidad con los numerales primero y cuarto del artículo 26 del Código Penal Militar”.

Los argumentos para adoptar tal decisión fueron, en lo sustancial, los siguientes:

“… En lo que respecta al homicidio de Jhoni Alfonso Martínez Leiva tenemos que contrariamente a lo expuesto por los suboficiales Gómez Barrera y Mosquera Pretel en cuanto a que el mismo fue causado por el CS Jaimes Tobo cuando colocándole un pie sobre la espalda al hoy occiso, el cual estaba tendido en el suelo, le disparó sin motivo alguno, los señores Jorge Plata Lenguerque, Oswaldo Pinilla Rueda, Aimer Carvajal Delgado, Jhon Carlos Serrano Hernández y Álvaro Tarazona Díaz son contestes en afirmar que efectivamente se presentó un forcejeo cuando Martínez Leiva se negó a ser conducido e intentó arrebatarle el arma al AG Ortiz Silva quien ante la necesidad de defender su vida y la de sus compañeros así como la de los taxistas toda vez que si efectivamente se hubiera producido el despojo seguramente así hubiera procedido el entonces suboficial el cual desde momentos antes estaba dedicado a fomentar el desorden público, siendo la agresión de este último actual a la defensa proporcionada a la agresión pues si bien el hoy interfecto no poseía arma alguna el AG Ortiz Silva no tenía tiempo ni espacio para haber obrado de una manera diferente ya que precisamente trataba de quitarle el arma con la que, como ya se dijo, habría procedido en su contra, siendo de recibo lo afirmado en cuanto al forcejeo no solamente en razón a las declaraciones y versiones que lo respaldan sino por el mismo estudio efectuado por el instituto de medicina legal que lo avala.

Así las cosas, este despacho procederá a cesar todo procedimiento a favor del AG Efraín Ortiz Silva por el delito de homicidio en el CS Jhoni Alfonso Martínez Leiva al haber obrado en estricto cumplimiento legal y en legítima defensa de su vida y la de sus compañeros, mientras que respecto del entonces CS Javier Jaimes Soto(sic) en la parte resolutiva de este proveído se cesará todo procedimiento a su favor al tenor del artículo 316 del Código Penal Militar al no haber cometido el delito de homicidio” (fls. 161 a 171 cdno. 3).

— A folios 178 a 183 obra copia auténtica de la providencia proferida dentro del proceso penal militar, el día 29 de enero de 1996, por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se decidió “confirmar la cesación de procedimiento consultada”.

— A folios 124 a 130 obra copia auténtica de la providencia de fecha 29 de marzo de 1994, proferida por la fiscalía primera especializada de Bucaramanga, mediante la cual se dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria contra los señores Orlando Gómez Barrera y Edilberto Mosquera Pretel, por los delitos de porte ilegal de armas, violencia contra empleado oficial y tentativa de hurto calificado y agravado, por los hechos sucedidos el día 23 de marzo de 1994, en esa localidad.

En dicha providencia se expusieron, básicamente, los argumentos que a continuación se transcriben:

“Del análisis de las pruebas hasta ahora allegadas al presente informativo y con base en la diligencia de inspección judicial practicada a la camioneta Nissan de la Policía Nacional, en la cual se comprobó que había sido objeto de disparos de arma de fuego, resulta evidente que existió un enfrentamiento o por lo menos un cruce de disparos entre diferentes personas, este enfrentamiento y esos impactos de bala nos permiten deducir que además de las armas portadas por los gendarmes del orden público, debieron existir otras, o por lo menos otra proveniente del bando contrario, que en este caso se constituyó por Jhoni Alfonso Martínez Leiva, Orlando Gómez Barrera y Edilberto Mosquera Pretel.

“(…).

“Creemos con sobradas razones que el proceder del sindicado Orlando Gómez Barrera se inmersa dentro de este tipo penal, pues con violencia (disparos), trató de frenar la persecución que los miembros de la Policía habían emprendido sobre ellos. Así se demostró además de las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, con la inspección judicial practicada a la referida camioneta”.

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el día 23 de marzo de 1994, el señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva resultó muerto como consecuencia de un impacto por arma de fuego, el cual fue propinado por un agente de la Policía Nacional, quien accionó en contra del primero su arma de fuego de dotación oficial, porque aquél luego de haber sido sorprendido realizando un atraco a un taxista emprendió la fuga en compañía de dos sujetos más y, en momentos en que fue detenido por uno de los uniformados, intentó arrebatarle el arma, presentándose un forcejeo, lo cual llevó a que ésta se accionara, con las nefastas consecuencias ya conocidas.

Por consiguiente, la muerte del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva se ocasionó en virtud del uso de una arma de fuego de dotación oficial por parte de un agente de la Policía Nacional, con ocasión y por razón del servicio, toda vez que los agentes de Policía mientras realizaban un patrullaje por las calles de la ciudad de Bucaramanga, recibieron información a través del radio de comunicación acerca de un atraco a un taxista por varios sujetos con arma de fuego, por lo cual procedieron a perseguir y neutralizar a los responsables, de modo que el estudio de imputación del daño irrogado a la parte actora será analizado con base en el título de riesgo excepcional.

2.2. El riesgo excepcional como título jurídico de imputación aplicable a los eventos en los cuales se examina la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la producción de daños derivados de la utilización de armas de fuego.

Tiene ya bastante bien averiguado la jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta —activa u omisiva— de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos en los cuales esta corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre los cuales se encuentra aquel que se fundamenta en el riesgo excepcional(3).

Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que, tratándose de la producción de daños originados en el despliegue —por parte de la entidad pública o de sus agentes— de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, es aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado(4); asimismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(5).

Dado que en el caso que ahora se examina, el Estado se encontraba a cargo de la actividad riesgosa que produjo el daño, como es la utilización de armas de fuego, la Sala encuentra que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional, sin perjuicio de analizar previamente la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

2.3. El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación(6).

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta sección ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida”(7).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(8), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(9), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(10) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(11). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(12).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, es dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, se requiere que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(13).

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Tal como se manifestó anteriormente, el acervo probatorio relacionado da cuenta de que en la madrugada del 23 de marzo de 1994, en la ciudad de Bucaramanga, el suboficial del Ejército Nacional Jhoni Alfonso Martínez Leiva resultó muerto como consecuencia de un impacto de arma de fuego que le fue propinado por un agente de policía, mientras se encontraba en servicio activo y utilizando para ello el arma de fuego que le había sido suministrada como parte de su dotación.

En este caso, del examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible anticipar que la muerte del señor Martínez Leiva, ocasionada por la actuación que en su momento desplegó el agente de policía Efraín Ortiz Silva, obedeció o fue determinada por la conducta agresiva y desafiante —por decir lo menos—, de la propia víctima, quien intentó arrebatarle el arma de fuego al referido uniformado y provocó que en medio del forcejeo se accionara el arma, con las consecuencias ya conocidas.

Ciertamente, el relato de los hechos consignado tanto en el informe administrativo de policía, como en las declaraciones realizadas por los taxistas que presenciaron los hechos y por los demás agentes de Policía que intervinieron, resulta coherente entre sí cuando afirman que en la madrugada del 23 de marzo de 1994, siendo aproximadamente la 1:00 a.m., mientras los agentes de Policía Javier Jaimes Tobo, Efraín Ortiz Silva y Rafael Galvis Baraja realizaban un patrullaje a bordo de un vehículo tipo panel, recibieron información sobre un atraco a un taxista en el sitio conocido como “bulevar Santander” de la ciudad de Bucaramanga; una vez en el sitio de los hechos, los taxistas informaron que los sujetos (que a la postre fueron identificados como los suboficiales del Ejército Nacional Jhoni Alfonso Martínez Leiva, Orlando Gómez Barrera y Edilberto Mosquera Pretel), emprendieron la huida por la calle 18 entre carreras 17 y 18; iniciada la persecución y al percatarse de la presencia de los uniformados, uno de los individuos (Orlando Gómez Barrera) desenfundó su arma y disparó contra el vehículo tipo panel, motivo por el cual los referidos agentes repelieron el fuego de que eran objeto, logrando la neutralización y posterior captura de los señores Orlando Gómez Barrera y Edilberto Mosquera Pretel.

En ese mismo instante, el agente de policía Efraín Ortiz Silva logró aprehender al suboficial del Ejército Nacional Jhoni Alfonso Martínez Leiva, quien pretendió despojarlo del arma de fuego que portaba, presentándose un forcejeo, durante cuyo desarrollo se accionó el disparador, ocasionándole una herida en el cuello al referido suboficial, motivo por el cual fue trasladado a un hospital donde posteriormente falleció, el día 4 de abril de 1994.

Por tales hechos se adelantó la correspondiente investigación penal militar contra los referidos agentes que participaron en el operativo, la cual terminó con la absolución y cesación de procedimiento en favor de estos; por esos mismos hechos, la fiscalía primera especializada de Bucaramanga dictó medida de aseguramiento consistente en caución prendaria contra los señores Orlando Gómez Barrera y Edilberto Mosquera Pretel, por los delitos de porte ilegal de armas, violencia contra empleado oficial y tentativa de hurto calificado y agravado.

De igual forma, a partir de tales medios probatorios puede inferirse que la actuación de los agentes de policía no fue arbitraria, puesto que, de un lado, intentaron el uso de medios legítimos para evitar causarles daños, como lo fue iniciar la persecución en busca de la neutralización y captura de los delincuentes —uno de los cuales portaba un arma de fuego, la cual la accionó contra el vehículo tipo panel de la institución— y, por otro lado, fue proporcional a la agresión, a la amenaza grave, actual e inminente(14), porque el hoy occiso en momentos en que estaba siendo neutralizado dio un giro inesperado y pretendió despojar del arma al uniformado, motivo el cual se presentó un forcejeo y en medio de tal confrontación se accionó la referida arma de fuego, con las lamentables consecuencias ya conocidas.

Al respecto, debe advertirse que el dictamen de balística concluyó que el arma que le fue incautada al señor Orlando Gómez Barrera había sido disparada y que las vainillas que fueron recogidas en el lugar de los hechos coincidían con las de esa misma arma de fuego, circunstancia que permite suponer que efectivamente ocurrió la agresión armada por parte uno de los sujetos contra el vehículo tipo panel de la Policía Nacional, lo cual resulta coherente igualmente con las declaraciones que en ese sentido realizaron los taxistas, señores Oswaldo Pinilla Rueda y Jorge Plata Lenguerque.

Por otro lado, respecto de la trayectoria del proyectil que impactó al señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva, debe advertirse que si bien en el protocolo de necropsia se indicó que fue: “izquierda-derecha, antero-posterior y supero-inferior”, lo cierto es que el dictamen pericial efectuado posteriormente por el Instituto Nacional de Medicina Legal concluyó que: i) tanto el sujeto pasivo como activo se encontraban de pie; ii) que el arma de fuego se encontraba “sobre un plano inferior respecto al orificio de entrada”, y iii) que la trayectoria del disparo debió ser “izquierda y derecha-antero posterior (*infero-superior) y no como lo describe supero-inferior”, de lo cual es posible inferir que el impacto se produjo como resultado y/o en desarrollo del forcejeo entre el agente de la policía Efraín Ortiz Silva y el hoy occiso, cuando este último pretendía arrebatarle el arma de fuego.

De igual forma, la anterior conclusión resulta concordante con lo dicho por los taxistas y los agentes de policía que se encontraban en el lugar, en el sentido de que el disparo del arma se produjo cuando el señor Jhoni Martínez Leiva intentó desarmar al agente Efraín Ortiz Silva.

Ahora bien, respecto de la declaración rendida en el proceso penal militar por los suboficiales Edilberto Mosquera Pretel y Orlando Gómez Barrieto(sic), se advierte que las mismas no otorgan credibilidad alguna a la Sala respecto de los hechos narrados, dado que resultan contradictorias con las demás probanzas del proceso, pues, por un lado, tal y como se demostró en el proceso penal militar, quien disparó el arma de fuego contra el hoy occiso —en las circunstancias descritas anteriormente—, fue el agente Efraín Ortiz Silva y no el cabo segundo Javier Jaimes Tobo, como estos lo señalaron; de igual forma, en tales declaraciones se manifestó que al hoy occiso lo obligaron a recostarse boca abajo en el suelo y que en ese momento le dispararon por la espalda; no obstante, el dictamen pericial concluyó que tanto el sujeto pasivo como activo se encontraban de pie y el arma de fuego se encontraba “sobre un plano inferior respecto al orificio de entrada”, por lo cual la trayectoria del disparo debió ser “izquierda y derecha-antero posterior e infero-superior”; finalmente, si bien tales testimonios manifiestan que no accionaron contra los policías el arma de fuego que uno de ellos portaba —Orlando Gómez Barrera—, lo cierto es que según el dictamen de balística, el arma que le fue incautada efectivamente fue disparada y las vainillas que fueron recogidas en el lugar de los hechos coinciden con las de esa misma arma de fuego.

En conclusión, para la Sala, de conformidad con lo probado en el proceso, resulta claro que los agentes de policía actuaron en legítima defensa al responder el ataque real, cierto y contundente de que fueron blanco y, más precisamente, respecto de la defensa que efectuó el agente de Policía Efraín Ortiz Silva frente a la agresión actual e inminente del hoy occiso cuando intentó desarmarlo, se tiene que dicha respuesta no resultó excesiva o desproporcionada, sino por el contrario fue oportuna y adecuada, por lo cual no le asiste razón al impugnante.

Así pues, advierte la Sala que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a la administración, circunstancia que se encuentra acreditada en el presente asunto.

En efecto, el acervo probatorio obrante en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que si bien es cierto que entre la actuación desplegada por los agentes de policía que intervinieron en los hechos de marras y el daño irrogado a los demandantes existe relación de causalidad(15) —comoquiera que, sin lugar a la menor hesitación, la actividad desplegada por los uniformados con ocasión de los hechos que dieron lugar a la muerte del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva efectivamente tuvo incidencia naturalística, empírica, ontológica, en la producción del mencionado daño—, no es menos cierto que tales daños no resultan jurídicamente imputables a la administración pública actuante, toda vez que el proceder asumido por el hoy occiso reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse concurrentes los tres elementos referidos en el acápite 2.3 del presente proveído, como necesarios para establecer la ocurrencia de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada.

En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva constituyó un evento súbito y repentino para el agente de policía Efraín Ortiz Silva, a quien no resultaría jurídicamente admisible exigirle lo imposible, esto es anticiparse al designio, personal e intempestivo, de la víctima, quien en momentos en que fue capturado intentó arrebatarle el arma al referido uniformado, produciéndose el forcejeo, con las consecuencias ya conocidas.

En torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de la inminencia del actuar agresivo e intempestivo por parte del señor Martínez Leiva y de la gravedad de las repercusiones que este podría haber tenido respecto de la integridad física y de la vida misma del referido agente de policía.

De igual forma, se encuentra probada la exterioridad de la conducta desplegada por la víctima respecto del servicio prestado por la Policía Nacional, habida cuenta de que el proceder del señor Martínez Leiva no tenía vínculo alguno con la entidad demandada; por el contrario, según los elementos de convicción, este acababa de cometer un ilícito (hurto con arma de fuego).

Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima —en virtud de la legítima defensa—, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Acerca de la legítima defensa y el hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de la responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala ha discurrido de la siguiente forma:

“El artículo 26 del Código Penal Militar (D. 2550/88), vigente al momento de los hechos, establecía, en su numeral cuarto, la legítima defensa como causal de justificación: “El hecho se justifica cuando se comete... 4. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcional a la agresión”. La legítima defensa establecida como causal de justificación de la conducta en la citada norma penal, es aplicable en el campo de la responsabilidad patrimonial como causa exonerante de la misma; sobre este particular los tratadistas Mazeud(sic) y Tunc expresan:

“El derecho penal suprime la responsabilidad en caso de legítima defensa o de un tercero. La misma regla se aplica en el derecho civil; por supuesto, no porque se haya suprimido la responsabilidad penal, sino por aplicación directa de los principios que definen la culpa en materia civil. Desde luego se precisa, como lo exige el derecho penal, que la agresión sea actual, que sea injusta y que la defensa empleada no exceda manifiestamente de la medida del ataque.

“Esos principios, así como acaba de decirse, derivan necesariamente en la definición de la culpa. El que le causa un daño a su agresor o al agresor de un tercero, a fin de impedirle a este último (ofensor) que realice un perjuicio, ¿incurre en culpa? Para responder, hay que preguntarse lo que habría hecho un individuo situado en iguales circunstancias. La solución se impone: ese individuo cuidadoso se hubiera esforzado por impedir que el agresor consiguiera su propósito; para ello, no habría dudado en causarle un daño al agresor. La emoción que causa el ataque puede excusar incluso una defensa demasiado enérgica. Sin embargo, y por descontado, que no todo medio de defensa es legítimo. Como puntualiza con razón el proyecto de reforma del Código Penal francés (art. 113), la defensa debe “ser proporcionada a la gravedad de la agresión”(16).

“La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración(17); sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones(18). Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000:

“Similares consideraciones ha hecho la asamblea general de naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106 sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3º, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el octavo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990”.

“Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en este tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”(19).

De conformidad con lo anterior y de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, se concluye entonces que si bien es cierto que la muerte del señor Jhoni Alfonso Martínez Leiva tuvo lugar como resultado de un forcejeo con un miembro de la Policía Nacional, no es menos cierto que la conducta del referido agente de Policía se desarrolló en legítima defensa, por lo cual se configuró, entonces, la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada.

2.5. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada, esto es la proferida el 30 de abril de 2002 por el tribunal administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Las pruebas allegadas con el mencionado oficio son susceptibles de valoración, dado que fueron solicitadas de forma conjunta por las partes y se practicaron con audiencia de la entidad demandada, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción; asimismo, los testimonios allegados con el mencionado oficio fueron practicados por la entidad demandada, de allí que se entienda que se han surtido, también, con su audiencia. Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por esta Sala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (exp. 16.975):

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. (…).

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado que dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisión”.

Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria … practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración …, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254.

(3) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009, expediente 17.145 y de 26 de marzo de 2008, expediente 16.530, entre muchas otras.

(4) Sentencia del 30 de noviembre del 2006, Consejero Ponente Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre del 2007, expediente 16.827.

(5) Sentencia de 14 de junio del 2001, expediente 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 del 2006, expediente 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez.

(6) Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 11 de febrero del 2009, expediente 17.145.

(7) Nota original en la sentencia citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19.

(8) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.

(9) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

(10) Nota original en la sentencia citada: cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(11) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo del 2008, expediente 16.530.

(13) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pp. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) del dos mil siete (2007); expediente 190012331000199800031 01; radicación 24.972.

(14) En cuanto al uso de las armas en forma proporcional, ha sostenido la Sala que,

“(…) La ley colombiana, solo reconoce como legítima la que resulta proporcionada a la agresión. En ningún caso bendice o patrocina los excesos. Por ello el profesor Alfonso Reyes Echandía, en su obra "Derecho penal, parte, general. Editorial Temis", enseña:

“La correspondencia entre defensa y agresión debe subsistir tanto en relación con los medios empleados, como respecto de los bienes puestos en juego. Esta proporción, en todo caso, no ha de entenderse en forma abstracta y de manera absoluta; es necesario determinar concretamente cuándo la defensa de un determinado bien o el empleo de cierto instrumento justifican el sacrificio del interés perteneciente al agresor. En todo caso la valoración judicial de esta adecuación ataque-defensa, aunque obviamente se realiza ex post facto, requiere por parte del funcionario que deba calificarla un juicio ex ante, vale decir, un esfuerzo mental que lo sitúe idealmente en el escenario de los hechos, en forma tal que su decisión se ajuste en la medida de lo posible a la situación vivida por los protagonistas" (ob. cit., p. 170)” (Destacado de la Sala). En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo del 2010, expediente 19.435, M.P. Enrique Gil Botero.

(15) Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

“En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Expediente 17.145, del 20 de mayo del mismo año, expediente 17.405 y del 19 de agosto del 2009, expediente 17.502, entre otras.

(16) Henri y León Mazeaud, André Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo I, volumen II, reimpresión, 1993, p. 138.

(17) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, expediente 10.459, del 10 de marzo de 1997, expediente 11.134, del 31 de enero de 1997, expediente 9.853, del 12 de diciembre de 1996, expediente 9.791, del 21 de noviembre de 1996, expediente 9.531, del 18 de mayo de 1996, expediente 10.365 y del 15 de marzo de 1996, expediente 9.050.

(18) Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo del 2002, expediente 12054, del 21 de febrero del 2002, expediente 14016, y del tres de mayo del 2001, expediente 13.231.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo del 2004, expediente 14.777 (R-0806), actora: Ruth Marina Bustamante. En el mismo sentido ver sentencias del 29 de enero del 2004, expediente 14.222 (R-9852), del 22 de abril del mismo año, expediente 14.077 (R-9459), y del 14 de agosto del 2008, expediente 16.340, entre otras.