Sentencia 1995-01555 de octubre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-26-000-1995-0155501

Expediente: 20070

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Sociedad Helitaxi Ltda.

Demandado: Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero

Referencia: Apelación sentencia acción contractual

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil once.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de febrero de 2001, por la cual negó las pretensiones de la demanda (fls. 78 a 94, cdno. ppl).

Antecedentes

I. Síntesis del caso

1. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero expidió un acto administrativo por medio del cual declaró ocurrido el incumplimiento de un contrato de transporte aéreo de remesas celebrado con la demandante y ordenó hacer efectiva la respectiva póliza de cumplimiento expedida por la Compañía de Seguros Caribe S.A. —hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.—, toda vez que el helicóptero que transportaba dinero de su propiedad se accidentó por falta de mantenimiento, hecho en el cual se perdió parte del dinero transportado. La entidad estatal tenía competencia para declarar ocurrido el siniestro a través de un acto administrativo y de esta forma proceder al cobro del respectivo seguro y no renunció a esa competencia por el hecho de haber incluido en el referido contrato una cláusula compromisoria.

II. Lo que se demanda

2. El 9 de noviembre de 1995, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad Helitaxi Ltda. presentó demanda en contra de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero cuyas pretensiones fueron (fls. 2 a 11, cdno. 1):

1º. Que son nulas las resoluciones números 003 de Enero 19 de 1995, 013 de Abril 17 de 1995, y 028 de Agosto 3 de 1995, proferidas por el presidente de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, mediante las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato de transporte de remesas celebrado entre la entidad demandada y mi representada el 20 de Octubre de 1994, se resuelve el recurso de reposición y se confirma las dos resoluciones anteriores. Nulidad que ha de declararse en lo relativo a mi asistida.

2º. Condénase a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden nacional a pagar a Helitaxi Ltda., el valor de los perjuicios de orden material (o a la reparación del daño causado) —daño emergente y lucro cesante— que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente a la suma de noventa mil ciencuenta (sic) y cuatrociento (sic) dólares (US$ 90.054), o su equivalente en pesos colombianos, o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso; monto que ha de ser actualizado en su valor.

3º. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

3. La parte actora relató que el 20 de octubre de 1994, las partes celebraron un contrato de prestación de servicios de transporte aéreo de remesas en el territorio nacional; en ejecución de dicho contrato, el helicóptero en el que se transportaban valores de la entidad contratante tuvo un accidente cuando se encontraba próximo a interceptar la trayectoria de aproximación final de aterrizaje en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, al apagarse intempestivamente el motor de la aeronave y precipitarse esta a tierra. Una vez ocurrido el accidente, del total del valor de la remesa transportada, se notó el extravío o hurto de la suma de $ 182 164 000,oo, razón por la cual la entidad contratante, propietaria de estos dineros, puso la respectiva denuncia penal y la Aeronáutica Civil, a su turno, inició la correspondiente investigación administrativa. El 2 de noviembre de 1994, la Caja Agraria reclamó al contratista el pago de la cantidad de dinero perdida, a lo cual Helitaxi Ltda. se negó, por considerar que la pérdida o hurto del dinero no le era imputable, en la medida en que fue fruto de un accidente en el cual quedaron heridos los tripulantes —empleados del contratista y de la Caja Agraria—, lo que permitía deducir que fue por hechos de terceros que se perdió el dinero. Ante esta negativa, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero expidió la resolución Nº 003 del 19 de enero de 1995, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la póliza única —garantía de cumplimiento— que lo avalaba, desconociendo la cláusula décima tercera del mismo y por una causal legalmente inexistente, con lo cual le produjo graves perjuicios al demandante, cuya indemnización reclama.

4. La sociedad actora alegó que con el acto demandado se produjo la violación de i) los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, por cuanto la entidad al expedir el acto administrativo declarando el incumplimiento del contrato incumplió con sus deberes de protección y efectividad de los derechos individuales, violentó el postulado de la buena fe, desconoció los fines esenciales del Estado, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones e infringió el derecho al trabajo de la sociedad Helitaxi Ltda.; ii) los artículos 17, 18, 23, 26 numerales 1, 2 y 4, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, pues “La declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal por corresponder al poder exhorbitante (sic) que la ley y el contrato le otorgan a la entidad estatal deben producirse ineludiblemente por alguna de las causales establecidas de terminación unilateral o bajo las normas de caducidad, así lo contempla como sanción expresamente la Ley 80 de 1993, en sus arts. 17 y 18, y las cláusulas del contrato al respecto; y ambas potestades de terminación anticipada del contrato, por su carácter de excepcionales, imponen interpretación restrictiva con sujeción a la ley o al contrato” y en el presente caso, la negativa de Helitaxi Ltda. a responder por la suma extraviada en virtud del accidente y que fue alegada por la demandada como justificación para su decisión, no fue contemplada en el contrato como causal de incumplimiento ni corresponde a una causal legal de terminación unilateral del contrato o de declaratoria de caducidad del mismo. Además, en la cláusula 13 se estableció que el hecho del tercero era una causal de exoneración de responsabilidad del contratista, que fue desconocida por la entidad, quien incurrió en una desviación de poder, afectando los derechos de aquel, por lo cual debe responder indemnizándole los perjuicios; iii) los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil, pues la entidad desconoció los términos del contrato celebrado y declaró el incumplimiento por causal no contemplada en el mismo ni en ley preexistente, con desconocimiento del postulado de la buena fe.

III. Actuación procesal

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por auto del 23 de enero de 1996(1), el cual fue notificado personalmente al representante legal de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero —Caja Agraria en liquidación(2)— y al representante legal de la aseguradora Compañía de Seguros Caribe S.A., posteriormente Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (fls. 18 y 37).

6. La entidad demandada contestó la demanda aceptando unos hechos y negando otros y se opuso a las pretensiones, por cuanto consideró que el acto administrativo por medio del cual declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la garantía única de cumplimiento es legal, ya que los hechos en los que se extraviaron recursos de la entidad eran imputables a culpa del contratista y además la terminación del contrato no se produjo en virtud de tal acto sino por vencimiento del plazo pactado.

7. Propuso como excepciones i) la falta de interés jurídico para proponer la acción, que sustentó en el hecho de que con fundamento en la resolución proferida por la entidad, se estaba tramitando un proceso ejecutivo en contra de la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. para el cobro de la póliza única de cumplimiento del contrato, en el cual se había dictado sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, por no haberse propuesto excepción alguna; y ii) la inexistencia de relación de causalidad entre los hechos expuestos y los perjuicios alegados, excepción que dijo sustentar en los mismos argumentos de la anterior y en que los gastos realizados por la demandante fueron obligatorios para formalizar el contrato suscrito, el cual terminó por expiración del término y no por el incumplimiento de las obligaciones surgidas del mismo (fls. 42 a 44, cdno. 1).

8. Por medio de auto del 29 de septiembre de 2000 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 59), oportunidad en la que la entidad demandada presentó alegatos en los que reiteró los argumentos de la contestación y se refirió a las pruebas aportadas al proceso, de conformidad con las cuales el accidente aéreo sufrido por la aeronave de propiedad de la sociedad actora en el que se produjo la pérdida de dineros de la demandada, obedeció a causas imputables a la misma y según lo pactado en el contrato, el contratista estaba obligado a efectuarle el mantenimiento habitual a la aeronave y a garantizar la máxima seguridad de las operaciones, las cuales incumplió, por lo que no se dio una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor sino una clara negligencia del contratista, con lo que se demuestra la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada para el cobro de la garantía de cumplimiento (fl. 63, cdno. 1).

9. El apoderado de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. presentó escrito en el que solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda y se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados por Helitaxi Ltda., ya que según lo dispuesto por el artículo 32 de la misma, al contrato celebrado por esta sociedad con la Caja de Crédito Agrario no le eran aplicables las normas de la Ley 80 de 1993, por ser su objeto el transporte de remesas y valores, actividad que pertenece al giro ordinario de los negocios de la entidad contratante y por lo tanto a dicho contrato le eran aplicables las normas propias de los contratos bancarios y de transporte de valores. De esta manera, no podía la Caja de Crédito Agrario declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato, por ser un procedimiento extraño a los contratos que se regulan por el derecho comercial y privado.

10. Sostuvo que, por otra parte, al actuar la entidad en la forma en que lo hizo, expidiendo el acto administrativo de incumplimiento contractual, desconoció el contenido de la cláusula compromisoria contenida en el contrato, de conformidad con la cual las diferencias que se suscitaran entre las partes debían ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, que sería entonces el único competente para determinar si se había presentado o no el incumplimiento del contrato. Además, se desconoció la cláusula décima tercera del contrato, en la cual se eximió de responsabilidad a las partes por el incumplimiento de sus términos o los perjuicios que surgieren, cuando fueran ocasionados por causas de fuerza mayor o caso fortuito o que estuvieran por fuera del control de la parte respectiva, tales como actos de terceros que estuvieran tipificados como delitos en las normas legales. Y en el presente caso, las pérdidas que se presentaron y que fueron reclamadas por el acto administrativo demandado, obedecieron a un caso fortuito, como fue la acción delincuencial perpetrada por personas extrañas a la contratista y no en actos suyos que se pudieran calificar de negligentes (fl. 60, cdno. 1).

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 1º de febrero de 2001, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que la Caja Agraria, a través del acto administrativo demandado, se limitó a declarar el incumplimiento del contrato como constitutivo del siniestro para hacer efectiva la garantía de cumplimiento otorgada por la compañía aseguradora, en uso de las facultades que para tal efecto le otorga el artículo 68 del C.C.A en concordancia con los artículos 19 y 32 de la Ley 80 de 1993 y 16 y 19 del Decreto 679 de 1994. Tampoco encontró que hubiera falsa motivación en relación con la afirmación contenida en las decisiones administrativas demandadas, en el sentido de que el contratista incumplió el contrato, pues las pruebas fueron demostrativas de que tal incumplimiento efectivamente se produjo, toda vez que la única obligación del contratista era transportar, sanas y salvas, las personas o cosas al sitio convenido y por los medios pactados y responder, en caso de pérdida, por la cosa transportada y en el presente caso, se extravió parte de una remesa de dinero que se había obligado a transportar sin que hubiera mediado una fuerza mayor o un caso fortuito sino otro incumplimiento que le era imputable también al contratista, como era el de brindar mantenimiento a las aeronaves, omisión que condujo a la ocurrencia del accidente por su propia negligencia y por lo tanto, comprometía su responsabilidad.

12. En cuanto a la cláusula compromisoria, el a quo sostuvo que la misma resultaba vinculante para las partes del contrato, pero no frente a un tercero, como lo era la aseguradora, cuya relación proviene de un negocio jurídico diferente; además, la cláusula contractual simplemente facultó a las partes, pero no las obligó a acudir al arbitramento para dirimir sus controversias (fls. 78 a 94, cdno. ppl).

13. Inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., interpuso recurso de apelación en el cual insistió en que la entidad demandada carecía de competencia para proferir los actos administrativos cuya nulidad se impetra, especialmente porque el contrato en cuestión no se regía por la Ley 80 de 1993 y porque contenía cláusula compromisoria y si la entidad no tenía competencia material para declarar unilateralmente el incumplimiento, tampoco la tenía para ordenar la efectividad de la garantía de cumplimiento, es decir para exigir o hacer efectiva la póliza que garantizaba el cumplimiento de tal contrato, argumentos que reiteró en el alegato final en esta instancia, en el cual además, reafirmó el argumento de que la pérdida de dinero se produjo por el hecho de terceros que lo hurtaron, lo que constituyó una causal eximente de responsabilidad del contratista de caso fortuito o fuerza mayor pactada en el mismo contrato y que por ello, es una falsa motivación asegurar que la pérdida del dinero se debió a la falla de un motor del helicóptero (fls. 97, 106 y 113, cdno. ppl).

14. La parte actora presentó escrito en el cual solicitó revocar los numerales 2 y 3 de la sentencia de primera instancia y despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, con fundamento en argumentaciones similares a las contenidas en la misma sobre la ausencia de responsabilidad de la contratista en la pérdida de los dineros de propiedad de la demandada, pues fue a causa de un caso fortuito consistente en el accidente que se presentó, la falta de convocatoria del tribunal de arbitramento y la falta de competencia de la entidad para declarar el incumplimiento y terminar unilateralmente el contrato, lo cual hizo a través de las resoluciones demandadas en un claro abuso de poder y como retaliación porque la contratista no accedió a reembolsarle el dinero extraviado antes de que la justicia penal definiera la responsabilidad en el hecho (fl. 123, cdno. ppl).

15. El Ministerio Público presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Adujo que la entidad sí tenía competencia para proferir los actos administrativos demandados, ya que de un lado, en el contrato se pactó la posibilidad y no la obligación de acudir a un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias que se suscitaran con ocasión de su celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación y así lo entendieron las partes, a tal punto que la actora en su demanda no adujo este hecho para sustentar sus pretensiones anulatorias en la causal de falta de competencia. Por otro lado, consideró que en vigencia de la Ley 80 de 1993 las entidades estatales, a parte de la posibilidad de declarar la caducidad del contrato por la causal allí consagrada, ostentaban también la facultad de declarar el incumplimiento de los contratos con fundamento en el principio de la decisión unilateral y ejecutoria consagrado en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo o privilegio de la autotutela declarativa y ejecutiva que ostenta la Administración y en lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que les permite a las entidades abstenerse de declarar la caducidad del contrato y tomar otras medidas de control e intervención para garantizar la ejecución del objeto contratado, por lo que la entidad podía tomar tal decisión para proceder al cobro de la garantía de cumplimiento, toda vez que en el plenario se demostró que los hechos en los que se perdió una suma de dinero de propiedad de la entidad estatal, se produjeron por causas imputables al incumplimiento contractual de la sociedad demandante, que fue responsable por el accidente del helicóptero en el que eran transportados tales recursos (fls. 134 a 146, cdno. ppl).

Consideraciones

I. Competencia

16. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia(3) ante esta Corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

II. Los hechos probados

17. En el plenario se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis:

18. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y la sociedad Helitaxi Ltda. celebraron el 20 de octubre de 1994 un contrato de transporte de remesas cuyo objeto fue “(...) la prestación del servicio de transporte aéreo por parte del Contratista en helicópteros con diferentes capacidades de acuerdo con las necesidades de La Caja y las cuales se hallan relacionadas en el anexo o cualesquiera otra de las características similares, para el transporte de remesas dentro de los trabajos que realice La Caja en el territorio de la República de Colombia”, con una duración de 3 meses, prorrogable por el mismo término siempre que la Caja así se lo comunicare al contratista con 30 días de anticipación a su vencimiento y este lo aceptara expresamente (cláusula segunda) y un valor indeterminado, que sería el resultante de multiplicar el número de horas efectivas de vuelo al mes por las tarifas allí pactadas (cláusula séptima).

19. En el contrato se pactaron, entre otras, las siguientes estipulaciones: la facultad de la entidad de imponer multas al contratista en caso de incumplimientos parciales (cláusula octava), la obligación del contratista de constituir la garantía única de cumplimiento del contrato “(...) para avalar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones surgidas del contrato”, con una vigencia igual al término de duración del contrato y 2 meses más y por valor equivalente al 50% del valor del contrato (cláusula novena), la facultad de la entidad contratante de dar por terminado unilateralmente el contrato si se daba alguna de las causales consagradas allí mismo para ello —disolución y/o liquidación del contratista, concordato o quiebra del contratista, negligencia del contratista para suministrar las aeronaves que requiriera la entidad e incumplimiento del contratista de cualquiera de sus obligaciones legales o contractuales— (cláusula décima primera), la manifestación del contratista de no hallarse incurso en causales legales de inhabilidad o incompatibilidad (cláusula vigésima segunda), la facultad de la entidad para declarar la caducidad del contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista que afectara de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidenciara que podía conducir a su paralización o de omisión de su obligación de dar aviso a las autoridades cuando recibiera peticiones o amenazas de quienes actuasen por fuera de la ley para obligarlo a hacer u omitir algún acto o hecho o la celebración de acuerdos o pactos prohibidos (cláusula vigésima tercera) y la cláusula compromisoria, que pactó en los siguientes términos (cláusula vigésima primera):

La Caja y el Contratista harán todo lo posible por resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan entre las partes en relación con este contrato. En caso de que las diferencias que se presenten entre las partes por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación no puedan arreglarse directamente en forma amigable, las partes podrán someterlas a la decisión de árbitros. El arbitramento será en derecho. La designación, número de árbitros, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas legales vigentes sobre la materia.

20. En la cláusula quinta del contrato, se acordó:

Quinta: Derechos y obligaciones del Contratista: Seguros. El Contratista se compromete a mantener durante la vigencia del presente contrato, a su costa, las pólizas de seguro de casco, turbinas, componentes y accesorios que sean apropiados para cada aeronave que preste servicio a La Caja lo mismo que seguros para cubrir la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, incluyendo abordaje por daños a propiedades de terceros, responsabilidad ante La Caja y terceros, responsabilidad ante pasajeros, responsabilidad patronal y responsabilidad general en tierra. El Contratista asume la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad, heridas y muerte de cualquier persona o personas incluyendo su propio personal, resultante de sus operaciones cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con las leyes de la República de Colombia. El Contratista se compromete a proteger a La Caja (...), contra todo reclamo, demandas y acciones. También se compromete a indemnizarlos por lesiones recibidas, muerte o daños a su propiedad que sean causados como consecuencia del trabajo adelantado por el Contratista.

21. La sociedad Seguros Caribe S.A., expidió la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales Nº 08765 del 14 de octubre de 1994, cuyo objeto fue garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el afianzado y tomador Helitaxi Ltda., surgidas del contrato de transporte de remesas celebrado con la Caja Agraria, beneficiaria de la póliza, que tenía vigencia hasta el 14 de marzo de 1995 y un valor asegurado de $ 30 000 000,oo (copia auténtica, fl. 27 A, cdno. 2).

22. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero expidió la resolución Nº 003 del 19 de enero de 1995, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato de transporte de remesas celebrado con la sociedad Helitaxi Ltda. y ordenó hacer efectiva la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales Nº 08765 del 14 de octubre de 1994, de la Compañía Seguros Caribe, por la suma de $ 30 000 000,oo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Declarar el incumplimiento de contrato de transporte de remesas celebrado entre La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y Helitaxi Ltda. de fecha octubre 20 de 1994, por el incumplimiento del Contratista, Helitaxi Ltda. en razón a los aspectos expuestos en los considerandos de esta resolución.

“ART. 2º—Ordenar hacer efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento, a favor de Entidades Estatales, No. 08765 de octubre 14 de 1994, de la Compañía Seguros Caribe por la suma de treinta millones de pesos moneda corriente ($ 30.000.000.oo), lo cual no debe interpretarse como renuncia de La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero a intentar las demás acciones ordinarias a que hubiere lugar (fl. 153, cdno 2).

23. En las consideraciones de esta decisión, la entidad dio cuenta de la solicitud de servicio de transporte de remesa para el 25 de octubre de 1994 entre Bogotá, Muzo, Quípama y Bogotá, durante el cual la aeronave destinada, un helicóptero de propiedad del contratista, se accidentó cuando se encontraba próximo a interceptar la trayectoria de aproximación final para aterrizar en el aeropuerto El Dorado y que según el informe preliminar del accidente, no hubo incendio, las condiciones atmosféricas eran de luz diurna, visibilidad normal y ráfagas de viento oeste-este, por lo que se consideraba pertinente efectuar una minuciosa inspección del motor y el sistema de combustible de la aeronave, para determinar con certeza la causa de la apagada intempestiva del helicóptero; que la remesa transportada en dicha ocasión ascendía a $ 490 000 000,oo, presentándose con ocasión del accidente la pérdida de la suma de $ 182 164 000,oo, según el acta elaborada por la estación aeroportuaria de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá y acta de entrega y recuento de numerario encontrado en el siniestro; que por la mencionada pérdida, la Caja formuló reclamación formal al contratista, de conformidad con lo pactado en la cláusula quinta del contrato y comunicó el siniestro ocurrido a la aseguradora Compañía de Seguros Caribe S.A. y que “(...) ante la manifestación negativa de Helitaxi Ltda. de responder por la pérdida del numerario, comunicación de diciembre 21 de 1994, se ha presentado incumplimiento al contrato por parte de Helitaxi Ltda., lo cual ha ocasionado perjuicios a la Entidad al no disponer del numerario perdido en el accidente ocurrido” (copia auténtica, fl. 79, cdno. 2).

24. La anterior decisión fue confirmada mediante resolución Nº 013 del 17 de abril de 1995, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra por la Compañía de Seguros Caribe S.A.(4) y resolución Nº 28 del 3 de agosto de 1995(5), que resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada por la sociedad Helitaxi Ltda. (copia auténtica, fls. 143 y 155, cdno. 2).

25. El accidente sufrido por el helicóptero de matrícula HK-2640 de propiedad de Helitaxi Ltda. el día 25 de octubre de 1994 a la 1:30 p.m., cuando desarrollaba el itinerario Eldorado-Muzo-Quípama-Eldorado transportando valores de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, se produjo en la paralela de la cabecera pista 12, sobre carreteable que conduce a los hangares de Aviación General, cuando al sobrevolar el área del municipio de Funza el motor se apagó por falta de combustible, lo cual se debió a deficiencias de mantenimiento por parte de su propietario, según se deduce del informe final del accidente elaborado por la Aeronáutica Civil, en el cual se registró que según el historial de mantenimiento, “(...) su turbina y demás componentes a excepción de la unidad triple (indicador de cantidad de combustible), recibieron oportunamente los servicios e inspección según el plan de mantenimiento adoptado por la empresa explotadora”. Sobre esta falta de mantenimiento se indicó en el informe (documento público original, fls. 1 a 19, cdno. 3):

Durante los vuelos anteriores se encontraron reportes relacionados con la indicación errónea de cantidad de combustible, específicamente la relacionada con el transmisor y el instrumento indicador.

(...)

Conocidas y evaluados todos los resultados en ensayos, pruebas y técnicas de investigación, se pudo establecer lo siguiente:

Antes de iniciar el vuelo, se ordenó abastecer el helicóptero con 100 libras de combustible para completar, según el instrumento indicador de cantidad de combustible 350 libras, que de acuerdo con los cálculos le hubiera permitido realizar el vuelo sin contratiempos. El piloto en su informe inicial manifestó que sobre la población de Funza tenía en el indicador de cantidad de combustible un total de 100 libras y que jamás se le prendió la alarma de bajo nivel de combustible, la cual le hubiera alertado, para realizar una emergencia sobre el terreno que sobrevolaba y no ingresar al área de maniobras del aeropuerto.

La luz de alarma de bajo nivel de combustible, no se iluminó debido a que estaba invertida la indicación eléctrica que da dicha información; de acuerdo a la inspección que se le practicó a la bomba de combustible, transmisor, e indicador de cantidad de combustible, se pudo establecer que el alambrado que envía la señal del transmisor al instrumento se encontraba conectado en forma incorrecta, enviando una señal completamente errónea. Esta afirmación es concordante con los continuos y reiterados reportes registrados en el libro de mantenimiento de la aeronave y que estaban relacionadas (sic) exclusivamente con la indicación de cantidad de combustible.

(...)

En el libro de mantenimiento, se pudieron detectar reportes técnicos repetitivos, relacionados con marcaciones erróneas en el instrumento indicador de cantidad de combustible, como consecuencia de una conexión invertida del alambrado eléctrico que va del transmisor al instrumento indicador y que las diferentes acciones correctivas aplicadas para estos casos nunca detectaron la falla para corregirla, hasta el punto que, en el vuelo entre la población de Quípama y el aeropuerto Eldorado, el tanque de combustible realmente se quedó completamente vacío, nunca se prendió la luz de bajo nivel de combustible y el indicador marcaba 100 libras; por tal motivo el motor dejó de funcionar súbitamente sin dar oportunidad al piloto de realizar un aterrizaje de emergencia, por encontrarse a baja altura en la fase de aproximación al aeropuerto Eldorado, situación esta que hubiera podido evitar el presente accidente.

Causas

Analizadas las diferentes pruebas e indicios aportados a la investigación se pudo establecer que la causa del accidente fue:

El mal alambrado que tenía el sistema de indicación de combustible, hizo que el piloto no tuviera el combustible real y necesario para el desarrollo del vuelo.

Factores contribuyentes:

Falta de controles en el mantenimiento, al no comprobar y verificar el estado y condición del liquidómetro antes de su instalación y a su vez no hacer el seguimiento al reporte, limitándose única y exclusivamente al cambio del componente y no verificar la cantidad real de combustible dentro del tanque con la indicación del instrumento, lo cual hubiera evitado el accidente.

Deficiente control de mantenimiento, al permitir la instalación de un liquidómetro que se encontraba mal alambrado, el cual dio lecturas erróneas que indujeron al piloto a creer que la indicación suministrada era verdadera.

III. El problema jurídico

26. Teniendo en cuenta los hechos probados y las razones de inconformidad de la parte apelante con el fallo de primera instancia, deberá la Sala establecer i) cuál es el régimen jurídico del contrato celebrado por las partes teniendo en cuenta para ello la naturaleza jurídica de la entidad contratante y ii) si la entidad tenía facultad para expedir los actos administrativos demandados.

IV. Análisis de la Sala

Sobre el régimen contractual aplicable

27. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, según lo consignado en el artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, fue “(...) creada por la Ley 57 de 1931, organizada por los decretos 1754 y 1998 del mismo año, es una sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura”, cuya vigencia sería indefinida, de conformidad con lo estatuido en el artículo 233 ibidem. Según el artículo 236 del mismo estatuto que consagró las operaciones permanentes de dicha entidad, La Caja Agraria, como sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura, cumplirá las siguientes actividades: a) Las propias de un establecimiento bancario con sujeción a lo dispuesto en el presente Estatuto. b) Las que correspondan a una compañía aseguradora, de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia. c) La Administración del subsidio familiar del sector primario, con todas sus prestaciones y servicios, de acuerdo con las normas pertinentes de la Ley 21 de 1982 y normas que la complementen o sustituyan. d) La compra de oro por cuenta del Banco de la República. (...)”.

28. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de entidad financiera de derecho público o estatal que ostentaba la demandada, es claro que a la misma le era aplicable el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece un régimen de contratación mixto para esta clase de entidades y para la época del contrato objeto de la presente litis, disponía que “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”(6).

29. Esta norma fue reglamentada por el artículo 21 del Decreto 679 de 1994, el cual estableció que “(...) no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella (...)”.

30. De acuerdo con lo anterior, las entidades financieras estatales celebran dos clases distintas de contratos, sujetas a regímenes legales diferentes, dependiendo de la naturaleza de los mismos: Si corresponden al giro ordinario de sus negocios, es decir a la actividad financiera por ellas adelantada o a actividades conexas con la misma, los contratos se sujetarán a las normas especiales que regulan la materia, en especial al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; si en cambio se trata de contratos que no coinciden con las actividades —financieras o conexas— relacionadas en la mencionada norma, se tratará de contratos estatales sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta, sin embargo, que en realidad, en ambos casos se trata de contratos mixtos, sujetos en mayor o menor medida a normas de derecho público, puesto que no se puede desconocer la naturaleza jurídica de la entidad contratante, que conlleva por sí misma la aplicación de este último, tal y como lo ha sostenido la Sección:

“Adicionalmente, es necesario tener presente que cuando la Administración Pública celebra contratos a los cuales se aplican preponderantemente aquellas reglas que son propias de los contratos que celebran los particulares, no puede afirmarse que tales contratos sean en estricto sentido contratos de derecho privado, es decir, iguales a los que celebran los particulares entre sí, pues el hecho de que sean celebrados por una entidad pública conlleva, necesariamente, la aplicación de una serie de reglas propias del derecho público, tales como las relativas a la competencia(7), las que determinan la formación de la voluntad y aquellas que regulan la forma, entre otras; entonces, se puede afirmar que tales contratos son fundamentalmente actos jurídicos mixtos que estarían regidos de un lado por el derecho público (competencia, voluntad y forma) y, de otro lado, por el derecho privado (efectos de las obligaciones, consentimiento, objeto), lo cual también puede afirmarse de los llamados contratos administrativos(8), tal como lo ha reconocido la Jurisprudencia de esta Corporación(9):

“En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen.

Ahora, bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).

Lo precedente le ha permitido a la doctrina afirmar que en el campo de la contratación pública no existen contratos exclusivamente regulados por el derecho público.

Nadie puede negar que así como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C. C.) así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibidem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora.

Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo”(10).

31. En relación con la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, como ya se dijo, el artículo 236 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero estableció que la entidad ejercería las actividades de establecimiento bancario y compañía aseguradora. El artículo 2º de dicho estatuto, en su numeral 2º definió a los establecimientos bancarios como “las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito”. A su vez, los artículos 7, 8 y 9 enlistan las actividades principales de los bancos comerciales(11).

32. Por otra parte, se encuentran los contratos propiamente bancarios tales como el contrato de cuenta corriente, el contrato de cajillas de seguridad, el contrato de ahorro, el contrato de depósito, el contrato de leasing, etc., aunque no se trata de una enunciación taxativa o exhaustiva de las actividades que pueden desarrollar las entidades financieras(12), pues “(...) se les otorga una cláusula general de competencia en asuntos bancarios y financieros que, de muy diversas formas (...), les habilita para llevar a cabo actividades u operaciones que sin corresponder estrictamente a las que la ley suele relacionar, forman parte del giro ordinario de sus negocios, por su propia entidad o naturaleza”(13).

33. Siendo actividades que corresponden al giro ordinario del objeto de la entidad financiera estatal demandada en el sub lite, respecto de las mismas, se hallaba sujeta a las normas de derecho privado en materia de contratación; es decir que cualquier contrato cuyo objeto estuviera enmarcado en alguna de las actividades relacionadas en las normas transcritas, estaba sujeto principalmente a las disposiciones legales de derecho privado que las regulaban, bien sea las contenidas en el mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o las del Código de Comercio, según el caso.

34. En cambio, aquellos contratos celebrados por la misma entidad que no encajaran en la especialidad de su objeto y por lo tanto no se rigieran por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o demás normas especializadas, estaban sujetos en primer término, a la normatividad de la Ley 80 de 1993.

35. Es claro entonces, que para definir el régimen jurídico aplicable a un determinado contrato celebrado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero —o cualquier otra entidad financiera estatal—, es necesario ante todo, establecer la naturaleza jurídica del respectivo contrato y si el mismo encaja o no en el giro ordinario de la actividad financiera de la entidad contratante o corresponde a actividades conexas con la misma o si definitivamente no pertenece ni a unos ni a otros y por lo tanto, se trata de contratos estatales regidos en su integridad por la ley de contratación de la Administración Pública. En relación con este tema, la jurisprudencia de la Sección ha dicho:

3.3.1. El giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su “función principal”. Para aproximarse a este concepto baste decir, pues parece bastante obvio, que hace parte del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de estas entidades la realización de las actividades descritas para cada una de ellas, en el EOSF.

Así, por ejemplo, el art. 2.1, inc. 2, del EOSF, define, bajo el nombre de “función principal”, las actividades que pueden realizar los establecimientos de crédito: “Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.” (Resaltado fuera de texto).

A continuación, el mismo artículo 2 describe, una a una, la “función principal” que puede realizar cada uno de los entes que conforman el género Establecimientos de Crédito.

Luego, en los artículos 6 a 9 se detallan aún más las “facultades” que tienen los establecimientos bancarios (...).

De la lectura de esas normas, se puede deducir que la función principal de tales entidades es la de captar recursos, por distintos medios y para los distintos fines indicados para cada tipo de establecimiento.

(...).

A las Entidades Aseguradoras, por su parte, se les define su objeto en el artículo 38.3. A los intermediarios de seguros en el art. 40.1 y a los intermediarios de reaseguros en el art. 44.1.

Según esto, parece bastante obvio concluir que las actividades descritas en los diferentes artículos citados hacen parte del denominado giro ordinario de las actividad (sic) propias del objeto social de la entidad financiera, pese a que este concepto no sea el que emplee el EOSF, sino la Ley 80 y el art. 21 del decreto 679. Y es claro que esto constituye el giro ordinario, pues es lo que pueden hacer, en desarrollo del objeto de la actividad para la cual fueron creados.

3.3.2. También hacen parte del giro ordinario de las entidades financieras, en segundo lugar, las actividades conexas. La conclusión del numeral anterior, para ser completa, exige formular y dar respuesta a una pregunta adicional: ¿pueden las entidades financieras realizar actividades, entre ellas celebrar contratos, para cumplir propósitos relacionados y afines con la función principal, pero no incluidas expresamente en lo estrictamente referido en las normas citadas en el punto anterior?

La respuesta a esta pregunta es de gran importancia, porque se pretende establecer la posibilidad de realizar actividades no expresamente descritas en la función principal de las entidades financieras, aunque relacionadas con ella.

Para la Sala no hay duda de que una entidad de esta naturaleza puede hacer, no solo lo que dice la ley en forma expresa, sino también lo que se deriva del objeto o función principal, a pesar de que no se encuentre expresamente definido en la ley.

Este aserto no se opone al hecho de que las entidades financieras gocen de un régimen especial, distinto del previsto por el Código de Comercio para las sociedades comerciales comunes, circunstancia por la cual la interpretación sobre su capacidad es más restringida que las de las mentadas sociedades, de modo que el simple acuerdo entre los socios no puede extender o ampliar el objeto de la entidad; cosa que sí puede ocurrir en materia comercial.

La razón es simple. Las entidades financieras están fuertemente reguladas en el EOSF, norma que define qué puede hacer una entidad de esta naturaleza, lo que implica un límite a la libertad societaria en este campo. (...).

Lo anterior no significa que las entidades financieras solo puedan realizar las actividades estricta y precisamente relacionadas en el EOSF, pues, es claro que también deben poder hacer todo aquello que esté directamente relacionado con la función principal, a fin de que puedan desarrollarla plenamente. En este caso, las actividades conexas con la principal deben guardar una estrecha relación de medio a fin, es decir, que lo que se realiza debe ser necesario para desarrollar la actividad principal.

En este campo, entonces, es posible, sin detrimento de la especialidad que constituye el EOSF, aplicar normas del Código de Comercio a las instituciones financieras, y en particular el artículo 99 de dicho estatuto, el cual establece que:

“ART. 99.—La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no solo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre estos y aquellas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.

En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero.

Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” —tal como lo refiere el art. 21 demandado— o también “giro ordinario de los negocios” —como lo denominan otras normas—, hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos dos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria (...).

A esta misma conclusión llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, organismo que, haciendo un interesante análisis del concepto “giro ordinario de los negocios”, en materia financiera, cita la circular externa Nº 055 de 1.997 de la Superintendencia Bancaria, la cual hizo el análisis sobre los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros, y estableció que:

Capacidad legal. Actividades Principales.

(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón a lo preceptuado por el artículo 2034 ibidem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.

(...).

Capacidad legal - Actividades conexas.

Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.

Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.

“...”.

(...) “No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento.

Desde ese punto de vista, los créditos Interinstitucionales no son medios de captación de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio”.

La Sala de Consulta, a partir de esta —y de otras citas de la doctrina y de los conceptos de la Superintendencia Bancaria— concluye aceptando tal criterio, y dice que:

“Así las cosas, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulación que se enmarcan en la función principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorización de funcionamiento), son los que sujetos a la autorización y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la razón por la cual están sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.

Lo anterior tiene un límite obvio. Si bien se amplía el concepto “giro ordinario de los negocios”(14), abarcando en él las denominadas actividades principales y las actividades conexas, en todo caso no permite incluir los actos que no guarden ningún tipo de relación con el objeto principal, pues esto no se acomoda al artículo 99 del Código de Comercio, y menos aún al EOSF”(15) (Resaltado fuera del texto original).

36. Como lo dijo la Sala en la mencionada providencia, se trata de un concepto jurídico indeterminado al cual resulta necesario dar contenido en cada caso concreto, estableciendo si el contrato analizado corresponde o no al giro ordinario de los negocios, o más concretamente, a la actividad financiera principal o conexa, entendiendo por esta última aquella que está vinculada o enlazada a la actividad principal y tiene una relación estrecha con la misma.

37. En el sub lite, como ya se dijo, las partes celebraron un contrato de transporte aéreo de remesas, cuya finalidad era el transporte de dinero entre diferentes plazas, lo cual, a juicio de la Sala, puede calificarse sin lugar a dudas de actividad conexa con el objeto de la entidad financiera estatal, en la medida en que ejercía funciones de establecimiento bancario y que muchas de las operaciones bancarias se surten principalmente en relación con el manejo de dinero, que es depositado y retirado por los cuentahabientes de dichas entidades, para lo cual resulta indispensable que ellas puedan disponer de dinero en efectivo en las distintas sucursales.

38. Se advierte entonces la estrecha relación de medio a fin que existe entre la actividad de transporte de dinero —como de otros documentos y valores que usualmente se manejan en estas entidades— a las sucursales y las actividades financieras propiamente dichas que le correspondía desarrollar a la demandada, en forma tal que, de no adelantarse aquella, se vería gravemente afectada la posibilidad de adelantar su objeto principal como entidad bancaria.

39. Al hacer referencia la doctrina a las características del mecanismo bancario, ha manifestado que “Los contratos bancarios se celebran con referencia a mecanismos técnicos propios de la banca, que en sí tienen incidencias jurídicas. Los mecanismos con mayor incidencia en el derecho son: el dinero como mueble ultra-fungible; la creación y la destrucción del dinero con el fin de liquidez; la gestión del crédito por la banca; la interposición y la intermediación del banco; y los riesgos” y relaciona las distintas formas que asume el dinero, en su sentido amplio: i) la moneda-mercancía, como primera forma de medio valor (permutación, trueque), ii) la moneda metálica, representada en piezas de oro y plata o su combinación, con valor intrínseco según peso y calidad, empleados como instrumentos de cambio, iii) la moneda nominal, correspondiente a monedas metálicas y billetes emitidos por el Estado con la indicación de su valor, el cual es curso legal, cualquiera que fuera su valor intrínseco, iv) la moneda escriturada o “bancaria”, constituida por títulos emitidos por los bancos comerciales y respaldados por reservas en moneda nominal, forma provisional de dinero, sujeta a plazos, que permite la gestión de crédito sin efectuar pagos en moneda nominal, v) la moneda de cuenta, empleada contablemente con un valor fijo, pero sin representación física y vi) la moneda-crédito, representativa de un valor acordado, sin representación física, destinada a agilizar los negocios sin pagos efectivos(16).

40. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente la importancia que reviste para las entidades financieras y más exactamente, para las bancarias, el contar con dinero en sus distintas sucursales, para cuyo envío deben recurrir a la contratación del transporte requerido. En consecuencia, tratándose su objeto de una actividad conexa, enlazada o relacionada con la propiamente bancaria adelantada por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, el contrato de transporte aéreo de remesas no era de aquellos regidos por la Ley 80 de 1993, sino que se hallaba sujeto a las normas de derecho privado.

41. Como se advirtió al describir las principales estipulaciones del contrato celebrado por las partes, en el mismo se incluyeron las cláusulas de multas (octava), terminación unilateral del contrato (décima primera) y de caducidad (vigésima tercera), las cuales corresponden a facultades excepcionales respecto de las cuales carecía de competencia la entidad demandada y por lo tanto no han debido ser introducidas en el contrato.

42. Al respecto, se observa que la Ley 80 de 1993 en el artículo 14 establece que las entidades estatales, para el cumplimiento de los fines de la contratación deberán, entre otras cosas, pactar en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra, las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, pudiendo pactarlas así mismo en los contratos de suministro y de prestación de servicios(17); por otra parte, para la época de celebración del contrato objeto de la presente litis, ni siquiera las entidades sujetas a las normas de la Ley 80 de 1993, tenían competencia para la imposición de multas a sus contratistas(18) y por lo tanto, mucho menos la tenían —ni la tienen— en aquellos contratos regidos por las normas del derecho privado, todo lo cual pone en evidencia la ilegalidad de las cláusulas contractuales contenidas en el negocio jurídico celebrado entre la Caja Agraria y Helitaxi Ltda., por medio de las cuales se autorizó a la primera para imponer multas, terminar unilateralmente el contrato y declarar su caducidad.

43. Teniendo en cuenta el régimen jurídico al que se hallaba sujeto el contrato celebrado por las partes según se dejó expuesto y la facultad oficiosa del juez administrativo para declarar la nulidad absoluta total o parcial que advierta en los contratos sometidos a su conocimiento (artículos 87, del Código Contencioso Administrativo y 1742 del Código Civil), se advierte que en el sub lite resulta procedente tal declaratoria respecto de las cláusulas de multas (octava), terminación unilateral del contrato (décima primera) y de caducidad (vigésima tercera) introducidas en el contrato celebrado por las partes, por tratarse precisamente de unas facultades excepcionales respecto de las cuales carecía de competencia la entidad demandada y por lo tanto no han debido ser introducidas en el contrato. En consecuencia, al estar reunidos los requisitos legales para su declaratoria oficiosa en la medida en que está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes (art. 45 de la Ley 80 de 1993 y art. 87 del C.C.A(19)), procederá la Sala a proferirla en la parte resolutiva de esta providencia.

Competencia de la entidad para expedir el acto administrativo demandado

44. No obstante la naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes, de acuerdo con el cual le eran aplicables principalmente normas de derecho privado, observa la Sala que, tal y como ya se dijo, dicho contrato no estaba exclusivamente sometido a las mismas sino que también se sujetaba a aquellas de derecho público que específicamente regularan asuntos de su incumbencia y por lo tanto, “(...) le eran aplicables, además de las reglas propias de los contratos celebrados por los particulares, las normas del Código Contencioso Administrativo que hacen referencia a la competencia, a la formación de la voluntad y a las ritualidades y formalidades propias del Derecho Administrativo”(20).

45. Es bien conocida la facultad de autotutela declarativa o privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria de la que gozan todas las entidades estatales en ejercicio de función administrativa, prerrogativa del poder público de la que goza la administración y de acuerdo con la cual, aquellas pueden, unilateralmente, resolver a través de actos administrativos aquellas cuestiones en las cuales se encuentran involucradas, sin necesidad de acudir al juez para que autorice o corrobore su actuación, tomando decisiones que resultan obligatorias y que ellas mismas pueden ejecutar de manera directa para su efectivo cumplimiento, imponiendo su voluntad en forma coactiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo(21), sin perjuicio de la facultad que les asiste a los afectados de impugnar tales actos ante la jurisdicción contencioso administrativa.

46. No obstante, también es claro que para poder ejercer esta facultad de proferir actos administrativos, las autoridades estatales deben contar con la facultad expresa de hacerlo, es decir, con la competencia constitucional o legalmente atribuida para actuar.

En relación con la competencia es importante precisar que la Administración Pública, amparada en el privilegio de lo previo, no puede decidir de manera unilateral sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribución de competencia legal) porque desbordaría el principio que, de modo negativo, está consagrado en el artículo 84 del C.C.A., el cual dispone que los actos administrativos serán nulos “cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes”.

En este punto resulta importante recordar que la competencia de los funcionarios —al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares—, es de carácter excepcional y por ello requiere de consagración expresa, tal como preceptúan los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, de cuyo alcance se desprende que no existe competencia sin consagración legal, pues, en principio, en nuestro ordenamiento jurídico están proscritas las competencias implícitas.

Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedición de los actos administrativos que opera el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una característica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley(22).

47. En el presente caso, la entidad demandada sí contaba con la necesaria competencia legal para expedir el acto administrativo contenido en la resolución Nº 003 de 1995 y que fue confirmado por las resoluciones Nº 013 y 028 del mismo año, por cuanto mediante dicha decisión se limitó a ejercer la facultad legalmente atribuida a las entidades estatales para declarar la ocurrencia del siniestro respecto de aquellas pólizas de seguro de las cuales ellas son beneficiarias.

48. En efecto, se observa que el artículo 68(23) del Código Contencioso Administrativo, establece:

“ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

(...)

4º) Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso;

5º) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación; (...).

49. La jurisprudencia ha sostenido que la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 no significó la desaparición de la competencia de la administración para declarar el siniestro, con el fin de hacer efectiva la póliza de garantía de la obra o servicio contratado:

De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que sí quedó derogado fue el hecho de que dicho actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.

En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4 citado, este regula y se refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen pólizas a favor del Estado, las cuales, junto con el acto administrativo de liquidación, la declaratoria de caducidad o la terminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral 5 establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, junto con el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.

Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significado plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva—, pues no es lógico —ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el numeral 4 citado incluye todos los amparos que puede contener una póliza; y el numeral 5 incluye cualquier otro tipo de garantía a favor del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro, y hacerlo exigible en forma efectiva.

Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclusión, pues bien dice el numeral 5 que todas las garantías constituidas a favor del Estado —sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4 se refiere específicamente a las contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su interpretación.

Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4 y 5 citados ratifica esta posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría que solo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declamarse el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos mismos pretenden otorgar a la administración pública(24).

50. Y tal facultad de declarar la ocurrencia del siniestro a través de una decisión unilateral reflejada en un acto administrativo, con la finalidad de hacer efectiva la respectiva póliza de seguros —como aquella contentiva de la garantía de cumplimiento de un contrato—, no es exclusiva de los contratos estatales sujetos a las normas de la Ley 80 de 1993, sino que se trata de una competencia otorgada en general a la administración pública respecto de todas las pólizas de seguro constituidas a su favor, tal y como lo concluyó la Sección en providencia en la cual sostuvo:

En este sentido cabe precisar que uno de esos actos administrativos para los cuales la Administración Pública requiere competencia para su adopción o lo que es lo mismo, autorización legal para su expedición, es aquel mediante el cual la entidad estatal declara unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y ordena la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador, mediante la expedición de un acto administrativo a través del cual se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, con lo cual técnicamente se configura el siniestro.(25)

Desde tiempo atrás la Sala ha considerado que la Administración Pública cuenta con una facultad especial consagrada en la ley —artículo 68 numerales 4 y 5 del C.C.A.— para declarar la ocurrencia del riesgo amparado, en virtud de las garantías que se hayan otorgado en su favor(26).

51. De acuerdo con lo anterior, es claro que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero sí tenía competencia legal para proferir el acto administrativo demandado, por medio del cual ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento que amparaba el contrato celebrado por las partes, como requisito para la reclamación de la respectiva póliza de seguro, declarando para ello, la ocurrencia del siniestro, que en este caso, era precisamente el incumplimiento contractual.

La cláusula compromisoria

52. De otro lado, si bien en el contrato se había pactado la cláusula compromisoria, esta circunstancia, como lo reconoció la Sala en asunto similar,(27) no era obstáculo para que la entidad contratante ejerciera la facultad legal de declarar la ocurrencia del siniestro para efectos de hacer efectiva la garantía de cumplimiento contenida en la respectiva póliza de seguro expedida por Seguros Caribe S.A. 

53. En efecto, es bien sabido que una de las formas en las que se puede efectuar un pacto arbitral es mediante la cláusula compromisoria que se pacta en los contratos, la cual consiste, según su definición legal, en “(...) el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”(28); se trata entonces, de un acuerdo contractual entre las partes para sustraer del conocimiento del juez natural una o varias o todas las controversias que se puedan suscitar con ocasión del contrato celebrado y en consecuencia, establecen la materia que será objeto del juzgamiento arbitral(29), el tipo de arbitraje(30), el término de duración del proceso arbitral(31) y el lugar donde funcionará el tribunal de arbitramento(32).

54. Como todo negocio jurídico, el pacto arbitral —cláusula compromisoria o compromiso— debe reunir ciertos requisitos, como es la capacidad —que en relación con las entidades públicas corresponde a la competencia de quien lo suscribe para obligarse a someter el litigio a un tribunal de arbitramento—, el objeto, que en estos casos consiste en someter las diferencias de las partes a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces(33), el consentimiento, o la decisión de elegir este mecanismo de resolución de conflictos y la causa o la finalidad que las partes buscan con el pacto.

55. No obstante, la posibilidad de que las partes pacten el sometimiento de sus diferencias al conocimiento de un juez arbitral, no puede interpretarse como la renuncia de las entidades estatales a sus competencias y facultades legalmente otorgadas. Si, por ejemplo, se trata de un contrato estatal sometido a las normas de la Ley 80 de 1993 —modificada por la Ley 1150 de 2007—, en virtud de la cual puede contener las cláusulas de caducidad, multas y de modificación, interpretación y terminación unilateral, el hecho de que en ese mismo contrato se pacte cláusula compromisoria, no se traduce en la renuncia de la entidad a su competencia legal para ejercer las facultades que la ley le ha otorgado en esa clase de contratos; así lo ha dicho la Sala, como cuando sostuvo:

La Sala ve con extrañeza la invocación que el recurrente hace del parágrafo único del artículo 24 del decreto 222 de 1983, dado que tal preceptiva forma parte de la institución denominada interpretación unilateral de los contratos administrativos, materia exógena a lo que aquí se ventila. En efecto, ni antes de la integración del Tribunal de arbitramento, ni mucho menos durante la existencia de este, se presentó el caso de que la administración tuviera que utilizar la referida figura que constituye típico poder exorbitante como doctrina y jurisprudencia lo han aceptado. Dicho de otra manera, si la administración necesita interpretar unilateralmente un contrato al cual se halla vinculada y en él aparece pacto arbitral, no resulta legalmente posible desarrollar el arbitramento sin que previamente se hubiere cumplido lo relativo a la Interpretación Unilateral(34).

56. En ocasión más reciente, sostuvo la Sala:

La entidad apelante (...), sostiene que, contrario a lo afirmado por el a quo, ella sí tenía competencia para liquidar unilateralmente el Contrato (...) a pesar de la existencia de la Cláusula Compromisoria en el mismo, ya que en la Cláusula Vigésima Primera se acordó, de manera especial, que terminado el contrato por cualquier motivo, debería liquidarse de acuerdo a las disposiciones previstas en los artículos 191 a 193 del Decreto 150 de 1976, es decir que esta es una disposición contractual relativa a la liquidación final del contrato que prima sobre lo dispuesto en la cláusula compromisoria y que le atribuye a la entidad la facultad de liquidar el contrato; de otro lado, en el presente caso esa liquidación se dio como consecuencia de la declaratoria de caducidad, siendo uno de sus efectos, los cuales no pueden ser sometidos a la justicia arbitral puesto que ello está expresamente vedado por el artículo 66 del Decreto 150 de 1976 que en su inciso final dispone que “La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral” (fl. 511, cdno ppl). 

La Sala considera que le asiste razón a la entidad demandada, ya que si bien las partes del contrato podían pactar el sometimiento de sus controversias a la decisión de árbitros elegidos en la forma por ellas dispuesta en la cláusula compromisoria, sustrayendo tal litigio de su jurisdicción natural, y por lo tanto, era perfectamente factible, tal y como lo hicieron (...), someter a la decisión de un tribunal de arbitramento los conflictos y controversias que surgieran de la ejecución o liquidación de dicho contrato, ello no significa que la inclusión de la cláusula compromisoria en el mismo se traduzca en una renuncia de la entidad contratante a ejercer las atribuciones y potestades que le han sido asignadas legalmente, lo que por otra parte resulta imposible, puesto que se trata del ejercicio de la función administrativa que se debe desarrollar dentro de los precisos límites impuestos por la ley.

En el presente caso, el Decreto Ley 150 de 1976 que regulaba los contratos de las entidades estatales, contemplaba el deber de estas de proceder a la liquidación de los contratos entre otros casos, cuando declaraba su caducidad(35); y el Contrato 007 de 1980, en su Cláusula Vigésima Primera, estableció que una vez terminado por cualquier causa, el mismo sería liquidado de conformidad con los artículos 191 a 193 del mencionado Decreto. Es decir que la entidad contratante al liquidar el contrato unilateralmente, ante la negativa del contratista de concurrir a la elaboración del corte de cuentas que le ponía punto final a la relación negocial, se limitó a cumplir con una obligación legal y contractual; una vez terminado el Contrato 007 de 1980 en virtud de la declaratoria de caducidad del mismo por parte de la CAJA, esta procedió a adelantar las diligencias necesarias para su liquidación, enviando el proyecto al contratista para que este lo aprobara y lo suscribiera, según manifestación de la misma entidad en el Acta de Liquidación Unilateral, en la cual hace un recuento de las múltiples comunicaciones que se cruzaron entre la entidad y el contratista (...) para que manifestara sus observaciones al proyecto de acta de liquidación final a más tardar el día 29 de agosto siguiente, fecha que se cumplió sin que aquel diera respuesta (...).

Ante tal situación, la CAJA (...), que al incluir en la cláusula compromisoria como objeto de arbitramento las controversias surgidas de la labor de liquidación del contrato, no renunció —porque no podía— a la facultad legal de liquidarlo unilateralmente, procedió de conformidad con lo estipulado en el artículo 192 del Decreto Ley 150 de 1976 y en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato.

Precisamente con relación a la compatibilidad o incompatibilidad de la cláusula compromisoria con aquellas otras en las que se incluyen las facultades exorbitantes o excepcionales de la entidad contratante, es necesario tener en cuenta que la primera surtirá sus efectos hasta el límite que señala la existencia de las segundas, por cuanto el contenido de estas primará sobre lo dispuesto por las partes en el pacto arbitral; es decir que si bien pueden coexistir, por ejemplo, la cláusula de caducidad del contrato con la cláusula compromisoria, la existencia de esta última no podrá significar nunca la renuncia de la entidad a la facultad legal que le asiste de calificar el cumplimiento del contratista para efectos de declarar la caducidad contractual.

Con relación a esta aparente exclusión entre unas y otras estipulaciones contractuales, se había pronunciado la Sala con anterioridad incluso a la expedición del Decreto Ley 150 de 1976, manifestando que 

“Es evidente que a la cláusula compromisoria no se le puede dar el alcance de que élla (sic) hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría a haber prohibido en el contrato la caducidad “en forma general”, o haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prime la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, esta debe entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la Ley o por voluntad del Gobierno.Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2º. de la Ley 2ª de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra” (Resaltado fuera de texto)(36).

En el mismo sentido, resulta plausible, como sucedió en el sub lite, que las partes acuerden someter al conocimiento de un tribunal de arbitramento las controversias que se susciten con ocasión de la liquidación del contrato, sin que ello implique sin embargo que surja para la Administración la imposibilidad de ejercer la atribución que legalmente le ha sido otorgada o más propiamente, el deber que le ha sido impuesto por la ley de liquidar el contrato cuando este haya terminado por cualquier causa y aunque el contratista no concurra a liquidarlo en forma bilateral, dado que tal facultad en realidad, lo que constituye es una obligación a cargo de la entidad contratante.(37)

57. Los anteriores planteamientos en torno a la prevalencia de las competencias legalmente otorgadas a la administración frente al pacto arbitral contenido en la cláusula compromisoria, se pueden predicar en relación con la facultad legal atribuida a las entidades estatales en general —puesto que la norma no hace excepciones— por el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo para declarar la obligación, a través de un acto administrativo, con el fin de hacer efectivas las garantías constituidas a su favor, lo que implica, respecto de las pólizas de seguro de las que sea beneficiaria una entidad estatal, la declaratoria de ocurrencia del siniestro.

58. En consecuencia, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, al considerar incumplido el contrato de transporte por el faltante de unos valores, no tenía que acudir ante el juez del contrato estatal para hacer efectiva la póliza, pues contaba con la facultad prevista en la ley, para declarar la ocurrencia del siniestro y proceder al cobro de la respectiva indemnización. 

59. Observa la Sala que el acto administrativo demandado en el sub lite y contenido en las resoluciones 003 y 13 de 1995 expedidas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, ya había sido objeto de estudio por parte de esta Corporación, en virtud de la demanda que en su contra instauró la aseguradora Sociedad Seguros Caribe S.A.(38), oportunidad en la cual se confirmó la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones. En la providencia que desató el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en ese otro proceso, dijo la Sala:

Está demostrado que la entidad pública consideró configurado el incumplimiento del contratista por la no entrega en el lugar de destino de la aeronave, de la totalidad de valores que entregó, para su traslado al contratista. Incumplimiento que entendió comprobado con la “la manifestación negativa de Helitaxi Ltda. de responder por la pérdida del numerario”(39).

La Sala, como se explicó, ha considerado que la garantía constituida por el contratista en beneficio de las entidades públicas, se hace efectiva mediante la manifestación jurídica de ocurrencia del riesgo asegurado, esto es, del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Se tiene por tanto que, como las obligaciones del asegurador provienen del acaecimiento del riesgo asegurado, una vez en firme el acto que declara su ocurrencia, surge a la vida jurídica una obligación clara, expresa y exigible en contra del primero. Y la exigibilidad de la obligación está ligada al carácter ejecutorio y ejecutable del correspondiente acto administrativo, entendido el primero como la posibilidad de que el acto produzca efectos jurídicos y el segundo como la ejecutividad originada tanto en la presunción legal que cobija la decisión unilateral —no desvirtuada— como en la firmeza, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 47, 48, 62, 64, 66 y 152 del Código Contencioso Administrativo(40).

En el presente caso, la alegada incompetencia de la entidad fundada en que la Ley 80 de 1993 no consagró la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento, no es de recibo por la Sala. Conforme a lo afirmado por la Sección en variadas providencias, se puede concluir que la Caja Agraria contaba con las facultades previstas en el artículo 68, numerales 4 y 5 para declarar el incumplimiento del contrato suscrito con Helitaxi Ltda. y para hacer efectiva la correspondiente póliza.

(...).

La parte actora adujo que Helitaxi había cumplido el contrato y que se presentaron eventos constitutivos de fuerza mayor y de caso fortuito que, afirma, excluyen la responsabilidad del contratista. Adujo además que se produjo la intervención de terceros, en la sustracción de dineros de la Caja Agraria.

Al efecto la Sala advierte que la falta de pruebas demostrativas de las aludidas causas extrañas, impide considerar desvirtuada la presunción de legalidad que cobija a las resoluciones acusadas.

Como se precisó precedentemente, solo obra en legal forma un documento privado en copia simple, que da cuenta del accidente de un helicóptero, pero nada se indica respecto de la forma en que las mismas se pudieron presentar.

Se precisa además que en las resoluciones acusadas la entidad pública considera demostrado el accidente del helicóptero en el que se transportaban bienes suyos, como también: i) que la transportadora no le entregó la totalidad de los mismos; ii) que la pérdida de valores no se produjo por un incendio porque los informes no dan cuenta de este hecho; iii) que el contrato previó la obligación del contratista de velar por el buen estado de las aeronaves y por la seguridad de las operaciones y iv) que de conformidad con lo previsto en la cláusula quinta del contrato “el contratista asume la responsabilidad por daños y pérdidas en la propiedad...”

La motivación fáctica y jurídica de las resoluciones acusadas no fue desvirtuada por la parte actora pues, como se explicó, ni siquiera aportó una copia auténtica del contrato, de los informes completos del accidente, ni de la invocada denuncia por hurto que, se afirma, realizó la entidad.

Concluye entonces la Sala que como los hechos en que edificó la falsa motivación y la violación de normas alusivas a las materias amparadas por el contrato de seguros, no fueron demostrados, no es procedente acceder a la nulidad de los actos acusados. (La Sala resalta).

La cosa juzgada

60. La existencia del mencionado fallo podría inducir a pensar que se presenta un evento de cosa juzgada que impediría decidir la presente controversia, pero dicha circunstancia, en realidad, no se configuró, como se explica a continuación.

61. La cosa juzgada, que es el principal efecto de las sentencias en firme en cuanto les otorga la calidad de definitivas y tiene como finalidad evitar que entre las mismas partes, por igual causa y sobre idéntico objeto, se instaure un segundo proceso, está consagrada en el artículo 332 del C. de P.C., el cual establece:

“ART. 332.—La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (...).

62. Específicamente en materia de procesos en los que se ventila la legalidad de actos administrativos, la sentencia por medio de la cual se declara su nulidad, en la medida en que tiene efectos erga omnes, hace tránsito a cosa juzgada, en tanto que aquella en la que se niegan las pretensiones anulatorias no impide que se intente nuevamente la demanda en su contra, si se hace por personas distintas y por motivos diferentes de los aducidos en aquel proceso, tal y como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada (...)”.

63. En el presente caso, no existe cosa juzgada frente a la presente controversia que impida su decisión, puesto que tal y como se observa, en los dos procesos no están presentes las mismas partes, las pretensiones no fueron idénticas ni tampoco lo fue la causa petendi de la demanda.

63.1. En cuanto a lo primero, es decir las partes del proceso, se observa que en el anterior, que dio lugar a proferir el fallo referido, las partes fueron la aseguradora Sociedad Seguros Caribe S.A. como demandante y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero como demandada, mientras que en el sub lite, la demanda fue presentada por la sociedad Helitaxi Ltda., en contra de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.

63.2. Respecto a las pretensiones, en el primer proceso la aseguradora demandante solicitó:

1. “Que se declare la nulidad de la resolución No. 003 proferida el 19 de enero de 1995 por el señor presidente de la Caja de Crédito Agrario y Minero, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de Transporte de Remesas celebrado entre esta Entidad y Helitaxi Ltda., y se ordenó hacer efectiva la póliza única de Seguro de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales No. 008765 expedida por mi mandante.

2. Que se declare igualmente la nulidad de la resolución No. 013 proferida el 17 de abril de 1995 por el mismo Presidente de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio de la cual se confirmó la declaratoria de efectividad de la garantía única de cumplimiento No. 08765 expedida por mi procurada y a la cual se declaró por el acto administrativo reseñado en el numeral anterior.

3. Que, a título de reestablecimiento del derecho, se declare que mi procurada no está obligada a pagar indemnización alguna con fundamento en la póliza Única de Cumplimiento a favor de las entidades estatales Nos. 08765.

4. Que se declare que en el evento en que mi procurada se viere obligada a pagar indemnización alguna con fundamento en la póliza antes enunciada, la demandada deberá reintegrar a la parte actora la sumas de dinero canceladas junto con la corrección monetaria y los intereses respectivos, conforme al artículo 178 del C. Contencioso Administrativo, desde la fecha que en que esta realice el pago y hasta tanto se produzca sentencia definitiva.

5. Que la demandada de cumplimiento a la sentencia que aquí se produzca en la forma y dentro de los plazos previstos en los artículos 176 y 177 del C. Contencioso Administrativo”

Mientras que en el presente caso, fue el contratista de la administración quien demandó las resoluciones 003, 013 y 028 de 1995 y solicitó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de estos actos, se condenara a la entidad demandada a indemnizarle los perjuicios ocasionados al demandante (ver párrafo 2).

63.3. En relación con la causa petendi, se observa que en el proceso adelantado por Seguros Caribe, según se consignó en los antecedentes de la respectiva sentencia, dicha demandante planteó como cargos de nulidad:

– Incompetencia material, con sustento en que la ley no faculta a la entidad estatal para expedir actos administrativos que declaren unilateralmente el incumplimiento del contrato.

– Falsa motivación, con fundamento en que la administración, al proferir el acto administrativo, incurrió en errores de hecho, porque el dinero se extravió por hurto, más no por el siniestro del helicóptero.

– Violación de normas legales:

– Artículos 1.602 del Código Civil y en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, con sustento en que los contratos estatales se rigen por las leyes civiles y comerciales, salvo lo previsto en esta ley; que el contrato es ley para las partes y solo podía terminársele por mutuo consentimiento o causas legales.

– Violación de lo previsto en los artículos 64 y 1604 del C. C., que impiden imputar el daño al deudor cuando se demuestra el caso fortuito. A este respecto también invocó previsto en el numeral 9, artículo 1047 del CC y en el artículo 1056 del Código de Comercio, para explicar que no asumió ninguna responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor”. (La Sala resalta).

64. Se advierte entonces, que si bien existen algunas coincidencias, los cargos aducidos en el anterior proceso no son idénticos a los esgrimidos en la demanda que dio origen al presente, en la cual se adujo la violación de los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 constitucionales, los artículos 17, 18, 23, 26, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil y los argumentos se dirigieron a cuestionar la existencia misma del incumplimiento del contrato que le fue imputado a Helitaxi Ltda., quien trató de acreditar que, en realidad, el hecho aducido por la demandada no era constitutivo de tal incumplimiento y por lo tanto la entidad no podía declararlo (ver párrafo 4).

65. En cambio en el proceso anterior, la aseguradora cuestionaba el cobro de la garantía de cumplimiento del contrato que fue declarado incumplido por la entidad demandada y que estaba contenida en una póliza de seguro expedida por ella, es decir que pretendía liberarse de la responsabilidad de pagar la indemnización contenida en la misma aduciendo, entre otros cargos, la no cobertura del contrato de seguro para eventos de caso fortuito o fuerza mayor, como el que se había presentado con el accidente del helicóptero.

66. En este punto resulta necesario advertir que el presente proceso se está tramitando como consecuencia del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en virtud de la cual quien demanda persigue no solo que se declare la nulidad del acto particular y concreto que considera ilegal, sino el restablecimiento del derecho vulnerado con dicho acto y en estos términos deben plantearse las pretensiones que, en consecuencia, serán diferentes dependiendo del derecho supuestamente violado o desconocido por la decisión administrativa.

67. En el sub lite no se trata de un proceso de simple nulidad, en el cual tan solo se cuestione la legalidad del acto administrativo, caso en el cual la causa petendi está constituida tan solo por los cargos de ilegalidad aducidos en su contra y como dijo la Sala:

Conviene observar que en los juicios contenciosos de nulidad pura, para que prospere la excepción perentoria de cosa juzgada es preciso establecer respecto del otro juicio anteriormente decidido en el fondo mediante sentencia ejecutoriada: (i) si efectivamente media identidad de objeto (eadem res), vale decir, que el objeto del litigio sea el mismo [la pretensión]; y (ii) si hay identidad de causa (eadem causa), o sea que los motivos de ilegalidad alegados en ambos litigios sean idénticos(41).

Razón de pedir determinada por las normas invocadas y los conceptos de la violación “en cuanto circunscribe el poder del juzgador en consideración de la índole diversa del derecho administrativo, que no permite el examen absoluto, sino solo conforme a los cargos formulados”(42). Por manera que si la decisión jurisdiccional es negativa para la pretensión anulatoria propuesta, la cosa juzgada tan solo se configura respecto de lo efectivamente estudiado, vale decir, las causales de nulidad alegadas y el contenido del petitum que no prosperó(43).(44)

68. En relación con las demandas de las resoluciones 003, 013 y 028 de 1995 expedidas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, la impugnación de estos actos administrativos por parte de Seguros Caribe S.A. y Helitaxi Ltda., tuvo como finalidad el restablecimiento del derecho que en cada caso consideraron vulnerados los distintos demandantes por diversas causas: el contratista, porque consideró que no había incumplido el contrato y la aseguradora, por cuanto estimó que no se trataba de un riesgo amparado por la póliza que expidió, con lo cual resulta evidente que no hay coincidencia en la causa petendi de uno y otro procesos, razón por la cual no hay lugar a deducir la existencia de cosa juzgada y procede la decisión de la controversia que hoy ocupa la atención de la Sala.

69. Volviendo al presente caso y en relación con los hechos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento contractual, se observa que en el plenario obra el original del informe elaborado por la Aeronáutica Civil, en el que se determinaron las causas del accidente del helicóptero de propiedad de la sociedad Helitaxi Ltda. en el que se transportaba dinero de propiedad de la entidad demandada, las cuales son imputables al contratista, pues se concluyó que los hechos se produjeron cuando el motor se apagó por falta de combustible antes del aterrizaje, circunstancia que no pudo ser conocida por el piloto ya que los instrumentos destinados a marcar la cantidad de combustible estaban funcionando defectuosamente debido a la falta del adecuado mantenimiento de los mismos. También obra copia auténtica del contrato, en el cual constan las obligaciones del contratista así como las responsabilidades que asumió frente a la entidad contratante, tal y como se registró en el capítulo de los hechos probados, todo lo cual acredita, sin lugar a dudas, la existencia del incumplimiento contractual declarado en el acto administrativo demandado.

Conclusión

70. Las anteriores consideraciones, le permiten concluir a la Sala que en el sub lite no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y contenido en las resoluciones no 003, 13 y 18 de 1995 expedidas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, razón por la cual resulta procedente la denegatoria de las pretensiones y así lo decidirá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de febrero de 2001, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE la nulidad absoluta de las cláusulas octava, décima primera y vigésima tercera del contrato de transporte de remesas celebrado el 20 de octubre de 1994 entre la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y la sociedad Helitaxi Ltda.

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Stella Conto Diaz del Castillo, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Danilo Rojas Betancourth.

1 La entidad demandada interpuso recurso de reposición en contra de esta decisión y pidió su revocatoria, por considerar que la acción incoada, de nulidad y restablecimiento del derecho, se hallaba caducada. El tribunal la confirmó mediante providencia del 27 de mayo de 1997, en la cual sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con ocasión de un contrato estatal, en consecuencia se trata de una controversia contractual cuya acción tiene un término de caducidad de 2 años contados a partir de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y por lo tanto la demanda fue presentada oportunamente (fls. 25 y 33, cdno. 1).

2 Mediante Decreto 1065 del 26 de junio de 1999 —Diario Oficial 43615 del 26 de junio de 1999—, se ordenó la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., que había sido creada por la Ley 57 de 1931 y el Decreto 1988 del mismo año, como una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado.

3 Al efecto cabe tener en cuenta que según la estimación del actor, los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente cuya indemnización reclama, ascendieron a US $ 53 860,oo, que a la tasa de cambio actual da la suma de $ 99 908 145,oo (fl. 4, cdno. 1), suma superior a la exigida a la fecha de la presentación de la demanda (9 de noviembre de 1995) para que el proceso fuese de doble instancia ($ 9 610 000,oo).

4 En la parte resolutiva se dispuso:
“(...) ART. 2º—Confirmar en su totalidad el acto recurrido y en consecuencia ratificar la declaratoria de efectividad de la Garantía Única de Cumplimiento No. 08765 de Octubre 14 de 1994 de la Compañía de Seguros Caribe S.A., la cual ampara el cumplimiento del contrato de transporte de remesas suscrito en octubre 20 de 1994 entre La Caja Agraria y la Compañía Helitaxi Ltda.
“ART. 3º—Hacer efectiva la Garantía Única de Cumplimiento No. 08765 de Octubre 14 de 1994 de la Compañía de Seguros Caribe S.A. por la suma de treinta millones de pesos ($30’000.000,oo) moneda corriente, equivalente al valor asegurado.
“ART. 4º—Notificar personalmente al representante legal de la Sociedad Helitaxi Ltda. y a la apoderada general para asuntos administrativos de la Compañía de Seguros Caribe S.A. (...) el contenido de la presente resolución (...)”.

5 Dice la parte resolutiva de esta resolución:
“(...) ART. 2º—Confirmar las Resoluciones de la Presidencia de la Caja Agraria que a continuación citamos, así: a) Resolución No. 003 de Enero 19 de 1995, mediante la cual la Caja Agraria declaró el incumplimiento del contrato de transporte de remesas celebrado entre la Caja Agraria y Helitaxi Ltda., de octubre 20 de 1994, y a su vez ordenó hacer efectiva la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento No. 08765 de octubre 14 de 1994 de la Compañía de Seguros Caribe S.A. y b) Resolución No. 013 de abril 17 de 1995, mediante la cual la Caja Agraria resolvió el recurso de reposición instaurado por la Compañía de Seguros Caribe S.A. contra la Resolución No. 003 de enero 19 de 1995.
“ART. 3º—Notificar personalmente a la apoderada de la Sociedad Helitaxi Ltda. (...) y a la apoderada general para asuntos administrativos de la Compañía de Seguros Caribe S.A., (...)”.

6 Este parágrafo fue modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, en los siguientes términos: “ART. 15.—Del Régimen Contractual de las Entidades Financieras Estatales. El parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: “ART. 32.— (...) Parágrafo 1°. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. // En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

7 [19] “A la competencia se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: (...) conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 20 de 2005. Radicado 14.579. CP. Germán Rodríguez Villamizar).

8 [20] “Los profesores García de Enterría y Fernández anotaron sobre este tema: “El régimen jurídico de los contratos administrativos no es, por tanto, unitario y puro, sino variable y mixto, apareciendo siempre mezclados en distintas proporciones el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.// Algo parecido ocurre con la regulación de fondo de los contratos privados de la Administración, en los que, al amparo de la libertad de pactos que reconoce el artículo 4 de la Ley, puede la Administración incluir las cláusulas que estime convenientes a los fines administrativos a los que el contrato sirva en cada caso. (Fernández Tomás Ramón y García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1995. Pág.675).

9 [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del trece de mayo de 1998. CP. Carlos Betancur Jaramillo.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 21432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 “ART. 7º— (...) 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:
a). Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda;
b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente Estatuto;
c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;
d). Comprar y vender letras de cambio y monedas;
e). Otorgar crédito;
f). Aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales.
g). Expedir cartas de crédito;
h). Recibir bienes muebles en depósito para su custodia, según los términos y condiciones que el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de seguridad para la custodia de tales bienes;
i). Tomar préstamos dentro y fuera del país, con las limitaciones señaladas por las leyes;
j). Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas;
k). Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y
l). Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia”.
“ART. 8º— Inversiones autorizadas.
[1. Inversiones en corporaciones financieras. Los bancos comerciales podrán adquirir y conservar acciones de las corporaciones financieras.
2. Inversiones en corporaciones de ahorro y vivienda. Los establecimientos bancarios podrán promover y crear corporaciones de ahorro y vivienda, lo mismo que adquirir y conservar acciones en las mismas.
3. Inversiones en bancos hipotecarios. Los bancos comerciales podrán suscribir y poseer acciones de bancos hipotecarios establecidos o que se establezcan en el país, de conformidad con las disposiciones legales, pero sin que el total de la inversión en tales acciones exceda del diez por ciento (10%) del capital y la reserva legal del respectivo banco comercial [Los numerales 1, 2 y 3 fueron derogados por el artículo 123 de la Ley 510 de 1999].
4. Inversiones en el I.F.I. Los bancos comerciales están facultados para adquirir y poseer acciones del Instituto de Fomento Industrial, IFI, hasta por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del capital y reserva legal de cada uno de ellos.
5. Inversiones especiales en títulos del banco internacional de reconstrucción y fomento. Los bancos nacionales podrán invertir en bonos emitidos o garantizados por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento o emitidos o garantizados por el Gobierno Nacional de acuerdo con cualquier contrato de empréstito celebrado con el citado Banco Internacional hasta el diez por ciento (10%) de su capital y reservas”.
“ART. 9º—Otras inversiones admisibles
1. Inversiones admisibles. Todo establecimiento bancario, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, podrá efectuar las siguientes inversiones:
a). Comprar, poseer y vender toda clase de obligaciones que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional, por los departamentos o por los municipios, pero no podrán comprar tales obligaciones cuando los intereses y amortización de ellas estén atrasados;
b). Comprar, poseer y vender bonos u otras obligaciones que devenguen intereses, emitidas por el Gobierno Nacional o por Gobiernos extranjeros, por compañías ferroviarias o industriales, pero ningún Banco comercial invertirá más del diez por ciento (10%) de su capital pagado y reservas en bonos de cualquier gobierno o compañía, excepción hecha del Gobierno Nacional;
c). Comprar, poseer y vender cédulas que devenguen intereses, emitidas por Bancos hipotecarios, que hagan negocio en Colombia y que no se hayan puesto en mora para pagar capital e intereses, durante los diez años anteriores a la fecha en que se haga la compra. El monto total invertido en cédulas de todos los Bancos hipotecarios, no excederá del treinta por ciento (30%) del capital y fondo de reserva del banco que haga la inversión”.

12 La doctrina enumera como contratos bancarios tipificados en el Código de Comercio la cuenta corriente (art. 1382-1392), el depósito a término (arts. 1393-1395), depósito de ahorro (arts. 1396-1398), apertura de crédito y descuentos (arts. 1400-1407), cartas de crédito (arts. 1408-1415) y cajillas de seguridad (arts. 1416-1425); como contratos típicos celebrados por los bancos, enumera además, el mutuo (arts. 1163-1169 C.Co., art. 221 y ss., C.C.), el depósito (arts. 1170-1191, C.Co. y art. 2236 y ss., C.C.), la prenda (art. 1200-1220, C.Co. y art. 2409 y ss., C.C.), la fiducia (arts. 1226-1244, C.Co. y Ley 45 de 1923), el mandato (arts. 1262-1282, C.Co. y art. 2142 y ss., C.C.), la comisión (arts. 1287-1311, C.Co), la anticresis (arts. 1221-1225, C.Co. y arts.2458 y ss., C.C.), la hipoteca (art. 2432 y ss., C.C.), la fianza (art. 2361 y ss., C.C.), la cesión de crédito (art. 1959 y ss., C.C.), la emisión de obligaciones (D. 1026 de 1990), el redescuento (L. 25/23 y DL 2206/63), el aval (como crédito de firma, art.634, C.Co.) y la aceptación (como crédito de firma, L. 45/23); y como contratos esencialmente atípicos, el anticipo, el reporto, la garantía bancaria (crédito de firma), la carta de orden de crédito (crédito de firma), el leasing (crédito-arriendo) y el factoring. Álvarez-Correa D. Eduardo, Contratos Bancarios, Bogotá, Universidad de los Andes, 1ª. ed., 1991, págs. 19 y 20.

13 Martínez Neira, Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Bancario Colombiano, Bogotá, Legis Editores S.A., 1ª ed., 2000, pg. 264.

14 [8] “Criterio que comparte también Néstor Humberto Martínez Neira, quien dice que “Además del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad para desarrollar los actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto. “No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios...” (Cátedra de derecho bancario colombiano. Ed. Legis. Bogotá. 2000. pág. 266).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 11575, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

16 Álvarez-Correa D. Eduardo, op. cit., pg. 21.

17 El artículo 14 en el numeral 2º, establece: “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. // Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. // En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. // PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”.

18 Dicha facultad les fue nuevamente otorgada a las entidades estatales sometidas al Estatuto de Contratación de la Administración Pública por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

19 Artículo 45, Ley 80 de 1993: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio (...)”. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que consagra la acción relativa a controversias contractuales y que fue modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, establece en su inciso 3º que “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 21432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

21 “ART. 64.— Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la Administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 21432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23 En sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 11318, la Sala precisó que “(...) si bien es cierto la Ley 80 no derogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cual prevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de la administración pública, sí derogó el numeral 4 de la norma, puesto que esta disposición facultaba a las entidades estatales para aplicar el procedimiento coactivo en contra de los contratistas, siempre que los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran a favor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dicha prerrogativa de la administración y fijó la competencia únicamente en el juez contencioso para el trámite de los procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación la configure un contrato estatal”.

24 Sentencia de 14 de abril de 2005, Expediente 13599, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, que a la vez reiteró lo expuesto en Sentencia13598 del 24 de mayo de 2001.

25 [27] “La entidad estatal tiene la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista, y de ordenar la efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador, mediante la expedición del acto administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro. Es la proyección al campo de las garantías contractuales del privilegio de la decisión previa y ejecutoria que ostenta la Administración en todas sus relaciones jurídicas, y que le permite imponer derechos y obligaciones a los particulares en tutela del interés público, sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia, lo que le permite declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro.” (Resaltado por fuera del original). Escobar Gil, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Bogotá: Editorial Legis S.A. 1999. Pág. 249.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 21432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 16369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 

28 Inciso primero del artículo 2A incorporado al Decreto Ley 2279 de 1989 por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

29 Artículo 2A incorporado al Decreto Ley 2279 de 1989 por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998.

30 Independiente, institucional o legal, artículo 90 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 112 de la Ley 446 de 1998.

31 Ante la ausencia de regulación por la partes la ley dispone un plazo de 6 meses.

32 Artículo 11 del Decreto Ley 2279 de 1989.

33 Artículo 2° del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el Decreto 115 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 1993, expediente 7215, C.P. Daniel Suárez Hernández.

35 [1] “ART. 191.—De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: a. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. b. Cuando se haya aceptado la renuncia que del contrato hizo el contratista c) Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo d. Cuando la autoridad competente lo declare terminado conforme al artículo 11 del presente Estatuto.
Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministro y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”.
“ART. 192.—De las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el Jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista, y en el evento en que este se negare, el interventor o quien haga sus veces, y el respectivo Auditor Fiscal

36 [2] Providencia del 5 de septiembre de 1968, citada en Sentencia del 23 de febrero de 2000, Expediente 16.394.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, expediente 10875, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente 16369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

39 [25] Acto acusado.

40 [26] En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2003. Actor: Distrito Capital de Bogotá. Ejecutado: Compañía de Seguros Cóndor S. A.

41 [5] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de diciembre de 1970, CP Lucrecio Jaramillo Vélez”.

42 [6] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de junio 5 de 1972, C.P. Humberto Mora Osejo”.

43 [7] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de noviembre de 1989, Exp. 635, C.P. Samuel Buitrago Hurtado”.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 36060, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.