Sentencia 1995-01581 de abril 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 760012331000199501581-01 (17.201)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Yasmín Millán Dávila y Otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa -Policía

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS:« II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, seguido en contra la Nación - Ministerio de Defensa, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por considerar que el daño es imputable exclusivamente al agente estatal.

A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales traídas por las partes en las oportunidades legales correspondientes y en los testimonios recibidos por el Juez Civil del Circuito de Tuluá, Valle, atendiendo la comisión del a quo así como los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación penal que se adelantó en contra del señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, las cuales obran en el expediente en copia auténtica por haber sido expedidas por la jueza Cuarta Penal del Circuito de Tuluá, Valle (cdno. 3 y 4), que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y la parte demandada manifestó adherirse a esa solicitud.

Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

2. La existencia del daño.

Los señores Jesús Antonio Ocoro Correa y Jorge Ocoro Castillo fallecieron el 14 de mayo de 1995, en el municipio de Tuluá, Valle. En esa misma fecha y lugar fue lesionado el señor Edisson Ocoro Correa, lesión que le dejó como secuela una deformidad de carácter permanente. Estos hechos aparecen acreditados con los siguientes medios de prueba:

2.1. La muerte del señor Jesús Antonio Ocoro Correa consta en: (i) el acta del levantamiento del cadáver practicado por el técnico criminal de la Fiscalía -CTI (fls. 3 y 11-13, cdno. 4); (ii) el informe de la necropsia practicada al cadáver por el médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que la causa de la muerte del señor Ocoro Correa fue “shock hipovolémico secundario a herida vascular de cuello por proyectil de arma de fuego... La lesión vascular de cuello era esencialmente mortal... La herida de carótida causó un sangrado agudo que rápidamente llevó al paciente al shock hipovolémico y a la muerte. Manera: compatible con homicidio. Expectativa de vida: 36 años” (fl. 7, cdno. 2), y (iii) el registro civil de su defunción (fl. 17, cdno.1).

2.2. La muerte del señor Jorge Ocoro Castillo se acreditó con: (i) el acta del levantamiento del cadáver practicado por el técnico criminal de la fiscalía -CTI (fls. 4 y 17-20, cdno. 4); (ii) el informe de la necropsia practicada al cadáver por el médico legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que la causa de la muerte del señor Ocoro Castillo fue “shock hipovolémico secundario a herida del hilio pulmonar derecho por proyectil de arma de fuego… La gran herida vascular era esencialmente mortal... La herida vascular (del hilio pulmonar derecho) causó un sangrado agudo que rápidamente ocasionó el shock, por hipovolemia y la muerte. Manera: compatible con homicidio. Expectativa de vida: 5 años” (fl. 6, cdno. 4), y (iii) el registro civil de su defunción (fl. 8, cdno.1).

2.3. Las lesiones por arma de fuego padecidas por el señor Edisson Ocoro Correa se demostraron en el expediente con las siguientes pruebas: (i) la copia de la historia clínica que se le siguió al paciente en el Hospital Tomás Uribe Uribe del municipio de Tuluá, Valle, en la cual consta que ingresó el 14 de mayo de 1995, por haber sido “herido por arma de fuego en tórax y mano izquierda” (fls. 8-11, cdno. 2), y (ii) el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 110, cdno. 2), en el cual se determinaron la incapacidad médico legal y las secuelas generadas por la lesión:

“Antecedentes: El 14-05-95, en la vía pública recibió herida por arma de fuego. Recibió atención médica en el Hospital Tomás Uribe Uribe de Tuluá.

“Descripción de las lesiones: Examinado hoy a las 18:00 h. Encuentro paciente aportando historia clínica del HTU de Tuluá y a su nombre, fecha de ingreso: 14 05 95.Dx: herida por PAF en mano izquierda, fractura 1er metacarpiano mano izquierda, orificio de entrada dorso de la mano izquierda. Orificio de salida región tenar. Tórax orificio de entrada 8º espacio I izquierdo línea axilar posterior. Orificio de salida: 6º E.I.I. línea axilar anterior... Hoy: cicatriz hipertrófica, hipercrómica., ostensible en 4º dedo de la mano izquierda.

“Elemento causal: arma de fuego.

“incapacidad médico legal provisional: 45 (cuarenta y cinco) días a partir del día de los hechos.

“Secuelas: Deformidad física de carácter permanente. El paciente debe regresar aportando el funcionario (sic). Valoración por médico psiquiatra forense”.

2.4. La muerte de los señores Jorge Ocoro Castillo y Jesús Antonio Ocoro Correa, y las lesiones padecidas por el señor Edisson Ocoro Correa causaron daños a los demás demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a ellos, así: (i) señora María Melba Correa de Ocoro acreditó ser esposa del señor Jorge y madre de los señores Jesús Antonio y Edisson, porque así consta en el registro civil del matrimonio celebrado entre ellos y el registro civil de nacimiento de los segundos (fls. 6, 7 16, cdno.1); (ii) la menor Jenifer Ocoro Millan demostró ser hija del señor Jesús Antonio, tal como consta en su registro civil de su nacimiento (fl. 5, cdno. 1) y es, por lo tanto, nieta del señor Jorge y sobrina del señor Edisson; (iii) los señores Edisson, Marlene, Gloria, Jorge .Enrique, Wilson, Enrique, Robinson, María Isabel y Esther Julia Ocoro Correa acreditaron ser hijos del señor Jorge y hermanos de los señores Jesús Antonio y Edisson, según consta y se desprende de los certificados del registro civil del nacimiento del occiso y de los demandantes(fls. 6 y 9-16, cdno.1).

La señora Yasmin Millán Dávila demostró que era la compañera permanente del señor Jesús Antonio, porque así lo aseguró ante el a quo, el señor Félix Cruz (fls. 99-100, cdno. 2), quien manifestó que conocía a la pareja, por razones de vecindad o laborales, y que les constaba que aquel velaba económicamente por la subsistencia de su hija y de compañera.

La demostración de la relación de parentesco que existe entre los demandantes y los fallecidos y el lesionado, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que aquellos sufrieron por los daños causados a estos.

3. Los homicidios v lesiones de que fueron víctimas los miembros de la familia Ocoro fueron causados por un agente de la Policía Nacional.

3.1. Aparece demostrado en el expediente que la muerte de los señores Jesús Antonio Ocoro Correa y Jorge Ocoro, así como las lesiones sufridas por el señor Edisson Ocoro Correa fueron causadas por el señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz, persona contra quien la Fiscalía General de la Nación inicio investigación penal y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual estaba cumpliendo en las instalaciones del tercer distrito, del Departamento de Policía del Valle, de donde se fugó el 2 de junio de 1995, según consta en las diligencias disciplinarias que se adelantaron en contra de los agentes encargados de su custodia (fls. 14-63, cdno. 2). El Juzgado Séptimo Penal del Circuito, mediante sentencia dictada el 30 de agosto de 1996, condenó al señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz a la pena principal de 55 años de prisión (fls. 144-173, cdno. 5). Esa decisión fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Distrito Judicial de Buga (fls. 193-209, cdno. 5).

3.2. La calidad de agente de la policía del señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz aparece acreditada en el expediente con el acto de nombramiento, la copia del acta de posesión y el extracto de la hoja de vida (fls. 179-181, cdno. 4).

4. Sobre el nexo con el servicio y la atribución de responsabilidad al Estado.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(1). La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen, o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. ”Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(2) .

5. En el caso concreto, las circunstancias en las cuales se produjo el daño no tuvieron nexo con el servicio. 

Superada la teoría del test de conexidad, en desarrollo del último criterio jurisprudencial, conforme al cual las actuaciones de los servidores estatales solo son imputables al Estado cuando el daño se produce en circunstancias que se presentan externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, se concluye que en el caso concreto, los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte de los señores Jorge y Jesús Antonio Ocoro y de las lesiones padecidas por el señor Edisson Ocoro no son imputables a la Nación, porque la actuación del agente de la policía Pablo Emilio Espinosa Ortiz se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas. En efecto:

5.1. Los testigos, que presenciaron el momento en el cual el señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz disparó en contra de los miembros de la familia Ocoro no pudieron percatarse de la calidad de agente de la policía que aquel ostentaba, dado que ni siquiera vestía sus prendas oficiales, ni la conducta se desarrolló en circunstancias que revelaran la prestación del servicio público, aunque en forma indebida, al punto que los amigos de la víctima afirmaron que solo se vinieron a enterar que quien le había disparado a aquellos era miembro de la policía después de ocurrido el hecho, porque así se los habían comentado los miembros de la familia Ocoro, quienes su vez, se enteraron del mismo luego de que el taxista y el homicida hubieran sido capturados.

Así consta en el relato que hizo el señor Jairo Murillo Vargas, tanto en el proceso penal (fls. 21-23, cdno. 4), como en este (fls. 89-90, cdno. 2), quien afirmó ser esposo de una de las hermanas de las víctimas y haber presenciado el hecho por hallarse en esa fecha reunido con la familia celebrando el día de la madre. El relato que el testigo hizo en el primer proceso fue el siguiente:

“... el muchacho cuando salió con el fin de ir a comprar la caja de cerveza, este es Óscar Emilio Castañeda, cuando este salió al andén pasó el taxi ese que casi lo coge, entonces Óscar como que le mentó la madre a ese señor, nosotros no escuchamos sino que nos dijeron, entonces el taxista se bajó del carro con un cuchillo y lo cogió a darle puñaladas, el muchacho se cayó y entonces no logró pegarle ni una puñalada, entonces unos muchachos que estaban en la misma cuadra no dejaron que apuñaleara..., lo cogieron y comenzaron a tirarle piedras y envases al carro y lo hicieron ir de la cuadra... como a los quince minutos volvió el mismo taxista..., cuadró el taxi como a los quince metros de donde estábamos..., vi cuando este señor se bajó del carro con un revólver en la mano, era como un revólver 38 largo, niquelado..., el cuñado mío salió a la puerta, o sea, Jesús Antonio, yo le dije Toño, cuidado que este señor tiene un revólver, entonces Toño siguió caminando hacia él..., Toño levantó las manos y le dijo: quieto socio que nada ha pasado, yo venía detrás de Toño como a unos cinco metros, entonces este taxista ahí mismo le disparó a Toño a la cara, y yo al ver que Toño cayó al suelo, yo me tiré al suelo también y este taxista me disparaba a mi también no logró pegarme un solo tiro, a Toño le pegó dos tiros, en la cara uno y otro en el pecho, entonces..., los otros familiares que estaban allí, o sea, los Castañeda (sic) salieron a coger al tipo, o sea el taxista y este sacaba tiros del bolsillo y montaba el revólver otra vez, ahí fue cuando mi suegro sufrió heridas, este le disparó a mi suegro y al otro cuñado que fue herido, ellos iban detrás y cerca del taxista, este corría a pie y el taxi lo dejó y lo iba manejando otro tipo, entonces yo me paré del suelo y también salí corriendo detrás del taxista... y este nos disparaba..., delante de mí iba un cuñado mío de nombre Robinson Ocoro..., cuando ese señor se estaba montando en el taxi, Robinson lo alcanzó a coger de un pie y este señor con la puerta lo despegó, el taxi andando lo arrastró a unos quince metros, entonces se nos voló...”.

Agregó el testigo que el autor de los homicidios y lesiones causados a los miembros de la familia Ocoro fue un agente de la policía y que se enteró de ese hecho porque la noticia llegó a la familia; además, lo confirmaron varios agentes, Y él identificó al retenido en el comando de la Policía; pero también aseguró que cuando este disparó contra el señor Jorge Ocoro y sus hijos Jesús Antonio y Edisson, el agente estaba vestido de civil, con una camisa color guayaba y un jean.

El señor David Gaona Conde relató lo ocurrido, en términos similares, tanto ante el a quo, (fls. 87-89, cdno. 2), como en el proceso penal (fls. 160-161, cdno. 4). Aseguró el testigo que el 14 de mayo de 1995, se hallaba reunida la familia Ocoro celebrando el día de la madre y que a la reunión habían asistido varios amigos; que ninguno de los asistentes tuvo que ver con la disputa que tuvieron algunos vecinos con un taxista, pero que este regresó al lugar de los hechos acompañado de otro hombre, quien disparó contra el padre y dos de los hijos de la familia Ocoro, sin ninguna justificación. Según su relato, el hecho ocurrió en las siguientes circunstancias:

“... hubo un problema en la calle, el problema no era con nosotros, simplemente, salimos a la puerta a observar; el problema era que un taxista discutía con unos muchachos..., se fueron a las manos, se pusieron a pelear y muchas personas se le fueron al taxista, pero nosotros no teníamos nada que ver, el taxista arrancó a correr, se montó en el taxi y se fue, la gente detrás era tirándole piedra y tratando muy mal al señor... [los hermanos Antonio y Edisson Ocoro salieron a comprar unas cervezas], en esos momentos volvía el taxista, se bajá del carro y el carro siguió, venía acompañado de otras tres personas más, se bajó del taxi con el revólver en la mano y él miraba a todo el mundo..., Jesús .Antonio le dijo: ‘mijo, nosotros no queremos problemas, estamos celebrando el día de la madre..., estaban hablando el taxista y Jesús Antonio y ahí fue donde (sic) le disparó un señor que se bajó del taxi, con el revólver en la mano...; entonces, don Jorge al escuchar los tiros salió y vio al hijo en el suelo, inmediatamente don Jorge sallo corriendo para donde el hijo, y ese tipo le disparó a don Jorge también, y a un hermano que salía en esos momentos de la casa de nombre Edisson Ocoro..., el tipo salió a correr..., detrás del señor iba Edisson Ocoro, el tipo volteaba (sic) a ver y le disparaba para que no lo fuera a alcanzar..., cuando el carro llegó a la destapada, frenó y esperó al señor, él se montó y se echaron a perder”.

Agregó que no tuvo conocimiento antes ni después de lo sucedido sobre quién fue la persona que disparó contra los miembros de la familia Ocoro.

Idéntica fue la versión que sostuvieron en el proceso penal los señores María Celeste Millán Dávila (fls. 130-131, cdno. 4), Óscar Humberto Castañeda (fls. 145-146, cdno. 4) y Alexander González Marulanda (fl. 159, cdno. 4), y en este proceso también las señoras Francis Juliette

Espinosa Esterlin y María Celeste Millán Dávila (fls. 91-94, cdno. 2), quienes manifestaron que habían presenciado el hecho por ser vecinos o tener vínculos con la familia Ocoro.

Además, aseguraron los testigos que se habían enterado de que el homicida era un agente de la policía porque así se lo habían contado los hermanos Ocoro, en especial Robinson, quien, además, se enteró de que el taxista y su acompañante habían sido detenidos, y que uno de ellos se había fugado.

Es tan cierto que los familiares y vecinos de las víctimas no se enteraron en el momento de ocurrencia de los hechos de que el autor de los mismos era un agente de la policía, que el cabo segundo de esa institución Juan Carlos Saavedra Becerra, manifestó en el proceso penal (fl. 158, cdno. 4), que había acudido al lugar de los hechos atendiendo el llamado de la ciudadanía, porque se informó que en ese sector del municipio de Tuluá se estaban haciendo disparos; que al llegar al sitio del hecho fue informado de que los autores de los disparos fueron dos individuos, quienes se movilizaban en un vehículo, y que en relación con la identidad de estos solo se comentaba que se movilizaban en un vehículo con placas de Cali.

Se aprecia que en este caso, el señor Espinosa Ortiz no actuó en condiciones que revelaran a las víctimas su calidad de agente de la policía. Él simplemente acudió al sitio, atendiendo el llamado de su hermano, el señor Arbey Espinosa Ortiz (fls. 30-31, cdno. 4), quien le pidió que lo acompañara para lograr que le repararan los daños que le habían causado al vehículo, según lo afirmó este en el proceso penal:

“... yo estaba conduciendo el vehículo anteriormente mencionado de placas VBN-394, yo me dirigía al barrio San Pedro Claver, pasé por una parte donde había un poco de negros, uno caminaba por la mitad de la calzada, yo le pité y él se hizo para un lado y cuando pasé, este señor me pegó un golpe en la cara, yo reaccione de inmediato, me bajé del vehículo con una navaja en la mano, con el ánimo de que esta persona se fuera, pero antes se enfado más y los amigos que se encontraban cerca fueron a defenderlo, pero mi ánimo nunca fue el de agredir a esa persona, cuando se amontono esa gente para agredirme de inmediato solté la navaja, ni sé que se me hizo, estas personas me tiraron botellas, palos, y de inmediato salí y me fui para la casa, pero en el camino pensé en traer la policía para que le pusiera orden a esa gente, llegué hasta la casa donde se encontraba mi hermano, y le comenté el caso y salimos, pero sin intención de herir nadie, pasamos por el lugar donde me habían agredido primero y volvieron y me agredieron y se trató de calmar, pero ya lo agredieron a mi hermano de mano y él se defendió porque estaban disparando de esa casa... una de esas personas le cogió la mano y lo tiró al suelo como para quitarle el arma, en ese momento fue donde (sic) él disparó y de inmediato yo arranque el carro y... nos fuimos”.

Al ser interrogado sobre la reacción que tuvo su hermano, Pablo Emilio cuando él le comentó lo que le había ocurrido y le pidió que lo acompañara para reclamar el pago de los daños que le habían hecho al vehículo, manifestó:

“... [su reacción fue la de] no querer saber nada de eso yo fui el que le dije que fueramos a ver cómo le pagaban el arreglo del carro, a él le dañaron, o sea al carro, el baúl y el parabrisas trasero lo rallaron... el ánimo era el de que respondieran por el arreglo del carro y que devolvieran la cadena, pero estas personas se enfurecieron más cuando volvimos a pasar”.

Fue claro tanto en este proceso como en el penal, que el señor Espinosa Ortiz no actuó prevalido de su condición de agente de la policía, sino con el interés de reclamar por el agravio que se había hecho a su hermano, el señor Arbey. Así lo consideró, igualmente, la Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Buga (fls. 193-209, cdno. 5), al confirmar la sentencia condenatoria:

“De los testimonios que se han aludido antes no se desprende que los hechos hayan sido realizados dentro de un contexto de ‘legítima defensa’, porque esas pruebas están refiriendo que el procesado en ningún momento fue agredido... Pablo Emilio había estado tomando y venía acicateado por lo que su hermano le había contado. De que habían estado tomando nos lo dice su propio hermano Arbey, quien declaró que ... nos habíamos tomado unos aguardientes, estábamos prendidos, copetón (sic), nos habíamos tomado unas tres canequitas de aguardiente entre los hermanos que éramos cuatro’. Los Espinosa Ortiz también celebraban el día de la madre.

(...).

No hubo entonces una agresión contra Pablo Emilio; fue él quien llegó a agredir a los que minutos antes habían tenido un altercado con su hermano por un motivo baladí, una ligera imprudencia de tránsito en la que Arbey hubiera llevado muy probablemente la mejor parte, pues él iba en un vehículo mientras la otra parte de la probable colisión era un peatón. Se desvirtúa así la causal de justificación del numeral 4º del artículo 29 del Código Penal en cuanto no hubo agresión por parte de la víctima ni de nadie sobre el homicida y con ello también se desvirtúa la atenuante del artículo 60, porque no podemos catalogar el comportamiento de Jesús Antonio Ocoro como grave e injusto, cuando salió a disuadir a Pablo Emilio de ir a dañar la fiesta, ni el de Óscar Castañeda, cuando discutió con Alley Espinosa Ortiz, porque allí más bien el agredido fue él. Por la misma razón, de la ausencia de agresión, se descarta la otra alternativa” (resaltados fuera del texto).

5.2. Cabe destacar que al momento de la comisión de los ilícitos que generaron los daños cuya indemnización reclama los demandantes, el agente Espinosa Ortiz no estaba en servicio, ni portaba arma de dotación oficial. Así consta en el oficio dirigido por el jefe de asuntos disciplinarios de la Policía Metropolitana de Cali, en respuesta al a quo (fls. 112-113, cdno. 2):

“Es de anotar que revisados los libros de radicación de armamento para el servicio, el policial en mención no recibió arma de dotación para el día 14-05-95, ya que para esa fecha se encontraba en descanso.

“Para el día 140595(sic), el AG. Pablo Emilio Espinosa Ortiz pertenecía a la tercera sección de vigilancia de la estación Fraydamian, pero para la fecha en mención se encontraba franco; descanso que comenzó a disfrutar desde las 21:00 horas del 13-05-95 hasta las 12:00 horas del 15-05-95...”. 

Pero, aún cuando se hubiera acreditado; que el arma con la cual el agente de la policía lesionó a los señores Ocoro fuera de dotación oficial o al menos pudiera tenerse como tal, ese solo hecho no resultaría suficiente para establecer el nexo del daño con el servicio, habida consideración de que, como ya se señaló, dicho nexo solo se puede afirmar cuando el hecho dañoso se produce en circunstancias que constituyen expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. En pocos terrenos: el hecho de que el daño se cometa con arma de dotación oficial, no genera por sí solo el nexo con el servicio, para tal efecto se precisa que las circunstancias en las que aquel se produzca constituyan expresión de este. 

5.3. Afirma la parte demandante que el Estado es patrimonialmente responsable de los daños causados por el agente Espinosa Ortiz, por haberle concedido salvoconducto para un arma de defensa personal.

Efectivamente, consta en la certificación expedida por el suboficial de la Sección Pantalla del Ejército Nacional, que al señor Pablo Emilio Espinosa Ortiz “se le expidió permiso para portar el arma tipo revólver calibre 38 largo nr. IM422H en el mes de marzo de 1991, Almacén Indumil” (fl. 236, cdno. 1), arma con la cual presuntamente causó los ilícitos, porque, de acuerdo con el dictamen rendido por el grupo física del laboratorio de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, los proyectiles recuperados en el cuerpo de las víctimas fueron disparados con un arma de fuego de funcionamiento mecánico, tipo revolver, calibre 38 (fIs. 84-88, cdno. 5).

No obstante, el hecho de que se le hubiera concedido salvoconducto al agente no hace extensiva a la entidad los daños causados por este por fuera del ejercicio de sus funciones. La autorización para portar un arma de defensa personal constituye una decisión administrativa para que la persona responsable de sus actos, pueda legítimamente defender su vida frente a una agresión actual e inminente, pero no es una autorización estatal para desconocer los derechos a la vida e integridad física de los demás.

5.4. También adujo la parte demandante que la responsabilidad del Estado se deriva del hecho de haber permitido que este portara un arma de fuego de defensa personal, a pesar de que el porte de dichas armas estaba prohibido en la zona.

Según la certificación expedida por el jefe del estado mayor de la Tercera Brigada del Ejército, esa dependencia oficial “expidió la Resolución oficial 040, donde (sic) prohíbe el porte de armas de fuego en la jurisdicción de la unidad operativa menor; aun teniendo el permiso de porte a partir del 4 de abril de 1995” (fl.106, cdno.1)

Tampoco existe ningún vínculo con el servicio porque el agente portara un arma de defensa personal contra expresa prohibición, pues no se acreditó que el arma le hubiera sido facilitada por institución, o esta hubiera tolerado tal hecho no puede perderse de vista que en el momento en el que la portaba se hallaba fuera de servicio y por lo tanto, fuera del control institucional. 

5.5. Finalmente, se destaca que el proceso se adelantó en la justicia ordinaria, en consideración a que el hecho no tuvo ningún vínculo con el servicio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, “de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar” (resaltado fuera del texto).

En síntesis, la condición de servidor estatal que ostentaba el señor Espinosa Ortiz, autor material de los ilícitos de homicidio y lesiones personales cometidos en contra de tres miembros de la familia Ocoro no compromete la responsabilidad de la entidad demandada, porque se insiste, aquel actuó al margen de su calidad de agente estatal; para la comisión del hecho no aprovechó la ocasión que le brindaba la ejecución del servicio público, es decir, no ejecutó tales hechos con el ánimo de prestar un servicio ni bajo su impulsión. Dicho acto no superó su esfera meramente personal por cuanto, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente acudió al sitio para acompañar a su hermano y reclamar por los daños que, supuestamente; un grupo de vecinos de las víctimas le habían causado al vehículo que este conducía.

En otros términos, es claro que en el caso concreto, la intervención del agente estatal en el hecho que causó el daño fue completamente ajena al servicio, sin ninguna relación con su prestación, dado que la intención del autor de los ilícitos no fue otra que la de responder al presunto ataque del que había sido víctima su hermano, momentos antes, por personas residentes en el mismo sector, actuación cumplida por razones estrictamente personales que, por lo tanto, fue desarrollada en su condición de particular y no de servidor público.

Insiste la Sala en que, aunque los servidores estatales conservan su investidura cuando no se, encuentran en servicio, lo que le obliga a asumir siempre un comportamiento legal y ético acorde con la función social que cumplen, no todas sus actuaciones comprometen la responsabilidad patrimonial de la entidad a la cual aquel pertenezcan, dado que el servidor estatal, como cualquier ser humano, también actúa dentro de su esfera privada, ajena al servicio que cumple.

Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales —la imputabilidad— en la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado. Lo determinante no es que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el daño causado a los demandantes es imputable exclusivamente al agente Espinosa Ortiz, razón por la cual el Estado no puede ser obligado a la reparación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 29 de enero de 1999.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, Expediente 14.036, dijo la Sala: "Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir a Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(2) Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de !a teoría del riesgo como título de imputación.