Sentencia 1995-01435 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Rad.: 05001-23-31-000-1995-01435-01 (29.727)

Demandante: Luz Adila Moreno Acevedo y otros

Demandado: Departamento de Antioquia - Dirección Seccional de Salud.

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, comoquiera que el caso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación, en atención la cuantía(3).

2. Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario hacer varias precisiones:

2.1. Sobre las fotografías aportadas que obran en el expediente (fls. 64-71) y que según la demanda corresponden a la señora Gloria Patricia Gutiérrez Moreno, no serán valoradas, pues en principio carecen de mérito probatorio, pues solo dan cuenta de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron captadas, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso(4). En efecto, se ha dicho sobre el particular:

“Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17, cdno. 1 y 177-185 cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso.” (5).

2.2. Si bien, según los hechos de la demanda y las pruebas que obran en el proceso, la atención médica de la cual se predica la falla en el servicio, fue prestada en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl y en el Hospital Pablo Tobón Uribe, según se desprende del oficio 007790 del 24 de mayo de 1996 de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA), está demostrado que los galenos que atendieron a la señora Gutiérrez Moreno estaban adscritos a esa entidad, (fl. 100), ya que según ese documento, los médicos Juan Carlos Mario López, Fernando Arturo Tobón Bueno, Juan Carlos Adams Vellojín, Jaime Alberto Guerrero Quijano y Carlos Hernando Morales Uribe, se encontraban inscritos y registrados en la DSSA.

2.3. Con la presentación de la demanda se aportaron en copia simple varios fragmentos de la historia clínica de la paciente, los cuales podrán ser valorados conforme a la posición jurisprudencial adoptada en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, en la que se concluyó lo siguiente:

“En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas(6), en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto(7). Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo(8).

“Ahora bien, todo cambio o unificación de jurisprudencia genera una aplicación de la nueva hermenéutica adoptada, razón por la cual el posible argumento referente a la modificación de la línea jurisprudencial que sobre la materia ha sostenido esta sección y, de manera concreta, una de sus Subsecciones, no puede constituir razón suficiente para mantener la vigencia de una tesis que no consulta los postulados constitucionales y los lineamientos procesales modernos. Una de las finalidades principales del orden jurídico o normativo reside en la efectividad de los derechos y las garantías de los sujetos procesales, por lo tanto, una postura excesivamente formal deslegitima los fines esenciales del derecho procesal o adjetivo, máxime si las partes han guardado silencio a lo largo de la actuación, lo que ha permitido convalidar su postura frente a los documentos que reposan en el plenario en copia simple.

“Y, si bien, la Corte Constitucional en reciente sentencia del 17 de abril de 2013 consideró que la exigencia de copias auténticas deviene razonable en los términos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(9), lo cierto es que en criterio de esta Sección, esa hermenéutica no es compartida por las siguientes razones: i) en ella no se analizó la problemática a la luz de los principios constitucionales de buena fe, lealtad y confianza, ii) ni se estudió el contenido y alcance del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 (en relación con documentos emanados de las partes), así como tampoco el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, iii) se echa de menos un análisis sobre el nuevo paradigma procesal contenido en las leyes 1437 de 2011 (CPACA) y 1564 de 2012 (CGP), en las cuales se eliminan o suprimen esas exigencias formales, iii) no se examinó la jurisprudencia de las demás altas cortes, esto es, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, iv) la sentencia de unificación de la Corte Constitucional aborda la problemática desde un razonamiento exiguo que no permite abrir el debate sobre el tópico analizado, y v) el simple argumento de reiterar la posición de la Sentencia C-023 de 1998, no es válido porque en esa decisión no se estudiaron las modificaciones y cambios de cosmovisión introducidos por el legislador con las leyes 446, 1395, 1437 y 1564, antes mencionadas.

“De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso – y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

“Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(10).

“De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

“Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.”(11).

3. Conforme a las pruebas que fueron practicadas y recaudadas, están demostrados los siguientes hechos:

3.1. Sobre la atención médica.

3.1.1. El 18 de agosto de 1993 a las 9:15 de la mañana, la señora Gloria Patricia Gutiérrez Moreno acudió al servicio de consulta de la Sección Médica de la Secretaría de Servicios Administrativos del departamento de Antioquia. Según anotación de esa fecha, la paciente fue remitida del Hospital San Vicente de Paúl, por cuadro clínico consistente en “dolor cólico intensivo en hipocondrio derecho, irradiado a fosa renal derecha y a FID(12) y a labio mayor derecho. Acompañado de náuseas”. Además presentaba “polaquiuria(13), disuria(14) y tenesmo vesica(15)” desde la noche anterior y “hematuria macroscópica” (fl. 137). Además se consignó:

“A.P. Cólicos nefríticos(16) a repetición. Desde hace 10 años le diagnosticaron en EEUU, duplicidad ureteral derecha y riñón accesorio derecho.

“Litiasis uretral(17) a repetición.” (fl. 137).

Y dio la siguiente impresión diagnóstica: litiasis uretral, malformación renal y pielonefritis(18).

3.1.2. Ese mismo día fue atendida a las 10:10 de la mañana en el Hospital Universitario San Vicente de Paúl y se registró:

“18 horas de evolución de dolor tipo cólico lumbar derecho irradiado a vagina con hematuria - náuseas - escalofríos - fiebre subjetiva (...)”. (fl. 138)

En vista de ello, se le tomó una radiografía de abdomen simple, que arrojó los siguientes resultados:

“No se identifican cálculos en el trayecto de las vías urinarias ni en otras localizaciones.

“Tampoco opacidades por masas en el abdomen ni visceromegalias(19).

“Sombra del psoas normal.

“Es normal la distribución del gas intestinal presente.

“Las estructuras óseas parecen normales. Hay sacralización bilateral de la quinta lumbar.” (fl. 7)

3.1.3. El 19 de agosto se le practicó una ecografía de hígado en el Hospital San Vicente de Paúl. Según informe del doctor Humberto Echeverri, radiólogo, el examen permitió concluir lo siguiente:

“Se observa hígado con diámetro dentro de límites normales, de contornos regulares y sin evidencia de lesión parenquimatosa, quística o tumoral por absceso u otra patología; tampoco se evidencian lesiones de tipo infiltrativo o inflamatorio.

“No se observó dilatación de las vías biliares intra ni extra-hepáticas, ni se ven cambios patológicos en el interior de dichos canales.

“La vesícula presenta tamaño, forma y posición normales, sin cálculos u otra patología en su interior.

“El páncreas es de tamaño y contornos normales sin alteración por lesiones expansivas quísticas, tumorales o por absceso, tampoco se evidencian calcificaciones o cambios parenquimatosos que hagan pensar en proceso inflamatorio agudo o crónico.

“El riñón derecho se identifica de tamaño y aspecto parenquimatoso normal sin evidencia de lesiones expansivas ni de procesos infiltrativos difusos o focales. No evidenciamos atrofia de la cortical o dilatación de las cavidades renales; tampoco evidenciamos cálculos en su interior.” (fl. 18)

Y en la ecografía abdominal total que se le practicó también en esa fecha, se encontró:

(...).

“El riñón derecho tiene un diámetro longitudinal de 10.5 cms., AP de 4.5 cms, espesor de la cortical de 2cms.

“El izquierdo tiene un diámetro longitudinal de 11cms, AP de 5 cms y un espesor de la cortical de 2.5 cms.

“Especial atención en la región pélvica observamos útero en anteversión de tamaño y características ecogénicas normales contornos regulares sin masa con eco endometrial libre y en buena posición sin reacción residual formación de saco o restos.

“Ambos anexos están levemente ensanchados con pequeñas imágenes ecolúcidas en su interior que son compatibles con ovarios poliquísticos.” (fl. 32).

A su vez se le realizó un examen de urografía excretora, con el siguiente resultado:

“La placa previa no muestra cálculos en el trayecto de las vías urinarias. Tampoco opacidades por masas en el abdomen ni visceromegalias. Las estructuras óseas aparecen normales. Sombras renales y del psoas dentro de límites normales. La eliminación es normal por ambos riñones con un dibujo normal de las cavidades pelvicaliciales sin signos de infección ni lesión tumoral.

“Ureteres visibles de calibre y trayecto normal.

“Doble sistema colector en el lado derecho con uréteres que se entrecruzaron en su trayecto.

“En la placa postmiccional el residuo es mínimo y la mucosa normal.” (fl. 9).

Según el registro de la misma fecha -19 de agosto-, predominaban síntomas urinarios sin fiebre y continuaba el dolor en el abdomen, irradiado hacia la fosa ilíaca derecha. Igualmente, se indicó que no había infección vesicular, ni sospechas de apendicitis y se diagnosticó doble litiasis. (fl. 139).

3.1.4. Sin embargo, para el 20 de agosto presentaba una presión arterial de 100/60, “dolor en todo el abdomen, poca náusea, no fiebre” (fl. 139) y más tarde se registró: “febril, paciente quejándose de dolor abdominal generalizado, náuseas” (fl. 139 vto.) y además se anotó: “Ya localiza irritación peritoneal en FID”, por lo que se indicó como diagnóstico pre operatorio apendicitis aguda (fl. 140) y se le practicó una apendicectomía(20) y una colecisectomía(21). Conforme al registro preoperatorio, la señora Gutiérrez Moreno se encontraba “muy álgida, quejándose de dolor abdominal, disgeusia y ayuno”. Al extraer el apéndice y la vesícula, se encontró el primero en condiciones normales, mientras que la segunda estaba inflamada. (fls. 141 y 141 vto.)

3.1.5. En los días posteriores a la cirugía continuó presentando dolor abdominal y el 26 de agosto se le diagnosticó una infección urinaria en tratamiento y malformación congénita del árbol urinario derecho (fl. 142 vto.)

3.1.6. El 9 de septiembre de 1993, acudió al servicio de consulta del Hospital Pablo Tobón Uribe, presentando disuria, hematuria y sensación de peso en hipogastrio, además de náuseas, malestar general, dolor lumbar, febrícula, tos seca, intolerancia a grasas y condimentos y constipación (fl. 104), realizándose el siguiente diagnóstico:

DDX= 1. Hematuria en estudio

2. 18avo DDO Colescistectomía

3. Litiasis uretral (fl. 104 vto.)

Ese mismo día se ordenó su hospitalización y le ordenaron exámenes de urea y creatinina, citoquímico de orina y urografía (fl. 106), siendo dada de alta del 10 de septiembre (fl. 108 vto.), con diagnóstico de infección urinaria (fl. 102)

3.1.8.(sic) Finalmente, el 4 de enero de 1994 acudió a consulta al servicio de salud del departamento de Antioquia, refiriendo caída del cabello de 2 meses de evolución y menorragias ocasionales, cuadro diarreico frecuente, dolor abdominal ante la palpación superficial, en las fosas ilíacas izquierda y derecha, diagnosticándosele una nefritis en estudio (fl. 25).

3.2. Sobre la atención médica suministrada a la señora Gloria Patricia Gutiérrez, el doctor Jaime Alberto Gutiérrez Quijano, médico de la sección de bienestar laboral de la Contraloría General de Antioquia, elaboró un informe en el que se hizo una reseña de la atención médica, que para mayor ilustración se transcribirá in extenso:

El 18-08-93 la señorita Gutiérrez Moreno consultó aproximadamente a las 6:30 A.M. en el Servicio Médico Departamental ubicado en la Calle 62 Nº 51-78, pero en este momento no pudo ser atendida al no haber servicio de urgencias y laboratorio a dicha hora, por lo cual se dirigió al HUSVP (Hospital San Vicente de Paúl) servicio de urgencias (Policlínica) por su estado álgido y ser la unidad de atención más cercana; acá fue evaluada por el doctor Juan Carlos Adams, quien le aplicó analgésicos y consideró la posibilidad de hospitalizarla para lo que realizó una remisión al Servicio Médico Departamental para ser hospitalizada. Nuevamente en este centro es atendida por el doctor Carlos Mario López, Médico General, quien encontró en Gloria Patricia un cuadro de dolor abdominal tipo cólico, además dolor en fosa renal derecha irrigado a labios mayores y fosa ilíaca derecha. La paciente reveló antecedentes de presentar duplicidad uretral y renal, el doctor López decide remitirla al Servicio Pensionados del HUSVP considerando un cuadro de origen renal para ser evaluado y manejado por especialistas.

“En la Sección de Pensionados del HUSVP fue atendida por el urólogo doctor Fernando Tobón Bueno, quien la hospitaliza y solicita diferentes exámenes de laboratorio (se anexa copias de los exámenes suministrados poe (sic) Gloria Patricia Gutiérrez). Los reportes de Laboratorio informan: Citoquímico de orina: 30 Leucocitos por campo, subjetivo de una infección urinaria, no reporta hematurima. Calcio y ácido úrico sanguíneo normales. Hemograma normal. Urocultivo con más de 80.000 colonias de E Colí, sensible a varios antibióticos, este examen al igual que el citoquímico de orina es indicativo de una infección urinaria por lo cual se inició tratamiento con un antibiótico al cual la bacteria es reportada como sensible, además de los anteriores exámenes también se le tomaron rayos equis simple de abdomen y urografía excretora para descartar litiasis (cálculos) en riñones y/o vías urinarias, los cuales son negativos (...).

“El doctor Tobón en una de las evaluaciones palpa masa sobre hipocondrio derecho; pensando patología vesicular ordena ecografía de hígado, vesícula y vías biliares (...) El radiólogo solicita verbalmente una evaluación por cirujano, por lo cual el doctor Tobón pide evaluación del Doctor Carlos H. Morales especialista en en (sic) cirugía quien sigue atendiendo a Gloria Patricia. El día jueves 19 al medio día en la primera evaluación descarta apendicitis y continúa manejo con los antibióticos que recibía. El viernes 20 en la mañana la evalúa nuevamente por cuadro en el que la paciente continúa álgica, el abdomen es relativamente blando, por lo que pensó en programar una laparoscopia diagnóstica (procedimiento que consiste en realizar una incisión abdominal pequeña para observar directamente las estructuras), decisión que comentó a la paciente (negrillas de la Sala).

“A las 8 p.m. de ese viernes evalúa nuevamente a Gloria Patricia quien ahora presenta fiebre a pesar de los antibióticos, hay mayor sensibilidad en fosa ilíaca derecha y decide intervenir sospechando una apendicitis. En el procedimiento encuentra un apéndice macroscópicamente sana revisa ilión y anexos genitales los cuales están normales, palpa desde esta incisión vesícula biliar la cual está tensa, teniendo una sospecha de colecistitis aguda; decide realizar colocistoctomía (extracción vesicular biliar) pensando que si este cuadro (colecistitis) no se trataba quirúrgicamente la evolución con un post-operatorio (de apendicectomía) complicaría el estado clínico (negrillas de la Sala).

“En la evolución post-operatoria presentó edema en miembros inferiores y abdomen, explicados probablemente por la injuria quirúrgica. Recibió antibióticos profilácticos y analgésicos.

“El edema persistió por lo cual fue evaluada por el internista, doctor Alejandro Echavarría, es de anotar que la sintomatología que prsentaba (sic) la paciente persistió a pesar del tratamiento quirúrgico.

“El informe inicial de patología (...) relata información crónica leve y apéndice normal, se solicitó ampliación de este dictamen (...) y se consultó al doctor David Suescum, patólogo, quien concluye que los hallazgos anatomopatológicos de la vesícula manifiestan patología de ésta, pero no se puede afirmar que se produzca una sintomatología dolorosa o no.

“Gloria Patricia Gutiérrez egresó el 26-08-93 del HUSVP siendo hospitalizada nuevamente el 7-09-93 en el HPTU (Hospital Pablo Tobón Uribe) y manejada por el urólogo doctor Fernando Tobón por igual sintomatología, reportando todos los exámenes como normales egresa el 10-09-93.

“Actualmente tiene una incapacidad médica hasta el 3-10-93 y está siendo manejada por el Psiquiatra, doctor Mauricio Estrada.” (fls. 59-61)

Finalmente concluyó:

“1. El cuadro clínico de Gloria Patricia es y ha sido bizarro, de difícil manejo, no pudiendo calificar un diagnóstico preciso. (Negrillas de la Sala).

“2. Inicialmente presentaba una infección urinaria, cuadro que se trató adecuadamente, se descargó litiasis (cálculos) renal y/o ureteral, de acuerdo a los exámenes que se le tomaron.

“Los exámenes fueron solicitados por el urólogo Doctor Tobón, incluyendo la ecografía de hígado y vías biliares, el cirujano doctor Morales tiene conocimiento de ellos, en la evaluación que realiza a Gloria Patricia inicialmente descarta patología de apéndice.

“4. En la evolución difícil del cuadro que presenta Gloria Patricia, ya en el día viernes el Cirujano presume una apendicitis y decide intervenir quirúrgicamente. Una vez que llega a la estructura describe que su aspecto macroscópico es sano, sin embargo la extrae ya que el aspecto macroscópico puede diferir del microscópico. Vale la pena anotar que la casuística de apendicectomías (extracción del apéndice) en blanco (sanas) es del 10%.

“5. Ante esto realiza un procedimiento de todas maneras crítico, cual fue palpar vesícula y proceder a su extracción, decisión crítica porque tenía el conocimiento de la ecografía pero en ese momento prima para él el cudro (sic) clínico que presenta la paciente, se descarta apendicitis y encuentra una vesícula tensa, procede con un criterio clínico, pensando que podría tratarse de una colecistitis (inflamación de la vesícula), la cual si dejaba evolucionar sería de difícil manejo y presumiblemente terminar en una nueva cirugía, este fue el criterio para realizar la cirugía de colecistectomía (extracción de la vesícula biliar). Los resultados anatomopatológicos describen, un apéndice sano y vesícula con leve inflamación crónica, en la ampliación al patólogo él describe lo tenso de la vesícula (corroborando lo descrito por el cirujano) y es claro en afirmar que esta patología puede presentar un curso doloroso, o no (negrillas de la Sala).

“6. Posterior a la cirugía la evolución de Gloria Patricia presentó edema en miembros inferiores y abdomen, su sintomatología continuó y de todas maneras queda con dos cicatrices en abdomen. Debe pensarse en otro origen de sus síntomas diferentes a los diagnósticos estudiados (negrillas de la Sala).

“7. Es de anotar que la atención que ha recibido Gloria Patricia es adecuada en lo que se refiere a la atención por los diferentes especialistas: Urólogo, cirujano, internista y psiquiatra. Se han hecho estudios de laboratorio de acuerdo a lo estudiado.

“8. Analizando la exposición de motivos, el procedimiento no se puede calificar como ideal, más la situación crítica y la presunción en ese momento de una colecistitis con la consiguiente complicación post-quirúrgica fue una decisión de quirófano donde no se podía comentar la situación a la paciente. El procedimiento de la manera descrita fue adecuado, porque hubiera sido un riesgo dejar la evolución de una colecistitis posterior a la apendicectomía (negrillas de la Sala).

(...)” (fls. 61-63).

Como aspecto relevante del informe que se acaba de transcribir, sobresale el carácter difuso de los síntomas y del cuadro clínico de la paciente, que generaron en el médico tratante la sospecha fundada de que ésta tenía apendicitis, razón por la que decidió intervenirla quirúrgicamente.

3.3. Finalmente, en el proceso adelantado ante esta jurisdicción se practicó un dictamen pericial, que tenía por objeto evaluar la atención médica prestada a la demandante. Al respecto, los peritos médicos advirtieron que la señora Gutiérrez Moreno no respondió al tratamiento que se le dio inicialmente y además los síntomas que presentaba, eran compatibles con una apendicitis, por lo que la decisión de intervenirla quirúrgicamente fue válida. Véase:

“Paciente quien sufrió un fuerte dolor abdominal el 18 de agosto de 1993 acompañado de síntomas urinarios, manejándola como una infección urinaria, pero con mala respuesta al tratamiento; consultando nuevamente el 20 de agosto pero esta vez con vómito, fiebre un fuerte dolor abdominal en fosa ilíaca derecha, y abdomen defendido(22) y doloroso a la palpación, lo que los lleva a intervenir quirúrgicamente, buscando la apéndice, órgano que se inflama dando este cuadro y en el que el tratamiento ideal es la extirpación, encontrando una apéndice sana. En el mismo acto se busca por laparoscopia encontrando la vesícula con compromiso, por lo que se decide extirparla; extrayendo una vesícula inflamada levemente, mejorando su cuadro de dolor abdominal. Finalmente le dieron de alta el 26 de agosto de1993 (sic), en mejores condiciones. Los exámenes que se le practicaron se encontraron normales; como los de sangre, rayos x de abdomen. Se encontró una urografía excretora que reportó doble sistema colector en el lado derecho con uréteres que se entrecruzan en su trayecto, después que se encontró un residuo urinario patológico. El reporte de la biopsia de los tejidos extraídos fueron que la apéndice no presentaba alteración inflamatoria, y que la vesícula sí presentaba algunos signos de inflamación con edema infiltrado monoclonal que comprometía la pared de la vesícula (negrillas de la Sala).

“Un mes después aproximadamente (sep. 7/93) presenta el mismo cuadro, para tomarse la conducta de una nueva hospitalización con repetición de los exámenes los cuales fueron normales. También se encuentra en un examen eco abdominal que el ovario se encuentra leve ensanchamiento compatible con ovarios poliquísticos. También ante las reiteradas consultas por la misma sintomatología deciden remitirla al psiquiatra.

En relación al tratamiento que se le dio al cuadro clínico que presentaba la paciente, señalaron:

“(...) El tratamiento que se realizó por parte de la infección urinaria es el adecuado y debe continuar controlado por el urólogo periódicamente.

“El tratamiento quirúrgico es válido toda vez que se encontró una crisis de dolor abdominal compatible con un abdomen agudo, que en estos casos es mejor explorar quirúrgicamente ya que el tratamiento farmacológico y poco le sirve y muchas veces la vida se puede perder (negrillas de la Sala).

“El tratamiento para ovarios poliquísticos debe ser evaluado y manejado por su ginecólogo y muchas veces también es quirúrgico.

“El tratamiento para el doble sistema colector debe ser evaluado y manejado por su urólogo y con una posible alternativa de manejo quirúrgico.

“El cuadro de histeria o neurosis histérica debe ser manejado por su psiquiatra y un apoyo familiar psicoterapéutico.

“La cicatriz en el abdomen puede ser manejado por su cirujano plástico que le corrija su deficiencia”.

“Comentario. Ante el grave momento de crisis es completamente válido ser más exagerado en sospechar un evento grave y manejarlo como tal, que empezar a realizar tratamientos expectantes. Sin duda sería mejor tener la ‘varita mágica’ que resolviera todo con gran asertividad, pero en la práctica es difícil; y es mejor pensar que primero se antepone la vida que otra razón de peso. Inclusive muchos tratamientos resultan catastróficos ante la reacción paciente y sólo queda suspenderlo para introducir otro (reacción de anafilaxia), por eso es el médico quien prescribe, evalúa y decide si continúa o no con el tratamiento.” (fls. 232-235).

4. Conforme a las pruebas que fueron recaudadas durante el proceso, está demostrado el daño, consistente en las cicatrices que dejaron en el abdomen de Gloria María Gutiérrez Moreno, las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron el 20 de agosto 1993 en el Hospital San Vicente de Paúl, es decir la apendicetomía y la colecistectomía.

Sin embargo, no empece a lo anterior, se anuncia desde ya que la sentencia recurrida será confirmada con base en los siguientes argumentos: i) contrario a lo señalado por las demandantes, el galeno no incurrió en ningún error en el diagnóstico al considerar que la paciente podía tener apendicitis, razón por la que la decisión de practicarle una apendicetomía y una colecistectomía estuvo ajustada a la lex artis; ii) como consecuencia insoslayable de lo anterior, la conducta del médico no excedió los riesgos propios del ejercicio de la medicina, por lo que el daño traducido en las secuelas estéticas sufridas por la señora Gutiérrez Moreno, se enmarcan en los eventos de riesgo permitido y por ende no son imputables a la entidad demandada; iii) en ese orden de ideas, no se incurrió en un yerro al extraerle el apéndice a la paciente aun a sabiendas de que el mismo se encontraba sano, por lo que tampoco puede predicarse error alguno en el tratamiento.

Para una mayor comprensión del tema, se desarrollarán cada uno de estos argumentos por separado.

4.1. De la inexistencia de error en el diagnóstico.

Aducen las demandantes que los galenos adscritos a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, emitieron un diagnóstico errado y procedieron a practicar una apendicetomía y una colecistectomía a la paciente, sometiéndola a dos intervenciones quirúrgicas innecesarias, que le dejaron dos cicatrices en su abdomen, daño que no se encontraba en la obligación de soportar.

Ahora bien, pese a ser cierto que los síntomas iniciales de la paciente daban lugar a pensar que su patología estaba relacionada con una infección urinaria o renal, máxime cuando conforme a los exámenes que se le habían practicado se habían descartado la apendicitis y los cálculos en la vesícula, lo cierto es que de acuerdo a la forma como evolucionó la enfermedad para el 20 de agosto de 1993, el persistente e intenso dolor abdominal, las náuseas, el abdomen tenso y la fiebre que presentaba, además de su falta de respuesta al tratamiento, era perfectamente válido que el médico sospechara la existencia de una apendicitis y ante la gravedad y el riesgo que podía representar esa patología para la integridad física e incluso la vida de la paciente, lo lógico y adecuado conforme a los protocolos médicos era que procediera a intervenirla quirúrgicamente, practicándole una apendicetomía.

Sobre las características y la gravedad de esta patología se ha dicho en la literatura médica:

“Es la hinchazón (inflamación) del apéndice, un pequeño saco que se encuentra adherido al intestino grueso.

“La apendicitis es una causa muy común de cirugía de emergencia. El problema generalmente ocurre cuando el apéndice resulta bloqueado por heces, un cuerpo extraño o, en raras ocasiones, por untumor.

(...).

“Los síntomas de la apendicitis pueden variar. Puede ser difícil diagnosticarla en niños pequeños, ancianos y mujeres en edad fértil.

“El primer síntoma a menudo es el dolor alrededor del ombligo. Este dolor inicialmente puede ser leve al principio, pero se vuelve más agudo y grave. “Es posible que también se presente inapetencia, náuseas, vómitos y fiebre baja.

“El dolor tiende a desplazarse a la parte inferior derecha del abdomen y tiende a concentrarse en un punto directamente sobre el apéndice llamado el punto de McBurney. Esto ocurre con mayor frecuencia de 12 a 14 horas después del comienzo de la enfermedad.

“Si el apéndice se abre (se rompe), usted puede tener menos dolor por un corto tiempo y puede sentirse mejor; sin embargo, el dolor pronto empeora y usted se siente más enfermo.

El dolor puede empeorar al caminar, toser o hacer movimientos súbitos. Los síntomas tardíos abarcan:

  1. Escalofríos y temblores

  1. Heces duras
 

  1. Diarrea
 

  1. Fiebre
 

  1. Náuseas y vómitos
 

(...).

“La mayoría de las veces, un cirujanoextirpará el apéndicetan pronto como se realice el diagnóstico.

“Si una tomografía computarizada muestra que usted tiene unabsceso, lo pueden tratar primero con antibióticos. A usted le extirparán el apéndice después de que la infección y la inflamación hayan desaparecido.

“Los exámenes utilizados para diagnosticar la apendicitis no son perfectos. En consecuencia, la operación puede mostrar que su apéndice está normal. En este caso, el cirujano lo extirpará y explorará el resto del abdomen para buscar otras causas del dolor” (negrillas de la Sala)(23).

Según los registros de la historia clínica, la señora Gutiérrez Moreno presentaba síntomas compatibles con una apendicitis, lo que llevó al galeno a la decisión de intervenir quirúrgicamente, actuación que conforme a la literatura médica fue la acertada, como ya se vio, se trata de uno de las causas más comunes de la cirugía de emergencia.

Con base en lo expuesto, no puede constituir objeto de reproche y por lo tanto, fuente de responsabilidad, el hecho de que se haya encontrado el apéndice en óptimas condiciones y tampoco constituye un error en el diagnóstico, toda vez que como lo ha señalado la doctrina y en reiteradas ocasiones nuestra jurisprudencia, el diagnóstico no equivale a una operación matemática e infalible y por ende no todo juicio equivocado sobre la patología traduce un error que genere responsabilidad de la administración, o de la actuación galénica.

Se ha dicho que el diagnóstico consta de dos etapas, la primera que podría denominarse de exploración, en la que el médico examina al paciente, valiéndose de todos los medios que estén a su alcance para el efecto, pudiendo incurrir en responsabilidad si no lo hace; y la segunda, que corresponde al análisis e interpretación de la información recolectada y que representa las mayores dificultades. Vásquez Ferreyra ha discurrido al respecto en los siguientes términos:

“En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entran todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienzan con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etc. Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios.

“En una segunda etapa, una vez recolectados todos los datos obtenidos en el proceso anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, ‘...coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contrastes con diversos cuadros patológicos ya conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones, de emitir un juicio.(24)”.

¿Puede inferirse de la historia clínica que los galenos que atendieron a la paciente obraron en la fase de diagnóstico a la ligera, o de manera superficial o mediocre? La respuesta es negativa, pues para determinar cuál era el origen de sus síntomas, le practicaron una radiología de abdomen simple, una ecografía de hígado, una ecografía abdominal completa y un examen de urografía excretora. Lo que ocurrió es que ante el cuadro clínico tan agudo que presentó el 20 de agosto de 1993, que se asemejaba en gran medida a una apendicitis y en vista de que la señora paciente no respondía al tratamiento, el médico no tuvo más remedio que intervenirla quirúrgicamente, conforme al protocolo clínico.

En este punto cobra especial relevancia el carácter bizarro del cuadro clínico de la demandante, circunstancia que fue puesta de manifiesto por el doctor Jaime Alberto Gutiérrez Quijano en su informe y bajo la cual, sería imposible y fuera de contexto exigirle al cirujano que emitiera un diagnóstico exacto, preciso y sin ningún margen de error(25). En varias oportunidades la Sección Tercera ha sostenido que el error no se predica del juicio emitido, sino del hecho de que el médico no haya agotado todos los recursos que estaban a su alcance para precisar cuál era la patología que aquejaba al paciente. Para el caso sub judice, resulta pertinente la sentencia del 23 de junio de 2010(26):

“Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso concreto. Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. A este respecto, ha señalado la doctrina:

“El respeto a tales deberes, que debe darse en todos los casos, es de máxima exigencia cuando el enfermo presenta un cuadro polimorfo en sus síntomas y signos, que haga difícil el diagnóstico, obligando a emitir únicamente diagnósticos presuntivos.

En tales circunstancias deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto. Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual. Empero no es suficiente su solicitación; es preciso su realización en tiempo oportuno sin dilaciones o demoras inútiles y su posterior estudio por el médico”(27).

(...).

“En conclusión, de acuerdo con las pruebas anteriores, el método diagnóstico y el tratamiento que se le brindó a la paciente hasta 1978 para la dismenorrea y la anexitis fueron adecuados, en cuanto se trataron inicialmente los síntomas del dolor, que por sus manifestaciones podía corresponder a varias enfermedades y luego, se diagnosticó la anexitis a través del procedimiento idóneo que era la laparotomía y en adelante se trataron no sólo los síntomas de la enfermedad sino también su causa, con antibióticos”.

Como puede observarse, el caso traído a colación guarda ciertas similitudes frente al que hoy nos ocupa, en tanto también se trató de un cuadro clínico poliforme que dificultaba emitir un diagnóstico exacto, por lo que en estos eventos la fuente de la responsabilidad no está en el hecho de formular un juicio desacertado, sino en no hacer uso de todos los recursos disponibles para despejar las dudas sobre el cuadro clínico. Con fundamento en ello, se itera que si bien, la conclusión a la que se arribó no fue del todo acertada en tanto el apéndice se encontraba en buenas condiciones, el procedimiento fue el correcto, en tanto se valió de todos los medios para determinar cuál era la patología que aquejaba a la paciente y lo que es más relevante aun, es que las sospechas de que podría tratarse de una apendicitis estaban fundadas en los síntomas que para ese momento se presentaban, lo que sumado a la falta de respuesta al tratamiento de la infección urinaria, reforzó aún más la convicción de que se trataba de esa patología, que como ya se vio, no sólo ponía en peligro la integridad física, sino la vida misma, y además, como se indicó en el dictamen, de nada habría servido el tratamiento farmacológico, por lo que intervenirla para descartar de una vez esa patología era indispensable. En síntesis, ante el riesgo inminente que podía entrañar la enfermedad tantas veces aludida, la rapidez con que evoluciona y la urgencia y el marco difuso que rodeaban el cuadro clínico, el profesional de la salud no tuvo más opción que practicar la apendicetomía, por lo que su conducta se ciñó a la lex artis.

En cuanto a la decisión de practicar la colecistectomía, el médico también se ajustó a la lex artis, máxime cuando según se señaló en el informe realizado por el doctor Jaime Alberto Gutiérrez Quijano, el cirujano temió que si el cuadro colecistitis no se trataba quirúrgicamente, al evolucionar de manera paralela con el post operatorio de la apendicectomía, la paciente empeoraría, destacándose del informe que “hubiera sido un riesgo dejar la evolución de una colecistitis posterior a la apendicectomía”, por lo que tampoco puede calificarse el acto de practicar la colecistectomía como fruto de un error o una ligereza del galeno, al contrario, con ella sólo pretendía evitar que los síntomas que venía presentando la paciente, se tornaran aún más críticos y elevaran el riesgo en el que se encontraba su salud.

4.2. De la inimputabilidad del daño consistente en las secuelas estéticas.

Bajo las anteriores premisas se tiene, que si bien, es cierto, la demandante se vio sometida a dos intervenciones quirúrgicas que dejaron en su abdomen unas secuelas estéticas, no puede desconocerse que la conducta desplegada por el médico cirujano tenía por objetivo evitar la materialización del riesgo mayor que podía derivarse de una posible apendicitis, patología que como ya se vio y además se señaló en el dictamen, puede ser mortal y también para evitar que se desarrollara de manera simultánea una colecistectomía, patología que podía empeorar su cuadro clínico si evolucionaba a la par del post operatorio de la apendicetomía. En este orden de ideas, nos encontramos en presencia del típico supuesto de riesgo permitido en el que el daño no resulta imputable a aquél que lo ocasionó desde el punto de vista meramente causal(28), en otras palabras, hay causalidad más no imputación, en tanto el riesgo creado no es jurídicamente relevante, pues contribuyó a la disminución de uno mayor(29).

Ahora bien, la permisión del riesgo dependerá en cada caso de la configuración social del contexto y de las particularidades del caso concreto, en la que influyen criterios como la utilidad social, la habituabilidad general del peligro, la inevitabilidad del riesgo y la necesidad de determinadas empresas. El riesgo permitido, será entonces aquel que se crea sin rebasar los deberes de seguridad que rigen la sociedad o a una determinada práctica o profesión, caso en el cual el daño derivado del mismo será “atípico”(30). En materia de riesgos creados en el ejercicio de una profesión, la lex artis se erige como un criterio indispensable para precisar cuáles son aquellos que caben en la categoría de permitidos:

“(...) el desarrollo de la técnica va indicando qué tipo de comportamiento y de métodos debe observar el profesional, con respecto a situaciones que se repiten en el tiempo y en el espacio. Así, por ejemplo, el avance de la medicina crea reglas mínimas para el ejercicio de la actividad, señalando cómo debe actuar el médico cuando se encuentre ante determinados síntomas o cuadros clínicos. La inobservancia de esas reglas técnicas que va conformando cada profesión (lex artis), pueden generar un riesgo no permitido(31)”.

En el ámbito de la responsabilidad médica, el criterio del riesgo permitido cobra especial relevancia, debido al carácter invasivo que acompaña a esta profesión, en la que es normal que se causen ciertos daños para evitar otros mayores y preservar la vida y la integridad física del paciente, por lo que es lógico que no todos los daños ocasionados durante la praxis médica sean imputables al profesional de la salud, ni deban ser indemnizados, en tanto se encuentran permitidos. El profesor Ricardo Lorenzetti pone de manifiesto este aspecto de la medicina, planteando el interrogante de si existe una autorización para dañar, cuya respuesta aborda en los siguientes términos:

“El facultativo se inmiscuye en el cuerpo humano, lo lesiona, le introduce elementos extraños, lo viola, lo mutila y en algunas oportunidades aniquila la vida humana. Apenas comienza a ejercer su profesión, el médico produce daños, lesiones al cuerpo humano, a la vida, detrimentos de tipo estético, moral, etcétera. Frente a ello es necesario establecer cuándo esos daños son legítimos y cuando no lo son.

“Apresuradamente podría analizarse esta conducta con la tesis que sostiene que siempre que hay daño hay responsabilidad y debe hacerse responsable al médico aún de los perjuicios mencionados. Obviamente se trata de una afirmación insostenible, pero que plantea un problema teórico: ¿es antijurídica esa conducta desarrollada por el médico en el ejercicio de su profesión?

(...).

“La intervención quirúrgica que realiza un médico causa lesiones y sobre ello no hay ninguna duda, y no es correcto encubrir la cuestión afirmando que el médico actúa sin dolo. Lo que ocurre es que al lado de esa prohibición, hay una norma permisiva, que es la que autoriza el ejercicio de la medicina, y el Derecho no puede ser examinado aisladamente. De tal modo, ambas conforman el marco normativo del actuar galénico.

“La actividad medical se autoriza dentro de ciertos límites. Uno de ellos es la existencia de un título habilitante, al que ya nos hemos referido al tratar la figura del profesional.

“El segundo requisito, es el propósito de salvar una vida o conservar o reparar la salud y ha dado lugar a muchas controversias. Sin entrar en ellas, hay cierta coincidencia en que la intervención tiene que tener una finalidad terapéutica en sentido amplio. Ello significa que el obrar medical está autorizado para preservar ciertos bienes, como la vida y la salud, y por ello la conducta no es penalmente típica ni antijurídica si se orienta en tal sentido. Ello es así aunque el resultado sea negativo y en realidad no logró salvar la vida o la salud (negrillas de la Sala).

“El propósito terapéutico debe ser juzgado a tenor de las reglas de conducta que surgen de la ciencia médica y las fijadas por el ordenamiento jurídico(32)”.

Conforme a lo anterior, existen dos límites dentro de los cuales al profesional de la salud le está permitido causar daños, sin que con posterioridad los mismos puedan atribuírsele: el primero y que como regla general no presenta mayores problemas, es la existencia de un título que autorice al galeno a ejercer la medicina; y el segundo, consiste en que el acto médico que causa el daño, tenga como propósito salvar la vida o bien, conservar o recuperar la salud del paciente. Dentro de estas fronteras, el daño constituye entonces un medio lícito y permitido para obtener su recuperación y sólo cuando el médico rebase estos límites podrá serle imputado.

Sin el criterio del riesgo permitido el ejercicio de la medicina se tornaría en un imposible, pues como ya se vio, toda praxis médica es invasiva y causa daños en mayor o menor grado(33), razón por la que acudir a este criterio para excluir la imputación, es perfectamente válido, pues no tendría sentido que se permitiera el ejercicio de una profesión que per se causa daños como la medicina, para luego reprocharle por tal hecho, cuando esos daños no sobrepasan los riesgos que le son inherentes, en otras palabras, “el ordenamiento jurídico no puede permitir e incluso (como sucede en relación con la Administración, sobre todo la sanitaria) obligar a un agente a realizar una actividad peligrosa, y luego exigirle que indemnice todos los daños que el desarrollo de la misma pueda causalmente ocasionar”(34). Siguiendo al profesor Mir Puigpelat, sólo podrá considerarse que el acto médico rebasó los límites establecidos y creó un riesgo no permitido, cuando fue fruto de un error.

Ahora bien, volviendo al caso sub judice, se tiene que la conducta del médico cirujano, al optar por practicarle a la señora Gloria Patricia Gutiérrez una apendicetomía y una colecistectomía, se mantuvo dentro de los límites del riesgo permitido, por dos razones: i) de un lado, tenía como fin evitar la materialización del riesgo representado por los síntomas de apendicitis que presentaba la paciente y además determinar cuál era la causa del persistente e intenso dolor abdominal que refería, lo que explica el hecho de que inmediatamente haya practicado la colecistectomía sin que pudiera exigírsele esperar el consentimiento de la paciente, máxime teniendo en cuenta las condiciones tan extrañas que rodearon el caso; y ii) de otra parte, contrario a lo señalado en la demanda y en el recurso de impugnación, la conducta seguida no fue producto de un error en el diagnóstico, pues pese a que la apendicitis había sido inicialmente descartada y en efecto, al extraer el apéndice éste se encontró sano, se itera que, con fundamento en los signos y síntomas que presentaba la demandante era válido que el médico concluyera que la señora Gutiérrez Moreno tenía esa patología. Además, según se vio en la literatura médica, puede ocurrir que al practicar la intervención quirúrgica el apéndice se encuentre en buenas condiciones y lo lógico es que el médico continúe explorando para encontrar la causa del dolor, procedimiento que como se infiere de las pruebas fue el que adelantó el galeno del HUSVP, por lo que no puede afirmarse que incurrió en un error durante la praxis.

De acuerdo con lo visto, está plenamente demostrado que no existió error en el diagnóstico y que el médico obró bajo la firme convicción y el propósito de restaurar la salud de la paciente y evitar así la materialización de un riesgo mayor para su vida, por lo que su conducta se ajustó a la lex artis yen consecuencia no excedió las fronteras del riesgo permitido. Por lo tanto, el daño, consistente en las cicatrices que quedaron en el abdomen de la demandante como consecuencia de las dos incisiones que le realizaron, fueron riesgos inherentes a los procedimientos que debían adelantarse para preservar su salud e incluso salvaguardar su vida, de donde se sigue que no le es imputable al departamento de Antioquia.

De otro lado, tampoco pueden atribuírsele a las intervenciones quirúrgicas los síntomas que la señora Gloria Patricia Gutiérrez Moreno presentó con posterioridad, tales como pérdida de peso y cabello, ya que no se demostró la relación entre los mismos y según se señaló en el dictamen, es posible que su causa radique en otra patología.

4.3. Del error en el tratamiento.

Además de lo anterior,de las pruebas también se infiere que no que existió un error en el tratamiento, concretamente en la práctica de la apendicetomía, pues los protocolos médicos recomiendan extirpar el apéndice “como precaución para prevenir una futura inflamación o infección del apéndice”(35).

El tratamiento médico ha sido definido por la doctrina como “una serie de actividades médicas, tendientes a procurar la curación de un determinado sujeto o su mejora, o mantenimiento, caso de no ser posible un completo restablecimiento de la salud, e incluso, en caso de enfermedades irreversibles y terminales, aliviar sus sufrimientos, procurando siempre una mejora en su estado general, físico y psíquico (...)”(36). A su vez, Romeo Casabona, en su obra El médico y el derecho penal, manifiesta:

“Queda dicho que la actividad profesional del médico es muy variada. No lo es menos ésta tan importante del tratamiento médico-quirúrgico. En primer lugar, puede consistir en acciones tendentes a curar, a devolver la salud del paciente, tanto física como psíquica. Puede referirse no sólo a una enfermedad, sino también a una deformidad o alteración o mal que no siendo propiamente enfermedad no sea la situación normal para esa persona. Cuando no es posible la curación total del enfermo, el médico intenta que su estado al menos no empeore, o incluso, si se trata de una enfermedad incurable, busca hacerle más llevadero el proceso, procurándole alivios, retardando los efectos, apoyándole moralmente(37)”.

De las anteriores definiciones se sigue que en principio, la principal finalidad del tratamiento médico en cualquiera de sus manifestaciones farmacológica, terapéutica o quirúrgica, etc., debe ser la curación del paciente o de no ser posible ésta, la atenuación de sus síntomas, buscando siempre recuperar en mayor o menor medida su salud. Ahora bien, además de los fines curativos, el tratamiento médico también puede comprender fines estéticos, de exploración, profilácticos o preventivos o experimentales. Sin embargo, será el tratamiento quirúrgico con fines curativos y preventivos, el que ocupará nuestra atención por ser éste el que se puso en práctica en el caso sub judice, al practicar la apendicetomía.

Para la consecución del fin curativo todo tratamiento que el médico suministre debe estar en consonancia con el diagnóstico emitido y con la patología del paciente, de donde se sigue que el tratamiento no sólo debe ser idóneo, sino también necesario. Esta última característica fue plasmada en el Código de Ética Médica (L. 23/81), en su artículo 10, parágrafo, que señala que “el médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen.” A su vez, el Decreto 3380 de 1981, que reglamentó la anterior ley, señala en su literal b) que se entiende por examen innecesario o tratamiento injustificado, “los que no corresponden a la situación clínico patológica del paciente”.

No cabe duda que la intervención quirúrgica es aquella en la que pueden presentarse mayores errores y provocarse más daños, justamente por su carácter invasivo e incluso en algunos eventos agresivo, pues implica cercenar la piel, mutilar o modificar órganos o implantar prótesis, que en todo caso conllevan a una alteración corporal transitoria o permanente. En ese momento, el paciente se encuentra en un estado de vulnerabilidad frente al médico, en quien deposita toda su confianza, pues es su cuerpo, bastión de sus derechos y bienes tangibles e intangibles más preciados, el que está en sus manos, razón por la que el galeno adquiere una posición de garante(38). Por ello, debe guardar el mayor cuidado en la fase previa a la intervención, es decir el diagnóstico-, etapa que como ya se vio es clave para determinar el procedimiento a seguir-, e igualmente durante la intervención y luego de ella(39).

Retomando lo concerniente a la cirugía curativa y su necesidad, se ha dicho que ésta se caracteriza por el hecho de que “por norma, el cirujano trabaja sobre un cuerpo enfermo (...) en donde el acto quirúrgico se presenta como alternativa de tratamiento tendiente a erradicar el mal o mitigar la dolencia”(40), por lo que el médico orienta el acto a “procurar la curación o prevenir un deterioro mayor en la salud”(41). Sobre este aspecto en particular, ha puesto de relieve la doctrina:

“No obstante lo expuesto y en virtud de que toda intervención quirúrgica menoscaba la integridad corporal, el médico deberá recurrir a la cirugía como última alternativa de tratamiento y decidirse por ella luego de una minuciosa elaboración de diagnóstico, tomando en cuenta el pronóstico la patología y debiendo el acto médico estar siempre guiado por la convicción de que la cirugía está destinada a evitar o prevenir la producción de un daño mayor en la salud.

“’El médico, deudor del hacer a favor del paciente, debe probar... que el diagnóstico era acertado; que el tratamiento era el que las circunstancias imponían; que la operación era necesaria y que se hizo con la técnica habitual (...)’”(42).

De lo anterior se siguen dos consecuencias ineluctables: i) el tratamiento debe ajustarse a la patología diagnosticada o encontrada por el galeno, pues de no ser así estaremos en presencia de un tratamiento inadecuado; y ii) la aplicación de un tratamiento no acorde con la patología del paciente constituye una imprudencia que es a su vez fuente de responsabilidad(43):

“Por ello, cuando el tratamiento sea indicativo de una elección ajustada al mal sobre el cual deberá aplicarse, la responsabilidad del médico quedará liberada y cualquier pretensión en contrario tropezará con la eficiencia discutida del procedimiento aplicado.

“Contrariamente, cuando el tratamiento aconsejado no responda a las características de la enfermedad o pueda significar un retroceso en lugar de mejoría, las posibles lesiones emergentes serán a cargo del médico, ya que podrá tildarse de imprudencia o impericia el accionar del médico.(44)”.

El acto quirúrgico debe ser practicado con un especial cuidado, por lo que si bien, en principio el profesional de la salud está autorizado para causar ciertos daños inherentes al mismo, no quiere esto significar que todos ellos estén amparados en el ejercicio de su deber y en el estado de necesidad, toda vez que el ejercicio de la profesión, especialmente en la puesta en práctica del tratamiento, encuentra sus límites allí donde la necesidad y la idoneidad del mismo están ausentes. Así, la libertad con la que cuenta el médico para obrar en aras de recuperar y preservar la vida del paciente o salvar su vida no es ilimitada. El médico está autorizado a obrar cuando exista una patología presente o cuando la probabilidad de que sobrevendrá una es muy elevada, de sostenerse lo contrario, se le estaría otorgando una patente de corso al profesional de la salud, para que en muchas ocasiones guiado únicamente por su intuición, recurra a la cirugía preventiva para evitar el posible desarrollo de una enfermedad, conducta que a la postre podrían devenir en intervenciones innecesarias o incluso más lesivas que la misma enfermedad que se pretende evitar.

Ahora bien, en el caso sub examine y de acuerdo con lo expuesto, es necesario preguntarse si el galeno cometió un error en el tratamiento, ya no al optar por practicar la apendicetomía, sino al extirpar el apéndice aun cuando éste se encontraba sano. La respuesta es también negativa, pues como se anunció al iniciar este acápite, es justamente esa medida la indicada en los protocolos médicos. Así, según el Manual Merck(45), “en los pacientes previamente sanos, se recomienda la apendicetomía precoz. Es más seguro operar que no operar, y la extirpación ocasional de una apéndice normal, no indica juicio quirúrgico deficiente”, siendo este uno de los casos en los que procede la denominada cirugía preventiva o profiláctica(46), por lo que el médico acertó en el diagnóstico y en el tratamiento y no puede atribuírsele el daño antijurídico alegado por la señora Gutiérrez Moreno.

En consecuencia, estando demostrado que no existió error en ninguna de las fases de la atención médica, esto es, diagnóstico y tratamiento y que el galeno se ciñó a la lex artis en todo momento; se concluye en consecuencia que no sobrepasó los riesgos inherentes al ejercicio de la medicina, con el fin de salvaguardar la vida e integridad física de la paciente, de allí que se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones que se vienen de exponer.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. Confírmase la sentencia del 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO. En firme esta providencia, por Secretaría, remítase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

(3) De acuerdo con la demanda, el valor de la pretensión mayor ascendía a $10.000.000, suma que excedía para el año en que fue presentada – 19 de septiembre de 1995- la establecida en el numeral 10° del artículo 132 del Decreto 01 de 1984, subrogado por el Decreto 597 de 1988.

(4) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véase las sentencias 12497 de 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003, y 13811 de 25 de julio de 2002.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente radicado al 19001-23-31-000-1999-02088-01(28459).

(6) Sobre el citado principio de derecho procesal, la Corte Constitucional ha puntualizado: “Con el principio de igualdad de armas, se quiere indicar que en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. Este constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección.” Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(7) En relación con el concepto de “exceso ritual manifiesto”, se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-264 de 2009 y T-599 de 2009.

(8) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado su posición, en los siguientes términos: “En este caso, como en otros, el tribunal admite el valor probatorio de aquellos documentos presentados oportunamente por las partes que no fueron controvertidos ni objetados, y cuya autenticidad no fue puesta en duda...Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple197. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no sólo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado.” Corte IDH, caso Manuel Cepeda vs. Colombia, sentencia del 26 de mayo de 2010.

(9) Corte Constitucional, sentencia SU 226 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. En la providencia se sostuvo, entre otros apartes, lo siguiente: “Para la Sala, la exigencia de certificaciones en original, tratándose de documentos públicos en asuntos contencioso administrativos, resulta razonable, pues permite que el juez de instancia, al realizar la debida valoración del material probatorio obrante en el expediente, pueda, por medio de un análisis cuidadoso de los elementos de juicio puestos en su conocimiento, otorgarles, de ser posible, el valor probatorio que estos ameritan, para efectos de una decisión razonable, justa y equitativa, acorde con los principios y valores constitucionales”.

(10) “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000,oo no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles).” Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

(11) Sentencia del 28 de agosto de 2013. Número interno 25.022. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

(12) Fosa ilíaca derecha.

(13) Micción frecuente significa que hay una necesidad de orinar más a menudo de lo normal, mientras que micción urgente se refiere a una urgencia repentina y poderosa de orinar, junto con molestia en la vejiga (Consultado en la página web http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003140.htm)

(14) Molestia, ardor o sensación de dolor al orinar.

(15) Micción urgente o frecuente.

(16) El cólico nefrítico es un episodio de dolor lumbar muy intenso, de tipo espasmo, con grandes picos de dolor, acompañado de afectación general, sudoración y náuseas o vómitos. El dolor se refleja en la zona inguinal. La causa más frecuente es la obstrucción del riñón por un cálculo situado en el uréter. Si el cálculo se halla en la zona baja del uréter, cerca de la vejiga, pueden aparecer molestias miccionales. Si existe fiebre de más de 38ºC, además de la obstrucción del riñón, es muy probable que exista infección de orina, lo cual se denomina pielonefritis obstructiva. (Consultado en la página web http://www.fundacio-puigvert.es/es/node/772)

(17) Presencia de cálculos de diferentes composiciones químicas, formas y tamaños en el conducto del uréter, desde la unión pielo-ureteral hasta la unión ureterovesical. Para efectos de tratamiento, frecuentemente se dividen en cálculos ureterales del tercio proximal o superior, cálculos ureterales del tercio medio y cálculos ureterales del tercio distal o inferior. (Consultado en la página web http://www.sld.cu/galerias/pdf/sitios/urologia/guiacolombianalitiasis.pdf)

(18) Infección en el riñón producida por una bacteria.

(19) Es el aumento de tamaño de los órganos internos que se encuentran en el abdomen, tales como el hígado, el bazo, el estómago, los riñones o el páncreas. (Consultado en la página web http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002340.htm)

(20) Cirugía para extirpar el apéndice.

(21) Extracción de la vesícula biliar.

(22) Significa que las paredes abdominales presentan una fuerte contracción cuando se les palpa por el dolor producido por una lesión intraabdominal.

(23) Consultado en la página web: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000256.htm

(24) Vásquez, R. (1993). Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, p. 79.

(25) Al respecto, Vásquez Ferreyra, advierte que es en la segunda etapa del diagnóstico en la que pueden presentarse mayores errores, por la dificultad que implica la labor de interpretación de los datos recolectados. Sin embargo, precisa que no cualquier error es fuente de responsabilidad. Señala además el mismo autor que “al médico no se le puede imponer el deber de acertar, pues estamos en un terreno en el cual muchas veces la decisión que debe adoptar no pasa de un juicio conjetural.” (Vásquez, R. (1993). Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, pp. 94 y 96.)

(26) Exp. 19101. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Igualmente, puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Exp. 13093).

(27) Mosset Iturraspe, Jorge: Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, 1º reimpresión, pág. 125 y 126.

(28) De acuerdo con la construcción doctrinaria, la imputación objetiva del daño se verá excluida en los siguientes eventos: a) riesgo permitido, b) el principio de confianza legítima, c) la prohibición de regreso, d)las acciones a propio riesgo y e) el fin de protección de la norma. La razón de ser de estas exclusiones descansa en el hecho de que la realización del comportamiento social adecuado no puede constituir un factor de atribución del daño, en palabras de Jackobs:

“3. Los criterios de la imputación objetiva en su conjunto cabe reconducirlos a dos raíces y tienen – correlativamente a ambas raíces- dos contenidos distintos. Por una parte, se trata de la finalidad propia del Derecho penal de garantizar la seguridad de las expectativas. De esta finalidad de la regulación se deriva que el comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar como injusto, ni siquiera aún cuando tenga efectos dañosos por un desgraciado encadenamiento de circunstancias. La realización de la conducta socialmente adecuada está permitida. Sobre todo, los criterios de riesgo permitido, del principio de confianza, de la comisión referida al garante y de la prohibición de regreso no son sino desarrollos de la adecuación social [...]” (Derecho Penal Parte General (1995). Marcial Pons, p. 225.)

(29) “[...] El derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situación del bien jurídico. Partiendo de este postulado, hay falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante cuando el autor modifica el desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la víctima y se mejora el objeto de la acción.” (López, C. (2008). Introducción a la imputación objetiva. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 67)

(30) “(...) Si el ciudadano se comporta observando esos deberes de seguridad, el riesgo que pueda crear está jurídicamente permitido, y en consecuencia no le son imputables los peligros o lesiones que ocasione a los bienes jurídicos. Estos daños son atípicos.” (Ibídem, p. 112).

(31) Ibídem, p. 114.

(32) Lorenzetti, R. (1997) Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires, Rubinsal- Culzoni Editores. Pp. 436 y 439

(33) El profesor Mir Puigpelat llama la atención sobre esta característica de la praxis médica, en su libro La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria:

“No debe olvidarse en ningún momento que la administración sanitaria tiene por objeto, precisamente, combatir los riesgos propios de la imperfecta condición humana. Se trata, por ello, de un tipo de actividad esencialmente ligada a riesgos y daños.

“Los riesgos que se manifiestan durante el funcionamiento del servicio público de asistencia sanitaria son de dos grandes tipos: riesgos inherentes al propio estado de salud de los pacientes, y riesgos creados por el propio servicio al intentar impedir que aquéllos acaben convirtiéndose en resultados lesivos. Los riesgos generados por el servicio para combatir el delicado estado de salud de los pacientes son necesariamente elevados. Por todo ello, se trata de un sector de la actividad administrativa especialmente peligroso.

“Tal conjunción de riesgos elevados conduce forzosamente a un número muy alto de daños, de daños que además son, con mucha frecuencia, de gran importancia, porque recaen sobre personas, sobre material especialmente sensible.

“Por todo ello, puede decirse que el funcionamiento normal de la sanidad pública (como la privada) se encuentra inescindiblemente unida a riesgos y daños (...)” (Pp. 249 y 250)

(34) Mir Puigpelat. (2000). La responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Madrid, Civitas, p. 263.

(35) Tomado de la base de datos: www.paramisalud./testprocedures/gastroenterology/92, P09210

(36) Gómez Pavón, P. (1997). Tratamientos médicos: su responsabilidad penal y civil. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., p. 80.

(37) Romeo, C.M. (1981). El médico y el derecho penal. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A. p. 9.

(38) “Si bien la actividad profesional del médico en general y en todas las especialidades se encuentra estrechamente vinculada con los derechos de la personalidad- vida, salud, e integridad psicofísica del paciente-, es en la actividad del cirujano, lesiva en sí misma, en donde la regla del art. 902 C.C. concurre con mayor claridad y severidad para afirmar el concepto de culpa.

(...).

“No debemos olvidar que conforme el concepto ya citado y que aporta Santos Cifuentes, los derechos personalísimos son manifestaciones determinadas, físicas o psíquicas de la persona, objetivadas por el ordenamiento normativo y llevadas al rango de bienes jurídicos, en atención a los intereses que están destinados a satisfacer.

“Este grupo de derechos se caracteriza por revestir la calidad de inalienables y absolutos; en ellos se encuentra comprometido tanto el orden público como el social.

“Son estos intereses extrapatrimoniales de las personas los que se confían al galeno, y en relación a ellos el profesional se sitúa en la ‘posición de garante’.” (Pérez de Leal, R. 1995. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires, Ed. Universidad, p. 145).

Debe advertirse además, que la figura de la posición de garante ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Sección Tercera en el campo médico, en las procesos 16483, 27.295 y 18.377, C.P. Enrique Gil Botero;

(39) “(...) Los deberes de cuidado del cirujano ante una operación comprende: a) La fase anterior a la operación (preparación del paciente); b) durante la operación; y c) el postoperatorio (evolución del paciente). Los tres momentos son importantes para que todo el proceso se desarrolle adecuadamente.” (Romeo, C.M. 1981. El médico y el derecho penal. Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A. p. 9).

(40) Pérez de Leal, R. 1995. Responsabilidad civil del médico. Buenos Aires, Ed. Universidad, p. 147.

(41) Ibídem

(42) Ibíd, pp. 151 y 152.

(43) “En palabras de Santos Briz, ‘el tratamiento médico no indicado y erróneamente seleccionado, o el aconsejable, pero realizado contrariando la técnica curativa en uso, o la omisión de tratamiento correcto, habitualmente aceptado, son hechos que implican vulneración del deber objetivo de cuidado, y que difícilmente se sustraen a la recriminación culpabilística.” (López, M.J. 2007. Actos médicos que pueden comprometer la responsabilidad del galeno. En Tratado de responsabilidad médica, Comp. Por López, M.J. Buenos Aires, Legis, p. 296)

(44) Sproviero, J. Mala Praxis. Buenos Aires, Abeledo- Perrot, p. 176.

(45) 6ta. Edición, 1978, p. 846. También se ha señalado en la literatura médica que “la apendicectomía se realiza para extirpar el apéndice cuando existe una sospecha significativa de apendicitis. Durante otros procedimientos quirúrgicos realizados en el abdomen, el apéndice puede extirparse como precaución para prevenir una futura inflamación o infección del apéndice”. (Consultado en la página web http://www.paramisalud.com/TestsProcedures/Gastroenterology/92,P09210 )

(46) “Oportunidad hay en que la recurrencia del médico al expeditivo expediente de la intervención quirúrgica se hace, sino de obligatoriedad, por lo menos aconsejable para evitar implicancias mediatas en el enfermo, verbigracia, la extirpación de un tumor, cuya naturaleza inclina a la adopción de medidas preventivas para eliminar toda posibilidad de proyección futura. Si bien la existencia física de aquel puede no afectar físicamente al portador, en un futuro, presumiblemente adquirirá una trascedencia que lo hará peligroso para la salud del paciente. Ante la certeza o certidumbre de una evolución en tal sentido, la actividad médica preventiva impone el criterio de intervención en salvaguarda de la propia vida.” ([1] Sproviero, J. Mala Praxis. Buenos Aires, Abeledo- Perrot, pp. 176 y 177).