Sentencia 1995-01283 de mayo 25 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 050012324000199501283-01

Expediente: 20.879

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Lucía Orrego Rodríguez y otros

Demandado: Municipio de Ciudad Bolívar, Antioquia

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, veinticinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer de este proceso en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sino, además, en atención al grado jurisdiccional de consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184(1) de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

En este caso, por la condena de primera instancia y los valores que en ella fueron otorgados, se estructura el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que los 8.400 gramos de oro concedidos por perjuicios morales a los demandantes, corresponden a $ 164.290.728(2) que equivaldrían a más de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la sentencia.

Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar el fallo sin limitación alguna, aún agravando la situación de esta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

De otra parte, se advierte que las pruebas obrantes del proceso penal adelantado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Ciudad Bolívar, Antioquia, por el homicidio en accidente de tránsito de Mariano de Jesús Hernández Muñoz, no pueden ser valoradas, pues si bien las solicitó la demandante, no fueron coadyuvadas por las demás partes, de allí que no se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

En consecuencia, sólo se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido y los informes técnicos que obren en el proceso penal, toda vez que se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos de los artículos 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tienen por demostrados los siguientes hechos:

2.1. El 28 de agosto de 1994, Mariano de Jesús Hernández Muñoz, murió por “hipertensión endocraneana aguda resultante del trauma encefalocraneano provocado por la contusión en región parieto temporal derecha” según dan cuenta el certificado de registro civil de defunción y el protocolo de necropsia (fls. 6, 27 y 28, cdno. 1).

2.2. De acuerdo con el informe de accidente de tránsito visible de folio 22 a 23 del cuaderno 1, el 27 de agosto de 1994, aproximadamente a las 11:30PM, Mariano Hernández, cruzó de norte a sur la calle 5ª del municipio de Ciudad Bolívar, y fue arrollado por el vehículo de placas DDH 57, de propiedad de ese ente territorial.

2.3 Sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, se tiene que Mariano Hernández fue arrollado por una motocicleta cuando se disponía a cruzar la calle por una zona demarcada, lo anterior conforme a lo señalado en la Resolución 033 del 18 de noviembre de 1994, “por medio de la cual se resuelve una contravención de tránsito”, de la Inspección Municipal de Transportes y Tránsito del Municipio de Ciudad Bolívar, en la misma se declaró contravencionalmente responsable al señor Jhon Jairo Gómez Toro, como quiera que “el conductor de la motocicleta de placas DDH 57, conducía a más de un metro de distancia de la acera u orilla, no disminuyó la velocidad al acercarse a la zona demarcada y que se encontraba en estado de embriaguez” (fls. 20 y 21 cdno 1).

Lo anterior es corroborado en el informe de accidente, en el que se señaló:

“Lugar: Calle quinta-frente a fonda Relincho

“Fecha y Hora: 27 de agosto de 1994 sábado 11:30

“Características de la vía: Área urbana, plana, con acera, doble sentido, 1 carril, zona peatonal y mala iluminación.

“Vehículo 1: Conductor: Jhon Jairo Gómez Toro.

“Víctimas: Mariano Hernández

(fls. 22 y 23, cdno. 1) .

2.4. El 7 de abril de 1995, el Juzgado Promiscuo del Circuito, de Ciudad Bolívar, Antioquia, declaró penalmente responsable a Jhon Jairo Gómez Toro, como autor del delito de homicidio culposo, por los hechos ocurridos en esa localidad, el 28 de agosto de 1994, con el vehículo de placas DDH 57 propiedad del citado ente territorial, y en efecto, se señaló:

“(...) su estado de embriaguez le impidió realizar tal conducta, ya que ese nivel (102 miligramos de alcohol en sangre) las inhibiciones sociales están disminuidas, existe incoordinación motora, las respuestas a los estímulos se tornan lentas, hay definida merma de reflejos y las percepción sensorial está muy comprometida para permitir que una persona pueda conducir adecuadamente un vehículo (...). Así las cosas, Jhon Jairo Gómez Toro, en tal estado condujo la moto en referencia conciente (antes de embriagarse) de que conducir en tales condiciones es riesgoso y que por lo tanto debía hacerlo, pero lo hizo, y ocasionó la muerte de Hernández Muñoz como fruto de su imprudencia, por eso merece mayor sanción”(3).

2.5. De otro lado, si bien se recepcionaron los testimonios de Jesús Antonio Caro, Leonel de Jesús Gómez Taborda y Alberto Álvarez Duque (fls. 304 a 307 y 310 a 316, cdno 1), sus declaraciones se refieren al accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor Hernández, pero ninguno estuvo presente en el sitio de los acontecimientos en el instante mismo en el que la moto lo atropelló, es decir, se trata de testigos de oídas, que para el caso concreto constituyen simples rumores respecto a su valor probatorio.

Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor suasorio que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“(...) Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de Loysel sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia (...)”(4).

2.6 Se encuentra probado que la motocicleta de placas DDH 57, que ocasionó el accidente, era de propiedad del municipio de Ciudad Bolívar, así lo acreditan la certificación expedida por la inspección municipal de transporte y tránsito del municipio de Ciudad Bolívar y la tarjeta de propiedad, visibles a folios 301 y 26 del cuaderno 1.

Así mismo, está probado que el conductor de la motocicleta de placas DDH 57, Jhon Jairo Gómez Toro, para el día de los hechos se encontraba vinculado como trabajador oficial, realizando funciones de celador al servicio del municipio, de acuerdo con la certificación del alcalde obrante de folio 88 a 89 del cuaderno 1, y a la Resolución 047 del 30 de enero de 1995, por medio de la cual se ordena la suspensión del señor Jhon Jairo Gómez Toro, como servidor público municipal.

Con los medios probatorios que se vienen de indicar, se tiene por acreditado el daño, pues se demostró el óbito de Mariano de Jesús Hernández Niño, como consecuencia de un accidente de tránsito al ser atropellado por una motocicleta propiedad del municipio de Ciudad Bolívar y conducido por un funcionario del mismo.

2.7. De otro lado, obra en el proceso copia auténtica del informe de toxicología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicado al conductor de la motocicleta de placas DDH 57, Jhon Jairo Gómez Toro, el cual dio como resultado una concentración de etanol en su sangre de 102 mg% (fl. 198 cdno 1).

A lo anterior, debe agregarse que de conformidad con el examen de alcoholemia practicado al cadáver de Mariano de Jesús Hernández Muñoz, el grado de concentración etílico en su sangre equivalía a 72 mg% (fl. 199 cdno 1)

De esta forma, los restos de concentración etílica que le fueron encontrados en la sangre al conductor de la motocicleta y al cadáver resultan ser un elemento esencial en la valoración probatoria, ya que generan los lógicos efectos de la ingesta de alcohol; sobre las afectaciones que genera el consumo de bebidas espirituosas, el doctrinante César Augusto Giraldo enseña:

“Con cifras en sangre hasta de 20 mgs. % no existe ninguna alteración; entre 20 y 50 mgs. %, puede haber alguna locuacidad y merma de reflejos; entre 50 y 85 mgs. %, hay disminución de los reflejos y alteración en la percepción. Entre 85 y 100 mgs. % en una tercera parte de las personas ya puede haber síntomas de embriaguez, y las inhibiciones sociales están disminuidas; las respuestas se tornan lentas y ya existe incoordinación. A niveles de 100 a 150 mgs. %, la mitad de las personas (...) ya están ebrias, y hay una definida merma de los reflejos y de la coordinación motora.

“Con cifras de 150 a 200 mgs. %, el 80% está francamente ebrio y existe percepción defectuosa en sentidos tan importantes como la visión, disminución del dolor y la voz es arrastrada. De 200 mgs.% en adelante, cualquiera estará completamente ebrio; de 250 a 300 mgs.%, existe disminución de los estímulos, notoria incoordinación muscular que difícilmente permite a la persona mantenerse en pie. Cifras de 300 mgs. % en adelante hacen que el individuo esté en estupor y variará de superficial a profundo. Cifras por encima de 400 mgs. %, llevan a coma, hipotermia e hiporreflexia, anestesia y colapso, y ya son frecuentemente fatales. De 500 mgs. % en adelante sobreviene depresión del centro respiratorio y vasomotor y rápidamente la muerte.

“Entre 600 y 700 mgs. %, hay un coma profundo con muerte rápida. Alcoholemias por encima de 700 mgs. %, son incompatibles con la vida (...).

“...En realidad, por encima de 100 mgs. % de alcoholemia, la disminución de reflejos, de la percepción sensorial y de la coordinación motora están lo suficientemente comprometidos para permitir que una persona pueda conducir adecuadamente un vehículo (...).

“Respecto de los niveles circulantes, en general por debajo de 50 mg% de alcohol en sangre, no podrán ser tenidos como evidencia de embriaguez; de 50 a 100 mg% irán a constituir un estado de alicoramiento que no impide a todas las personas la conducción de un vehículo y, por lo tanto, no puede afirmarse que todas las personas con esos niveles de alcoholemia estén embriagadas. De 100 mg% en adelante, cualquier persona está impedida para conducir adecuadamente un vehículo automotor (...)”(5) (Destacado fuera del texto original).

Respecto de los estados de embriaguez que puede presentar una persona que ha consumido bebidas alcohólicas, la doctrina especializada(6) también señala:

“Se han adelantado estudios científicos que clasifican los estadios o grados de la embriaguez teniendo en cuenta los niveles de alcoholemia. Autores como Ladd y Gibson, trabajaron extensamente sobre la intoxicación alcohólica y elaboraron una tabla alcoholimétrica que lleva su nombre, la cual fue utilizada como base para dosificar la sanción en las contravenciones de tránsito, hasta enero de 1986, cuando la Ley 33 de ese año la abolió.

“Actualmente la clasificación de la embriaguez se hace teniendo en cuenta la intensidad de las manifestaciones clínicas que se puedan correlacionar con determinadas cifras de alcoholemia y es así como tenemos los cuatro estadios de la intoxicación:

“a) Embriaguez leve, denominada de primer grado, en la cual se encuentran niveles de alcoholemias entre 50 y 149 miligramos por ciento.

“b) Embriaguez Moderada o de Segundo Grado, con cifras de alcoholemia entre 150 y 299 miligramos por ciento.

“c) Embriaguez Severa o de Tercer Grado, que reporta cifras de 300 a 399 miligramos por ciento y

“d) Embriaguez Grave o de Cuarto Grado, con cifras superiores a los 400 miligramos por ciento. Niveles de alcoholemia superiores a los 500-600 miligramos por ciento son letales para el organismo humano. (...)

“En general puede aceptarse que niveles de alcoholemia entre 50 y 100 miligramos permitan sospechar la presencia de embriaguez. Cifras mayores de 100 miligramos por ciento de alcoholemia son conclusivas de embriaguez”(7) (Se destaca).

Con fundamento en lo indicado en la tabla anterior, se tiene entonces que una persona con un nivel de alcohol comprendido entre 50 a 100 miligramos sufre los siguientes síntomas: incoordinación motora, confusión, incapacidad de juicios críticos y alteración de funciones sensoriales(8). De manera que cuando se presenta un nivel de concentración etílica en la sangre, superior a 100 mgrs., se está ante una situación indiscutible de embriaguez, condición que influye, sin duda, en la conducción de vehículos automotores, produciendo los resultados dañosos como los debatidos en el presente asunto.

Así las cosas, resulta claro que la ingesta de bebidas embriagantes disminuye la capacidad de las personas para el desarrollo de actividades, sin embargo, cuando las mismas están relacionadas con situaciones que entrañan riesgo, como sería el caso de conducir vehículos automotores, más aún tratándose de una motocicleta, dichas circunstancias incrementan en altísimas proporciones las posibilidades de que ocurra un accidente. Al respecto, resulta pertinente citar la sentencia de junio 8 de 1995, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se dijo:

En síntesis, el fundamento de la agravante no es propiamente la embriaguez por sí misma, sino la disminución de la capacidad personal en el ejercicio de la actividad de conducir automotores debido a la ingestión de alcohol. Es evidente que el deber, así no esté ebrio en alto grado, implica disminución de la capacidad (tanto psíquica como física) de atender el deber de cuidado que social y normativamente se espera del individuo que desarrolla actividades riesgosas. Es la falta al deber de atención por parte del agente, que dentro de tales consideraciones personales acrecienta la posibilidad de causar un daño al conducir. No se requiere un específico grado de embriaguez, basta con que el alcohol haya coadyuvado el incorrecto desarrollo de la actividad peligrosa”(9).

La experiencia indica que el alcohol, incluso en dosis pequeñas, deprime los centros coordinadores del cerebro y retarda sensiblemente las reacciones normales de toda persona. En consecuencia, a pesar de su aparente lucidez mental y de su habilidad, una persona que ha ingerido bebidas embriagantes tarda mucho más de lo normal en reaccionar adecuadamente ante circunstancias imprevistas, lo cual constituye una causa constante de numerosos y graves accidentes de tránsito; los trastornos neuromusculares (como retardos en las reacciones sicomotoras, disminución de la atención y perturbación de los reflejos con alargamiento de tiempo de reacción), ocurren mucho antes de que aparezcan los síntomas de ebriedad, de modo que ni el conductor ni quienes lo acompañan se dan cuenta del trastorno hasta que irrumpe una circunstancia imprevista que demanda decisión y reacción rápidas, pero ya entonces ellas se tornan imposibles, porque hay alcohol en el organismo, así sea en pequeña cantidad(10).

En este caso, el examen de alcoholemia que se practicó al conductor de la motocicleta, estableció una concentración de alcohol en la sangre de 102% miligramos, lo cual indica que tanto su estado psíquico como físico se encontraban drásticamente disminuidos para conducir vehículos automotores en óptimas condiciones, más aún si se tiene en cuenta que esa actividad fue realizada en un vehículo de dos ruedas y por una vía con mala iluminación y en una zona peatonal, circunstancias estas que ameritaban mayor prudencia y cuidado por parte del agente del Estado.

Ahora bien, el señor Hernández Álzate, tenía una concentración de alcohol etílico en la sangre de 72 mgs %, que podría haberle causado una disminución de los reflejos y alteración de la percepción, pero no es razón suficiente para afirmar que estaba embriagado, pues la cantidad de etanol encontrada en su sangre, constituye un estado de alicoramiento que no produce en todas las personas los mismos efectos.

Por lo anterior, estima la Sala que no le asiste la razón al a quo cuando señaló que la conducta de la víctima influyó en el resultado, como quiera que de los medios probatorios relacionados se puede concluir que la causa determinante del daño fue la conducta imprudente del conductor, quien sin tener en cuenta los riesgos que conllevaba recorrer una vía con zona demarcada para el cruce peatonal, en horas de la noche, en estado de embriaguez, aún sabiendo que su condición lo imposibilitaba para maniobrar toda vez que se disminuyen los reflejos, la capacidad de reacción, el cálculo de la distancia y el tiempo, además de la reducción de las facultades auditiva y visual, como de manera objetiva lo destacó la decisión en el proceso penal y la citada doctrina.

Al respecto, el artículo 181 del Código Nacional de Tránsito (L. 33/86, decretos 1344 de 1970, 1809, 1951 y 2591 de 1990), aplicable al momento de los hechos, consagraba lo siguiente:

“ART. 181.—Infracciones de veinte salarios mínimos. Será sancionado con multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones:

[...].

9. Conducir un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes. Además incurrirá en la suspensión de la licencia de conducción de seis (6) meses a un (1) año, arresto de veinticuatro (24) horas e inmovilización de vehículo”.

Es evidente, entonces, que un conductor asume las consecuencias de su actuación imprudente, si maniobra una motocicleta en estado de embriaguez, haciendo caso omiso de las prohibiciones sancionadas el Código Nacional de Tránsito.

En el incumplimiento de lo ordenado por la normativa citada, si se produce un accidente por el hecho del conductor, implica que este se somete a las consecuencias que su actuar equivocado conlleva, siempre y cuando, se reitera, exista una relación entre su conducta y el resultado, como ocurre en el caso sub examine.

De igual forma, es preciso anotar que de acuerdo con el artículo 122 el Decreto 1344 de 1970, los peatones tienen prelación sobre los vehículos que van a cruzar, siempre que este tenga libre su vía. Conforme al material probatorio recaudado se tiene que el señor Hernández cruzaba la calle por una zona demarcada, situación que permite inferir, de acuerdo con las reglas de la experiencia, que la moto no le dio prelación al peatón cuando este la tenía sobre la vía que cruzaba, situación que desvirtúa todavía más la existencia de culpa alguna por parte de la víctima, quien fue atropellado al lado de la acera, y además el conductor del rodante estaba embriagado, lo que permite inferir que no tenía la capacidad de realizar una maniobra que le permitiera evitar la colisión con el peatón.

Así las cosas, para la Sala, es claro que el accidente ocurrió por la imprudencia del conductor, lo cual permite atribuir el daño a la administración, como quiera que esta fue quien lo causó. En consecuencia, se modificará la sentencia en lo que tiene que ver con el porcentaje de deducción que estableció el a quo, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus.

3. El actor, en el recurso de apelación solicitó se revocara lo concerniente a los perjuicios materiales no concedidos al cónyuge supérstite, por cuanto estos se habían acreditado.

3.1 Revisado el proceso, se tiene que obra a folio 36 del cuaderno 1, certificación laboral suscrita por el vicepresidente del Directorio Liberal de Antioquia, municipio de Ciudad Bolívar, y de folios 304 a 307 y 310 a 317 los testimonios de Jesús Antonio Caro, Leonel de Jesús Taborda y Alberto Álvarez Duque, los cuales señalan que el señor Hernández se desempeñaba como pregonero del Directorio del Partido Liberal en el municipio de Ciudad Bolívar, con una asignación mensual de $ 110.000; así mismo, a folio 87 del cuaderno 1, obra certificación proferida por varios miembros del Directorio Liberal de Antioquia, en la que se da cuenta que el señor Mariano Hernández nunca tuvo relación laboral con esa corporación y que sólo representaba para aquella un miembro o activista.

Es evidente que los medios probatorios relacionados son contradictorios y no dan certeza del vínculo laboral y del salario que devengaba el señor Mariano Hernández, pero lo cierto es que de conformidad con las certificación laboral y los testimonios recepcionados en el proceso, se puede colegir que el señor Hernández Muñoz era una persona activa y con capacidad productiva, en consecuencia, habrá lugar a acceder a la pretensión de lucro cesante deprecada por Lucía Urrego, para lo cual se liquidará el perjuicio con base en los criterios y fórmulas aplicadas en la actualidad por la jurisprudencia de la sección.

A efecto de liquidarlo, se tendrá como salario base el mínimo mensual legal vigente, pues las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto ($ 535.600); adicionalmente, dicho guarismo será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 669.500), y de este monto se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($ 502.125).

— A Favor de la señora Lucía Urrego Rodríguez (Cónyuge)

Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Mariano de Jesús Hernández Muñoz (ago. 1994) hasta la fecha de esta sentencia (mayo de 2011), esto es 133.08 meses, aplicando la siguiente fórmula:

septiembre 8 1.PNG

Total perjuicios materiales para Lucía Urrego Rodríguez: noventa y tres millones seiscientos noventa y un mil quinientos tres pesos ($ 93’691.503).

3.2 De otra parte, se observa que no le asiste razón al a quo al negar el reconocimiento del daño emergente, al considerar que los gastos funerarios(11) habían sido cubiertos por la póliza 1521613-2, expedida por la compañía de seguros la Previsora S.A., toda vez que no obra en el proceso prueba que acreditara que el pago de estos emolumentos lo hubiera realizado el seguro obligatorio que amparaba la moto. Así las cosas, y como quiera que se demostró que los gastos funerarios fueron cubiertos(12) por la señora Lucia Urrego Rodríguez, se ordenará el pago de $ 609.000.oo, pero actualizado a la fecha de esta providencia, así:

septiembre 8 2.PNG

 

4. Los demandantes Rafael Ángel, María Lucía, Rosalba de Jesús, María Lucinia, María de las Mercedes, José Hildebrando, Edilma de Jesús, Luz Elena, Mariano de Jesús, Sor Amparo y Gildardo de Jesús Hernández Urrego, acreditaron ser hijos de Mariano de Jesús Hernández Muñoz conforme a los registros civiles de nacimiento allegados con la demanda(13). La señora Lucía Urrego Rodríguez acreditó ser esposa del señor Hernández conforme a la partida de Matrimonio obrante a folio 19 del cuaderno 1.

No es de recibo el argumento del tribunal según el cual, la partida de bautismo de Ramón Enrique Hernández Urrego, no es admisible como prueba del parentesco; lo anterior como quiera que la Ley 92 de 1938(14), vigente al momento del nacimiento del actor— 7 de junio de 1949—, estableció la posibilidad de suplir la falta de la prueba principal del nacimiento, —registro civil—, con pruebas supletorias como la partida de bautismo, declaraciones de testigos relacionadas con los hechos constitutivos del estado civil o en su defecto, por la notoria posesión del estado civil. Por lo anterior, se valorara el contenido de la partida de bautismo, y se revocará la decisión del a quo para reconocerle perjuicios morales al señor Ramón Enrique Hernández Urrego.

La Sala puede dar por probado el perjuicio moral sufrido por los actores con motivo de la muerte de su esposo y padre, en cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(15) que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

Así las cosas, se accederá a los requerimientos deprecados en la demanda motivo por el cual los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(16).

En ese orden de ideas, respecto de los gramos de oro decretados en primera instancia como indemnización se hará la equivalencia a salarios mínimos legales mensuales del 2011, así:

Lucía Urrego Rodríguez100 SMMLV
Rafael Ángel Hernández Urrego100 SMMLV
María Lucía Hernández Urrego100 SMMLV
Rosalba de Jesús Hernández Urrego100 SMMLV
María de las Mercedes Hernández Urrego100 SMMLV
María Lucinia Hernández Urrego100 SMMLV
José Hildebrando Hernández Urrego100 SMMLV
Edilma de Jesús Hernández Urrego100 SMMLV
Luz Elena Hernández Urrego100 SMMLV
Mariano de Jesús Hernández Urrego100 SMMLV
Ramón Enrique Hernández Urrego100 SMMLV
Sor Amparo Hernández Urrego100 SMMLV
Gildardo de Jesús Hernández Urrego100 SMMLV

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia del 29 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Descongestión con sede en Medellín, la cual quedará así:

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Municipio de Ciudad Bolívar, a pagar por concepto de perjuicios morales a Lucía Urrego Rodríguez, Rafael Ángel, María Lucía, Rosalba de Jesús, María Lucinia, María de las Mercedes, José Hildebrando, Edilma de Jesús, Luz Elena, Mariano de Jesús, Ramón Enrique, Sor Amparo y Gildardo de Jesús Hernández Urrego, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

3. CONDÉNASE al Municipio de Ciudad Bolívar a pagar por concepto de daño emergente, la siguiente suma:

A Lucía Urrego Rodríguez, la suma de dos millones seiscientos veinte mil novecientos noventa y siete pesos ($ 2’620.997).

4. CONDÉNASE al Municipio de Ciudad Bolívar a pagar por Lucro cesante, la siguiente suma:

A Lucía Urrego Rodríguez, la suma de noventa y tres millones seiscientos noventa y un mil quinientos tres pesos ($ 93’691.503).

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. NIÉGASE las demás súplicas de la demanda.

7. Sin costas.

8. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) “Artículo 184. Modificado L. 446/98, art. 57. Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

(2) Esta suma resulta de multiplicar el valor del gramo de oro al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, esto es, $ 19.558,42 por 8.400.

(3) Folios 250 a 266 cuaderno 1.

(4) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

(5) Giraldo G., César Augusto. Medicina Forense. Estudio biológico de ciencias forenses para uso de médicos, juristas y estudiantes. 6ª edición, Señal Editora, Medellín, 1991, páginas. 348 a 352.

(6) Sánchez Prada, María Dolores, “Guía práctica para realizar el dictamen forense sobre embriaguez”, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 1.993, págs. 1, 2, 3.

(7) (Guía Práctica para realizar el Dictamen Forense sobre Embriaguez; Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Bogotá, 1993, págs. 1, 2, 9).

(8) Uribe Gonzalez, Camilo. “Manual de toxicología clínica”. Temis 1989. pág. 83.

(9) MP. Fernando Arboleda Ripoll. Exp. 9090.

(10) Arango Palacio Mario, “Control de Conductores Alicorados”, Minsalud, Medellín, 1974, página 2.

(11) Gastos por un valor de $ 609.000, visible a folio 32 del cuaderno 1.

(12) Oficios obrantes a folios 33 y 34 del cuaderno 1.

(13) Folios 7 a 18 del cuaderno 1.

(14) Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre registro civil y cementerios. Artículo 18. A partir de la vigencia de la presente ley solo tendrán el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se verifiquen con posterioridad a ella, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley.

(15) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico...” (Gustavo Humberto Rodríguez. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970 págs. 127 y s.s. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y presunciones. Compilación y extractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002) (destacado de la Sala).

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

 

Salvamento de voto

Con el respeto y consideración, manifiesto que me aparto de la decisión tomada por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 2011, que modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 29 de diciembre de 2000, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Concurrencia causal de actividades

Se tiene probado que el señor Jhon Jairo Gómez Toro, quien era funcionario del municipio de Ciudad Bolívar, iba manejando el 27 de agosto de 1994 a las 11:30 p.m., una motocicleta de placas DDH 57 y en estado de embriaguez, de acuerdo con el informe de toxicología del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, que arrojó como resultado una concentración de etanol en su sangre de 102 mg%. Así mismo, se pudo comprobar que el cadáver del señor Mariano de Jesús Hernández, tenían 72 mg% de etanol, de conformidad con el examen de alcoholemia practicado.

Dentro del plenario entonces se observa la presencia de dos circunstancias: i) la conducción de una motocicleta; y ii) la ingesta de bebidas embriagantes por quienes participaron en la producción del hecho dañoso. Por lo anterior, si bien la sentencia se apartó por completo de las consideraciones establecidas por el a quo, considero que en el presente caso surgieron dos actividades que crearon la producción del resultado, máxime cuando la víctima con su actuar contribuyó en el mismo, porque a pesar de ingerir bebidas alcohólicas, así sea en un menor, grado asumió el riesgo, que si no hubiera sido por su condición era inevitable la responsabilidad exclusiva de la administración, pero en el presente caso es de advertir que el comportamiento del señor Mariano de Jesús Hernández contribuyó a la producción del hecho dañoso.

Aplicación del régimen de responsabilidad

Conforme a la actividad desplegada por el conductor de la motocicleta, la jurisprudencia a catalogado la misma como una actividad peligrosa “porque el factor de imputación está derivado de la realización directa de actividad que entraña peligro, de tal manera que en esos casos basta con que el actor acredite, primero, la existencia del daño y, segundo, que el mismo se hubiere generado como consecuencia de dicha actividad; a su vez corresponde a la entidad demandada, con el fin de desvirtuar la responsabilidad que se le imputada, acreditar la configuración de alguna causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero o la fuerza mayor(1).

De lo anterior se desprende que el régimen con que debió resolverse la litis fue la imputación objetiva por riesgo excepcional, por cuanto se creó una situación de riesgo por parte del conductor no solo al manejar una motocicleta, actividad catalogada como peligrosa, sino porque además estaba bajo la influencia de bebidas embriagantes. Sin embargo, en la sentencia se deduce que se aplicó la falla en el servicio, por cuanto se atribuyó el estado de alicoramiento del funcionario del ente municipal, para determinar el grado de diligencia y cuidado, lo que es ajeno a la realidad la existencia de la participación tanto de la víctima como del mencionado funcionario, por cuanto se presentó la concurrencia de causas que hacen necesario confirmar la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta la reducción del quantum indemnizatorio por el grado de participación de la víctima en la producción del hecho dañoso.

El juez no está llamado a emplear la literatura forense o científica para apreciar un informe técnico ex oficio, o para tenerlo como medio probatorio alternativo

En el fallo de la Sala se valoró el informe de toxicología practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al conductor de la motocicleta y el examen de alcoholemia efectuado al cadáver del señor Mariano de Jesús Hernández conforme a la literatura forense o científica, lo que implica una suerte de distorsión en la apreciación o valoración de la prueba que no se corresponde con lo establecido en las normas procesales, como se verá a continuación.

El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, de manera enunciativa, establece los medios probatorios que puede hacerse valer en los procesos judiciales. A su vez, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil regula las reglas y condiciones que debe observar todo juez en la apreciación de las pruebas.

En ese marco, el precedente de la Sala indica que el daño antijurídico “constitutivo de la falla del servicio o causa del perjuicio que sufre el administrado, deberá probarse en la oportunidad señalada en la ley y por los medios que esta autoriza y no previamente”(2).

Para el caso de los informes técnicos, como el que se allegó al proceso, el inciso segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil es claro en establecer,

“Tales informes deberán ser motivados y rendirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma, y se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres días para que puedan pedir que complementen o aclaren”.

De acuerdo con el precedente de la Sala, la “prueba de informe constituye un medio especial y autónomo de la peritación, del testimonio y de la prueba documental, siendo pertinente y útil para la valoración correcta de la experticia”(3).

Si bien se trata de la prueba de informe, y pese a la libre apreciación que el juez tiene, no debe olvidarse que la valoración debe hacerse dentro de los extremos que la prueba ofrece frente a los hechos y el caso concreto, no respecto a criterios generales, dimensiones abstractas o referencias genéricas que pueden alterar el verdadero alcance de la prueba allegada al proceso. No debe olvidarse, que así como quien rinde el informe debe hacerlo revestido de imparcialidad, certeza y confiabilidad, que conduzcan a probar o no los hechos que encuadraron el asunto sub examine, el juez no puede apartarse del sendero de la prueba y crearse una convicción a partir de supuestos abstractos ya que podría distorsionar el fundamento de la decisión(4).

Así mismo, como con el dictamen pericial, el informe técnico es una prueba que procede para la verificación de los hechos que representan interés para el proceso y que exijan especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. En ese sentido, el informe de toxicología contiene elementos cualificados del (de los) experto (s) con el que se determinó el concepto, diagnóstico y síntomas de la lesión macular, lo que no puede ser complementado por medio de la literatura forense o científica porque se altera la valoración de una prueba que debía contener precisamente los fundamentos claros, firmes y consecuentes que permitan dar credibilidad de la situación o de la lesión o secuela de la misma(5).

Se trata de una prueba, la de informe, que como el dictamen pericial, debe

“... informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos —y no cuestiones de derecho— que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de las partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (CPC, art. 237, num. 2). Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (art. 237, num. 6 ib.); y durante el traslado del dictamen pericial las partes pueden solicitar que este se complemente o aclare u objetarlo por error grave (art. 238, ejusdem). A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos, el juez tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “...aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”(6).

En atención a lo anterior, el juez estaba llamado a estudiar la prueba de informe bajo las reglas de la sana crítica y en el marco de la libre apreciación o valoración de sus resultados, pero no a completar la misma por medio de la literatura forense o científica, porque de lo contrario las conclusiones a las que se arriba pueden estar condicionadas y dirigidas a determinar extremos que no está en capacidad de revelarlos dicha literatura, la que sólo puede ser utilizada por el juez para su propio raciocinio, e incluso limitado al encontrar divergencias que le pueden distorsionar el valor probatorio que le pueda otorgar al informe, incluso llegando a restarle credibilidad. Desde la perspectiva del dictamen pericial, que puede aproximarse a la valoración del informe técnico, el precedente de la Sala sostiene,

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(7).

En mi criterio, la regla general es que el informe técnico y el dictamen pericial constituyen los medios probatorios para alumbrar y ofrecer los elementos de conocimiento especializado, científico, técnico o artístico dentro del marco de los supuestos fácticos del proceso, pero no así la literatura forense o científica, la que no representa tema probatorio, teniendo en cuenta que el objeto de la prueba judicial está radicado en los hechos, en la realidad fáctica, lo que en los términos del precedente de la Sala implica,

“... hechos de la naturaleza o con intervención del hombre, actos o conductas voluntarias o involuntarias del mismo, sucesos, acontecimientos, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron o se estén presentado o las motivaciones de la actuación, según el caso; de ahí que, en el proceso, impere aún el aforismo latino “da mihi factum ego tibi jus”: dame los hechos que yo te daré el derecho, o sea el imperativo para las partes de proporcionarle al juez los hechos y probarlos (CPC, art. 177) y el correlativo del mismo de calificarlos para decir las consecuencias jurídicas y conceder el derecho en aras de solucionar la controversia o conflicto que se le somete a su consideración, toda vez que él debe conocerlo, interpretarlo y aplicarlo en esos asuntos concretos objeto de su conocimiento, con el fin de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades que se aseguran por la administración de justicia”(8).

Es más, en mi criterio, traer la literatura forense o científica sin las limitaciones debidas como un medio de prueba alternativo no se corresponde, siquiera, con el principio de “valoración integral de la prueba”, que en el marco de la sana crítica arbitrada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil indica:

“Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el merito (sic) que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”, e igualmente, en palabras del insigne tratadista en materia de pruebas y su valoración, profesor Döhring: “... El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y sólo deberá aceptarla si lo convence plenamente”(9).

En gracia de discusión, sólo cabrá tener como medio de prueba, o como medio para complementar la prueba de informe técnico, si se declara claramente en el fallo que se opera bajo el precedente de la Sala según el cual la,

“... tendencia moderna y ciertamente conveniente en materia procesal es la de conceder amplitud al juez en la aceptación de medios probatorios, para buscar y encontrar la verdad que será fundamento de su decisión. Por eso, en el Código de Procedimiento Civil se expresó que “sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” y se agregó que este puede practicar las no previstas en tal estatuto pero “ de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”, y siempre, claro está, que las pruebas se ciñan al asunto debatido, que no estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se traten de manifestaciones superfluas (arts. 175 y 178).

En el proceso contencioso administrativo se impone el mismo criterio, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 167 de 1941 no contiene un régimen general probatorio y por ello hay que acudir al Código de Procedimiento Civil para aplicar sus normas en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y de las actuaciones correspondientes”(10).

Test de proporcionalidad para la condena por perjuicios morales

Teniendo en cuenta lo anterior y concluyendo que en el presente caso se evidenció una participación de la víctima en la producción del hecho dañoso, considero pertinente traer a colación lo expuesto en diferentes sentencias(11) respecto al test de proporcionalidad para el reconocimiento de perjuicios morales.

El fundamento de este test no es otro que el principio de proporcionalidad, según el precedente jurisprudencial constitucional dicho principio comprende tres sub principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto.

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como intensidad del dolor, alcance y dosificación de la incapacidad.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del daño y su desdoblamiento(12).

En este sentido dejo presentada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra

Magistrado: Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11.688, actores: Hernando Miranda González y otros: “No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”.

(2) Auto de 15 de diciembre de 1986. Exp. 4950.

(3) Auto de 25 de octubre de 1991. Exp. 6540.

(4) Puede verse sentencia de 4 de junio de 2008. Exp. 17783.

(5) Puede verse sentencia de 14 de abril de 2010. Exp. 16432; auto de 3 de marzo de 2010. Exp. 37269.

(6) Auto de 3 de marzo de 2010. Exp. 37269.

(7) Sentencia de 3 de marzo de 2010. Exp. 37269.

(8) Sentencia de 15 de agosto de 2007. Rad.2005-00993 AP.

(9) Sentencia de 3 de mayo de 2007. Exp. 16098.

(10) Sentencia de 8 de febrero de 1979. Exp. 2400.

(11) Sentencias del 9 de mayo de 2011, expedientes: 19240 y 19468.

(12) Sentencias C-872 de 2003, C-125 de 2003 y C-858 de 2008.