Sentencia 1995-01323 de julio 10 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil tres (2003).

Rad.: 25000-23-26-000-1995-01323-01(13684)

Actor: Luis Guillermo Suarez Avella

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día 27 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por medio de la cual decidió:

PRIMERO. Niéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Condénase en costas a la parte actora. Por Secretaría, tásense” (fls. 104 a 127 c. p.).

A. DEMANDA

La presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el apoderado del señor Luis Guillermo Suárez Avella, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el día 25 de agosto de 1995, y la dirigió frente a la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca – TELECUN (fls. 2 a 30 c. p.).

1. PRETENSIONES

“PRIMERA. Que se declare sin valor ni efecto, o nula, la Resolución Nº 022 del 17 de febrero de 1995, por la cual TELECUN declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento de seriedad de la propuesta Nº 9452137 expedida por Seguros del Estado, por valor de veinticinco millones de pesos ($ 25’.000.000) M/Cte.; en contra del Ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella.

SEGUNDA. Que igualmente que se declare sin valor ni efecto, o nula, la Resolución Nº 047 del 26 de abril de 1995, por medio de la cual TELECUN, confirmó la decisión de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta. 

TERCERA. Que se declare que TELECUN, no cumplió con la adjudicación por cuanto cambió las condiciones exigidas en sus términos de referencia al solicitar nuevas condiciones que hicieron imposible que el demandante cumpliera su oferta. 

CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que resultó ilegal la inhabilidad para contratar como efecto secundario de las resoluciones demandadas, en tanto se enmarcan en la causal del literal e) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. 

QUINTA. Que igualmente se condene a TELECUN, a pagar al ing. Luis Guillermo Suárez Avella, los perjuicios de todo orden, tanto por daño emergente como por lucro cesante, derivados de la inhabilidad para contratar, los cuales se concretan en la utilidad dejada de percibir por la cesión obligatoria del contrato Nº 3623 del 18 de abril de 1995 que tuvo que realizar el ing. Suárez Avella con TELECUN. 

SEXTA. Que en caso de haberse producido un desembolso a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca, por concepto de la declaratoria de incumplimiento impuesta al ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella, o de su garante por cuenta de las resoluciones acusadas; con anterioridad a la sentencia, se condene a devolverlas con la respectiva corrección monetaria e intereses. 

SÉPTIMA. Que la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada. 

OCTAVA. Que la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca debe pagar a favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia, durante los primeros seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término, hasta la fecha del pago efectivo de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 2 a 4 c. p.). 

En distintos capítulos de la demanda se señaló:

En el de hechos, que el actor sufrió daños morales; y aunque en el de estimación de la cuantía se aludió también al mismo daño, no elaboró pretensión ni estimó el perjuicio.

En el de resumen de perjuicios se dice que esta petición “obedece a la utilidad mensual dejada de percibir, por la cesión obligada del contrato de interventoría correspondiente al Nº 3.623 del 18 de abril de 1995 de la ETB. Dicha utilidad mensual se estima en la suma de $ 2’500.000 mct, suma esta que multiplicada por 8 meses de duración del contrato nos da un valor total de $ 20’000.000 mct” (fl. 18 c. p.).

Y nuevamente en el capítulo de estimación razonada de la cuantía se solicitaron: “una suma superior a los $ 45’000.000 moneda corriente, valor que resulta de la sumatoria de hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta (que es por la suma de $ 25’000.000) más los perjuicios causados por la inhabilidad sobreviniente por la cesión del contrato con la ETB (que ascienden en más de $ 20’000.000), más los perjuicios de orden moral. La indemnización de perjuicios causados al ingeniero Suárez Avella deberá comprender su actualización, y los intereses comerciales y de mora hasta la fecha en que se efectúe el pago” (fl. 26).

2. HECHOS

1. El día 2 de septiembre de 1994 TELECUN invitó al actor a presentar oferta, de acuerdo con los términos de “referencia” que le adjuntó, para contratar la ampliación de las redes telefónicas de los municipios de Sasaima y Cabrera; le señaló que debía incluir una póliza de seriedad equivalente al 10% del valor de la propuesta, con vigencia de tres meses contados a partir de la presentación de la misma. 

2. El ingeniero Suárez Avella confirmó a TELECUN su interés de participar y lo comunicó como consta a folio Nº 002 de la propuesta. Con base en esta aceptación el Ingeniero presentó su propuesta el 19 de septiembre de 1994 y junto con la misma, adjuntó la garantía Nº 9452137 de Seguros del Estado, con amparo desde el 16 de septiembre de 1994 hasta el 16 de diciembre de 1994. 

3. El día 16 de diciembre de 1994, cuando se vencía el plazo de validez de la oferta del demandante y previa citación telefónica, éste se reunió con funcionarios de TELECUN (el subgerente de proyectos, el director de planeación y un asesor) quienes manifestaron que le adjudicarían la oferta siempre y cuando aceptara la disminución del porcentaje del anticipo del 50% al 25% debido a las dificultades presupuestales de la entidad, pero él no accedió pues esto implicaba cambio en los términos de “referencia” y el deber suyo de financiar la obra. Ante la negativa, dichos funcionarios indicaron que debían declarar desierta la licitación, que para tal efecto elaborarían un acta. 

Ese mismo día, 16 de diciembre de 1994, el comité asesor de contratación de TELECUN recomendó la adjudicación a favor del demandante por valor de $ 122’.229.340, es decir por el 53% del valor ofertado y la gerencia de la entidad expidió el oficio 571 mediante el cual le comunicó que decidió celebrar el contrato y, por tanto, le solicita enviar su inscripción como constructor en la cámara de comercio y la ampliación de la póliza de seriedad de la oferta, en un mes más, contado a partir del vencimiento. De este oficio se enteró el demandante el día 28 de diciembre siguiente.

4. “Resulta curioso ver, como en un mismo día, la administración de TELECUN produce varias decisiones administrativas, cuando según la invitación, tenía hasta el día 19 de diciembre para tomar la decisión referente a la adjudicación. Llama la atención igualmente el hecho de que el proponente, frente a las condiciones de garantía de seriedad, no reunía los requisitos exigidos, por cuanto según los términos de referencia, él debió garantizar su oferta por 3 meses, los cuales se extendían hasta el 19 de diciembre y no hasta el 16 de diciembre, como en realidad lo hizo. La conducta de legalidad debida por parte de la Empresa, hubiera sido la de permitir subsanar dicho incumplimiento o la descalificación de la propuesta en últimas por no reunir la garantía de la oferta, los requisitos exigidos por los términos de referencia. No obstante TELECUN procedió a la adjudicación del contrato”. 

5. En los “términos de referencia” no se indicó que se requería la inscripción en el registro de proponentes de la cámara de comercio sino en el del Departamento de Cundinamarca o en el de la Empresa, el cual era de imposible cumplimiento en 5 días (término para la suscripción del contrato). Además para la fecha máxima de presentación de la propuesta (19 de septiembre/94) esta inscripción era innecesaria porque la disposición legal regía un año después de la promulgación de la ley, esto es, a partir del 28 de octubre de 1994. 

6. Los días 27 y 28 de diciembre de 1994, el demandante empezó a tramitar esa inscripción con el fin de cumplir con la nueva exigencia aun cuando ya sabía que se le había adjudicado el contrato; la inscripción la obtuvo el 9 de febrero de 1995 y entregó el certificado, mediante comunicación, con manifestación expresa de suscribir el contrato lo más pronto posible. 

7. Al tener conocimiento de la minuta del contrato observó que se estipulaban condiciones diferentes a las ofertadas, entre ellas, que el valor del contrato a suscribir era de $ 122’229.340, es decir en términos y condiciones que él nunca ofertó. 

8. El día 17 de febrero de 1995 TELECUN declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta, mediante la Resolución 022 de 1995, que se notificó el día 21 de febrero de 1995, decisión que fue recurrida, en reposición por el ingeniero demandante y la Compañía de Seguros del Estado S.A., y confirmada en todas sus partes el día 26 de abril del mismo año, mediante la Resolución 047, que se notificó el día 2 de mayo siguiente (fls. 4 a 17 c. p.). 

9. Como consecuencia directa de la injusta e ilegal declaratoria de incumplimiento por parte de TELECUN que generó para el demandante inhabilidad sobreviniente (lit. e art. 8º, L. 80/93), éste tuvo que solicitar la ETB por imperativo legal, el día 5 de mayo de 1995, la cesión de un contrato de interventoría 3.623 del 18 de abril de 1995, petición que fue aceptada el día 21 de junio siguiente. (fls. 4 a 17 c. p.). 

3. CARGOS CONTRA EL ACTO DEMANDADO

a. Del artículo 29 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 3º, 13, 25, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 y 846 del Código de Comercio: Porque TELECUN no garantizó a todos los oferentes la aplicación de los principios que rigen la contratación pública, pues no tuvo en cuenta que la oferta en el Código de Comercio es irrevocable y por consiguiente una vez aceptada por el adjudicatario, TELECUN estaba obligada a celebrar el contrato en los términos y condiciones de la misma, “así cuando el ingeniero presentó a consideración de TELECUN su oferta global y ésta la aceptó en su integridad, mediante comunicación 571 de 16 de diciembre de 1994, la única consecuencia legal era la de suscribir el contrato de acuerdo a la oferta presentada y no exigir condicionamientos nuevos para la suscripción del contrato, no elaborar proyectos de contrato por valores distintos al valor ofertado”. Y no observó el debido proceso ni los fines de la contratación estatal pues la selección objetiva del contratista debe hacerse de acuerdo con los factores de escogencia previstos en la ley, en el pliego de condiciones o términos de referencia y mediante comparaciones o cotejos con los distintos ofrecimientos, garantizándole al contratista la obtención de una utilidad; el contrato resultante fue diferente en su naturaleza y condiciones esenciales a la minuta de los términos referencia.

b. Quebranto del artículo 25 de la Ley 80 de 1993: porque TELECUN dispuso en los términos de referencia la presentación de una propuesta global y no especificó la posibilidad de presentar propuestas alternativas, ni incluyó una etapa en la que pudiera hacer aclaraciones a la misma; fue por ello que cuando le indicó al demandante que había aceptado su oferta en su totalidad, él pensó que había sido aceptada como estaba, pero posteriormente se le presentó el proyecto de contrato con un valor menor “contrariando de esta manera su manifestación expresa de voluntad, manifestada a los funcionarios de TELECUN en reunión sostenida el 16 de diciembre, que él no podía considerar un menor valor por los problemas que le acarreaba la ejecución de una obra en esas condiciones”; debió descalificarlo o declarar desierta la licitación pero no obligarlo a suscribir un contrato en condiciones frente a las cuales ya había manifestado su negativa y en forma diferente a los términos de referencia que no permitían la posibilidad de ofrecimientos parciales. Además con esta conducta desconoció la norma invocada por abrir licitación o concurso sin la respectiva partida (num. 6º); incluyó un requisito nuevo que los términos de referencia (fuente del contrato) no exigían, al solicitarle al adjudicatario que al suscribir el contrato aportara el certificado de inscripción en el registro único de proponentes; en los términos de referencia sólo se exigió que los oferentes debían estar inscritos en el registro del Departamento o de la empresa y que además dicha inscripción era innecesaria pues debía ser previa a la presentación de la propuesta e incluso el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 no regía para cuando venció el término máximo de presentación de la oferta. Añadió que TELECUN al obligarle a aportar ese certificado lo colocó en imposibilidad absoluta para suscribir el contrato (fls. 18 a 26 c. p.).

4. ACTUACIÓN PROCESAL

a. La demanda se admitió el día 14 de septiembre de 1995, y el auto admisorio se notificó personalmente a los señores Gerente de TELECUN, representante legal de Seguros del Estado S.A. y agente del Ministerio Público, los días 30 de octubre, 5 de noviembre siguiente y 21 de septiembre de 1995 (fls. 33 a 34; 36, 37 y 34 vto. c. p.).

b. Contestaciones.

b.1. TELECUN se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos relacionados en la demanda sobre la oferta; frente a la suscripción del contrato indicó que si bien en las condiciones de la propuesta se determinaron los requisitos para presentar la oferta, las exigencias para suscribir el contrato tuvieron su causa en un nuevo código de cumplimiento inaplazable para todos aquellos que aspiraran a celebrar contratos con el Estado (certificación de inscripción en el registro único y ampliación de la póliza) como en efecto lo es la Ley 80 de 1993 y que el actor tenía plena conciencia del deber legal que le imponía la ley de contratación (num. 22.9) desde el día 28 de octubre de 1994. Expuso, de una parte, que aunque el demandante aceptó las condiciones de la minuta del contrato y no se opuso a ellas, no acreditó el cumplimiento de los requisitos previos para suscripción razón por la cual no se perfeccionó y de otra, que el certificado de inscripción que presentó en febrero de 1995 fue extemporáneo “resultaba imposible suscribir el contrato, en virtud a que, como consta en el certificado de disponibilidad presupuestal, que acompaño y que ruego tenerlo como prueba, los recursos presupuestarios reservados de la vigencia fiscal de 1994, para pagar parte del valor del contrato, habían expirado el día 31 de diciembre de 1994”. Afirmó que la omisión del demandante le produjo un perjuicio grave porque dejó de invertir 23 millones de pesos que hacían parte del presupuesto de la vigencia fiscal de 1994, recursos que como eran parte de la transferencia fiscal del Departamento de Cundinamarca, para los específicos proyectos de telefonía social, al no ser invertidos o comprometidos durante la vigencia fiscal respectiva debieron ser reintegrados nuevamente al departamento, esto sin contar que durante 1995 habría que volver a contratar dicha obra, afectando una partida en igual proporción. Insistió en que el adjudicatario no se opuso a las nuevas exigencias de TELECUN ni alegó expresamente justa causa para no celebrar el contrato. Adicionalmente al no haber prorrogado la póliza de seriedad de la oferta reveló un comportamiento inequívoco de completo desinterés para suscribir el contrato (fls. 40 a 43 c. p.).

b.2. SEGUROS DEL ESTADO S. A. coadyuvó las pretensiones del actor que tienen implicación directa con los intereses de la aseguradora en razón de la póliza (fl. 48 c. p.).

c. Decretadas las pruebas por auto de 14 de diciembre de 1995, practicadas y fracasada la audiencia de conciliación, las partes alegaron de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio (fls. 52 y 53; 84 a 86 y 88 c. p.).

c.1. La parte demandante dijo que se probó, de una parte, que en los términos de referencia no se exigió la inscripción en el registro único de proponentes y por lo tanto al exigírsele con la comunicación de la adjudicación se creó una nueva condición; que incluso uno de los entonces funcionarios de TELECUN en su testimonio afirmó que las ofertas se calificaron sobre los registros de la empresa o del departamento y no sobre el registro único y, de otra, que cumplió a satisfacción con todas las condiciones de los términos de referencia, pues los registros legalmente válidos al momento de abrir la invitación a participar eran los exigidos en el pliego (el departamental o el de la empresa) y no el de la cámara de comercio pues aún no había empezado a regir la norma que lo dispuso (fls. 89 a 98 c. p.). Reiteró varios argumentos de la demanda y añadió “como manifestación de buena fe y con el deseo de cumplir con este nuevo requisito después del 28 de diciembre de 1994, más exactamente el día 24 de enero de 1995, después transcurridas las fiestas de final de año y de reintegrarse el personal oficial a sus labores ( ) presentó ante la Cámara de Comercio de Bogotá su solicitud de inscripción en el registro único de proponentes, el cual fue devuelto por la cámara de comercio para su corrección. Posteriormente el proponente presentó el formulario debidamente diligenciado el día 31 de enero de 1995, habiendo sido inscrito el día 1º de febrero de 1995. Una vez obtenida la inscripción en el registro único de proponentes hizo entrega del mismo a TELECUN el día 9 de febrero de 1995 y obsérvese que a pesar de este acto de buena fe por parte del demandante; TELECUN obra contrario a derecho y de mala fe porque a pesar de haber tenido dicho registro en su poder, declara el incumplimiento el 17 de febrero de 1995, documento que como hemos visto no estaba obligado a aportar el demandante”.

Concluyó que de las pruebas queda la sensación de negligencia administrativa y de falta de previsión, por cuanto todo parece indicar que TELECUN nunca contó con un estudio de prefactibilidad o factibilidad acerca del costo de las obras, situación que corrobora el certificado de reserva presupuestal 064 de 19 de diciembre de 1994 en que consta que para la vigencia fiscal de 1994 TELECUN contaba con una reserva presupuestal de 23 millones y para el año de 1995 tenía una apropiación futura de $ 99’229.340. Añadió que al no existir voluntad de conciliación por parte de TELECUN solicitó la aplicación de la ley 23 de 1991 (art. 64) por la actitud descomedida y omisiva del representante legal de la oferente (fls. 89 a 98 c. p.).

c.2. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 99 a 101 c. p.).

5. SENTENCIA APELADA

Negó las súplicas de la demanda; indicó los hechos probados y definió que el ataque del acto administrativo recae, según el demandante, en que la administración varió las condiciones de la oferta presentada y los requisitos para la suscripción del contrato una vez hecha la adjudicación razón para que él no estuviere obligado, como adjudicatario, a mantener su oferta ni a suscribir el contrato y por lo tanto la administración no podía considerar incumplida la oferta ni hacer efectiva la garantía de seriedad de la misma.

Consideró que al hacerse la adjudicación a la oferta y la minuta del contrato por $ 122’.229.340,oo se respetaron en un todo los términos de la misma pues no hubo variación de los precios ofertados sino que simplemente se suprimió la cantidad de obra permitida en los términos de referencia, y, por tanto, no se variaron las condiciones de la oferta. Frente a la garantía de seriedad de la oferta estimó su finalidad es asegurar a la entidad estatal de que el oferente mantendrá en toda su extensión y rigor los términos y condiciones de su oferta y que en el evento de ser seleccionado suscribirá el contrato dentro de dichos límites y por lo tanto se hace necesario que tenga vigencia, como mínimo, a la fecha prevista para la suscripción del contrato y en el evento de ser constituida por un plazo menor, el oferente está legalmente obligado a ampliar el término de cobertura; que la garantía constituida y acompañada con la oferta del ahora demandante fue inferior a tal plazo, por lo cual la Administración se limitó a exigir el cumplimiento de una obligación legal.

En relación con la exigencia de la inscripción en el registro de proponentes de la cámara de comercio explicó que el proceso de selección se inició en vigencia de la Ley 80 de 1993 pero que haya que tener en cuenta que todas las disposiciones de este estatuto no empezaron a regir todas el día 1º de enero de 1994; que tratándose de la materia del registro de proponentes debe tenerse en cuenta que la misma ley indicó que entrarían a regir un año después de promulgada la ley, es decir el día 28 de octubre de 1994.

Concluyó que por tanto le asiste la razón al demandante en oponerse a la exigencia de dicha inscripción, pues no se requería legalmente para el momento de la escogencia y la adjudicación; que no obstante el adjudicatario procedió voluntariamente a someterse a las nuevas condiciones, tramitando su inscripción en el Registro Único, para lo cual TELECUN le dio tiempo suficiente si se tiene en cuenta que dicha inscripción se realizó el día 7 de febrero de 1995 y la comunicación sobre adjudicación tuvo lugar el día 16 de diciembre de 1994 encontrándose más que vencido el plazo para la firma del contrato (5 días siguientes al recibo de la comunicación). Además el adjudicatario finalmente remitió la certificación de inscripción pero no se presentó a suscribir el contrato dentro del término estipulado para ello y fue ésta la razón para que TELECUN procediera a expedir el acto demandado; y que no es de recibo el argumento del actor sobre la necesidad de requerimiento para proceder a la suscripción del contrato porque se sabía, según los términos de referencia, que era dentro de los 5 días siguientes a la comunicación efectiva de la adjudicación. En consecuencia consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad y añadió:

“aún en el evento de haberse demostrado la ilegalidad de los actos acusados, la pretensión indemnizatoria no podría salir avante porque no se allegó prueba alguna que demostrara que el contrato Nº 3.623 de 18 de abril de 1994 hubiera sido efectivamente cedido pues en este punto el actor se limitó a probar que la entidad contratante aceptó la configuración de una causal de inhabilidad sobreviniente y por lo tanto la procedencia de la cesión pero no que ésta se hubiera efectuado en la realidad” (fls. 104 a 127 c. p.). 

6. APELACIÓN

La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda por lo siguiente: los términos de referencia indicaron que el contrato se suscribiría dentro de los 5 días siguientes a la comunicación de la adjudicación; y con la comunicación de la adjudicación se le exigieron al adjudicatario el registro de proponentes ante la cámara de comercio y la ampliación de la garantía de la oferta, documentos que no fueron exigidos en los términos de referencia, y que no podía satisfacer en ese mismo plazo, porque éste había sido previsto en los términos para suscribir y no para satisfacer nuevas exigencias y además suscribir.

Como se ve TELECUN cambió sus propias reglas de juego. Destacó que el a quo reconoció que esos requisitos no hicieron parte de los exigidos en los términos de referencia y lo criticó porque, en primer lugar, no tuvo en cuenta que él atacó la legalidad del acto porque TELECUN lo colocó en imposibilidad absoluta de cumplir, cuando a pesar de sus nuevas exigencias hizo efectiva la garantía porque no suscribió el contrato dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la adjudicación (véanse resoluciones principal y confirmatoria); y, en segundo lugar, cree que porque él, como adjudicatario, trató de satisfacer las nuevas exigencias, la voluntad suya convalida la falta de valor de uno de los elementos del acto administrativo que hizo efectiva la garantía.

Recordó que el contrato debió suscribirse dentro de los 5 días siguientes a la comunicación de adjudicación y “si el tribunal hubiera sido coherente con su argumentación de seguro que encuentra incumplida la oferta de suscribir el contrato al vencimiento del 5º día al de su comunicación y no algo así como 2 meses después de ella ( ) en este caso le pareció bien al Tribunal la socarrona conducta de TELECUN según la cual el incumplimiento del actor no se ubica al vencimiento del plazo fijado en los términos de referencia sino 2 meses después, por obra y gracia de un plazo adicional que nadie pidió, que nadie concedió y que desde luego nada tenía que ver con el asunto” (fls. 137 a 143 c. p.).

7. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Luego de admitida la apelación el día 21 de agosto de 1997 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales, mediante auto de 24 de septiembre siguiente; el demandado guardó silencio. El actor remitió a los argumentos contenidos en los alegatos presentados en primera instancia y en el recurso de apelación. (fls. 145, 147 y 156 c. p.). Y el señor agente del Ministerio Público solicitó la confirmatoria de la sentencia porque se encuentra demostrado que TELECUN requirió al oferente en el mismo escrito mediante el cual se le notificó la adjudicación para que aportara, a la firma del contrato, los documentos antes referidos, sin que tales solicitudes constituyan irregularidad que amerite reproche a la Administración porque se dio aplicación a la norma contractual, de una parte, porque la póliza exigida era obligatoria para el momento de la suscripción del contrato y de otra, porque se había hecho exigible, por la entrada en vigencia de la norma, del registro de proponentes. Recordó que el oferente se allanó en todo sin objeción y por lo tanto hubo consensualidad en los actos previos al contrato.

Además, si bien en los “términos de referencia” entregados se imponía al oferente un plazo para suscribir el contrato (5 días siguientes a notificación de adjudicación) se probó que TELECUN accedió a un plazo mayor para que el adjudicatario se ajustara a la ley, tanto es así que a 9 de febrero de 1995 fecha en que el demandante anexó el certificado, la entidad no había tomado medida sancionatoria contra el oferente, por lo tanto el adjudicatario estaba obligado a presentarse a suscribir el contrato dentro de los 5 días siguientes a que presentó el certificado de su inscripción ante la cámara de comercio, más aún cuando no existe prueba de su inconformidad o rechazo frente a las decisiones administrativas durante el trámite de los actos previos (fls. 157 a 168 c. p.).

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia denegatoria proferida el día 27 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera.

El asunto versa sobre una demanda con acumulación mixta de pretensiones toda vez que pretende:

• la declaratoria de incumplimiento de TELECUN por hacer imposible la suscripción del contrato a consecuencia de disminuir el valor de lo ofertado en la minuta del contrato a suscribir; al exigirle con la comunicación de la adjudicación otros documentos, distintos a los indicados en el pliego, para la suscripción del contrato, y por no haberlo requerido para suscribir el contrato cuando él le hizo manifiesta expresión, por escrito, su deseo de suscribir el contrato “lo más pronto posible”, cuando le entregó el certificado de registro ante la Cámara de Comercio;

• la nulidad de las resoluciones principal y confirmatoria por medio de las cuales se declararon y confirmaron las decisiones de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta por el incumplimiento del adjudicatario en la suscripción del contrato y se ordenó proceder al cobro respectivo;

• la declaratoria de ilegalidad de la inhabilidad para contratar como efecto secundario del acto demandado; y

• la condena a indemnizar perjuicios.

Inicialmente los problemas jurídicos a estudiar son dos: determinar si TELECUN incurrió en esos incumplimientos y definir si son causa eficiente y determinante para concluir sobre la ilegalidad del acto administrativo demandado, por violación a normas jurídicas superiores. Y Para resolverlos se estudiarán los siguientes temas:

A. Vigencia de la ley en el tiempo.

Es indispensable tratar este tema porque el primero de los dos argumentos planteados es saber si TELECUN podía exigirle al oferente, con la comunicación del acto de adjudicación, el certificado de inscripción en el registro único de proponentes ante la cámara de comercio siendo que la Ley 80 de 1993 en lo que respecta con los artículos sobre tal inscripción entró a regir después del procedimiento de selección. Por tanto se suscita acudir a la legislación que regula la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales.

La Ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).

Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Así lo reiteró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003(1), en la cual se refiere a los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922/2001, T-438/92, C-769/98 y C-214/94) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002(2), para concluir igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley sustancial..

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29, C.P.).

Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).

En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los estatutos contractuales legales del Estado en Colombia; así

• En el Decreto-Ley 150 de 1976:

ART. 203.De los contratos que se están perfeccionando(3). Los contratos que a la fecha de vigencia de este decreto se estuvieren perfeccionando, podrán continuar su tramitación de acuerdo con las normas antes vigentes o acogerse a las reglas del presente Estatuto. En este último caso, no será necesario repetir las operaciones o trámites que se hubieren cumplido conforme a las disposiciones semejantes a las aquí consignadas”.

• En el Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 300.—De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes”. 

• Y en la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente, se indica:

“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.

ART. 81.De la derogatoria y de la vigencia. (...). A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2º; el literal l) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas de este Estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, SOBRE SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES. 

Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley (…)(4) (Destacado, con negrilla mayúsculas y subrayado por fuera del texto original).

Se observa entonces que el tratamiento la “aplicación de la ley en el tiempo” ha tenido variantes tanto en los procedimientos de selección del contratista como en la contratación estatal:

• En el Decreto-Ley 150 de 1976 se estableció la opción en la escogencia del régimen que se quería aplicar al contrato no perfeccionado; así: o el anterior o el vigente.

• Luego en el Decreto-Ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración —ley anterior—; y

• Con el nuevo Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos.

Y el Consejo de Estado al respecto ha hecho análisis, concretamente en relación con la aplicación del Estatuto Contractual de 1993, en el auto proferido el día 27 de enero de 2000(5):

“(...) para el examen del presente asunto, en cuanto tiene que ver con el campo de aplicación, la vigencia y efectos en el tiempo de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) la Sala precisa igualmente los siguientes aspectos: 

1º) A términos de lo ordenado en los artículos 1º y 2º numeral 1, literal a), la citada ley contiene reglas y principios que rigen los contratos de las llamadas ‘entidades estatales’, entre las cuales se encuentran —entre muchas otras— los distritos especiales y los municipios. 

2º) No obstante que la ley fue expedida el 28 de octubre de 1993, por mandato expreso del artículo 81 de la misma, la generalidad de sus disposiciones tan sólo entraron en vigencia a partir del 1º de enero de 1994, con las solas siguientes excepciones: 

a) El parágrafo del artículo 2º, el literal l) del numeral 1º y el numeral 9º del artículo 24; las normas relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8º del artículo 25; el numeral 5º del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la ley, entraron en vigencia a partir de la fecha de promulgación de la misma (octubre 28 de 1993, Diario Oficial Nº 41.094). 

b) Las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, iniciaron su vigencia tan sólo un (1) año después de la promulgación de la ley (inc. 3º del art. 81). 

c) En relación con la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., y para todo lo atinente a la prestación del servicio de agua, alcantarillado y aseo, la ley cobró vigencia tres (3) años después de su promulgación (par. 1º trans. del art. 81). 

3º) Según lo estatuido en el artículo 78 de la ley en comento, los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continúan sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación. (Subrayado y negrillas por fuera de texto del texto original).

Queda claro entonces que esta jurisdicción ha tenido en cuenta al juzgar la legalidad de los procedimientos de selección y de los contratos, la norma vigente al momento de iniciación del procedimiento y de la celebración, respectivamente.

Y para el CASO se tendrán en cuenta además de esas reglas dos puntos concretos: el objeto particular del contrato a celebrar y las disposiciones especiales de la Ley 80 de 1993 respecto a ello.

LA INDICACIÓN EN LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA SOBRE EL OBJETO PARTICULAR DEL CONTRATO: TELECUN manifestó su interés en los términos de referencia en la ampliación de redes telefónicas en los municipios de Sasaima y Cabrera y en la minuta del contrato señaló en la cláusula del OBJETO que era el de suministro de materiales y mano de obra para la ampliación y construcción de las redes telefónicas externas (documentos públicos, fls. 272 c. 2; 24 c. 3 y 354 c. 2).

Y LA LEY 80 DE 1993 dispone lo siguiente sobre suministro y obras de ampliación de redes telefónicas

“ART. 38.—Del régimen especial para las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley. 

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración. 

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”. (Entró a regir a partir de la promulgación de la ley, es decir el 23 de octubre de 1993). 

Esa disposición permite concluir para el caso y teniendo en cuenta las fechas de la invitación a ofertar, 2 de septiembre de 1994, y de adjudicación, 16 de diciembre del mismo año (fls. 38 y 24 c. 3), que la Ley 80 de 1993 se encontraba vigente salvo en cuanto a las disposiciones relativas al registro, clasificación y calificación de proponentes, las cuales como ya se indicó entraron a regir el día 23 de octubre de 1994 (inc. 3º, art. 81 ib.). Igualmente que había entrado a regir el artículo 38 que se trascribió disposición especial sobre la adquisición, suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes telefónicas.

Por otra parte en el citado artículo 38 se dispuso expresamente, como se resaltó con negrilla, que en los estatutos internos de estas entidades, entre otros, se determinarán los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración, los cuales se deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

A propósito del punto es importante resaltar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del citado artículo en sentencia dictada C-949 de 5 de septiembre de 2001(6). La Corte se refirió a los siguientes puntos, entre otros, a => la competencia del Congreso para expedir el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública y a la exequibilidad del artículo 38 de la Ley 80 de 1993; expresó:

“Antes de abordar el examen material de las normas acusadas, se hace necesario establecer la hermenéutica de la norma constitucional que habilita al legislador para determinar el régimen de la contratación estatal, como quiera que los argumentos planteados por el actor se inspiran en la creencia de que dicha autorización tiene por finalidad la expedición de un estatuto único y, por tanto, omnicomprensivo, de toda la materia, fundado en un sólo mecanismo de selección del contratista que es la licitación pública. 

De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República compete “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”, cláusula que puede suscitar algunas inquietudes, particularmente en lo que concierne al sentido de la expresión “estatuto general” que si bien a primera vista parece estar aludiendo a determinada tipología legislativa —las leyes estatutarias o las leyes marco—, realmente no tiene otra connotación que la de reflejar el querer del constituyente de que exista un estatuto que regule toda la actividad contractual del Estado con arreglo a unos principios universales. (…).

En efecto, cuando en la Asamblea Nacional Constituyente se discutió la disposición constitucional en comento no se realizó debate alguno sobre su significado normativo. Simplemente el precepto superior en mención se aprobó considerando la pertinencia de que la función de expedir un estatuto contractual para el Estado quedara expresamente consagrada en cabeza del Congreso de la República, sin la intención de imprimirle al régimen contractual un especial rango legal que, de así haberse querido, seguramente habría conducido a la inclusión de esta competencia dentro de la relación taxativa de los artículos 150-19 y 152 de la Ley Suprema, que consagran las leyes marco y las leyes estatutarias, respectivamente.(7) 

Por la misma razón tampoco es válido considerar que el precepto constitucional obliga al legislador a dictar un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una concepción de esta naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer el campo de acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidos normativos, que al estar expuestos a las cambiantes circunstancias, demandan una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución de la ley.  

Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como finalmente quedó redactada la aludida competencia legislativa (8).

En especial, tratándose de los entes territoriales, la existencia de una legislación única en materia contractual habría sido realmente perniciosa en términos de la autonomía que les reconoce la Carta Política en los artículos 2º y 287, puesto que hubiera impedido que los departamentos y municipios pudieran desarrollar las normas y principios rectores contenidos en el estatuto de contratación adecuándolos a sus necesidades particulares mediante ordenanzas y acuerdos.(9) 

Por lo anterior cree la Corte que el mandato establecido en el artículo 150 Fundamental, para que el Congreso dicte un estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado social de derecho (…)”.  

Luego de esa precisión sobre la finalidad del artículo 150 constitucional estudió, entre otros, las censuras hechas contra el artículo 38 de la Ley 80 de 1993; así:

“14.1. Cargos formulados 

En virtud de su régimen especial, las entidades estatales que prestan servicios de telecomunicaciones carecen de un régimen de contratación estatal. Por tanto, gozan de la más amplia discrecionalidad. El artículo censurado crea sin justificación alguna una odiosa excepción a favor de dichas entidades, olvidando que por mandato del artículo 150 Superior, todas las entidades deben acogerse a un solo estatuto contractual. 

14.2. Problema jurídico 

Debe establecerse si es contraria al Ordenamiento Superior la determinación contenida en la norma acusada de excluir de los procedimientos de selección objetiva de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen. 

14.3 CONSIDERACIONES DE LA CORTE 

Para la Corte el cargo no está llamado a prosperar por las siguientes razones: 

Cuando la norma acusada prescribe que los contratos allí relacionados que celebran las entidades prestadoras del servicio y actividades de telecomunicaciones no están sujetos a los procedimientos de selección de la Ley 80 de 1993, no está excluyendo delámbito del estatuto contractual la totalidad de la gestión contractual de dichas entidades públicas, sino sencillamente lo concerniente a este aspecto, pues en lo restante resulta imperativa la aplicación de las disposiciones de ese ordenamiento legal. 

Pero tampoco se trata de que el perfeccionamiento de esos contratos quede por completo al arbitrio de las entidades contratantes sin que exista un procedimiento reglado de selección, por cuanto la norma acusada es clara al disponer que los estatutos internos de estas entidades deben señalar las cláusulas excepcionales que se pueden pactar, así comolos trámites y cuantíasa los cuales deben cumplirse para su celebración. Además la norma agrega que estos procedimientos deben desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993. 

Luego, no es cierto quela medida que se cuestiona pretenda exceptuar del ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales que tienen por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, tal como lo plantea el demandante. Más bien, lo que se persigue con tal determinación es imprimirle celeridad a la gestión contractual de estos organismos permitiendo que, dentro del marco de la autonomía administrativa que les reconoce la ley, puedan adelantar los procedimientos de selección objetiva de los contratistas en los contratos que taxativamente allí se relacionan: adquisición y suministro deequipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen. 

Sin embargo, es claro que la facultad que la norma acusada le otorga a las entidades estatales cuyo objeto es la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, para incluir en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que se pactarán en los mencionados contratos de acuerdo con su naturaleza, supone que dichas entidades no pueden exigir en sus estatutos la incorporación de cláusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusión ha sido prohibida por el legislador, pero sí en aquellos en los que guardó silencio.

Lo anterior, porque en virtud del principio constitucional de legalidad dichas entidades al no existir norma que las autorice deben prescindir de la utilización de las cláusulas excepcionales. Es decir, que para que se les permita actuar como partes en un contrato con prerrogativas exorbitantes, el legislador debe facultarlas expresamente y si no lo hace las entidades públicas se rigen por los principios y reglas del derecho común donde no existen estas cláusulas.  

Siendo este el objetivo de la norma impugnada la Corte no puede hacer otra cosa que reconocer su conformidad con la Carta Política, por cuanto su contenido normativo además es trasunto de la amplia competencia de configuración que en materia de contratación estatal le reconoce la Carta al legislador en el canon 150 Fundamental”.  

ES CLARO ENTONCES PARA EL CASO, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 80 de 1993 declarado exequible, que como el procedimiento de selección del contratista adelantado por TELECUN tenía como objeto a adjudicar el suministro y ejecución de obras de redes telefónicas tal procedimiento no estaba sujeto en principio a la Ley 80, como tampoco otros aspectos que si bien no tienen interés con el juicio, se relacionan con la determinación de las cláusulas excepcionales en el contrato y con los procedimientos y cuantías para su celebración, pues la Ley 80 dispuso sobre tales materias que serían objeto de regulación por parte de los Estatutos Internos de las entidades que prestan el servicio de telecomunicaciones. Se dice en principio porque TELECUN en el pliego de condiciones(10) indicó, en el capítulo de “LEYES Y JURISDICCIÓN”, lo siguiente:

“El contrato que se celebre estará sometido a las leyes colombianas y a la jurisdicción de los tribunales colombianos, las cláusulas y requisitos para la formación, celebración, ejecución y terminación del contrato, serán los requisitos exigidos para la contratación entre particulares y se regirán por las disposiciones comerciales, las civiles, las normas legales aplicables a los contratos de TELECUN y las previstas en la Ley 80 de 1993(Subrayado y negrillas por fuera del texto original).

Como se observa TELECUN en la libertad que le otorgó la Ley 80 de 1993 sometió los procedimientos de formación, celebración y ejecución a las normas aplicables de los Códigos Civil y Comercial y a la Ley 80 de 1993. Determinadas las normas aplicables, se pasará a estudiar la controversia.

B. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

1. CONCEPTO: La garantía de seriedad de la oferta está concebida como uno de los casos típicos de seguro de cumplimiento en el cual el asegurador responde de los perjuicios patrimoniales causados al asegurado como consecuencia de la inejecución de la obligación afianzada(11). El tomador de la garantía de seriedad de la oferta le garantiza a la entidad estatal, persona asegurada, la celebración del contrato en el evento de resultar beneficiario de la adjudicación; avala entonces al tomador de la obligación a cumplir y por lo tanto tal garantía es precontractual por oposición a las garantías contractuales o definitivas que se derivan del contrato en sus etapas de cumplimiento, desarrollo y ejecución(12).

2. EVOLUCIÓN NORMATIVA: En Colombia, los distintos estatutos contractuales legales han referido a la garantía de seriedad de la oferta. El Decreto-Ley 150 de 1976 dispuso que la licitación pública se efectuaría conforme a expresas reglas y mencionó “las sanciones por incumplimiento de la propuesta y la garantía de seriedad de la misma”; que la sanción pecuniaria al adjudicatario que no suscribiera el contrato era la pérdida del valor del depósito o garantía de seriedad a favor de la entidad contratante y que la garantía se devolvería, de una parte, al adjudicatario cuando estuviere perfeccionado el contrato y, de otra, a los proponentes no favorecidos, dentro de los 5 días siguientes a la adjudicación (lit. f, art. 22 y arts. 28 y 29).

Luego, igualmente, el Decreto-Ley 222 de 1983 reguló ese punto en forma similar al Estatuto de 1976, pues señaló la misma regla sobre sanciones por incumplimiento al oferente adjudicatario en la licitación pública, salvo fuerza mayor o caso fortuito, incluida la garantía de seriedad “sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósitos o garantía”; e hizo cambios frente al hecho de devolución del monto de la garantía, pues en relación con los oferentes no favorecidos indicó que respecto a quienes ocuparon el segundo y tercer lugar se les devolvería tres meses después de la adjudicación o del perfeccionamiento del contrato, si ello ocurriere, antes “a menos que manifiesten no tener interés en la adjudicación”, caso en el cual la suma se devolvería a los cinco días siguientes de la adjudicación (lit. f, art. 30, arts. 36 y 37). Y la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente, dentro del capítulo del principio de economía:

“ART. 25. (…) 19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. IGUALMENTE, los proponentes prestarán GARANTÍA DE SERIEDAD DE LOS OFRECIMIENTOS HECHOS. 

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. 

La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocación unilateral. 

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros”. 

E igualmente la Ley 80 dispuso en términos similares a los previstos en el Decreto-Ley 222 de 1983 lo subsiguiente sobre LOS EFECTOS DE LA OCURRENCIA DEL RIESGO ASEGURADO:

“ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía (…)”. 

Es evidente entonces que la Ley 80 de 1993 desarrolló, en forma más clara que las legislaciones de los otros años, los puntos atinentes al concepto de garantía de seriedad de la oferta, la forma de constituirla, el objeto, la vigencia y sus efectos, pues recuérdese que en artículo 25-19 trascrito utilizó el adverbio de modo “igualmente” para comparar la garantía de seriedad de la oferta con la garantía única de las obligaciones contractuales. Esa redacción permite anotar, a título conclusivo, en lo que concierne con la garantía de seriedad de la oferta:

• Que avala el cumplimiento de las obligaciones del proponente surgidas con la presentación de la oferta;

• Que se mantendrá vigente durante la vida de la oferta (por regla general 3 meses siguientes a la presentación de la oferta) pero se entenderá vigente “hasta” la celebración del contrato ofertado y la prolongación de los efectos de aquella;

• Que se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado: la no suscripción del contrato(13);

• Que debe constituirse mediante póliza de compañía de seguros autorizada o garantía bancaria;

• Que tratándose de pólizas no expirará por falta de pago de la prima o por revocación unilateral.

• Que no será obligatoria en los contratos de empréstito, interadministrativos y los de seguros; y

• Que si el adjudicatario no suscribe el contrato dentro del término señalado al afecto, la garantía quedará a favor de la entidad ofertante en calidad de sanción “sin menoscabo de las acciones tendientes al reconocimiento de perjuicios que no cubra el valor de la garantía”.

3. JURISPRUDENCIA: La Corte Constitucional en la sentencia dictada el día 10 de junio de 1999(14) al declarar exequibles tanto el inciso primero del artículo 30-12 de la Ley 80 de 1993 como la frase “igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos” prevista en el primer inciso del artículo 25-19 ibídem consideró lo siguiente:

Esos dos artículos conforman una proposición inescindible respecto a la garantía de seriedad de la oferta;  

En general las garantías, contractuales o judiciales, constituyen limitaciones a la participación en la gestión administrativa y al acceso a la administración de justicia y por lo tanto el legislador podrá permitir las contractuales cuando “persigan una finalidad legítima, sean útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas respecto de tal finalidad”; y 

La garantía de seriedad de la oferta sí responde al criterio de proporcionalidad debido al doble efecto: de una parte, el preventivo al disminuir la probabilidad de que el adjudicatario no suscriba el contrato y la presentación de ofertas carentes de seriedad y de otra, el resarcitorio en cuanto permite reparar “así sea en forma parcial los daños que el incumplimiento del contratista cause a la entidad pública”.

Enseguida se examinará en los términos de referencia cómo se reglamentó la garantía de seriedad de la oferta:

4. El PLIEGO DE CONDICIONES señaló lo subsiguiente sobre dicha garantía:

“3. PRESENTACIÓN DE LA OFERTA. (…). La oferta debe incluir los siguientes documentos: 

b) Garantía de seriedad de la oferta según se explica más adelante”. 

“5. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA. Para garantizar la seriedad de la oferta es necesario constituir, a favor de la Empresa de Telecomunicaciones de Cundinamarca, ‘TELECUN’, una garantía de banco o de compañía de seguros debidamente constituida y autorizada para funcionar en Colombia, por un equivalente al 10% del valor de la oferta, con vigencia de tres meses contados a partir de la presentación de la oferta”. 

“8. IRREVOCABILIDAD. La oferta será irrevocable. Por consiguiente, una vez presentada, el proponente no podrá retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause a TELECUN, a parte de la efectividad de la garantía de la seriedad de la oferta”.  

“9. SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO. ( ) Además deberá tener presente que: 

c) Salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado, si el oferente no suscribe el contrato dentro del término señalado en el literal anterior, quedará a favor de TELECUN el valor de la garantía constituida para responder por la seriedad de la oferta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y (sic) cubiertos por el valor de la garantía” (fls. 272 a 275 c. 2). 

Concluido el estudio legal sobre la garantía de seriedad de la oferta, la referencia a los pliegos de condiciones de TELECUN sobre la misma garantía, y definida la ley aplicable al caso, se entrará en el análisis de las peticiones de la demanda, para determinar si el fallo recurrido debe mantenerse, modificarse o revocarse.

C. PRETENSIONES PROCESALES, DEFENSA Y PRUEBAS

1. Cuestión previa.

Responsabilidad precontractual. 

Los supuestos fácticos y las peticiones de la demanda permiten determinar, claramente, que se está frente a la responsabilidad precontractual. Recuérdese que este tipo de responsabilidad(15), con ocasión de la etapa prenegocial ha sido cimentada en la jurisprudencia de esta corporación sobre la inobservancia de la buena fe exenta de culpa.

LA CONSTITUCIÓN COMO LAS LEYES HACEN REFERENCIA A LA “BUENA FE”. En la Carta Política de 1991 se alude a ella tanto como deber para los particulares y las autoridades públicas en sus actuaciones, como presunción a favor de los particulares en todas aquellas gestiones que adelanten ante las autoridades (art. 83). Y EN LAS LEYES, entre otros, por el CÓDIGO CIVIL en la posesión o para entenderla como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios exentos de fraude y de todo otro vicio, o para presumirla (arts. 768 y 769 ) y en los contratos para exigir que “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” (art. 1.603). Y en el CÓDIGO DE COMERCIO el legislador presume la buena fe “aun la exenta de culpa” (art. 835); precisa que en la etapa precontractual las partes al actuar se someterán a la buena fe so pena de indemnizar los perjuicios que se causen (art. 863) y dispone, en forma similar al Código civil, que “los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (art. 871). Y por su parte LA LEY 80 DE 1993 señala al establecer los derechos y deberes de los contratistas que “obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse” (num. 2º, art. 5º).

Como se observa, en la citada normatividad no sólo se alude a la simple buena fe sino a la presunción de la buena fe exenta de culpa. ¿Y qué debe entenderse por esta última? La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el día 31 de marzo de 1998(16) explica que “la buena fe exenta de culpa ‘es el deber de cada uno de los contratantes de comportarse de buena fe’, como una fórmula comprensiva de varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no están ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”. Y añade qué ocurre cuando se vulnera ese principio durante la etapa precontractual:

“Cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver entonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denominarse responsabilidad precontractual. ‘Por lo mismo, se trata de una responsabilidad que impide ‘que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella’; de modo tal ‘que una interrupción intempestiva de las negociaciones sin motivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el daño que sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratos que venían realizándose’”.  

Y esta jurisdicción, de lo contencioso administrativa, sigue los postulados generales de la responsabilidad precontractual y ha precisado que no es viable aplicar totalmente las normas del derecho privado ni el tratamiento de la jurisprudencia civil al respecto, debido a las solemnidades que caracterizan y que son propias a la contratación estatal; así en fallo proferido el 1º de junio de 1997(17) dijo:

“Las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no pueden traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41, L. 80/93). Se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas. En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de buena fe y de legalidad”. 

Partiendo de esas explicaciones, se procederá a analizar las imputaciones hechas contra TELECUN por el incumplimiento de las obligaciones precontractuales y las de ilegalidad del acto administrativo demandado, y a examinar en el material probatorio si la presunción de buena fe exenta de culpa no se desvirtuó.

2. ¿Incumplimiento de la entidad estatal?

Recuérdese que el actor expresó, en la demanda, que no suscribió el contrato por causas ajenas a él las cuales son imputables a TELECUN y a título de incumplimiento. Y la Sala observa que todas las situaciones de hecho que fundamentan esta súplica procesal versan sobre el desconocimiento (incumplimiento) de TELECUN a sus propios “términos de referencia”. Por lo tanto se analizarán cada una de las imputaciones hechas, en el orden en que fueron propuestas en la demanda y de acuerdo con el acervo probatorio para, luego, determinar si es cierto que TELECUN incurrió en los incumplimientos y si los mismos, en caso de ser reales, jurídicamente constituyen causa ajena para el demandante, que le permitirían, como adjudicatario, abstraerse de la obligación de suscribir el contrato. Los hechos de incumplimiento que se le atribuyeron al demandado son:

• Por la disminución del valor del contrato adjudicado.

• Por la exigencia a otros documentos, distintos a los indicados en el pliego, para la suscripción del contrato.

• Por no haber requerido al adjudicatario a celebrar el contrato.

a. En relación con el valor del contrato adjudicado: 

La demanda señaló que TELECUN a pesar de que le adjudicó al demandante el contrato por el total de lo que el actor ofertó, la minuta del contrato a celebrar contenía un valor menor y diferente (53% menos) a pesar de que él le manifestó a TELECUN y previamente a la adjudicación su dificultad de financiar la obra si el anticipo se disminuía en un 50%.

Dado que esta imputación se sustenta en la divergencia sobre el valor del contrato en los “términos de referencia” y en los ofertados por el adjudicatario la Sala se remitirá a los apartes pertinentes de los siguientes documentos: pliego de condiciones, propuesta del actor, recomendación del comité asesor para adjudicación y acto de adjudicación:

Pliego de condiciones: 

Precios de la oferta: en ésta debe presentarse un resumen general de precios que incluya lo subsiguiente:

• Materiales, mano de obra, administración, imprevistos, utilidad, impuesto al valor agregado y valor total ofrecido (lit. c. num 3º, cap. 1 pliego, fl. 272 y anexo 2, fl. 312 c. 2);

• Lista de precios unitarios de cada uno de los materiales para ejecutar la obra (lit. b. num 2, cap. 2, fl. 279, 304 y 305 c. 2);

• Precio total de los bienes y servicios solicitados y

• Análisis de precios unitarios sobre materiales y mano de obra para cada municipio (lits. b, e, num. 2, cap. 2, fls. 279 y 280 anexo 4, fls. 430 a 343 c. 2).

Ponderación de criterios para asignar los puntajes: El oferente debe presentar un valor total para la ejecución completa de las obras que correspondería al resultado total ofrecido en el anexo de resumen de precios de la oferta; además los valores consignados por el proponente como precios unitarios del anexo sobre descripción de materiales y mano de obra para cada municipio serían inmodificables “son la base fundamental para la corrección de las propuestas y serán los valores de los precios unitarios del contrato que se llegue a celebrar” (nums. 2º y 3º, anexo 5, fl. 344 y anexo 2, fl. 312 c. 2).

Valor y precios del contrato que se pactaría: Es la suma de productos que resultaren de multiplicar las cantidades de obras previstas en el precio ofrecido en cada una de ellas. Los precios ofertados deben ser reales y se debe presentar lista de materiales, de marcas y de referencias (num. 3, cap. 3, fl. 284 c. 2).

Exclusiones y reservas:

“En el municipio de Sasaima: La oferta se presentará en forma global. Sin embargo, la Empresa se reserva la facultad de adjudicar parcialmente la parte rural que a la Vereda de Santa Inés, de la Calle 2da. hasta C-3/02/03 Patiasado. En caso que ocurra este hecho EL CONTRATO se disminuirá en su cantidad de obra suprimiendo la correspondiente a este tramo de red” (fl. 270 c. 2)  

Reglas generales para estudio e interpretación de las condiciones de la oferta: Se resaltan únicamente, las que interesan al caso:

• El oferente está obligado a estudiar cuidadosamente la totalidad de la solicitud de propuesta para informarse sobre la cantidad de materiales, los equipos, la mano de obra necesarios, los requisitos y detalles de trabajo bajo los cuales ejecutaría la obra e incluso la información suministrada por TELECUN no le exime de la responsabilidad total de la verificación, mediante investigación de aquellas condiciones susceptibles de afectar el costo y la realización del trabajo; a solicitar aclaraciones antes de presentar la propuesta si encontraba discrepancias u omisiones en las especificaciones o en las demás partes del pliego o tuviere dudas sobre el significado (nums. 1º a 3º, anexo 1, fl. 303 c. 2).

• Con la presentación de la propuesta el oferente declara que conoce plenamente el proyecto, todas las referencias y características del mismo (num. 6º, cap. 3, fl. 285 c. 2).

• La oferta es irrevocable, por lo tanto presentada no es posible retractarse so pena de indemnizar los perjuicios que causare.

• Después de presentada la oferta no puede hacerse reclamación por mala interpretación o desconocimiento de naturaleza, cantidad de obra impuesta, condiciones y características del terreno ni modificarse la propuesta (nums. 8º, cap. 1, fl. 274; 4 del anexo 1, fl. 303 c. 2).

• La presentación de la oferta debe contener la carta remisoria de aceptación en la cual expresamente el oferente declare que ha estudiado y acepta las condiciones y demás anexos entregados (lit. a, num. 3º, cap. 1 y formato, fls. 272 y 276 c. 2).

• El adjudicatario está obligado a aceptar las condiciones de los “términos de referencia” y las cláusulas que de conformidad con la ley deban contener los contratos (num. 5º, anexo 1, fl. 303, c. 2).

• La minuta del contrato incluye como anexo al pliego y corresponde al que se proyecta celebrar como resultado de esta solicitud y contiene el clausulado de la esencia y de la naturaleza de acuerdo con el objeto a contratar (num. 11, cap. 2, fl. 275 c. 2).

De la oferta presentada:

En el resumen de precios se propone como valor total $ 229’.207.421 (fl. 48 c. 3) y se observa que la cantidad de materiales y mano de obra fueron divididas por valores y medidas unitarias y para cada municipio; para Sasaima (fls. 70 a 87 c. 3) y para la Cabrera (fls. 88 a 91 c. 3).

Análisis de las ofertas: 

El ingeniero interventor de TELECUN comunicó al subgerente de desarrollo que las personas invitadas fueron cuatro y que se presentaron las ofertas, entre ellas la del ingeniero Suárez Avella; que la fecha de cierre para la presentación de las mismas fue el día 19 de septiembre de 1994 a las 4:00 p.m.; y añadió:

“La propuesta del ingeniero Guillermo Suárez Avella presenta el diagrama de Gantt tomando como base el valor de la oferta sin AIU con lo cual varía el flujo de desembolso, obteniendo una calificación de 3,5 sobre 5,0 por el Gantt y 1,5 sobre 3,0 para el flujo de desembolsos. De acuerdo a lo previsto en los términos de referencia, es necesario suprimir el tramo que va a la vereda Santa Inés, que para la oferta del ingeniero Suárez Avella, se detalla a continuación: 

Capítulo 7Ítem 6: 750 m de 200 pares x 0.7:$ 9’.242.077,oo
Capítulo 8Ítem 8: 1000 m de 150 pares x 0.7:$ 7’.639.970,oo
 Item 9: 6335 m de 200 pares x 0.7:$ 64’.236.710,oo
Capítulo 11Ítem 4: Empalmes canaliz.200 x 0.7:$ 2’.288.617,oo
 Ítem 5: Empalmes canaliz.150 x 0.7:$ 232.071,oo
 Ítem 11: Solo sangría 200/20 x 0.7:$ 174.299,oo
 Ítem 12: Solo sangría 200/10 x 0.7:$ 248.888,oo
 Ítem 13: Solo sangría 150/10 x 0.7:$ 169.855,oo
 Ítem 14: Solo sangría 150/20 x 0.7:$ 174.299,oo
Capítulo 13Ítem 1: 146 postes de 8 m$ 15’.036.102,oo
 Ítem 3: 146 pintura postes$ 272.249,oo
 Ítem 4: 7335 m de mensajero$ 4’.628.458,oo
 Ítem 5: 40 riendas$ 1’.483.416,oo
Capítulo 14Ítem 4: 146 herr. postes interm.$ 1’.151.070,oo
 VALOR MENOR CANTIDAD DE OBRA:$ 106’.978.081,oo
 VALOR OFERTA:$ 229’.207.421,oo
 VALOR A CONTRATAR:$ 122’.229.340,oo”(fls. 27 a 30 c. 3).

RECOMENDACIONES DEL COMITÉ ASESOR DE CONTRATACIÓN Y CLÁUSULAS EN LA MINUTA DEL CONTRATO:

El comité después de haber evaluado la parte económica, el plazo de ejecución y teniendo en cuenta el análisis jurídico y cumplimiento de las demás condiciones exigidas en los “términos de referencia”, señaló que la adjudicación para la obra de los municipios Sasaima – Cabrera debe hacerse a favor del ingeniero Guillermo Suárez Avella, menor valor de las propuestas elegibles, por un precio total de $ 122’229.340,oo (fl. 24). Precio que coincide con el estipulado como valor del contrato para efectuar el objeto de ampliar las redes telefónicas externas de acuerdo con las especificaciones técnicas y cantidad de obra contenidas en los términos de referencia y demás anexos técnicos (cláusulas 2ª y 1ª de la minuta del contrato fl. 25 c. 2).

ACTO DE ADJUDICACIÓN:

TELECUN mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 1994, con acuso de recibo del adjudicatario del día 28 del mismo mes, le comunicó al ahora actor, ingeniero Suárez, la adjudicación, en los siguientes términos:

esta gerencia ha decidido celebrar con usted el contrato descrito en la referencia (construcción de las red telefónica externa de los municipios de Sasaima y Cabrera) conforme a los bienes y servicios y demás aspectos contenidos en su oferta presentada el 19 de septiembre de 1994, por lo tanto le solicito enviarnos los siguientes documentos: 

1. Inscripción como constructor en la cámara de comercio. 

2. Ampliar la póliza de seriedad de la oferta en un mes adicional a partir del vencimiento” (fl. 23 c. 2). 

TODOS ESOS MEDIOS DE PRUEBA SON INDICATIVOS de la realidad objetiva sobre los siguientes hechos:

Que TELECUN invitó al demandante a ofertar el suministro de materiales y mano de obra para la ampliación de redes telefónicas externas de los municipios de Cabrera y Sasaima;

Que el actor aceptó los términos de referencia en toda su extensión, inclusive, como es obvio, respecto a las condiciones redactadas para la formulación propuesta (fls. 33 y 34, 268 a 360 c. 2).

Que en los términos de referencia TELECUN se reservó en forma expresa la facultad de adjudicar parcialmente suprimiendo el tramo de la parte rural que a la Vereda de Santa Inés, de la Calle 2da, va hasta Patiasado y que en caso de que ello ocurra se disminuirá en su cantidad de obra (fl. 270 c. 2); que la circunstancia de que exigiera en los pliegos la discriminación en la oferta de los precios unitarios e independientes para cada una de las obras a ejecutar, le permitía al oferente y a TELECUN la determinación real tanto del valor de cada una de aquellas como de los precios definitivos del contrato, frente a la cantidad de obra contratada.

Que en el acta para adjudicación el comité asesor de contratación de la entidad señaló en relación con la propuesta del ingeniero demandante por valor de $ 229’.207.421,oo que “es necesario suprimir el tramo que va a la vereda Santa Inés” tramo que en la oferta del ingeniero Suárez corresponde a $ 106’.978.081,oo;

Que el Gerente de TELECUN le comunicó al ingeniero Suárez Avella que ha decidido celebrar con usted el contrato descrito en la referencia (construcción de la red telefónica externa de los municipios de Sasaima y Cabrera) conforme a los bienes y servicios y demás aspectos contenidos en su oferta presentada el 19 de septiembre de 1994 ( )” (fl. 23 c.2).

Que en la minuta definitiva “DEL CONTRATO”, hecho en el cual las partes están acuerdo, el ingeniero adjudicatario observó que se suprimió un tramo de la vía a construir cuando la adjudicación fue total.

En ese último punto el demandante le reprocha a TELECUN que haya disminuido el valor adjudicado en la minuta del contrato, cuando en los términos de referencia no se previó ninguna disminución de obra. A continuación se estudiará si esas aseveraciones son jurídicamente ciertas.

En cuanto a que TELECUN no podía disminuir cantidades de obra:

La Sala encuentra, fácilmente, que los términos de referencia si contuvieron, a diferencia de lo que dice el demandante, una regla de previsión para la supresión de obra y en consecuencia de disminución del valor del contrato, la cual facultó a TELECUN para suprimir la ejecución del tramo de la parte rural que de la calle 2ª va de la Vereda de Santa Inés a Patiasado (fl. 270 c. 2). Por lo tanto en ese punto la alegación del demandante no es cierta; la realidad muestra el desconocimiento por parte de éste de los términos de referencia, en los cuales se había indicado que a todo oferente le correspondía estudiarlos cuidadosamente como toda otra información suministrada por TELECUN (nums. 1º a 3º, anexo 1, fl. 303 c. 2).

Pero igualmente encuentra que en otro punto ligado con la previsión del pliego sobre supresión de tramo, la facultad de TELECUN debía manifestarla adjudicando parcialmente. El sentido integral de finalidad de las dos expresiones lógicas contenidas en los términos de referencia sobre lo que se iba a adjudicar así lo indican. Véase: la primera dice: “se reserva la facultad de adjudicar parcialmente” y, la segunda expresión señala por el 100%, y por lo tanto: “En caso que ocurra este hecho el contrato se disminuirá en su cantidad de obra suprimiendo la correspondiente a este tramo de red”. Obsérvese el texto integral y su sentido:

“En el municipio de Sasaima: La oferta se presentará en forma global. Sin embargo, la Empresa se reserva la facultad de adjudicar parcialmente la parte rural que a la Vereda de Santa Inés, de la Calle 2da. hasta C-3/02/03 Patiasado. En caso que ocurra este hecho el contrato se disminuirá en su cantidad de obra suprimiendo la correspondiente a este tramo de red” (fl. 270 c. 2)  

Quedan por tanto probadas dos situaciones: Una distinta a la afirmada por el demandante como es la relativa a que TELECUN no varió los pliegos de condiciones en cuanto a la facultad en la adjudicación para suprimir obra y la otra situación exacta a la aseverada por el actor como es la atinente a que después de que el gerente de TELECUN le adjudicó, en la minuta del contrato a suscribir se pretendió suprimir el tramo que de la vereda Santa Inés conduce a Patiasado. Para la Sala no es admisible la defensa que hace TELECUN en este punto porque la supresión de obra la debió tener en cuenta para adjudicar como lo señalaron los pliego de condiciones. Y si hipotéticamente se hubiese suscrito el contrato como se adjudicó:

TELECUN podría haber modificado las cantidades de obra, por aumento o disminución, por hechos sobrevinientes a su celebración y no anteriores de acuerdo con lo previsto en los términos de referencia, en el NUMERO 11 sobre “Modificación del contrato” numeral 9º (fl. 287 y 288 C. 2); y/o.

TELECUN habría podría podido modificar el contrato cuando el interés público hiciera indispensable la modificación, porque en los términos de referencia (fl. 358 c. 2) se indicó que contendría cláusula de caducidad —la cual hace que se entiendan incorporados los poderes de “modificación, interpretación y terminación”—. En tal evento podría modificar conviniéndolo así con el contratista y sino, en su defecto, modificándolo unilateralmente y siempre respetando las ventajas económicas que se hubiesen otorgado al contratista, y guardando el equilibrio financiero para ambas partes etc.

OTRAS AFIRMACIONES DEL ACTOR: 

Dice que el valor de su oferta fue $ 229’207.421,oo pero que el valor indicado en la minuta del contrato, que debía suscribir, fue por $ 122’229.340,oo y que además no podía modificársele el anticipo. Al respecto precisó que en una reunión en TELECUN, realizada después de la adjudicación, expresó su imposibilidad de aceptar una reducción del anticipo porque ello le significaría que él tendría que financiar obra.

En cuanto al valor real del contrato la Sala observa que fue irregular la conducta de TELECUN cuando después de la adjudicación, que fue por el 100% de lo ofertado, pretendió que el adjudicatario aceptara la reducción del anticipo, reducción que tenía su causa también en que el valor del contrato ya no sería el mismo sino menor al adjudicado, como ya se explicó. La reducción del anticipo se probó con el testimonio del señor Eduardo Bahamón Medina acompañante del actor a esa reunión (fls. 365 y 366 c.2). 

Hubiese sido distinto si la administración le hubiese adjudicado parcialmente al actor (como lo sugirió el comité), pero no fue así, caso en el cual tendría que haberse disminuido correlativamente el anticipo indicado en el pliego, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que enseña que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega del anticipo, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor respectivo del contrato” (inc. 1º). 

b. Exigencia de otros documentos: 

La demanda también le reprocha a TELECUN que cuando le entregó la comunicación de adjudicación, el día 28 de diciembre de 1994, le exigió otros documentos, distintos a los indicados en el pliego, para la suscripción del contrato, como son el de inscripción ante la Cámara de Comercio y la ampliación de la póliza de seriedad de la oferta.

En cuanto al certificado de la cámara dijo que se trata de un requisito innecesario, no exigido en el pliego y además sobre el cual no estaba vigente la ley que lo ordenaba. Por lo tanto, arguyó, que TELECUN lo colocó en imposibilidad de suscribir el contrato, pues si lo enteró de la adjudicación el 28 de diciembre de 1994 y según el pliego debía suscribir éste dentro de los cinco días siguientes, este término resultaba exiguo.  

En cuanto a la ampliación de la póliza de seriedad de la oferta, exigida ese mismo día 28 de diciembre de 1994 con la comunicación efectiva de la adjudicación, dice el actor que TELECUN o debió concederle un término mayor para hacerlo o descalificar su propuesta. 

b.1. Respecto a la inscripción del registro de proponentes.

Deben tenerse en cuenta las siguientes regulaciones de la Ley 80 de 1993:

• Su entrada en vigencia por lo general el día 1º de enero de 1994; y específicamente para las disposiciones sobre registro, clasificación y calificación de proponentes el 23 de octubre de 1994.

• El funcionamiento del registro de proponentes en las cámaras de comercio sería objeto de reglamentación por el Gobierno Nacional dentro de los 6 meses siguientes a la promulgación de la ley (art. 79) —entre octubre de 1993 y abril de 1994—; y

• Los procedimientos de selección en curso, es decir a 1 de enero de 1994, fecha en que entraría a regir continuarían sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación (inc. 3º, art. 81 y art. 78).

En lo que atañe con la reglamentación del registro de proponentes el Gobierno Nacional expidió los decretos reglamentarios; los de interés para el proceso se expidieron en las siguientes fechas: 856 del día 28 de abril de 1994 sobre funcionamiento del registro de proponentes en las cámaras de comercio; 1.584 de 25 de julio siguiente sobre clasificación y calificación en el registro de proponentes; 2.245 de 6 de octubre de 1994 sobre tarifas relativas al registro; 194 de 25 de enero de 1995 sobre la calificación en el registro de proponentes; y decreto reglamentario 457 de 16 de marzo de 1995 sobre fijación de las tarifas relativas al registro de proponentes.

Ahora: particularmente el trámite de la invitación a ofertar se inició el 2 de septiembre de 1994; la carta de aceptación e interés en la propuesta y la presentación de la oferta por el hoy demandante es del 19 de septiembre de 1994; la adjudicación es de 16 de diciembre siguiente pero la fecha de conocimiento del ingeniero Abella fue el 28 siguiente, cuando la recibió, en la cual TELECUN le solicitó la inscripción en el registro ante la Cámara de Comercio.

De la comparación entre las fechas de esos decretos reglamentarios sobre el registro de proponentes con las de iniciación del trámite de selección del contratista se advierte que éste antecedió al de la entrada en vigencia de esas disposiciones sobre registro. Por lo tanto para el asunto particular, en términos de la misma Ley 80 y para la materia del registro de proponentes se aplicaba el procedimiento de selección vigente al momento de su iniciación y no el indicado en la Ley 80 (art. 78).

¿Y cuál era la aplicable? Como TELECUN es una entidad descentralizada del orden departamental se regía en materia de registro por el Código Fiscal del Departamento de Cundinamarca, según lo dispuesto en el artículo 5º de la ley 19 de 1982, y no por el Estatuto Contractual Legal vigente en ese momento, contenido en el Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 44 y 45). En efecto: Dicho estatuto Legal de 1983 dispuso que en principio se aplicaba a la Nación y a las entidades nacionales descritas en el artículo 1º y excepcionalmente a los departamentos y municipios pero sólo en materias concernientes con “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como los principios desarrollados en el título IV” (art. 1, último inciso).

A ello se debe que en el caso TELECUN haya dispuesto en el pliego de condiciones —en el numeral 9º, del capítulo 1— que para la suscripción del contrato EL OFERENTE DEBÍA ESTAR INSCRITO EN EL LISTADO DE PROPONENTESO “DE TELECUN” O EN EL DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA (fl. 274 c. 2).

Por lo tanto como el procedimiento de selección de contratista, realizado por TELECUN se inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 en materia de registro de proponentes, y a términos de esta misma ley ese procedimiento de selección podía concluirse de acuerdo con las normas vigentes a su iniciación; por lo tanto TELECUN no podía exigirle al adjudicatario y para la suscripción del contrato el certificado de registro de la Ley 80 ante la cámara de comercio, como así lo concluyó el A quo. En consecuencia los argumentos expuestos por TELECUN no son de recibo; y aunque es cierto, como lo afirma, que la Ley 80 de 1993 dispone en el artículo 22 que todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar con las entidades estatales contrato de suministro, entre otros, se inscribirán ante la cámara de comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas, resulta que para este caso sólo se aplicaban las normas vigentes al inicio del trámite de selección, como lo ordenó el artículo 78 de la Ley 80 de 1993.  

b.2. AMPLIACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA POR UN MES MÁS. Como lo evidencian las pruebas, antes referidas, el ingeniero Suárez entregó a TELECUN la garantía de seriedad de la oferta con la presentación de ésta, la cual fue expedida el día 16 de septiembre de 1994, con iniciación de amparo a partir del mismo día y con terminación a 16 de diciembre del mismo año y por un valor asegurado de $ 25’.000.000 de pesos; en la póliza no se previó renovación automática (fl. 43 c. 3). El día de presentación de la oferta fue el 19 de septiembre de 1994 y resulta que según el pliego de condiciones esa garantía debía tener una vigencia de 3 meses contados a partir de la presentación de la oferta. Sin embargo TELECUN aceptó la póliza tal y como le fue presentada aunque pudo requerir al oferente para que adecuara el término de vigencia a lo exigido, pero no obstante le adjudicó.

La Sala observa que TELECUN exigió como respaldo de seriedad de la propuesta una póliza de seguros; optó por tanto por una de las formas que prevé la Ley 80 de 1993 como son: o un depósito o una garantía.

ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía (…)”.

Visto lo anterior se concluye que la conducta de TELECUN de exigirle al adjudicatario con la efectiva comunicación de la adjudicación, realizada el 28 de diciembre de 1994, la ampliación de la garantía de seriedad de la oferta que expiró el 16 de diciembre anterior, puede valorarse desde dos puntos de vista: 

• O que no previó en los términos de referencia exigir a los proponentes que la garantía de seguros de seriedad de la oferta debió tener una mayor vigencia, es decir un plazo mayor que cubriera no sólo desde el momento de la presentación de la oferta y por tres meses más. 

• O que tardó para que la adjudicación fuera eficaz y/o para que la suscripción del contrato se llevara a cabo, como lo indicaron concretamente los términos de referencia, dentro de los 5 días siguientes a la comunicación efectiva de la adjudicación. Recuérdese que TELECUN adjudicó el 16 de diciembre de 1994, fecha en la cual expiraba la garantía allegada por el ingeniero; y que además de que notició al adjudicatario el día 28 de diciembre del mismo año, además le exigió otros requisitos no previstos en el pliego.  

Sobre la ampliación de las pólizas de seguros la ley enseña que debe hacerse antes de su expiración. Los artículos del Código de Comercio que se transcriben a continuación y la doctrina, como auxiliar en la administración de justicia, señalan lo siguiente: 

“ART. 1047.—Contenido de la póliza. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: (…) 6. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;”. 

“ART. 1048.—Documentos que hacen parte de la póliza. (…) 2. Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza”. 

“ART. 1049.—Anexos y renovación. Los anexos deberán indicar la identidad precisa de la póliza a que acceden. Las renovaciones contendrán, además, el término de ampliación de vigencia del contrato. En caso contrario, se entenderá que la ampliación se ha hecho por un término igual al del contrato original”. 

“ART. 1057.—Iniciación de la vigencia técnica. En defecto de estipulación o norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día que se perfecciona el contrato”. 

“ART. 1072.—El siniestro. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”. 

“ART. 1131.—Configuración del siniestro en el seguro de responsabilidad civil e inicio de la prescripción. Mod. L. 45/90, art. 86. En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción, respecto de la víctima. (…)”. 

Efrén Ossa(18) sobre la vigencia del contrato de seguros y la ampliación del mismo dice: 

“c) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento o el modo de determinar unas y otras (id, ord. 6º). Es la vigencia técnica, real o efectiva del seguro, el período durante el cual se halla comprometida la responsabilidad potencial del asegurador en función del riesgo asumido. Es distinta la vigencia formal del contrato que coincide con la fecha misma de su celebración. (...) 

Basta pensar en que no pueden entenderse cubiertos el siniestro ocurrido antes que se inicie la vigencia del seguro, ni el que sobrevenga después que ella haya expirado. Y recordar que ‘el iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro’ obliga la responsabilidad del asegurador, mas no el que ‘se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr’ por su cuenta (art. 1073), págs. 256 y 257. 

Como nuevo contrato, como contrato distinto, la renovación —que obviamente hay que suponer acordada con anterioridad a la fecha de expiración del contrato renovado— debería contener las condiciones particulares que la ley exige de la póliza (art. 1047). Pero aquella solo ordena, en la renovación, ‘la identidad precisa de la póliza a que accede’ y ‘el término de ampliación de vigencia del contrato’ (art. 1049). Ni siquiera esta última condición es necesaria porque, en su defecto, la renovación se entiende ‘por un término igual al del contrato original’ (id.). (...). 

h. La renovación es, claro está, expresión jurídica de un nuevo acuerdo de voluntades circunscrito en su proyección a la vigencia técnica del seguro, esto es, a una sola de sus condiciones particulares. Porque el acuerdo sobre sus elementos esenciales quedó formalizado a la celebración del contrato, continúa vigente y no puede decirse extinguido en el momento de la renovación, supuesto que esta sea acordada oportunamente, es decir, con antelación —así sea de minutos— a la fecha de expiración de la vigencia originalmente pactada. Porque, acordada después, ya no puede concebirse como tal. Es ahí sí, un nuevo contrato y requiere, por tanto, nueva póliza con todas sus condiciones legales. Pág. 271. 

En todo caso, la identificación de la hora exacta de expiración del contrato no es cosa adjetiva como elemento fáctico para definir la procedencia de la prestación asegurada, si se tiene en cuenta que, iniciado antes pero agotado después aquel instante el siniestro obliga la responsabilidad del asegurador (C. de Co., art. 1.073)”, pág. 514. 

No queda duda entonces de que TELECUN no actuó con buena fe, porque no fue diligente en esas actuaciones y porque además habiendo expirado dicha garantía el día 16 de diciembre de 1994 (arts. 1057 y 1131 C. Co.), la ordenó hacer efectiva el día 17 de febrero de 1995, mediante la Resolución 022 que fue confirmada el día 26 de abril de 1995 por resolución 47, y porque el adjudicatario no suscribió el contrato dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación efectiva, hecho que ocurrió el 28 de diciembre de 1994. Otro de los incumplimientos imputados es el siguiente:

c. En relación con la falta de requerimiento al adjudicatario para la celebración 

La Sala considera que la conducta del actor frente al demandado, en cuanto estima que aquel debió requerirlo para suscribir el contrato en principio no es admisible porque los términos de referencia indicaron que el contrato se suscribiría dentro de los cinco días siguientes a la adjudicación, entendida como la comunicación efectiva.Pero como TELECUN le exigió al adjudicatario el cumplimiento de requisitos nuevos, no exigibles ni por el pliego de condiciones ni por la Ley 80 de 1993 ni el Código de Comercio es obvio, jurídicamente, que no podía aplicarse el término de suscripción del contrato previsto originalmente en los términos de referencia, el cual se indicó para el evento de que sólo se requería la firma del adjudicatario, y no para la satisfacción de otros requisitos. Por lo tanto es razonable que dentro de las particularidades del asunto TELECUN no actuó con buena fe porque no fue diligente, ni serio ni probo al exigir al adjudicatario, y por fuera de los pliegos de condiciones, requisitos nuevos que condujeron de buena fe al adjudicatario a tratar de satisfacerlos sin considerar, de una parte, que la administración le aplicaría para la suscripción del contrato los cinco días previstos en el pliego de condiciones y, de otra, que el ingeniero Avella le expresó a TELECUN, en forma clara, que estaba presto a suscribir el contrato una vez le entregó personalmente el certificado de inscripción ante la cámara de comercio. En el siguiente capítulo, se examinará el acto administrativo demandado y las incidencias que en él puedan tener las exigencias nuevas que TELECUN le hizo al adjudicatario para suscribir el contrato —las cuales éste considera como causas ajenas e imputables a TELECUN— y que lo colocaron en la situación de imposibilidad de suscribir el contrato dentro de los cinco días siguientes a la comunicación de la adjudicación, es decir contados a partir del 29 de diciembre de 1994.

2.1. Pretensión impugnatoria:

a. EN LA DEMANDA: El actor expresó que las resoluciones 022 de 17 de febrero de 1995 y 047 de 26 de abril siguiente están viciadas de nulidad porque en su expedición se transgredieron normas superiores. Se recuerda que la resolución principal ordenó, de una parte, hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta por la no suscripción del contrato y, de otra, proceder al cobro respectivo; y que la otra resolución confirmó aquella.

b. CONSIDERACIONES, PREVIAS Y GENERALES en relación con la solicitud de nulidad de ese acto administrativo: La primera tiene que ver con la jurisdicción rogada en materia de la impugnación jurisdiccional de la legalidad de actos administrativos (num. 4º, art. 137 del CCA). Lo rogado implica que el juzgador se debe circunscribir al análisis del ordenamiento superior y a los argumentos de violación planteados en la demanda. Por ello la exigencia de la citada disposición que indica que el demandante debe concretar sus censuras de violación y demarca para el demandado el terreno de su defensa y coloca al juez en el conocimiento del por qué quiere el actor enervar la presunción de legalidad del acto administrativo. Así lo resolvió la Corte Constitucional en Sentencia C-197 proferida el día 7 de abril de 1999 al resolver la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. El fallo declaró la exequibilidad de ese numeral y expresó:

“A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente: 

Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.  

La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares. 

La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.  

La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos. 

Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros. 

Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios. 

La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto: 

Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.  

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la Administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia” (19) (Resaltado con negrilla por fuera del texto original). 

En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, en varias oportunidades, desde antes de la declaratoria de la exequibilidad del citado numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Así, en sentencia dictada el día 30 de julio de 1993 se expresó:

“Si el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo exige en el numeral 4º que ‘cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación’, está demarcando el campo jurídico del proceso administrativo impidiéndole a las partes y, particularmente al juez, explayarse en especulaciones ajenas a lo pedido y a la fundamentación legal de lo pedido. Eso conlleva, como es lógico, a que la decisión que se tome tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado y las normas señaladas por el mismo ya que, siendo la jurisdicción contencioso administrativa rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda normatividad susceptible de haber sido violada con dicho acto en la pretensión, que no le corresponde, de dictar una sentencia que tenga tránsito a cosa juzgada”(20). 

Por otra parte debe recordarse que el Código Contencioso Administrativo refiere al límite para el fallador sobre las normas que cita el actor y el concepto de violación, cuando se demandan actos administrativos; obsérvese la siguiente disposición:

ART. 175.La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzga erga omnes. 

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada” (incs. 1º y 2º). 

La segunda consideración, que hará la Sala antes de entrar al juicio de la legalidad de las resoluciones acusadas, atañe con el deber del juzgador en observar las imputaciones jurídicas, como cargos de violación, y las imputaciones fácticas como los hechos u omisiones descritos en la demanda a los cuales se atan las censuras de ilegalidad. Este análisis se debe a que el Código Contencioso Administrativo exija en el artículo 137 sobre el contenido de la demanda la indicación de “las normas violadas y explicarse el concepto de la violación”, en el numeral 4º, y la enunciación de los sucesos históricos, en el numeral 3º, entre otros requisitos. Dilucidados esos dos puntos se pasa al juicio concreto de legalidad, del acto administrativo acusado.

c. CARGO ÚNICO. Contenido: Por quebranto de los artículos 29 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 3º, 13, 25, 28 y 29 de la Ley 80 de 1993 y 846 del Código de Comercio. Para definirlo se estudiarán los siguientes puntos:

c.1. CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS: 

PRINCIPAL Nº 022 DE 17 DE FEBRERO DE 1995, EXPEDIDA POR TELECUN:

Motivación se refirió a los siguientes hechos: Los de invitación, objeto y condiciones de la propuesta; los análisis técnicos, económicos y demás requisitos; la recomendación del comité de contratación en adjudicar a Guillermo Suárez Avella; la decisión y comunicación al adjudicatario para celebrar el contrato, “de conformidad con su oferta”; la garantía de seriedad de la oferta que allegó el adjudicatario con la oferta expedida el día 16 de septiembre de 1994; la solicitud de TELECUN al adjudicatario, en comunicación del día 16 de diciembre siguiente, de enviar la inscripción ante la cámara de comercio y la ampliación de la póliza, por un mes, a partir del vencimiento; y por último el hecho relativo a que el adjudicatario “ingeniero Guillermo Suárez Avella no suscribió el contrato respectivo y que atendiendo a los requisitos dados en los términos de referencia a las obligaciones del oferente y a la seriedad de la propuesta es procedente hacer efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta”.

Decidió ordenar hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta por el incumplimiento del ingeniero Guillermo Suárez Avella en suscribir el contrato y proceder al cobro respectivo (fls. 14 y 15 c. 2).

Y LA RESOLUCIÓN CONFIRMATORIA Nº 047 DE 26 DE ABRIL DE 1995, DE TELECUN:

Al motivarla mencionó la interposición de recursos de reposición, contra la resolución principal, por el adjudicatario y el Asegurador. Señaló los argumentos de cada uno. Respecto a los de adjudicatario los resumió de la siguiente manera: que la adjudicación se realizó vencidas la validez de su oferta y la garantía de seriedad; que TELECUN le exigió nuevos requisitos para la celebración del contrato y no le informó la fecha de suscripción del mismo teniendo en cuenta estas nuevas exigencias. Y en lo que atañe con los argumentos de la aseguradora los sintetizó así: que para hacer efectiva la garantía debió comprobarse la cuantía de los perjuicios y sin embargo no se estableció; que no se demostró el siniestro ni el rompimiento del principio del equilibrio de la oferta.

Al responder a esos planteamientos de los recurrentes expresó: En cuanto a los del oferente dijo que esa garantía fue establecida en el pliego; que podía hacerla efectiva porque el término de prescripción de la acción ordinaria que se deriva del contrato de seguros es de dos años, contados a partir del vencimiento del plazo para la suscripción del contrato; que de conformidad con la Ley 80 de 1993 (art 22, num. 9º) sus propias normas sobre registro de proponentes entraron en vigencia el día 28 de octubre de 1994 y por tanto eran desde esta fecha de inmediato y obligatorio cumplimiento; que su Acuerdo Nº 12 del 26 de abril de 1994 “por medio del cual se adoptan sus estatutos internos de contratación” establece que los contratos referidos en el artículo 1º están sujetos a clasificación y calificación en el listado de proponentes suyo o en su defecto en el registro único de proponentes del Departamento de Cundinamarca o en la cámara de comercio (art. 26), y por tanto no le ha exigido al adjudicatario un nuevo requisito; y que en los términos de referencia se estableció el término dentro del cual el adjudicatario debía suscribir el contrato y por lo cual consideró que no se justificaba que después de transcurrido un mes y medio largo de haber recibido la comunicación de adjudicación el adjudicatario se presente a manifestar que remite la certificación y calificación de la cámara de comercio.

Y en cuanto a los planteamientos hechos a TELECUN por la aseguradora expresó lo subsiguiente: los perjuicios ocasionados por la no suscripción del contrato, dentro del término previsto en la solicitud de oferta y la consiguiente demora en la ejecución de las obras materia de la negociación y la ocurrencia del siniestro, están plenamente comprobados con el no perfeccionamiento (suscripción) de aquel y con el detrimento del servicio en contra de los usuarios, que se manifiestan en mayores costos administrativos y de obra, pérdida en el valor, costo beneficio, disminución de la imagen institucional y conflicto con la comunidad afectada; la ocurrencia del siniestro se acredita con la no suscripción del contrato y la cuantía de los perjuicios causados con este hecho corresponde nominalmente al valor asegurado, 10% del valor de la propuesta; y que la Administración está relevada de analizar el argumento del equilibrio de la oferta pues la Aseguradora lo confunde con la figura del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, que no está contemplado para las ofertas.

Y luego al decidir los recursos TELECUN confirmó en todas sus partes la Resolución 022; y declaró agotada la vía gubernativa (fls. 8 a 11 c. 2).

c.2. ANÁLISIS DE LA SALA: 

Se observa respecto del acto administrativo atacado que TELECUN no podía válidamente hacerlo porque sus propias conductas de hecho, sin amparo legal, colocaron al adjudicatario en situación de imposibilidad manifiesta de suscribir el contrato dentro del término de los cinco días siguientes a la adjudicación efectiva, como ya se explicó. Por tanto las conductas irregulares de TELECUN, estudiadas en el capítulo de incumplimientos imputados, son las que constituyen a su vez causa jurídica a favor del adjudicatario, hoy demandante, para enervar la presunción que ampara al acto administrativo que hizo efectiva la garantía de seriedad de la oferta por incumplimiento del ingeniero Suárez. Las conductas irregulares de TELECUN, sin amparo legal, anteriores al acto administrativo que expidió quebrantan varias normas jurídicas que ya se indicaron antes y asimismo su ACTO ADMINISTRATIVO, por medio del cual ordenó hacer efectiva la garantía por el incumplimiento del contratista y ordenó proceder al cobro respectivo, también conculca tres de las disposiciones indicadas como infringidas en la demanda.

El 29 constitucional por violación al debido proceso, pues TELECUN no aplicó las normas preexistentes al acto que se imputó al demandante,

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 porque:

• Aplicó indebidamente el Estatuto Contractual al exigirle al adjudicatario el allegamiento del certificado de registro de constructor ante la Cámara de Comercio. Y se afirma de la aplicación indebida debido a que el artículo 13 señala que se aplicaran las “disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Y sin embargo se aplicaron las disposiciones sobre registro ante la cámara de comercio que, como antes se explicó exhaustivamente, no eran aplicables.

• Dejó de aplicar el artículo 13 en cuanto a la remisión al Código de Comercio, particularmente cuando determina que es necesario para la ampliación de la vigencia de una póliza de seguros que no haya expirado; la Sala se remite a las consideraciones que hizo en su momento en esta providencia, legales y doctrinales, sobre ampliación de garantías.

• Y aplicó indebidamente en su favor las presunciones legales, civiles y comerciales, de buena fe y presunción de buena fe exenta de culpa, respectivamente cuando no valoró su propio comportamiento como causa jurídica eficaz para determinar la inimputabilidad al adjudicatario del hecho de la no suscripción del contrato.

Y también quebrantó el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 en lo relacionado con la buena fe; este artículo dispone que “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratos y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe (…)”.

Recuérdese que en la resolución confirmatoria de la principal que hizo efectiva la garantía en mención TELECUN manifestó que no se justificaba el incumplimiento del adjudicatario, pero lo cierto es que sí está plenamente justificado el incumplimiento del adjudicatario. Trae la Sala a colación el estudio total sobre los incumplimientos imputados por el actor contra TELECUN, estudio en el cual se analizaron pormenorizadamente para concluir que TELECUN no actuó de buena tanto cuando le exigió al adjudicatario nuevas exigencias —de documentos— para suscribir el contrato y a pesar de ello no le indicó un nuevo plazo para la suscripción del contrato. Las nuevas exigencias, de certificado de la cámara de comercio de registro de constructor y de ampliación de la garantía, a más de que son requerimientos sin ningún amparo legal, son constitutivos “de actos de autoridad” que enfrentados a la situación clara que tenía el adjudicatario no sólo respecto de los pliegos de condiciones, que son ley en el procedimiento de selección, sino respecto al término vigencia de la garantía de seriedad de oferta, actos de autoridad que constituyen ante la ley y respecto del demandante causa ajena, por fuerza mayor. En efecto: el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 conceptúa que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario”.

Fue imprevisto: porque ni los términos de referencia lo indicaron, ni la ley los exigía.

Y fue por “autos de autoridad ejercidos por un funcionario público porque lo hizo el gerente de TELECUN, al comunicar el acto de adjudicación.

Además, aún más grave, TELECUN ignoró su propia condición indicada en el pliego que decía: Salvo fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado, si el oferente no suscribe el contrato dentro del término señalado en el literal anterior, quedará a favor de TELECUN el valor de la garantía constituida para responder por la seriedad de la oferta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y (sic) cubiertos por el valor de la garantía”(fls. 272 a 275 c. 2).

El Consejo de Estado advierte, con la misma contundencia del demandante, que cuando la administración no hace gala de valoración de sus propias conductas puede incurrir, como en este caso, en omisión en la apreciación de sus gestiones para determinar si éstas a su vez fueron causa jurídica eficiente del incumplimiento objetivo del administrado —de no suscribir un contrato—; en este juicio quedó demostrada la excusa manifiesta del actor, por gestiones irregulares de TELECUN, y por lo tanto con ella se enerva el nexo de causalidad entre la conducta imputada por TELECUN al adjudicatario, en el acto demandado, como es el no haber suscrito el contrato. Tan es así que la administración al decidir el recurso de reposición pudo, y no lo hizo, reconocer los hechos por los cuales se recurrió la resolución principal relativos a la inimputabilidad del incumplimiento del adjudicatario en la suscripción del contrato y además el vencimiento anterior de la garantía de seriedad de la oferta en relación con el momento en el cual TELECUN consideró ocurrido el siniestro. Y si bien TELECUN en esa resolución se basa en algo cierto como es que el término de la prescripción ordinaria del contrato de seguros es de dos años contados desde que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho (art. 1081, ello sólo es así cuando el hecho externo sea imputable al asegurador (art. 1131 C. Co.), es decir cuando el siniestro ocurrió dentro de la vigencia de la garantía, entre otros requisitos; así lo ha explicado la Sala(21). No puede confundirse entonces el término de la prescripción de esa acción contra el contrato de seguros, que parte de que el siniestro ocurrió dentro del término de vigencia de la garantía; si así hubiese sido sería de recibo el fundamento de TELECUN en esa resolución; pero la garantía expiró el 16 de diciembre de 1994 y la no suscripción del contrato, imputada por TELECUN al ingeniero Suárez, ocurrió mucho después del día 28 de diciembre de 1994, día en que fue enterado de la adjudicación.

Todo lo anterior es indicativo de que el acto acusado se anulará, decisión que implica que el fallo de primera instancia debe revocarse. En cuanto a los argumentos expuestos por el a quo en la sentencia apelada y también a los indicados por el agente del Ministerio Público en su concepto de fondo, ante esta instancia, la Sala tampoco comparte lo que concierne con las afirmaciones que hicieron para concluir que el adjudicatario al intentar satisfacer las nuevas exigencias de TELECUN consintió en ellas, y por lo tanto fue su propia conducta la que le produjo efecto adverso. El Consejo de Estado encuentra, por el contrario, que el intento de satisfacción por parte del adjudicatario es simplemente el sometimiento de éste y de buena fe a una exigencia de funcionario. Igualmente no es de recibo la conclusión del tribunal que alude a que TELECUN le dio al ingeniero Suárez “tiempo suficiente” para la satisfacción de sus nuevas exigencias como se deduce del período corrido entre la fecha de la comunicación de la adjudicación, de 16 de diciembre de 1994, y el allegamiento de la certificación de inscripción en el registro de proponentes del adjudicatario en la cámara de comercio, 9 febrero de 1995, pues el material probatorio indica cosa distinta pues de la simple lectura de las resoluciones demandadas, sobretodo de la confirmatoria, advierte la Sala que TELECUN indicó, en el numeral 3º de consideraciones, como motivo de hecho para ordenar hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, que el adjudicatario no suscribió el contratodentro de los cinco días siguientes a la comunicación de adjudicación, hecho este que sucedió en el lapso que requirió el correo para la entrega de la comunicación 571 fechada el 16 de diciembre de 1994” (fl. 10 párrafo 1 c.2). Por lo tanto no es cierto, como interpretó el tribunal, que el término corrido desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 9 de febrero del siguiente año, fue un buen plazo de gracia concedido al adjudicatario por TELECUN.

Por último la Sala se referirá a un hecho planteado como defensa por TELECUN, en la contestación de la demanda, que refiere a que de todas maneras no se habría podido suscribir el contrato el 9 de febrero de 1995, día en el cual el adjudicatario le allegó el certificado de inscripción ante la cámara de comercio, porque en ese momento temporal ya era la vigencia fiscal de 1995, año posterior al de disponibilidad del presupuesto que el Departamento de Cundinamarca le había trasferido, por la expiración de la vigencia presupuestal o fiscal de 1994.

Para el Consejo de Estado tal circunstancia que tiene fundamento en normas jurídicas (arts. 105 D.L. 1222/86; 63 D.L. 1221/86; 10 L. 38/89; 9º, 52, 72 e inc. 1º, art. 38 L. 179/94) y que no fue argüida como motivo de las resoluciones acusadas, de haberse contenido en ellas sería indicadora clara de que TELECUN no admitiría la suscripción del contrato y pondría en evidencia aún más la falta de previsión en los términos de referencia para que el término máximo de suscripción del contrato hubiese recaído dentro de la vigencia fiscal de 1994; recuérdese que en los pliegos se señaló que a partir de la comunicación efectiva de la adjudicación —que se realizó 28 de diciembre de 1994— el adjudicatario tendría cinco días para suscribirlo, sin condicionamiento a otra exigencia de TELECUN. Por lo tanto partiendo del hipotético evento de que no se le hubiesen hecho otras exigencias al ingeniero Suárez Avella para la suscripción contrato, el término de los cinco días habrían fenecido igualmente en los primeros días del mes de enero de 1995. A continuación, la Sala procederá a analizar las pretensiones de resarcimiento.

2.2. PRETENSIONES RESARCITORIAS: 

Se plantearon en forma consecuencial a las súplicas principales declarativas de incumplimiento de TELECUN y de ilegalidad del acto demandado. Y como éstas prosperaron se entrará a su estudio:

• Que se declare la ilegalidad de la inhabilidad;

• Que se condene a TELECUN al pago de la indemnización por concepto de perjuicios de todo orden, daño emergente y lucro cesante, derivados de la inhabilidad sobreviniente que dio lugar “a la cesión de un negocio jurídico que celebró con la ETB”.

• Que se condene a la devolución o reembolso de la suma por concepto de la declaratoria de incumplimiento en caso de haberse producido un desembolso a favor de TELECUN.

2.2.1. DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DE LA INHABILIDAD:

La Sala entiende que el actor pide que se tenga como si no hubiese estado inhabilitado. Para determinar si hay lugar a acceder a esta súplica, vale la pena destacar que la Ley 80 de 1993 prevé entre las inhabilidades, en el artículo 8º literal e, a “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” y que esa inhabilidad se extenderá por “un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho ( ) de la expiración del plazo para su firma” (inciso 2º literal i num 1 ibídem).

Aunque para la época en que se dicta este fallo ya se consumó en el tiempo la inhabilidad consecuencial que produjo el acto administrativo que hizo efectiva la garantía de la seriedad de la oferta —que se anulará—, habrá de ordenarse y para restablecer el derecho lesionado que se libre oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que inscriba esta sentencia en su registro, situación que le permitirá conocer a cualquiera persona que ese acto administrativo proferido por TELECUN (integrado por las resoluciones 022 de 17 de febrero y 047 de 26 de abril de 1995) y por medio del cual ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta —tomada por el ingeniero Suárez Avella a favor de TELECUN—fue declarado nulo porque una justa causa condujo al ingeniero a incumplir (art. 8 literal e Ley 80 de 1993).

2.2.2. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES:

La Sala recuerda que el ingeniero Suárez Avella quedó inhabilitado, como lo indica el literal e del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, a partir del día siguiente a la firmeza de la Resolución Nº 047 de 26 de abril de 1995 —expedida por TELECUN mediante la cual confirmó la Resolución 022 de 17 de 1995— que ordenó hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta por el incumplimiento del adjudicatario en la celebración del contrato y proceder al cobro respectivo. La notificación de dicha resolución se surtió personalmente el 2 de mayo siguiente y la firmeza de la misma resolución aconteció el día siguiente; el día 3 de los mismos mes y año (fl. 11 vto. c. 2).

Antes de que el ingeniero Suárez quedara jurídicamente inhabilitado celebró con la ETB, el día 18 de abril de 1995, el contrato de interventoría 3.623; a esto se debe que en la demanda haya indicado:

En el capítulo de hechos numeral 3.14 lo siguiente:

utilidad mensual dejada de percibir por la cesión obligada del contrato de interventoría correspondiente al número 3.623 del 18 de abril de 1995 de la ETB. Dicha utilidad mensual se estima en la suma de dos millones quinientos mil pesos ($ 2’500.000,oo) m/cte., suma ésta que multiplicada por 8 meses de duración del contrato, nos da un valor total de veinte millones de pesos ($ 20’.000.000,oo) m/cte.” (fls. 17 y 18 c. p.). 

En el capítulo de pretensiones igualmente solicitó la indemnización de perjuicios materiales, en la pretensión 5ª, por daño emergente y lucro cesante, derivados de la inhabilidad para contratar, que concretó en la utilidad dejada de percibir por la cesión obligatoria del contrato que había celebrado con otra entidad pública.

Y en el capítulo de estimación razonada de la cuantía precisó, asimismo, que para la indemnización de los perjuicios materiales debe actualizarse la utilidad neta y también liquidarse los intereses comerciales y los moratorios hasta la fecha en que se efectúe el pago.

Y para probar los perjuicios que afirma que sufrió solicitó la práctica de un dictamen pericial por ingenieros civiles para que dictaminen el monto de los perjuicios actualizados, de daño emergente y lucro cesante, causados en la cesión forzada del contrato antes mencionado y, que en caso “de no haberse presentado dicha circunstancia le hubieran permitido la percepción de las justas utilidades del contrato en mención” (fls. 28 y 29 c. p.).

La Sala observa que está probado el daño sufrido por el demandante a consecuencia de la inhabilidad que padeció como contratista, sobrevenida dentro de la ejecución del contrato de interventoría 3.623 de 18 de abril de1995 celebrado con la ETB. En efecto hay prueba plena sobre los siguientes hechos:

a.1 El día 18 de abril de 1995, el ingeniero Suárez Avella celebró con la ETB contrato de interventoría Nº 3.623 con el objeto de “prestar los servicios profesionales para la ejecución de la Interventoría técnica, administrativa y contable para la construcción de acometidas, ampliaciones de redes telefónicas, incluida las canalizaciones copadas, obstruidas o faltantes correspondientes a la subgerencia de operaciones I. (…)”. (Cláusula 1ª, documento público aportado al proceso en copia simple pero bajo la vigencia del D.L. 2651/91 art. 22 “2. Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación, de manera expresa”; fl. 2 c. 2).

a.2 El día 5 de mayo de 1995 el ingeniero Suárez solicitó a la E. T. B que autorizara “la cesión de la contratación directa 05 y que tiene por objeto la interventoría técnica, administrativa y contable para la construcción de acometidas, ampliaciones de redes telefónicas y canalizaciones copadas obstruidas o faltantes correspondientes a la subgerencia de operaciones I”, así lo expresa la ETB al darle respuesta (documento público incorporado al proceso, en copia simple, pero bajo la vigencia del art. 22,2 D.L. 2651/91, fl. 1 c. 2).

a.3 El día 21 de junio de 1995 el gerente de la ETB autorizó la cesión del contrato de interventoría, en los siguientes términos: “Analizada la situación expuesta, consideramos que efectivamente a la luz de los artículos 8, literal e) y 9, se tipifica una inhabilidad sobreviniente al contrato de interventoría y por tanto debe cederse lo cual autorizo como gerente de la ETB. En cuanto al candidato a cederse el contrato ingeniero Eduardo Bahamón Medina, se está solicitando concepto de la subgerencia operaciones I, dependencia que le comunicará si se acepta la cesión propuesta en cabeza del mencionado ingeniero, para que se tramite el documento de cesión ante la subgerencia jurídica” (documento público emanado de tercero allegado al proceso, pero en vigencia del art. 22,2 D.L. 2651/91, fl. 1 c. 2).

La Sala encuentra, de conformidad con lo probado, que al ingeniero demandante le sobrevino por la inhabilidad causada en el acto administrativo de TELECUN la imposibilidad de seguir ejecutando el contrato de interventoría 3.623 de 18 de abril de 1995 que había celebrado con la ETB. Entonces: como se demostró la ilegalidad de ese acto administrativo de TELECUN, por tal circunstancia se anulará, habrá lugar igualmente a concluir que los efectos demostrados que produjo son antijurídicos; esto significa, de contera, que existe nexo de causalidad, determinante y eficiente, entre los daños materiales (emergente y lucro cesante) ciertos, determinados y protegidos por el ordenamiento jurídico, como pasa a explicarse.

Como se acaba de ver, para la pretensión que se decide, de indemnización de perjuicios por la responsabilidad extracontractual en que incurrió el demandado, se configuran todos los elementos necesarios que en este caso son: *) el incumplimiento del contratante (conducta antijurídica), *) el daño padecido por el actor y *) el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de TELECUN, con la cual se deduce la imputabilidad del daño a TELECUN y la antijuridicidad de éste.

EL QUANTUM ESTÁ DEMOSTRADO. En primer lugar se hará referencia a las pruebas y luego la Sala concluirá su valor:

b.1. En el contrato de interventoría Nº 3.623 celebrado entre la ETB y el ingeniero Suárez Avella el 18 de abril de 1995, el plazo y el valor fueron estipulados, respectivamente, en 300 días calendario y $ 94’566.250,20, valor que comprende los siguientes conceptos:

a) $ 64’224.851,20 por concepto de sueldos del personal empleado, LA CUAL YA INCLUYE FACTOR MULTIPLICADOR DEL 2.0;  

b) la suma de $ 18’728.000,oo correspondiente a los gastos directos reembolsables en que el interventor incurrirá durante la ejecución de la interventoría, sumas que se discriminan en la oferta del interventor y son parte integrante del contrato;  

c) la suma de $ 11’613.399,oo por concepto de IVA” (cláusulas tercera y quinta, fls. 2 vto. y 3 c. 2);

b.2. En el anexo 1 del mismo contrato, sobre resumen general del precio total por $ 94’566.250,20, se discriminan concretamente cada una de esas sumas que integralmente arrojan el valor del contrato y se liquidan para el total de los 8 meses del plazo del contrato: 6 en la etapa de ejecución y 2 meses en la etapa de liquidación (fl. 7 c. 2).

b.3. En la oferta del ingeniero Suárez Avella para la cotización directa 005 I/95 del contrato de interventoría con ETB propuso, en el resumen general de precios, como factor multiplicador total el 2.0, discriminado de la siguiente forma:

1.85: para prestaciones;

0.06: por administración;

0.04 por imprevistos;

0.05 POR UTILIDAD (documento privado de la parte demandante, en copia simple, pero allegado en vigencia del art. 25 D.L. 2651/91 “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación (…) Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”; (fls. 401 a 404 c. 2).

b.4. La experticia de 26 de junio de 1996, practicada ante el A quo, concluyó que la pérdida que padeció el ingeniero Suárez ascendió a $ 12’309.753,55 que corresponde a la utilidad proyectada en el contrato de interventoría (celebrado con la ETB y que no pudo seguir ejecutando) más la actualización y los intereses legales del 6%. El dictamen se motivó en el siguiente orden:

c.1. VALOR HISTÓRICO DE LOS PERJUICIOS MATERIALES POR $ 10’352.373,52, que comprende los 4 ítems siguientes:

Costos y gastos de la licitación: por $ 701.039,54.

Costos de legalización del contrato: $ 631.953,oo, que se compone de los costos: por póliza única de cumplimiento, por publicación del contrato y por impuesto de timbre. En relación con este ítem reposan copias del certificado de retención e impuesto de timbre por parte de la DIAN; del recibo por concepto de publicación expedido por la tesorería de Bogotá; de la póliza única de seguro de cumplimiento con el respectivo recibo de pago de la prima cancelada; de la póliza de garantía de seriedad de la oferta (fls. 396 a 400 c. 2).

Sueldos y costos de administración no percibidos: $ 7’413.759,70; discriminados en dos conceptos, así: 1) Sueldo del ingeniero director: $ 5’487.014,16, que incluye prestaciones; 2) Costos de administración dejados de percibir: $ 1’926.745,54. Los peritos indicaron en este punto que “la propuesta presentada por el ingeniero Suárez dentro del factor multiplicador (2,00) incluye: 0.06 por administración o sea el 6% sobre los sueldos estimados por $ 32’112.425,60”.

Utilidad no percibida: $ 1’605.621,28. Los auxiliares de la justicia explicaron: “Dentro del factor multiplicador calculado por el ingeniero Suárez en su propuesta (2,00) está incluido el factor de utilidad = 0.05”; en consecuencia la utilidad por $ 1’605.621,28, se obtiene al aplicar el 0.05, que es uno de los componentes del factor multiplicador 2.00, es decir: $ 32’112,425,60X0.05 = $ 1’605.621,28 .

c.2 ACTUALIZACIÓN E INTERESES DEL VALOR HISTÓRICO DEL PERJUICIO. Los peritos partieron del valor histórico del perjuicio material comprensivo de los ocho meses del plazo del contrato ($ 10’352.373,52) y le aplicaron a ese histórico la fórmula para obtener daño emergente actualizado más el lucro cesante y además la actualización del perjuicio al momento en que presentaron la experticia en abril 1996; así: [valor histórico X índice final/índice inicial] + [(interés 0.05 X tiempo 8 meses) X ($ 10’352.373,52)] = $ 12’309.753,55. Y explicaron:

“Para actualizar la cifra anteriormente obtenida, a la fecha de elaboración del experticio (sic) tendremos en cuenta que para el contrato en cuestión, la propuesta se presentó el 14 de febrero de 1995, el contrato se firmó el 18 de abril y la terminación se preveía aproximadamente para diciembre del mismo año. Por lo tanto, estimamos en promedio, para la aplicación de los índices el mes de agosto de 1995. La actualización se calculará utilizando índices nacionales de precio al consumidor (IPC) del DANE y hasta el mes de abril de 1996 (último publicado)”. Fls. 386 a 395 c. 2. 

AHORA, la Sala debe tener en cuenta para la fijación definitiva del perjuicio material, que el demandante sólo deprecó LA UTILIDAD dejada de percibir en el contrato Nº 3.623 de la ETB; así se corrobora al inicio de esta providencia. Para determinar la cuantía del perjuicio tendrá en cuenta: el contrato de la ETB, la propuesta del ingeniero Suárez ante la ETB, que resultó adjudicatario y PARTE del dictamen.

• Ese contrato porque allí está claramente determinado, en su anexo 1, qué conceptos del valor total del contrato concluyen la utilidad, aplicando el 0.05 sobre “sueldos estimados”.

• La propuesta del ingeniero Suárez para ese contrato, en la cual en forma idéntica a dicho contrato la utilidad se indicó en 0.05, dentro del factor multiplicador 2.0 (fls. 401 a 404 c. 2). Y

• El dictamen pericial sólo en las conclusiones que tienen que ver con la petición del demandante es decir, exclusivamente, por la UTILIDAD no percibida.

En efecto, de aquella experticia no pueden tenerse en cuenta las liquidaciones relativas a los siguientes puntos:

El sueldo del director de la interventoría porque no lo pidió; de condenarse a indemnizar por ese concepto el fallo sería extra petita, y quebrantaría en consecuencia el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que prohíbe “Condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente al invocada en ésta”.

Los costos y gastos de la licitación y de la legalización del contrato que los peritos determinaron como perjuicio para el demandante no serán objeto de estudio para la liquidación de la indemnización, porque la pretensión se estructuró únicamente sobre la UTILIDAD. Además si se hubiera pedido indemnización por esos conceptos habría que concluir, por regla general, que no son indemnizables porque su causalidad se encuentra en dos situaciones concretas: los costos de la licitación en la participación voluntaria del oferente y los gastos de la legalización del contrato, son consecuencia de la adjudicación. Así lo ha dicho reiteradamente esta corporación; en sentencia proferida el día 31 de octubre de 1997(22) se dijo:

“El monto de los gastos causados para la legalización del contrato como los que se originan en las pólizas, timbres o publicaciones, no son rubros a indemnizar en estos casos por cuanto los gastos de gestión administrativa del contrato son parte de la carga que soporta el contratista como perfeccionamiento del contrato, lo que da lugar a registrarlos apenas para demostrar con ellos la validez del acto”(23). 

Las prestaciones sociales para el director y los costos de administración, que los peritos tuvieron en cuenta para la determinación del perjuicio material, no son de recibo porque en primer lugar la demanda sólo rogó la indemnización por la pérdida exclusiva de la UTILIDAD; y, en segundo lugar, porque en el evento hipotético de que la demanda lo hubiera solicitado igualmente no habría lugar a liquidarlos. En efecto:

Los componentes del factor multiplicador 2.0, como se indicó antes, son las prestaciones sociales en 1.85; los costos de administración en 0.06, los imprevistos en 0.04 y la utilidad en 0.05; componentes que sumados arrojan el factor multiplicador 2.0 (fls. 404 y 2 vlto. c. 2). Esto significa que la utilidad se determina con exclusión clara de todos los demás componentes distintos.

POR LO TANTO LA UTILIDAD HISTÓRICA A DICIEMBRE DE 1995 ES $ 1’605.621,28. Este aserto se deduce:

PRIMERO:

Con la aplicación de la simple matemática, que conoce el fallador, la cual permite evidenciar que la conclusión de los peritos en el concepto de utilidad no percibida se ajustó probatoriamente. Es así que en el anexo 1 del negocio 3.623 ETB se indicó que el valor total del contrato es por $ 94’566,250,20 descompuestos de la siguiente manera:

$ 64’224.851,20 = por total sueldos $ 32’.112.425,60 X factor multiplicador 2.00;

$ 18’728.000,00 => por total de gastos directos reembolsables; y

$ 11’613.399,00 => por valor I.V.A (14%) 

$ 94.566.250,20

SEGUNDO:

El concepto de “total de sueldos” $ 32’112.425,60, como ya se explicó, es en términos del contrato la suma base para la aplicación del factor multiplicador, resultado al cual se le agregan los otros dos conceptos integrantes del valor total del contrato (total gastos directos reembolsables e I.V.A. 14%).

TERCERO:

El multiplicador que se aplicó sobre TOTAL SUELDOS $ 32’112.425,60 fue el FACTOR 2.0; a continuación se harán dos columnas; en la primera se anotarán los componentes que sumados integran el factor 2.0 y la segunda columna contendrá el resultado matemático de la aplicación de ese mismo factor 2.0 al total de sueldos base:

$ 32’112.425,60 x 1.85: para prestaciones.......... $ 59’407.987,36.

$ 32’112.425,60 x 0.06: por administración.......... $ 1’926.745,536

$ 32’112.425,60 x 0.04 por imprevistos.............. $ 1’284.497,024

$ 32’112.425,60 x 0. 05 por utilidad....................$ 1’605.621,28

TOTAL SUELDOS CON FACTOR X 2.0 $ 64’ 224.851,20.

CUARTO:

La utilidad histórica dejada de percibir por el ingeniero Suárez Avella es entonces la última cifra destacada en negrilla, explicada por la Sala, que coincide con la indicada, sin explicación, por los auxiliares de la justicia. Este dato será la base para definir el perjuicio material tanto por daño emergente como por lucro cesante

A. DAÑO EMERGENTE:

Para obtenerlo se actualizará el valor histórico con los índices del DANE:

Valor histórico (VH) =$ 1’605.621,28

Índice inicial = del mes de enero de 1996 (61.3635), fecha en la cual se habría obtenido el pago definitivo del contrato ETB.

Índice final = del mes de junio de este año 2003 (143.67), aplicable a esta sentencia de segunda instancia cuando se dicta.

Fórmula: VH x Índice final

Índice inicial.

Reemplazando = $ 1’605.621,28 X 143.67= $ 3’759.231,62.

61.3635

B. LUCRO CESANTE:

Para determinarlo se aplicará al valor histórico del daño emergente los intereses legales del 6% anual, previstos en el Código Civil, por el período de años 7.5 que comprende desde el mes de enero de 1996 cuando el ingeniero Suárez Avella habría recibido hipotéticamente la utilidad en el contrato ETB hasta la fecha en que se profiere esta sentencia. No se pueden aplicar los intereses pedidos por el actor debido a lo siguiente:

Los comerciales bancarios porque no se trata de pagar réditos de un capital con cargo a un negocio mercantil cuando en él no se especifica el interés como lo exige actualmente el artículo 884 del Código de Comercio, sino que se trata de indemnizar un daño extracontractual. Y los moratoriostampoco los puede aplicar debido a lo subsiguiente

Los intereses de mora indicados en la Ley 80 de 1993 tampoco son aplicables al caso porque TELECUN no fue el contratante público en el negocio de Interventoría que suscribió el demandante con la ETB.

Los intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 884 del Código de Comercio igualmente no son aplicables porque están previstos para sancionar la mora en relación con un contrato mercantil, en 1.5 del interés bancario corriente. Y resulta que en el caso que se falla no puede existir mora contractual porque el asunto es extracontractual. Y

Los intereses comerciales moratorios previstos en el Código Contencioso Administrativo (art 177) tampoco son aplicables al caso; la Sala se remite lo expuesto en la sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2002(24), en la cual fundándose en la ley sobre las obligaciones declaradas frente al Estado por fallos judiciales decisiones judiciales y su exigibilidad; dijo que la administración sólo está obligada al pago de la suma correspondiente a los perjuicios a partir del día siguiente a la fecha ejecutoria de la sentencia, porque la obligación de pago que se le impone surge como consecuencia de dos declaraciones: de una parte, la de ilegalidad del acto y, de otra, de la de condena a indemnizar los perjuicios causados, condena que se hará en esta sentencia. En efecto: Por virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios es consecuencia de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condena al pago de perjuicios. En consecuencia es a partir de la firmeza de este fallo de segunda instancia que TELECUN se convierte en deudor y también es a partir de esa firmeza que la deuda le es exigible. Se tiene así porque si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR de condena judicial en esta jurisdicción, es lógico que en este caso cuando el fallo esté en firme, TELECUN adquirirá la calidad de DEUDOR. Por esto es que sólo a partir del día siguiente de dicha firmeza, y si es que TELECUN no paga o no satisface al acreedor, estará obligado por el capital de la condena y también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura. Por consiguiente no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor de condenas en esta jurisdicción con intereses moratorios, requiere de la existencia y de la exigibilidad de la obligación.

Por lo tanto los intereses que se aplicarán son los civiles del 6% anual (0.004867 mensual), los mismos que se utilizan en los juicios de reparación directas, en las fórmulas histórica y futura.

Fórmula: valor histórico x (Interés legal x período).

Reemplazando: $ 1’605.621,28 X (0.06X7.5)= $ 772.529,58.

Otra de las pretensiones:

2.2.3. REEMBOLSO DE LO QUE HUBIESE PAGADO EL ACTOR POR LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LA ADMINISTRACIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO: Esta súplica procesal está condicionada, por su contenido, a que TELECUN le hubiese cobrado al demandante el valor estipulado en el pliego de condiciones y amparado en la garantía de seriedad de la oferta, y además aquel lo hubiese cancelado. Pero ninguno de estos dos supuestos se probó. Finalmente, la Sala concluye que la sentencia apelada se revocará y en su reemplazo se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, se condenará a indemnizar los perjuicios materiales, antes señalados, y se denegará la pretensión de reembolso.

D. COSTAS:

No habrá lugar a condenar en costas porque no se demostró la temeridad de alguna de las partes (art. 55, L. 446/98).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el día 27 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE el incumplimiento de TELECUN al exigir al ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella condiciones sin base legal para la suscripción del contrato adjudicado.

2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 022 del 17 de febrero de 1995 y 047 del 26 de abril de 1996 expedidas por TELECUN.

3. Como consecuencia de lo anterior declaración:

A. A título de restablecimiento del derecho para el demandante, ORDÉNASE librar oficio a la Cámara de Comercio de Bogotá para que inscriba esta sentencia en su registro con el objeto de publicitar que el ingeniero Luis Guillermo Suárez Avella obtuvo decisión judicial favorable sobre la nulidad de las resoluciones 022 del 17 de febrero de 1995 y 047 del 26 de abril de 1996 expedidas por TELECUN y que por tanto debe tenerse como si no hubiese estado incurso con cargo a esas resoluciones en la causal de inhabilidad para contratar prevista en el literal e) artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

B. A título de indemnización de perjuicios, por daño emergente y lucro cesante, CONDÉNASE a TELECUN a pagar a favor de Luis Guillermo Suárez Avella la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y un mil setecientos sesenta y un pesos con veinte centavos m/cte. ($ 4’481.761,20).

4. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: German Rodríguez Villamizar, Presidente—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Ricardo Hoyos Duque—Ramiro Saavedra Becerra.

Aclaración de voto de Alier Eduardo Hernández Enríquez

Comparto la decisión de la Sala pero, con todo respeto, discrepo de algunos de los planteamientos expuestos en la parte motiva, como paso a expresarlo.

En la página 23 del fallo, después de citar la Sentencia C-949-01, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del artículo 38 de la Ley 80 de 1993, dijo:

“ES CLARO ENTONCES PARA EL CASO, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 80 de 1993 declarado exequible, que como el procedimiento de selección del contratista adelantado por TELECUN tenía como objeto a adjudicar el suministro y ejecución de obras de redes telefónicas tal procedimiento no estaba sujeto en principio a la Ley 80, como tampoco otros aspectos que si bien no tienen interés con el juicio, se relacionan con la determinación de las cláusulas excepcionales en el contrato y con los procedimientos y cuantías para su celebración, pues la Ley 80 dispuso sobre tales materias que serían objeto de regulación por parte de los Estatutos Internos de las entidades que prestan el servicio de telecomunicaciones. Se dice en principio porque TELECUN en el pliego de condiciones indicó, en el capítulo de “LEYES Y JURISDICCIÓN”, lo siguiente:

“El contrato que se celebre estará sometido a las leyes Colombianas y a la jurisdicción de los tribunales colombianos, las cláusulas y requisitos para la formación, celebración, ejecución y terminación del contrato, serán los requisitos exigidos para la contratación entre particulares y se regirán por las disposiciones comerciales, las civiles, las normas legales aplicables a los contratos de TELECUN y las previstas en la Ley 80 de 1993”.

“Como se observa TELECUN en la libertad que le otorgó la Ley 80 de 1993 sometió los procedimientos de formación, celebración y ejecución a las normas aplicables de los Códigos Civil y Comercial y a la Ley 80 de 1993. Determinadas las normas aplicables, se pasará a estudiar la CONTROVERSIA”.

Es cierto que el artículo 38 de la Ley 80 excluyó de su normación los contratos celebrados por las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, cuando los mismos se celebren para la adquisición, suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes... y defirió su regulación (cláusulas excepcionales, procedimientos y cuantías) a los estatutos internos de dichas entidades.

También es cierto que tal disposición fue encontrada ajustada a la Constitución Política en la sentencia antes referida.

Lo que no es cierto —y de allí mi discrepancia— es que los pliegos de condiciones de cada contrato se pretendan asimilar a los estatutos internos, de modo que, por medio de ellos —y para cada contrato— decidan cuál es la regulación aplicable; para el caso, no importa que se estén remitiendo a la Ley 80 o a cualquiera otra, pues igual podrían, en los términos del fallo, establecer un procedimiento ad-hoc en cada caso.

Hasta allá no llega, a mi juicio, lo que el fallo denomina “la libertad” de las entidades y que yo entiendo, más bien, como competencia regulatoria.

Basta pensar cuáles son las autoridades que tienen potestad para expedir los estatutos internos y cuáles la tienen para los pliegos de condiciones y se podrá reparar —por este sólo aspecto— en las enormes dificultades que, en materia de competencia, o de falta de competencia, se presentan bajo los principios que quiere consagrar el fallo.

¡Ni qué decir de la enorme dispersión normativa en materia de regímenes contractuales de las entidades a que vengo haciendo alusión! ¡Un régimen, por cada pliego, lo que equivale a decir, uno por cada contrato! Porque si, como dice el fallo, la Ley 80 deja en libertad a dichas entidades y si, además, dicha libertad se puede ejercer en los pliegos de condiciones (y no en los estatutos internos como lo señala la ley), en cada uno de ellos podrían adoptar regulaciones diferentes, bien por remisión a una o más leyes o por la adopción de las que les parezcan convenientes.

Con todo respeto,

Alier E. Hernández Enríquez

1 Exp. 131. Actor. Uriel Antonio Loaiza Hurtado.

2 Exp. 1.454. Solicitante: Ministerio de Transporte.

3 Frente al perfeccionamiento de los contratos, el artículo 39 ib., establecía: “Salvo disposición en contrario, los contratos que celebre la Nación se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado con la aprobación de las fianzas que se constituyan conforme al presente Estatuto; y si no requieren constitución de fianza, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él, o una vez suscritos”.

4 Promulgada el día 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094.

5 Exp. 14.935. Actor: Constructora Bafer Ltda.

6 Exp. D-3277. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º ordinal 1º literal b), ordinal 2º literales a) y b), parágrafo; artículo 6º (parcial); artículo 7º; artículo 11 ordinal 3º literal a), literal b) (parcial); artículo 12; artículo 16 inciso 2º (parcial); artículo 18 inciso 2º (parcial); artículo 19; artículo 22 inciso 6º; artículo 24 ordinal 1º (parcial) y literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), m), parágrafos 1º, 2º, y 3º; artículo 25 numerales 10, 19 inciso 5º; artículo 32 parágrafo 2º; artículo 33 inciso 4º (parcial) y parágrafo; artículo 35 parágrafo 1º (parcial); artículo 36 inciso 1º (parcial) y parágrafo; artículo 37 parágrafo 1º inciso 2º (parcial) parágrafo 2º (parcial) artículo 38; artículo 39 parágrafo; artículo 42; artículo 43 y artículo 76; de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Actor: Humberto Longas Londoño. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

7 En la Sentencia C-633/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte dejó en claro que no existe identidad entre “estatuto” y las leyes estatutarias, pues mientras el primer concepto es genérico y aplicable al conjunto normativo referente a una materia cualquiera, integrado por normas constitucionales, legales o de otro nivel, agrupadas o dispersas, las leyes estatutarias se caracterizan precisamente por estar destinadas, por la propia Constitución, a regular determinadas materias cuya enunciación, es taxativa. Al paso que el nivel jerárquico de las leyes estatutarias es superior al de las demás leyes en el ámbito del asunto que regulan, un estatuto sobre determinada materia respecto de la cual el legislador ha resuelto disponer es, en principio, ley ordinaria y tan sólo de manera excepcional podría adquirir el carácter de estatutaria. La sola utilización de la palabra “estatuto”, para distinguir un conjunto de normas, no puede conducir a la conclusión de que se está en presencia de una ley estatutaria o de algo que debiera tramitarse como tal. Y precisó que en lo que atañe a las normas sobre contratación administrativa, su naturaleza no tiene un rango superior al de las otras leyes de la República, pues de tales preceptos no depende la expedición de otros ni mediante ellos se rige una actividad a la que deba entenderse subordinada la función legislativa ordinaria. Se trata de contemplar normas especiales para la contratación que tiene lugar entre el Estado y los particulares, por oposición a la que se desarrolla con arreglo a las leyes civiles y mercantiles únicamente entre personas privadas, luego no existe motivo alguno para que, únicamente en consideración a los sujetos que intervienen como partes en una y otra clase de contratos, las reglas aplicables pudieran tener jerarquía normativa diferente.

8 En verdad, la Ley 80 de 1993, fue concebida con arreglo a este criterio. De ello da fe la exposición de motivos, donde se lee: “La nueva ley pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación. Por ende, su estructura se caracteriza por definir y consagrar en forma sistematizada y ordenada las reglas y principios básicos que deben encaminar la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado. No se trata, pues, de un ordenamiento de tendencia reguladora y casuística lo cual entraba la actividad estatal como lo ha demostrado la experiencia. Sólo recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad. Principio que debe guiar la contratación estatal. Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad como delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público, exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias y principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse afectada. La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente estatal. Por ello, el estatuto proyectado está concebido como un conjunto normativo de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos los entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y en sus diferentes niveles. Incluso la órbita de regulación alcanza también a los particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios celebran contratos a nombre del Estado”. Se resalta. Gaceta del Congreso Año I Nº 75. Miércoles 23 de septiembre de 1992, pág. 11.

9 Sobre este particular, la Corte en Sentencia C-449 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero hizo las siguientes precisiones: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional. Se observa que esta norma tiene dos partes: de un lado debe haber un estatuto general de contratación —1ª parte— y de otro lado debe existir un estatuto especial de contratación para la Nación —2ª parte—. La primera parte estaría entonces destinada a todo el Estado, esto es, a todas las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, mientras que la segunda sólo se dirige al nivel nacional. El marco territorial de la nueva Constitución, establecido en el artículo primero de la Carta, dice que Colombia es una república unitaria pero con autonomía de sus entidades territoriales. Así, en tanto que unitaria, el Congreso legisla centralizadamente sobre los principios generales en materia de planeación, presupuesto, tributos, crédito, contratación y control fiscal para adecuar la normación de todos los niveles de gobierno de la República. Y en tanto que autónomas, las entidades territoriales gozan de facultades constitucionales para estatuir sin injerencia sobre el cumplimiento de los mismos fines del Estado, pero sin desconocer el marco normativo general establecido por el Congreso. En este sentido la primera parte -estatuto estatal de contratación- es concordante con el artículo 352 de la Constitución, que dice que la ley orgánica de presupuesto fijará la capacidad de todos los entes estatales para contratar. A estas normas deben aunarse otras dos disposiciones constitucionales también relativas a contratos, que guardan armonía en su conjunto: el artículo 189.23, relativo a la facultad del Gobierno para celebrar contratos, y el 273, que versa sobre la audiencia pública en la adjudicación de una licitación. La ratio juris del estatuto contractual estriba en el hecho de que en un régimen democrático es preciso asegurar la intervención de un órgano colegiado de representación popular en un proceso que compromete la responsabilidad y el patrimonio nacional. Lo anterior es como la otra cara del principio universal de las finanzas públicas, según el cual “no hay impuestos sin representación”. Si para arbitrar recursos la Nación debe pasar por el tamiz de un órgano representativo, para disponer de los mismos, y por razones idénticas, debe también contarse con la anuencia de los voceros del pueblo, los cuales ostentan un poder derivado y reglado en la Constitución”.

10 En la doctrina nacional, ver, BENAVIDES JOSÉ LUIS. El contrato estatal. 1ª ed. U. Univ. Externado. Dic. 2002, págs. 263 a 273. ESCOBAR ENRÍQUEZ ÁLVARO. El contrato estatal de obra. Ed. Jurídicas Ibáñez. 2000, págs. 147 a 157. ESCOBAR GIL RODRIGO. Teoría general de los contratos de la administración pública. 1ª ed. Legis. Bogotá 1999. Págs. 72 y 73, 84 a 87. DROMI. JOSÉ ROBERTO. La licitación pública. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1985, págs. 126, 193 y siguientes; califica a los pliegos de condiciones y términos de referencia como ley del contrato y fuente de interpretación.

11 Ossa Efrén. Teoría general del seguro. La institución. Ed. Temis. Bogotá. 1988, pág. 329.

12 En relación con el concepto de la garantía de seriedad de la oferta, DROMI en su obra La Licitación Pública, retomando a su vez lo dicho por otros doctrinantes, expuso: “Las garantías provisionales ‘avalan la solemnidad del contratista’ (Villar Palasí José); constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento’ (Gordillo)... Son, en consecuencia, ‘la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente’ o más bien la garantía de oferta, representa en definitiva la medida de responsabilidad”, págs. 288 a 290 ib. (4). ESCOBAR GIL en su libro Teoría General de los Contratos de la Administración Pública dice: es una “garantía previa a la presentación de la propuesta, con el fin de afianzar la obligación de formalizar el contrato, en caso que le fuera adjudicado ( ). La exigencia de esta garantía resalta la irrevocabilidad de la oferta y la obligación del licitador no sólo de mantenerla durante todo el procedimiento de selección objetiva, sino de suscribir el contrato adjudicado, so pena de perder el monto correspondiente a ésta si se negare a formalizar el acuerdo de voluntades”, pág. 190 ib. (4). ESCOBAR HENRÍQUEZ, en su libro “El Contrato Estatal de Obra”: “La garantía de seriedad de la oferta es aquella en virtud de la cual se ampara la eventual negativa de suscribir el contrato por parte del sujeto al cual le ha sido adjudicado. De la definición, se puede hacer la siguiente caracterización: Se trata de un requisito pre-contractual, puesto que precisamente lo que busca es amparar el riesgo de no celebración del contrato por parte del sujeto al que le fue adjudicado el contrato; opera cuando el contratista elegido para contratar, se niega a hacerlo y se trata de una cláusula no excepcional, pero de obligatoria inclusión por regla general”, pág. 281, ib. (4).

13 EFRÉN OSSA en su obra “Teoría general del seguro. El contrato” expresa lo siguiente respecto al análisis del seguro de cumplimiento para los contratistas estatales, las partes del seguro, la definición de riesgo y los actos inasegurables (dolo, culpa y actos meramente potestativos): “Mal podría, pues, invocarse el dolo o la culpa grave del contratista afianzado, con su nexo causal con el incumplimiento de sus obligaciones, como causa excluyente de la responsabilidad del asegurador. La naturaleza misma del seguro de cumplimiento, la causa que induce a su celebración, están llamadas a prevalecer necesariamente sobre la interpretación acomodaticia de la ley”, pág. 476. Ed. Temis. Bogotá. 1991.

14 Sentencia C-452/99, Exp. D-2276. Actor: Juan Carlos Morales Trujillo.

15 Ver sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera, de 1º de junio de 1997. Actor: Alba Isabel Arteaga Almario, en la cual se dijo que el vínculo de las partes anterior al contrato puede surgir de las llamadas negociaciones preliminares, actos previos de acercamiento o de la etapa precontractual propiamente dicha que se inicia con la oferta; de 6 de marzo de 1997, Exp. 10.038, actor: Oscar Gómez España en la cual se indicó que el incumplimiento de los deberes para la culminación de los trámites tendientes al perfeccionamiento del contrato da lugar a la responsabilidad y a la indemnización patrimonial por los daños y perjuicios “teniendo como título jurídico de imputación lo que se conoce en la doctrina como responsabilidad precontractual”.

16 Exp. 4.962. Actor: Sociedad Circuito Presidente Ltda., citando en forma textual su sentencia de 28 de junio de 1989.

17 Sección Tercera. Expediente: 13.405. Actor: Alba Isabel Arteaga.

18 En la obra “Teoría general del seguro. El contrato”. Editorial Temis. 2ª edición actualizada. Bogotá. 1991.

19 , Corte Constitucional, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Exp. D-2.172. Demandante: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán.

20 Sección Primera. C.P. Doctor Yesid Rojas Serrano. Exp. 2262. Actor: Carlos Fernando Ossa Giraldo.

21 Véanse las siguientes providencias: Sentencia proferida el día 11 de diciembre de 2002. (Ministerio de Defensa Nacional. VS: Sociedad ICEMUEBLES LTDA y otro. Exp. 22.511) y auto dictado el día 12 de julio de 2001(Actor: Municipio de Gamarra. Exp. 16669).

22 Sección Tercera. Expediente 8.468. Actor: CONCIVILES S.A.

23 Ver en similar sentido el fallo proferido por esta Sección del Consejo de Estado el 6 de marzo de 1997 (Exp. 10.038, actor: Oscar Gómez España).

24 Ref.: 13.792 (Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía. Ltda. Demandado: Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Cali- INVICALI).