Sentencia 1995-01692 de febrero 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000199501692 01

Expediente 20.046

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Referencia: Apelación sentencia. Reparación directa

Actor: Mercedes Quimbay Galvis y otros

Demandado: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS

Bogotá, D.C., veintiuno de febrero de dos mil once.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 5 de octubre de 2000, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 5 de octubre del 2000, mediante la cual se condenó a la entidad pública demandada al pago de las cantidades de dinero relacionadas al inicio de esta sentencia; para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala se desarrollará el siguiente esquema: i) Objeto del recurso de apelación; ii) La prueba trasladada que se aportó al proceso; iii) La imputación del hecho dañoso demandado al Estado; iv) Actualización de perjuicios y adopción de medidas de justicia restaurativa y v) condena en costas.

1. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo de primera instancia está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, para cuyo propósito sostuvo que en el presente asunto se presentó una culpa personal de los agentes adscritos a esa entidad, circunstancia que exime de responsabilidad patrimonial a la demandada.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto anteriormente indicado, razón por la cual y dado que ni la parte actora ni los llamados en garantía interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno en relación con la solicitud elevada por la referida parte actora en los alegatos de conclusión de segunda instancia respecto del reconocimiento de perjuicios morales a favor de varios demandantes no reconocidos en la sentencia impugnada, así como respecto de las declaraciones y condenas contra los llamados en garantía; lo anterior en virtud de lo normado en la parte inicial del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor indica:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella” (negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente en la apelación, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(2).

Así pues, cuando las normas los exigen, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(3).

2. La prueba trasladada aportada al proceso.

Respecto de las pruebas practicadas en desarrollo del proceso penal, debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el capítulo de pruebas de las respectivas demandas, solicitó oficiar a los juzgados regionales de Bogotá, para que remitiese a este juicio copia del proceso penal adelantado contra el señor Germán Vicente Cuéllar Manrique, por el secuestro, tortura y muerte de los señores Enan Rafael Lora Mendoza, Aidé Malaver Salamanca y Julio Galvis Quimbay, entre otros (fl. 40, cdno. 1), asimismo, se tiene que el DAS en la contestación de las demandas elevó, entre otras, la siguiente solicitud: “Solicito a los honorables, magistrados tener como pruebas y decretar en su caso, las siguientes: (...). 1. Las que obren en el proceso y las que se practiquen, recaben o trasladen con posterioridad a la presente contestación, oficiosas o deprecadas en su oportunidad por la parte actora, en lo que sea favorable a la entidad” (fls. 51, cdno. 1, cdno. 2 y 55 , cdno. 3).

Tal prueba documental fue decretada en primera instancia a través de auto de 21 de marzo de 1997 (fl. 102, cdno. 3); por consiguiente, la secretaría del a quo libró para tal fin el correspondiente oficio (fl. 130, cdno. 3) y, en virtud de ello, la secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió copia autentica del respectivo proceso penal, radicado bajo el número 13379 (fl. 1, cdno. 4, cdnos. 4 a 17).

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). De ese modo, se acude a las normas del estatuto procesal civil en cuya virtud establece que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (art. 185).

En cuanto al traslado de este expediente, se deben tener en cuenta las reglas que gobiernan la materia atinente a la prueba trasladada, asunto sobre el cual la Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso(4).

También ha dicho y reiterado la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(5).

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) allegadas con el mencionado oficio, son susceptibles de valoración, dado que su traslado fue solicitado a éste proceso de manera conjunta por las partes, comoquiera que la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la actora al manifestar que solicitaba el decreto de “las [pruebas] que obren en el proceso y las que se practiquen, recaben o trasladen con posterioridad a la presente contestación, oficiosas o deprecadas en oportunidad por la parte actora, en lo que sea favorable a la entidad”.

Cabe agregar, finalmente, que la manifestación que hizo la parte demandada en el sentido de que se tengan como pruebas, únicamente, en “lo que sea favorable a la entidad”, resulta contrario al principio de lealtad procesal, puesto que tal y como se consideró anteriormente, no resulta admisible que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión, con el propósito de que entonces sean desestimadas.

Así pues, dentro del respectivo proceso penal(6) se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios:

— Informe juramentado de marzo 22 de 1994, dirigido a la coordinación de la unidad de fiscalías de Facatativá, por el jefe de la unidad investigativa de Policía Judicial de ese mismo municipio, en el cual manifestó:

“El día lunes 21 de los corrientes a eso de las 09:00 horas, en la oficina de información de la estación básica de Facatativá se recibió una llamada telefónica en la que daban cuenta de que en la vereda Los Manzanos aproximadamente a tres kilómetros de la autopista Medellín-Bogotá a la orilla de esta vía se encontraban los cuerpos de tres personas sin vida y que al parecer se encontraban incinerados, me desplacé en compañía de los agentes Naranjo Giraldo y Chacón Beltrán, aproximadamente a tres kilómetros de esta vía que conduce a la estación de la Florida frente a la finca la Pepita, yendo para la Florida al margen izquierda en el fondo de una alcantarilla se encontró el cuerpo sin vida de un hombre de aproximadamente 43 años de edad el cual tenía las manos atadas atrás, los pies atados con un cable y la cara vendada con cinta de enmascarar y esparadrapo, lo mismo que las manos estaban atadas con esparadrapo y un cable eléctrico, el cuerpo estaba vestido, estaba junto al muro de la alcantarilla, se encontraron tres vainillas de calibre 9, mm, en el momento de la diligencia se le encontraron dos impactos de bala en la cabeza y en la espalda cuatro orificios de entrada con salida en el tórax, éste cadáver le correspondió el acta de levantamiento número 011.

“Más adelante por la misma margen distante de este sitio junto a una cerca de alambre de púas se encontró un cuerpo de un hombre de aproximadamente 29 años de edad de tez morena el cual estaba de igual forma amordazado y vendado con cinta de enmascarar y esparadrapo en las manos y los pies, igualmente amarrados con esparadrapo y cables eléctricos, pero éste estaba totalmente incinerado únicamente tenía los zapatos, las demás prendas de vestir fueron consumidas por las llamas, presentaba igualmente impactos de armas de fuego en el cráneo. Junto a éste se encontró el cuerpo de un hombre de cúbito abdominal, igualmente amordazado, maniatado y el rostro vendado con el mismo material que los anteriores, éste también estaba calcinado por el fuego y presentaba varios impactos de arma de fuego, sus prendas de vestir fueron consumidas por el fuego, a estos dos últimos correspondieron las actas de levantamiento Nº 010 y 009 de esta misma fecha” (fls. 3 y 4, cdno. 15).

— A folios 38 a 39 del cuaderno 15 obra copia auténtica del protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Enan Rafael Lora Mendoza, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se hizo constar que su muerte se produjo por “homicidio”, el día 18 de marzo de 1994; asimismo, se dejó consignada la siguiente información:

“Municipio: Facatativá.

“Descripción del cadáver. Hombre adulto, con huellas de violencia extrema, parcialmente incinerado.

“(...).

“Piel y faneras: Extensas quemaduras de tercer grado, con zonas calcinadas.

“Nariz y oídos: Quemaduras parcializadas.

“Cuello y nuca: Surco de presión de 3 cm de grosor, sobre toda la superficie anterior del cuello, fractura de los cartílagos laríngeos, hematoma pretraquial.

“Tórax y abdomen: Quemadura de toda la superficie anterior y posterior

“Extremidades: Quemaduras de tercer grado en los cuatro miembros, los cuales se encontraban atados con cable y esparadrapo.

“Conclusión: Adulto que fallece a consecuencia de Insuficiencia respiratoria, debido a obstrucción de las vías aéreas superiores, por un mecanismo externo, al parecer ahorcamiento”.

— Copia auténtica del protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Julio Edgar Gálvis Quimbay:

“Municipio: Facatativá.

“Descripción del cadáver. Hombre adulto, con huellas de violencia extrema, parcialmente calcinado.

“(...).

“Piel y faneras: Extensas quemaduras de tercer grado, con zonas calcinadas.

“Nariz y oídos: Quemaduras parcializadas.

“Cuello y nuca: Extremas quemaduras con calcinación facial.

“Tórax y abdomen: Calcinación completa de toda la superficie anterior y posterior.

“Cráneo: Presenta una herida por proyectil de arma de fuego. Trayectoria: Infero-posterior, postero-anterior y de izquierda a derecha.

“Extremidades: Quemaduras de tercer grado en los cuatro miembros, los cuales se encontraban atados con cable y esparadrapo, presenta herida por proyectil de arma de fuego en el muslo.

“Conclusión: Adulto que fallece a consecuencia de shock neurogénico a severas laceraciones cerebrales causadas por proyectil de arma de fuego. Manera de muerte: homicidio” (fl. 41, cdno.15).

— Copia auténtica del protocolo de necropsia practicada al cadáver de la señora Aidé Malaver Salamanca:

“Municipio: La Mesa.

“Descripción del cadáver: Mujer adulta, edad aproximada 35 años.

“Cabeza: Herida por arma de fuego Nº 1

“Tórax: Heridas por arma de fuego Nº 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10. Abdomen: Herida Nº 11.

“Extremidades: Herida por arma de fuego Nº 5

“Causa de muerte: herida transfixciante por proyectil de arma de fuego”.

— Declaración rendida en el proceso penal por la señora Fideligna del Carmen Rodríguez (esposa de uno de los desaparecidos, señor Raúl Gutiérrez Guarín), quien en relación con los hechos a los cuales hacen referencia las demandas, señaló:

“El día viernes 18 de marzo de este año [1994], yo estaba con mi esposo Raúl Gutiérrez Guarín, en un funeral del marido de mi hermana Cecilia Rodríguez, estábamos en el velorio, después siendo como las nueve de la noche, Raúl me dijo que nos vamos ya, entonces salimos, me quedé un minuto despidiéndome de la hermana del difunto y cuando salí y volteé a mirar a Raúl, estaba en la moto, entonces habían dos carros estacionados al pie de las gradas de la funeraria, era un taxi amarillo, había una mujer y dos hombres gordos como morenos, y el carro blanco era blindado vidrios oscuros, entonces cuando Raúl se agachó para quitarle el candado a la moto, se acercó una mujer alta como de pelo corto, era blanquita y le preguntó la hora y cuando Raúl extendió el brazo, se bajaron del taxi amarillo dos hombres, lo cogieron para meterlo al taxi, él opuso resistencia y él se resbaló, en eso se bajaron dos del carro blanco y entre los cuatro lo metieron al taxi y se lo llevaron, y según el celador de ahí, un muchacho alto, moreno delgadito, arrastró la moto como unas tres cuadras, la prendió y se fue. Después fui a presentar el denuncio ante la Policía”.

— A folios 105 a 120 del cuaderno 15, obra copia auténtica de la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada el 30 de abril de 1994, por la fiscalía delegada ante el DAS, en la cual la señora Fideligna del Carmen Rodríguez identificó al agente del DAS Germán Vicente Cuéllar Manrique, como una de las personas que participó en el plagio de su esposo; en dicha diligencia se dejó constancia de lo siguiente:

“La declarante manifiesta reconocer al sujeto identificado con el número 387 como uno de los que bajaron del carro blanco que finalmente obligó a su esposo a meterse en el taxi, fotografía que al ser cotejada con el listado que se observa en la signada con el número 74 corresponde a Germán Vicente Cuéllar Manrique, detective especial 0101”.

— Diligencia de inspección judicial practicada al vehículo tipo taxi de placas SFP 121, en la cual se dejó constancia de la siguiente información:

“Hoy miércoles 23 de marzo de 1994, siendo la hora de la 1:30 p.m., la suscrita Juez Setenta y Cinco Penal Municipal de Bogotá, D.C., en asocio con su secretario ad hoc, encontrándonos en las instalaciones del DAS, se encuentra un vehículo Mazda, taxi, de placas SFP 121, el cual fue decomisado por hallarse abandonado en la vía autopista —Medellín— Bogotá, el día 20 de marzo del año en curso, examinando el vehículo encontramos que se trata de un vehículo taxi, marca Mazda, modelo 93, afiliado a la empresa Spress. Revisando el interior del vehículo encontramos abundantes huellas de sangre seca en la parte trasera, parte izquierda, concretamente en el vidrio, y en la tapicería aledaña al mismo vidrio, así como en el techo y cabellos adheridos a la sangre seca, razón por la cual se hace indispensable hacer exámenes de laboratorio por la sección de criminalística del departamento, a fin de lograr establecer el tipo de sangre y clasificación del cabello para saber si corresponde a la víctima Luis Eduardo Díaz Camacho y/o Julio Edgar Gálvis. Igualmente procede la suscrita juez a investigar en el grupo de transporte y en los libros de minuta ubicados en la entrada del departamento todo lo relacionado con la identificación del automotor”.

— Diligencia de inspección judicial practicada el día 23 de marzo de 1994 a los libros de control de entrada y salida de vehículos de las instalaciones del DAS, en la cual se hizo constar que: “[e]l señor Germán Vicente Cuéllar Manrique fue la persona que los días 12 y 14 de marzo de 1994 retiró de las edificaciones del DAS el vehículo de placas SFP 121 en calidad de conductor, días previos y posterior al homicidio de quienes en los presentes figuran como víctimas” (fls. sin numerar, cdno. 17).

— Del experticio de grafología respecto de los libros de entrada y salida vehicular de los parqueaderos del DAS para el mes de marzo de 1994, se pueden extraer, entre otras, las siguientes conclusiones:

“De lo expuesto se infiere que existen alteraciones aditivas por el de enmienda en los libros números 3, 4 y 6 radicadores de entrada y salida vehicular y relacionados con las placas SFP 121, debido a que fueron convertidas en SEP 727.

En el libro 2 no se hicieron anotaciones correspondientes a los días 19, 20 y 21 de marzo de 1994”.

— Hoja de vida del detective Germán Vicente Cuéllar Manrique, la cual indica que su ingreso al DAS se produjo el 24 de julio de 1974, como detective de seguridad en calidad de alumno y su retiro se efectuó el 6 de septiembre de 1994, a través de Resolución 2125 de esa misma fecha, por “Insubsistencia” (fl. 206, cdno. 17).

— Igualmente, obran las hojas de vida de los detectives del DAS, señores Luis Noé Piñeros Barbosa (detective profesional), Martín Sierra D’alemán (detective agente), Hernesley Torres Aguilera (detective agente), Rafael Antonio Pulgarín (detective agente) y Álvaro Yáñez Ramírez (detective especial, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente mediante Res. 2124, sep. 6/94) (fls. 4 a 16, cdno. 17).

— Providencia del 28 de octubre de 1994, proferida por la dirección regional de fiscalías de Bogotá, a través de la cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, contra el señor Germán Vicente Cuéllar Manrique, por la presunta comisión de los delitos de secuestro extorsivo agravado, concierto para secuestrar y homicidio agravado contra los señores Julio Edgar Galvis Quimbay, Rafael Enan Lora Mendoza, Aidé Malaver, Fredy Guerrero y Raúl Gutiérrez Guarín.

De la citada providencia resulta pertinente transcribir los siguientes apartes:

“En cuanto al hecho punible de secuestro extorsivo no se encuentra dificultad alguna cuando de ubicar el comportamiento delictual se trata, por cuanto este despacho tiene testimonio y denuncia de familiares de la víctima, quien fue arrebatado de su esfera familiar, comercial y tempo espacial, con el fin de que hiciera algo en este caso, aportar información tendiente al rescate de la persona plagiada (Janeth Roldán), al parecer por disidentes de grupos subversivos de los que hacían parte las aquí víctimas o se relacionaban con ellas, cometido que en últimas se logró.

“Por otra parte se sometió a los secuestrados a torturas como lo demuestran las diligencias de necropsia que obran en las presentes para luego ser asesinadas en circunstancias de indefensión total conforme a la prueba fotográfica que obra en la investigación, los informes de medicina legal con respecto a las armas utilizadas y diversos elementos con los cuales se colocó en posición de inferioridad para luego darles muerte.

“(...).

“Es de anotar que en los libros de control de entrada y salida de vehículos de las instalaciones del DAS, obran anotaciones de que Germán Cuéllar fue la persona que los días 12 y 14 de marzo de 1994, retiró de la edificación del DAS el vehículo de placas SPF 121 en calidad de conductor; días previos al secuestro y posterior homicidio de quienes en las presentes figuran como víctimas, en los cuales se desarrolló la labor de seguimiento de estas personas como lo constatan los celadores de las edificaciones en que residían y de los lugares cercanos a ellas.

“Para concluir, no olvidemos que las personas secuestradas y posteriormente muertas tenían vínculos comunes con organizaciones guerrilleras reinsertadas a la vida civil, como lo revelaron las diversas declaraciones que obran en la foliatura.

“Un sector disidente de estas llevo a cabo el secuestro de Janeth Roldán, motivo por el cual se adelantaron pesquisas tendientes a su rescate que tuvieron como punto de partida el hecho de que Aidé Malaver era amiga de la plagiada, en consecuencia se realizaron seguimientos por parte de efectivos del DAS que condujeron a la identificación de una u otra manera de las personas que luego desaparecieron y fueron asesinadas, Fredy Humberto Guerrero, Julio Edgar Galvis Quimbay, Enan Lora Mendoza y Raúl Gutiérrez.

“(...).

“Lo anterior tiene como fundamento la reconstrucción de los pasos de la investigación que se desarrolló por más de seis meses tendientes a dar con el paradero de Janeth Roldan, desafortunadamente el actuar en pos del restablecimiento del ordenamiento jurídico se transformó en actividad criminal”.

— Copia auténtica de la providencia de 13 de enero de 1997, proferida por el Tribunal Nacional, a través de la cual se confirmó íntegramente la sentencia del Juzgado Regional de Bogotá de fecha 26 de septiembre de 1996, en la cual se condenó al señor Carlos Vicente Cuéllar Manrique a la pena principal de cincuenta (50) años de prisión y multa de trescientos (300) salarios mínimos mensuales, como autor responsable de los delitos de homicidio, secuestro extorsivo y concierto para secuestrar, de la cual deviene oportuno transcribir las siguientes conclusiones:

“En primer lugar, quedó establecido que cinco ciudadanos, todos ellos reinsertados del grupo denominado M-19 o con vínculos con su militancia, que respondían a los nombres de Julio Edgar Galvis Quimbay, Raúl Gutiérrez Guarín, Enan Rafael Lora Mendoza, Fredy Humberto Guerrero y Aidé Malaver fueron arrebatados en forma violenta, entre los días 16 y 18 de marzo de 1994, como se dijo, con antelación y así se ha entendido por los sujetos procesales, con el propósito de saber en dónde se encontraba la secuestrada Janeth Roldán Novoa para lograr su rescate, como en efecto sucedió, por parte del grupo UNICP del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. El aspecto objetivo del delito de secuestro extorsivo se comprobó concretamente en el proceso, pues además de contarse con las declaraciones de los parientes y allegados de las víctimas, como el caso de la esposa de Raúl Gutiérrez, quienes suministraron a las autoridades los datos necesarios para entender que se estaba de cara a una retención ilegal, el 21 de marzo de ese mismo año en la zona rural de los municipios de Facatativá y La Mesa, se encontraron sus cadáveres, con especiales señales de haber sido retenidos, torturados y luego ejecutados. Con ello se dice que el delito de secuestro extorsivo existió y de igual manera aquellas circunstancias especiales que implican la agravación de la pena.

“.............

“Este colegiado considera como el a quo, que la prueba sobre la responsabilidad del sindicado en la comisión de los hechos, es palpitante y no deja espacio para la duda, arrancando por el contenido de la declaración de la señora Fideligna del Carmen Rodríguez, esposa de Raúl Gutiérrez Guarín, una de las víctimas, quien señaló a Cuéllar Manrique como uno de los hombres que arrebató a su marido, luego de bajarse de un vehículo en el que los estaban esperando. Estímase además que la declaración es creíble, veraz, responsiva y seria, aspectos deducidos de una correcta valoración crítica a la cual fue sometida.

““.............

“Estas manifestaciones no son producto del “porque sí”, que insistentemente menciona el defensor, puesto que ellas responden al análisis conjunto e integrado de los distintos elementos de juicio que reposan en el expediente, como lo demanda el proceso de valoración con observancia de las reglas de la sana crítica. Bástale recordar, como argumento a la defensa que se demostró en el proceso, por ejemplo, que antes de ser secuestrados e inmovilizados, el grupo de plagiarios merodeó por los sitios cercanos al lugar de residencia de las víctimas; que se les vio incluso en el mismo vehículo que posteriormente se estableció, fue objeto de alteración en las letras y número de las placas. De manera que, si se quiere, la declaración de la señora Fideligna del Carmen Rodríguez, no es otra cosa que el complemento que la Procuraduría General de la Nación encontró como suficiente para solicitarle a la justicia ordinaria, se investigara la participación del sindicado en los trágicos acontecimientos”.

— Copia auténtica del pliego de cargos Nº 219 de fecha 21 de diciembre de 1994, formulado por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos contra el señor Carlos Vicente Cuéllar Manrique, dentro del proceso disciplinario Nº 008-148479, adelantado por los mismos hechos objeto del presente juicio; en dicho documento se manifestó:

“Con ocasión del secuestro extorsivo de que fuera objeto el 17 de septiembre de 1993 Doris Janeth Roldán Novoa, por parte de la autodenominada “Fuerza Democrática Bolivariana”, en momentos en que se hallaba reunida en casa de Elba de Gómez junto con Sonia Aidé Malaver Salamanca, en su condición de agente especial, integró el grupo de investigadores y funcionarios del DAS que adelantaron las correspondientes gestiones y labores de inteligencia tendientes a determinar y establecer el paradero de la plagiada por cuyo rescate pedían la suma de US$ 1’100.000.

“Bajo las directrices de la correspondiente Fiscalía regional delegada ante el DAS, en cumplimiento de la misión asignada a usted en compañía de Luis Noé Piñeros Barbosa, Martín Sierra D’alemán, Hernesley Torres Aguilera, Rafael Antonio Pulgarín y Álvaro Yáñez Ramírez, procedió sin formula de juicio a:

“1. Sustraer, arrebatar o aprehender irregularmente, entre los días 15 de marzo de 1994 y 16 de marzo de 1994, en este Distrito Capital a Sonia Aidé Malaver Salamanca y a su compañero Fredy Humberto Guerrero, ambos exmilitantes del M-19 y al parecer miembros y/o allegados al citado grupo de secuestradores, que se agrupaban bajo el nombre de “Fuerza Democrática Bolivariana”.

“Una vez retenidos y en la clandestinidad los mencionados sujetos, impidiéndoseles en esas condiciones el ejercicio de los recursos legales y las garantías procesales, usted les infringió y permitió que sus compañeros de operativo les infringieran dolores y sufrimientos graves, físicos o mentales, con el fin de obtener de ellos información o confesión sobre sus participaciones en el movimiento de secuestradores, sus integrantes y el paradero de la plagiada para días después, ante las negativas recibidas, participar y permitir que sus compañeros de operativo participaran en los actos que culminaron con sus ejecuciones y homicidios, abandonando sus cadáveres en la carretera del municipio de La Mesa.

“(...).

“Según probanzas, tanto usted como los compañeros arriba mencionados venían siguiendo y vigilando a Sonia Aidé y a Fredy Humberto, como sospechosos del secuestro extorsivo de Doris Janeth Roldán Novoa.

“2. Sustraer, arrebatar o aprehender irregularmente el viernes 18 de marzo de 1994, en este Distrito Capital a Julio Edgar Gálvis Quimbay y Rafael Lora Mendoza ex militantes del M-19 y al parecer miembros y/o allegados al citado grupo de secuestradores, que se agrupaban bajo el nombre de “Fuerza Democrática Bolivariana”, aprehensiones que al ser irregulares y ocultas no fueron registradas por el DAS.

“(...).

“El domingo 20 de marzo de 1994, sus familiares alertados por una llamada telefónica anónima que indicaba que a Julio Edgar Galvis Quimbay y Rafael Lora Mendoza lo habían llevado en un taxi amarillo mazda de placas SFP 121, iniciaron diligente búsqueda ubicando el vehículo en los parqueaderos del DAS en Paloquemao, días después identificaron el calcinado cadáver de ellos.

“(...).

“Las placas SFP 121 gemelas de otro taxi que no era del DAS, ni estaba retenido, ni hurtado, ni tenía antecedentes judiciales y rodaba sin ningún inconveniente, venían siendo utilizadas con frecuencia en los automotores del DAS empleados en las labores de inteligencia del secuestro de Doris Janeth Roldán Novoa, especialmente por los detectives Germán Vicente Cuéllar Manrique y Julio César Rodríguez Morales, tal como aparece registrado en los libros de minuta de los parqueaderos del DAS de Paloquemao, libros que fueron objeto de enmiendas para que aparecieran con como SEP 727. Según José Domingo Gómez Orjuela, jefe de turno de seguridad del DAS, el detective Cuéllar Manrique fue visto frente a la garita de control Nº 4 tratando de revisar un libro.

“El acervo probatorio deja entrever que el hurtado taxi al que cambiaron las placas SGH 629 por las gemelas SFP 121 en comento, luego de ser utilizado en el transporte clandestino de los hoy obitados de marras, fue abandonado en la misma autopista Medellín-Bogotá, a la altura de la carrera 100, para el domingo 20 de marzo de 1994, ser reportada la novedad al grupo de automotores del DAS, siendo recuperado y trasladado a los parqueaderos de Paloquemao, donde fue encontrado por los familiares de Julio Edgar Gálvis Quimbay y Rafael Lora Mendoza”.

3. La imputación del hecho dañoso demandado al Estado.

Las anteriores pruebas dan cuenta de que el día 21 de marzo de 1994, en una vía rural de los municipios de Facatativá y La Mesa, fueron encontrados los cadáveres de los señores Julio Edgar Galvis Quimbay, Rafael Enan Lora Mendoza, Aidé Malaver Salamanca, Fredy Guerrero y Raúl Gutiérrez Guarín, con signos de “violencia extrema”, prácticamente calcinados, amordazados y atados de pies y manos, los cuales, según las respectivas actas de necropsia, luego de haber sido torturados murieron como consecuencia de ahorcamiento (Enan Lora Mendoza) y por múltiples impactos de armas de fuego (Julio Edgar Galvis Quimbay y Aidé Malaver Salamanca); tales personas habían sido previamente plagiadas en la ciudad de Bogotá entre los días 15 y 18 de marzo de 1994.

En el presente caso, del examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible establecer que existen suficientes elementos de convicción para concluir que en la determinación y ejecución de los hechos en los cuales resultaron secuestrados, torturados y asesinados los señores Julio Edgar Galvis Quimbay, Rafael Enan Lora y Aidé Malaver Salamanca y otras (2) personas más, participaron agentes del Departamento Administrativo de Seguridad DAS mientras se encontraban en ejercicio activo del servicio, invocando su condición de agentes de esa institución y en desarrollo de un operativo tendiente a lograr el rescate de una persona secuestrada, lo cual finalmente se consiguió.

En efecto, las pruebas allegadas del respectivo proceso penal permiten establecer que el detective especial del DAS, señor Germán Cuéllar Manrique, retiró de los parqueaderos de esa institución los días previos al desaparecimiento y muerte de las citadas víctimas, el vehículo tipo taxi, de placas SFP 121 de propiedad de esa misma entidad; posteriormente, el día 23 de marzo de 1994, ese mismo vehículo fue encontrado en la vía Medellín-Bogotá y fue conducido a las instalaciones del DAS en Bogotá; en el interior de dicho vehículo se encontraron abundantes manchas de sangre y cabellos.

De acuerdo con el experticio grafológico practicado a los libros de minuta de control de entrada y salida vehicular del DAS, se pudo concluir que para la época de los acontecimientos éstos habían sido alterados, concretamente respecto del registro del vehículo de placas SFP 121; asimismo, en el proceso penal se estableció que el señor Germán Cuéllar Manrique fue observado por el Jefe de turno de seguridad del DAS en la garita de control vehicular tratando de revisar los libros de minuta.

Por otro lado, el testimonio de la señora Fideligna del Carmen Rodríguez narró la forma en la cual su esposo, señor Rafael Gutiérrez Guarín (una de las víctimas), fue plagiado el día 18 de marzo de 1994 por cuatro hombres y una mujer, quienes lo obligaron a subir en un vehículo taxi de color amarillo; posteriormente, dicha declarante en diligencia de reconocimiento fotográfico logró identificar al mencionado detective especial del DAS, Germán Cuéllar Manrique, como una de las personas que participaron en el secuestro de su esposo.

Respecto del vínculo con el servicio, se tiene que el señor Cuéllar Manrique, en su calidad de detective especial del DAS hacía parte de un grupo de investigadores y funcionarios de esa institución, conformado para adelantar labores de inteligencia tendientes a lograr el rescate de la señora Doris Janeth Roldán Novoa, plagiada en el mes de septiembre de 1993, por un grupo de insurgencia, del cual presuntamente hacían parte las víctimas. Cabe resaltar que dicho objetivo de rescate finalmente se logró.

De igual forma se tiene que como consecuencia de dichos actos criminales se iniciaron sendos procesos disciplinarios y penales en contra del referido agente y de sus compañeros del grupo de investigadores y funcionarios del DAS que participaron en dicho operativo de rescate; así pues, en el proceso penal el señor Germán Cuéllar Manrique fue condenado a pagar una pena de cincuenta (50) años de prisión y multa de trescientos (300) salarios mínimos, al haber sido declarado responsable de los delitos de homicidio, secuestro extorsivo y concierto para secuestrar, en perjuicio de las citadas víctimas; amén de que por esos mismos hechos fue destituido de la entidad demandada mediante Resolución 2125 de 6 de septiembre de 1994.

Todo lo anterior permite concluir que el señor Cuéllar Manrique en compañía de otros detectives del DAS se encontraban en ejercicio activo del servicio e invocando tal condición y fue, precisamente, esa condición la que efectivamente les permitió detener ilegalmente y poner en estado de indefensión a las víctimas para posteriormente ultimarlos, como desenlace fatal de esa cadena de actos criminales.

Así las cosas, resulta claro entonces que la responsabilidad de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS se ve comprometida, por cuanto los anteriores medios probatorios recaudados en el proceso señalan que los secuestros, torturas y posterior homicidio de los señores Julio Edgar Galvis Quimbay, Rafael Enan Lora y Aidé Malaver Salamanca, fueron perpetrados por agentes de esa institución, luego de que tales víctimas hubieran sido plagiadas y mientras estaban en completo estado de indefensión (amordazados y atados de pies y manos), todo esto con el propósito de obtener información que permitiera la ubicación y rescate de una persona secuestrada, lo cual finalmente se obtuvo.

Las circunstancias y los móviles de tales actos criminales en perjuicio de las mencionadas víctimas, resultan desde cualquier punto de vista contradictorios, desproporcionados e ilegales, por decir lo menos, toda vez que para amparar el derecho a la libertad de una persona secuestrada, se perpetraron algunos de los más censurables y execrables crimines contra la humanidad, cuales son el secuestro, la tortura y el homicidio con sevicia, poniéndose éstos otrora servidores de la sociedad en un lugar mucho más bajo que los mismos delincuentes que ellos pretendían perseguir.

En efecto, con el propósito de obtener información que permitiera la ubicación y liberación de una persona secuestrada, se inflingieron graves dolores y sufrimientos físicos y psicológicos a las víctimas, lo cual no es otra cosa que cometer tortura. Al respecto el artículo 1º de la convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, dispone:

“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.

“El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.

En similares términos, la convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura define esta en su artículo 2º, como:

“[...] todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.

En el presente caso, si bien las víctimas podían ofrecer peligro para la comunidad, dada su presunta participación en el secuestro de una persona, no por ello merecían que se les inflingieran torturas y se les impusiera la pena de muerte ni cualquier otro castigo que atentara contra su existencia y/o dignidad, menos aún cuando a la ejecución de tales hechos se procedió de manera extrajudicial y con total desconocimiento del derecho fundamental del debido proceso, por cuanto sólo corresponde al juez competente, después de examinar la conducta del sindicado, decidir si hay lugar, o no, a imponer alguna de las penas consagradas en el ordenamiento jurídico y en modo alguno a la Fuerza Pública, pues no debe olvidarse que los detenidos gozan de derechos consagrados no solamente en la Carta Política y en los tratados internacionales de derechos humanos de los cuales el Estado colombiano hace parte, sino también en los normas reglamentarias establecidas para la Fuerza Pública. En efecto, en el artículo 141 de la Resolución 9960 de 13 de noviembre de 1992 se establecen los preceptos relacionados con la conducta que deben asumir los agentes del orden para con los retenidos:

“1. No hacer uso de la fuerza o de las armas innecesariamente o en forma imprudente”.

“2. Entregar al detenido capturado a la autoridad competente.

“3. El detenido está bajo la exclusiva responsabilidad de quien tiene el encargo de su custodia o traslado.

“4. Registrar al individuo minuciosamente, el policía debe estar siempre en condiciones ventajosas para repeler cualquier agresión con seguridad y energía.

“(...)(...).

“6. Si la persona no ofrece peligrosidad hacer el traslado, lo más discretamente posible.

“7. Si se trata de menores, mujeres, ancianos o enfermos, guardar todas las consideraciones que merecen, sin descuidar las medidas de seguridad.

“8. Salvo lo dispuesto en la ley sobre régimen carcelario, las armas de fuego solo pueden emplearse contra fugitivos cuando éste las use para facilitar o proteger su fuga”.

Tal actuación criminal desplegada por los agentes del DAS en este caso en particular constituye, sin lugar a dudas, además de una censurable e ilustrativa falla del servicio flagrante, una trasgresión particularmente grave de derechos humanos, dado que tales derechos en cuestión (vida, libertad, integridad) hacen parte integral del jus cogens, lo cual significa que su garantía y respeto no puede ser sometido a convención que implique el límite o restricción por parte de los Estados o sujetos de derecho internacional, comoquiera que los mismos han sido entendidos como parte del bagaje cultural universal de la humanidad, lo cual supone su respeto y garantía irrestricta(7).

Dichas normas del jus cogens han sido acogidas por diversos convenios internacionales de los cuales el Estado colombiano hace parte y comprenden tanto las normas de Derechos Humanos(8), como las normas del derecho internacional humanitario(9) y, más recientemente, las normas del Derecho Penal Internacional(10), las cuales, en su conjunto, consagran un catálogo de preceptos normativos tendientes a prohibir y castigar cualquier atentado contra la vida, la integridad, la libertad y la igualdad, todo lo cual se traduce en últimas en las obligaciones de respeto, garantía y efectividad del Estado para con la dignidad del ser humano(11).

Ahora bien, dados los supuestos fácticos que rodean el asunto objeto de análisis, resulta pertinente precisar el contenido y alcance de los parámetros que respecto de la prohibición absoluta de la tortura y de la protección del derecho a la vida se han esbozado tanto en la jurisprudencia internacional como interna.

Sobre las implicaciones de índole personal, familiar, social y la prohibición absoluta de todas las formas de tortura, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

“La práctica de la tortura, en toda su perversión, no se limita a los padecimientos físicos infligidos a la víctima, busca el aniquilamiento de la víctima en su identidad e integridad. Causa disturbios psicológicos crónicos, que se prolongan indefinidamente en el tiempo, discapacitando la víctima a seguir viviendo normalmente como antes. Agrava su vulnerabilidad, causa pesadillas, genera pérdida de confianza en los demás, hipertensión y depresión. Así han unánimemente manifestado varios peritajes al respecto, rendidos ante esta Corte en distintos casos a lo largo de los últimos años. Un torturado en la cárcel pierde la dimensión del espacio y del propio tiempo.

“Aún más, la práctica de la tortura (sea para obtener confesión o información o para generar un temor social), genera una carga emocional desintegradora que se transmite a los familiares de la víctima, que, a su vez, la proyectan en las personas de su convivencia. La práctica generalizada de la tortura, aunque ocurrida dentro de las cárceles, termina por contaminar todo el tejido social. La práctica de la tortura deja secuelas no solamente en los victimados por ella, sino en amplios sectores del medio social afectado. Genera daños psicosociales y, en determinadas circunstancias, puede llevar a una verdadera descomposición social.

“(...) Parecen, así, verdaderamente espantosos los intentos contemporáneos, de los dueños del poder y sus cooptados subservientes, de relativizar la prohibición de la tortura en ciertas circunstancias, como el combate al narcotráfico y la llamada “guerra contra el terrorismo”(12). En momento oportuno ha advertido la Corte Interamericana, tanto en la reciente sentencia en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú (del 08.07.2004, párrs. 111-112), como en la presente sentencia en el caso de Tibi versus Ecuador, que:

“Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del jus cogens. La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, `lucha contra el terrorismo' y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”(13).

En relación con la protección del derecho a la vida por parte de las autoridades pertenecientes a los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos(14), la jurisprudencia de ese mismo tribunal internacional ha manifestado:

“La Corte ha establecido que el derecho a la vida juega un papel fundamental en la convención americana por ser el presupuesto esencial para la realización de los demás derechos. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. La observancia del artículo 4º, relacionado con el artículo 1.1. de la convención americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción. En razón de lo anterior, los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad”(15).

Ya esta Sala del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la sola conducta delictiva de una persona no le da derecho a los miembros de los cuerpos armados del Estado para quitarle la vida. Al respecto, en sentencia del 10 de abril de 1997 (Exp. 10.138) expresó:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado.

“En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado tomás y valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo.

“La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”.

“La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta.

“Más recriminable resulta, si ello es posible, que a la ejecución sumaria se le agregue la distorsión de la realidad con artimañas y montajes que pretenden justificar, en este caso afortunadamente en vano, el asesinato”(16).

En casos como el presente, en los cuales se demuestra una abierta violación tanto a los derechos humanos, como al derecho internacional humanitario y evidentemente al principio constitucional consagrado en el artículo 2º superior(17), esta Sala se ha pronunciado con palabras y pensamientos que hoy nuevamente se reiteran, en efecto, en sentencia del 20 de septiembre de 1990, se dijo:

“No hay, pues, espacio para la duda, en la materia que se estudia. La demandante Omaira Gomez Hoya fue víctima de atropellos sexuales por parte de veintidós (22) soldados al servicio de las fuerzas armadas, que con su conducta violaron la normatividad constitucional que obliga a defender la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Ese comportamiento antijurídico concreta un mal funcionamiento del servicio, lo que explica que la falla invocada, en el caso en comento, sea Incuestionable. Desde el punto de vista filosófico, la Sala se encuentra frente a un verdadero atentado a la dignidad de la persona humana, que degrada nuestra civilización y deshonra más a sus autores que a la víctima misma. Olvidaron los soldados que tan mal procedieron, que ella es intangible, y que todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla. Estos deben por lo tanto, promover todas las condiciones que la hagan posible, y deberán remover los obstáculos que impidan su plenitud. Los jueces de la República cumplimos con nuestros deberes, imponiendo las sanciones de ley, pero convencidos de que la enfermedad necesita ser atacada mediante un proceso largo, continuado e intenso de educación de los servidores del Estado, que no pueden seguir viendo a sus semejantes como cosas sino como personas, con todo el mensaje que se recoge en el concepto. En esta materia vale recordar que tratadistas como Federico de Castro, citado por Jesús González Pérez en su obra la dignidad de la persona, enseñan que no debe dudarse en catalogar entre los principios generales del derecho tradicionales, el de la preeminencia de la dignidad humana, con todas las consecuencias que ello comporta en el ordenamiento jurídico. Realidades como la que se estudia, hacen recordar el pensamiento de Unamuno que hablaba de los “feroces choques de nuestros días”, que “están despojando de su personalidad, de su civilidad, de su historicidad a los hombres que luchan, y nos ponen al descubierto las reses que hay dentro de ellos, los hombres cosas”(18).

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 5 de octubre del 2000, en cuanto declaró la responsabilidad de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por los hechos materia de este asunto, así como la condena por concepto de perjuicios morales, dado que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la entidad demandada respecto de los hechos materia del presente asunto.

Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la entidad demandada, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en materia de perjuicios morales, puesto que en relación con este último aspecto específico —consecuencial de la declaratoria de responsabilidad—, la parte apelante nada señaló y menos argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis.

De igual forma, debe precisarse que por tratarse de la apelación presentada por la parte demandada, no es posible pronunciarse sobre las declaraciones y condenas pronunciadas respecto de los llamados en garantía, por lo cual ese es un punto de la litis que ha quedado consolidado con la sentencia de primera instancia.

No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del tribunal en cuanto la condena impuesta lo fue en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues en lo que se refiere a la cuantía de las indemnizaciones por perjuicios morales, debe recordarse que de acuerdo con lo expresado en sentencia del 2001(19), esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(20).

4. Justicia restaurativa(21).

2.4.1. Medidas de satisfacción.

Respecto de esta forma de reparación, la Sala en casos como el presente, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por graves violaciones a los derechos humanos, ha dado completa aplicación a los artículos 16 de la Ley 446 de 1998(22) y 8 de la Ley 975 de 2005(23). Al respecto se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el juez de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), mediante la adopción de medidas o disposiciones de otra naturaleza, como las ya enunciadas, entre otras.

“Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (CPC., art. 305)(24), toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran —incluida la rama judicial del poder público—, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo.

“Por ende, el principio de reparación integral cobra mayor fuerza en aquellos eventos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo, debe decidir asuntos relacionados con presuntos desconocimientos de las garantías fundamentales del ser humano, por cuanto en tales supuestos el ordenamiento jurídico interno e internacional, lo dota de una serie de herramientas e instrumentos para procurar el restablecimiento de los derechos.

“La anterior óptica no implica, en ningún sentido, el desconocimiento de los postulados de índole procesal trazados por el legislador, sino que, por el contrario, representa la correcta y adecuada armonización de las reglas jurídicas del sistema interno, con los principios y normas que protegen al ser humano a nivel internacional, la mayoría de las cuales, han sido suscritas y ratificadas por Colombia”(25).

En ese mismo sentido, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 26 de marzo del 2009, precisó:

“Como se desprende de los anteriores planteamientos, es posible formular algunos lineamientos en relación con el principio de reparación integral en Colombia:

i) En todo proceso en el que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, será posible deprecar medidas de reparación integral, con miras a que se restablezca el statu quo preexistente a la producción del daño.

En consecuencia, siempre será posible que en las demandas de reparación directa los demandantes formulen pretensiones dirigidas o encaminadas a la reparación in integrum del perjuicio, incluso reparaciones in natura. No obstante, en estos supuestos, el juez estará siempre vinculado por el principio de congruencia procesal y de la no reformatio in pejus.

ii) Cuando se trate de graves violaciones a derechos humanos, el juez cuenta con la facultad de decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa (correctiva), encaminadas a la satisfacción y el restablecimiento del derecho o derechos lesionados. Así las cosas, en estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo no puede estar limitado, en modo alguno, por los principios procesales antes mencionados, puesto que constituye un imperativo categórico que prevalece sobre las citadas garantías, el hecho de garantizar una reparación integral del perjuicio”(26).

Con fundamento en los anteriores lineamientos jurisprudenciales, la Sala aborda el análisis correspondiente a las medidas de satisfacción, simbólicas, o conmemorativas que sea necesario imponer en el caso concreto, con miras a garantizar una armoniosa reparación del daño sufrido por los demandantes.

Comoquiera que el daño antijurídico imputable a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es constitutivo de una grave violación tanto de derechos humanos, como del derecho internacional humanitario, con apoyo en la jurisprudencia trazada por la corporación y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(27), se dispondrán las siguientes medidas de satisfacción dirigidas a garantizar el principio de justicia restaurativa:

— Tanto la parte resolutiva, como el acápite de esta sentencia denominado “La imputación del hecho dañoso demandado al Estado”, serán publicados en una cartelera ubicada en un lugar de acceso al público y visible de la sede principal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la ciudad de Bogotá D.C.,(28) así como en la página web de esa entidad, por el término de seis (6) meses, de tal forma que los servidores públicos y todas las personas que visiten esas instalaciones y la pagina web del DAS, tengan la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

— El director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS realizará un acto solemne de presentación de excusas públicas a los familiares de las víctimas directas del presente caso, el cual deberá contener, además, un reconocimiento expreso de responsabilidad administrativa por los hechos que dieron origen a la presente acción; para la realización de dicho acto solemne se deberá citar con prudente anticipación a distintos medios de comunicación nacional (radio, prensa, televisión, etc.). La programación del aludido acto solemne (fecha, lugar y hora) también deberá ser informada al Consejo de Estado con al menos (20) días de anticipación, con el propósito de que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo decida, si a bien lo tiene, hacer presencia en esa diligencia a través de uno o varios de los integrantes de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

4.2. Garantías de no repetición(29).

Comoquiera que el presente asunto desborda tanto la órbita del derecho subjetivo de las víctimas directas, las cuales fueron objeto de secuestro, de tortura y de homicidio, como también de la angustia, el miedo y el dolor que padecieron y padecen sus familiares, se torna necesario decretar medidas de carácter administrativo tendientes a garantizar la no repetición de tales violaciones; lo anterior en aras de proteger la dimensión objetiva de los derechos antes precisados, máxime si se tiene en cuenta la magnitud del fenómeno de víctimas por agentes estatales que afecta y agobia al país desde hace décadas.

En relación con la dimensión objetiva del daño, la Corte Constitucional ha puntualizado(30):

“(...) Improcedencia de la acción de tutela por la carencia actual de objeto.

“3. En este lugar, estima la Sala pertinente referirse a la improcedencia de la tutela por la carencia actual de objeto y, en esa misma línea, explicar por qué si bien es cierto en el caso concreto se verificó carencia actual de objeto, la Corte puede pronunciarse y es competente para amparar la dimensión objetiva de los derechos conculcados así como para establecer las respectivas medidas de protección. En varias ocasiones ha dicho la Corte Constitucional que en aquellas contingencias en las cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o violación de derechos constitucionales fundamentales han cesado, desaparecen o se superan, deja de existir objeto jurídico respecto del cual la o el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna por cuanto el propósito de la acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias “la orden que profiera el [o la] juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación”(31).

“(...) 6. Como se desprende de los hechos relatados en los antecedentes de la presente sentencia, la muerte del niño se presentó cuando se tramitaba la primera instancia, razón por la cual prima facie la Corte tendría que confirmar el fallo revisado por carencia actual de objeto. No obstante, a partir de las pruebas y de las circunstancias que obran en el expediente puede deducirse que en el caso sub judice se produjo un desconocimiento, protuberante, de derechos constitucionales fundamentales. De una parte, se violaron los derechos del niño a la salud, a la vida, a la dignidad y a la integridad personal.

“Dado que por vía de tutela ya no resulta factible proteger la dimensión subjetiva de los derechos desconocidos, adquiere importancia la necesidad de amparar su dimensión objetiva y, de esta manera, contribuir a realzar la trascendencia que tienen los derechos constitucionales en el ordenamiento jurídico colombiano —en especial los derechos fundamentales de los niños y de las niñas— y las obligaciones que respecto de la garantía de protección de estos derechos radican en cabeza de las autoridades estatales tanto como de los particulares, especialmente cuando esos últimos se encuentran comprometidos con la prestación de servicios públicos —verbigracia, educación y salud—. Por consiguiente, en el caso concreto debe la Sala proceder a revocar la sentencia de única instancia y a impartir las órdenes tendientes a proteger la dimensión objetiva del derecho constitucional a la salud y de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas.

“7. Ahora bien, en relación con la reparación de aquellas lesiones derivadas de la afectación de la dimensión subjetiva de los derechos de la madre, se abstendrá la Sala de establecer en la presente sentencia lo referente a si en el caso concreto se presentó o no responsabilidad civil, penal, ética, médica o de cualquier otra índole. Estos asuntos deben ser resueltos en las instancias competentes. Como se sabe, en sede de tutela se busca evitar el desconocimiento del derecho y cuando ello no resulta factible, por cuanto el daño se ha consumado —como ocurrió en el caso bajo examen— entonces debe protegerse la dimensión objetiva de los derechos violados. No se busca, por consiguiente, reparar el daño que como tal sufre el sujeto con ocasión del desconocimiento de sus derechos constitucionales —para efectos de lo cual existen las acciones pertinentes por la vía ordinaria—. Se pretende, más bien, evitar que estas situaciones de violación protuberante y generalizada de derechos se repitan adoptando medidas que, en suma, pretenden la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

“Por lo anterior, la Sala destacará en la presente sentencia la dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales, en general, y subrayará, en particular, el estrecho nexo existente entre la efectividad del derecho constitucional a la salud así como entre la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales de los niños y de las niñas y la necesidad de que el Estado —y los particulares comprometidos con la debida realización de tales derechos— desplieguen un conjunto de actuaciones, tareas o actividades orientadas a garantizar las condiciones de posibilidad para que estos derechos gocen de plena protección” (negrillas adicionales).

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha señalado:

“En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva de un derecho, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea restablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso sólo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral. En efecto, la jurisprudencia de la corporación ha precisado que si existe una colisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero en cuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación, y garantías de no repetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales sí está amparado por los citados principios del proceso que tienden a garantizar el derecho de defensa del demandado.

Definido el anterior panorama, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre el particular ha delineado para precisar que, en aquellos eventos en los que sea evidente la alteración grave de un derecho de la persona, es posible que se adopten medidas distintas a la indemnización de perjuicios, todas ellas encaminadas a operar como factores de justicia restaurativa, esto es, como instrumentos que propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado(32)(negrillas adicionales).

Con fundamento en lo anterior, la Sala a partir de sus pronunciamientos recientes, así como con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, considera que en eventos como el presente —en los cuales se desbordó la esfera o dimensión subjetiva de los derechos conculcados, dada su magnitud, anormalidad y excepcionalidad—, el juez contencioso administrativo no puede ser indiferente, so pena de entender el derecho de la reparación como una obligación netamente indemnizatoria, cuando lo cierto es que una de las funciones modernas de la responsabilidad es la preventiva(33).

Ahora bien, en relación con las medidas de justicia restaurativa tendientes a la reparación integral del daño como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por las graves violaciones a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario, la Sala considera necesario precisar que las mismas no tienen el carácter de sancionatorias, sino de compensatorias; su naturaleza y su monto obedecen a las circunstancias particulares de cada caso concreto, esto es al daño causado en sus diversas modalidades (material e inmaterial), las mismas no implican enriquecimiento alguno para la víctima o sus sucesores y guardan relación con las violaciones declaradas en la sentencia; también se convierte en obligación de carácter positivo que la entidad cuya responsabilidad hubiere sido declarada debe adoptar para asegurar que los hechos lesivos no se repitan.

En el caso concreto, según se probó, agentes de la entidad demandada perpetraron secuestro extorsivo, tortura y homicidio agravado, lo cual deviene en una grave y múltiple violación de derechos humanos y del derecho internacional humanitario en perjuicio de las víctimas, lo cual afectó, de manera substancial, la dimensión objetiva de tales derechos (vida, libertad, integridad, dignidad, etc), razón por la cual en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de la siguiente medida:

Como garantía de no repetición, se ordenará a la entidad demandada Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS que con el contenido de la parte resolutiva y del acápite de esta sentencia denominado “La imputación del hecho dañoso demandado al Estado”, elabore una circular que debe llevar la firma del director del DAS, para que sea enviada y entregada a cada uno de los funcionarios que laboran en la entidad y que operan en las diferentes sedes que integran esa entidad en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan y/o generan conductas o actuaciones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones vuelvan a repetirse. El valor de la impresión, sus copias, su distribución y divulgación será asumido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Supervisión de cumplimiento de la sentencia.

El director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS deberá remitir dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, un informe detallado sobre el cumplimiento de las condenas extrapatrimoniales aquí impuestas, en el cual se deberá adjuntar copia de cada uno de los textos que fueron insertados y publicados en las carteleras y en la página web del DAS, así como un registro fílmico y/o fotográfico donde se deje constancia del lugar donde se ubicaron los mismos. Igualmente, se deberá adjuntar copia de la circular enviada por el director del DAS a los funcionarios de las diferentes dependencias de esa entidad que operan en el país, con copia de la guía de envío y constancia de recibo del director de cada una de las sedes correspondientes.

5. Condena en costas.

Habida cuenta de que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 5 de octubre de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

1) DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia del secuestro, tortura y homicidio de que fueron víctimas los señores Julio Edgar Galvis Quimbay, Rafael Enan Lora Mendoza y Aidé Malaver Salamanca, en las circunstancias descritas en la parte considerativa de esta sentencia.

2) En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pagar, por daño moral, a favor de las siguientes personas y por los montos establecidos a continuación:

Gustavo Galvis (padre de Julio Edgar Gálvis Quimbay) 100 SMMLV
Mercedes Quimbay de Galvis (madre de Julio Edgar Gálvis Quimbay) 100 SMMLV
Bertha Cecilia Ardila Garzón (compañera permanente de Julio Edgar Galvis Quimbay) 100 SMMLV
José Higuinio Lora (padre de Enan Lora Mendoza) 100 SMMLV
Lila Margoth Mendoza de Lora (madre de Enan Lora Mendoza) 100 SMMLV
Gloria Inés Restrepo Ochoa (esposa de Enan Lora Mendoza) 100 SMMLV
José Álvaro Malaver Castiblanco (padre de Aidé Malaver Salamanca) 100 SMMLV
Salomé Salamanca (madre de Aidé Malaver Salamanca) 100 SMMLV

3) CONDÉNASE a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a la reparación integral de la violación de los derechos humanos de los mencionados demandantes, para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberá adoptar la siguiente medida de naturaleza no pecuniaria:

3.1. Tanto la parte resolutiva, como el acápite de esta sentencia denominado “La imputación del hecho dañoso demandado al Estado”, serán publicados en una cartelera ubicada en un lugar de acceso al público y visible de la sede principal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en la ciudad de Bogotá, D.C., así como en la página web de esa entidad, por el término de seis (6) meses, de tal forma que los servidores públicos y todas las personas que visiten esas instalaciones y la pagina web del DAS, tengan la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

3.2. El director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS realizará un acto solemne de presentación de excusas públicas a los familiares de las víctimas directas del presente caso, el cual deberá contener, además, un reconocimiento expreso de responsabilidad administrativa por los hechos que dieron origen a la presente acción; para la realización de dicho acto solemne se deberá citar con prudente anticipación a distintos medios de comunicación nacional (radio, prensa, televisión, etc.). La programación del aludido acto solemne (fecha, lugar y hora) también deberá ser informada al Consejo de Estado con al menos (20) días de anticipación, con el propósito de que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo decida, si a bien lo tiene, hacer presencia en esa diligencia a través de uno o varios de los integrantes de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

3.3. Como garantía de no repetición, se ordenará a la entidad demandada Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS que con el contenido de la parte resolutiva y del acápite de esta sentencia denominado “La imputación del hecho dañoso demandado al Estado”, elabore una circular que debe llevar la firma del director del DAS, para que sea enviada y entregada a cada uno de los funcionarios que laboran en la entidad y que operan en las diferentes sedes que integran esa entidad en el país, con el propósito de que se instruya acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan y/o generan conductas o actuaciones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones vuelvan a repetirse. El valor de la impresión, sus copias, su distribución y divulgación será asumido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

3.4. El director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS deberá remitir dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, un informe detallado sobre el cumplimiento de las condenas extrapatrimoniales aquí impuestas, en el cual se deberá adjuntar copia de cada uno de los textos que fueron insertados y publicados en las carteleras y en la página web del DAS, así como un registro fílmico y/o fotográfico donde se deje constancia del lugar donde se ubicaron los mismos. Igualmente, se deberá adjuntar copia de la circular enviada por el director del DAS a los funcionarios de las diferentes dependencias de esa entidad que operan en el país, con copia de la guía de envío y constancia de recibo del director de cada una de las sedes correspondientes.

4) DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5) ORDÉNASE a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad DAS, repetir en contra de los señores Álvaro Yáñez Ramírez, Martín Sierra D’aleman y Germán Vicente Cuéllar Manrique, por la suma equivalente en pesos a trescientos (300) salarios mínimos para cada uno.

6) CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(3) Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, Expediente 26.261. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(4) Sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

(5) Sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789, y sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9.666) y del 29 de enero de 2009 (Exp. 16.975), entre otras.

(6) Las indagatorias rendidas en el proceso penal no serán valoradas en esta instancia, pues las mismas no se practican bajo la gravedad de juramento. Al respecto, la Sala ha sostenido:

“En relación con la indagatoria... practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración..., dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio”. Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, Expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, Expediente 13.254.

(7) “El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviniente, al señalar que “[s]i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El jus cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales.

“En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados”. En Corte IDH, condición jurídica y derechos de los inmigrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003.

(8) En particular, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles y degradantes, la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, los principio relativos a una eficaz, prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y la convención interamericana contra el terrorismo, entre otros convenios.

(9) ART. 3º—Común a los cuatro convenios de Ginebra y Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra.

(10) La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, la convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de los crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998 por la conferencia diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998.

(11) En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “las normas relativas a los derechos humanos hacen parte del gran grupo de disposiciones de Derecho Internacional General, las cuales son reconocidas como normas de [j]us cogens, razón por la cual, aquellas son inderogables, imperativas [...] e indisponibles” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de mayo de 2010, pág. 68.

(12) “Para este fin hay convenciones internacionales, que hay que aplicar, para combatir estos males dentro del derecho. Aquellos intentos (de los autoproclamados “realistas”) ignoran más de un siglo de evolución del derecho, y muestran el camino de vuelta a la barbarie. Como bien señaló Jean Pictet, de modo visionario, - si no profético, - ya en 1966, “sería un paso desastrosamente retrógrado para la humanidad intentar luchar contra el terrorismo con sus propias armas”. J. Pictet, The Principles of International Humanitarian Law, Geneva, ICRC, 1966, pag. 36. - Para un ejemplo reciente de la actual y alarmante desconstrucción del derecho (inclusive en la tierra del habeas corpus, del due process of law y la presunción de inocencia), en medio a la aparente indiferencia o inconciencia de los círculos jurídicos en tantos países, cf.: "Antiterrorisme: une cour de Londres légitime des ‘preuvesobtenues sous la torture”, in Le Monde, Paris, 14.08.2004 (a propósito de "pruebas" obtenidas en interrogatorios de diez detenidos extranjeros efectuados en la base norteamericana de Guantánamo, y de la derogación por el Reino Unido del artículo 5º de la Convención Europea de Derechos Humanos)”.

(13) Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado del juez Antônio Augusto Cançado Trindade. sentencia del 7 de septiembre de 2004, Caso Tibi Vs. Ecuador.

(14) En ese mismo sentido, el comité de derechos humanos, creado por el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Naciones Unidas, ha señalado:

“[l]a protección contra la privación arbitraria de la vida, que es explícitamente exigida por el tercer párrafo del artículo 6.1. [del Pacto internacional de derechos civiles y políticos] es de suprema importancia. El comité considera que los Estados partes deben tomar medidas no sólo para prevenir y castigar la privación de la vida [causada por] actos criminales sino también para prevenir los homicidios arbitrarios [cometidos por] sus propias fuerzas de seguridad. La privación de la vida por autoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad. En consecuencia, [el Estado] debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en las cuales [una persona] puede ser privada de su vida por tales autoridades” (comité de derechos humanos de Naciones Unidas, comentario general 6/1982, párr. 3 y cfr. también comentario general 14/1984, párr. 1).

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre de 1999. Caso de la masacre de Pueblo Bello, Caso del Penal Castro Castro, Caso Vargas Areco y Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia de 4 de julio de 2007.

(16) Posición jurisprudencial reiterada también en la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de enero de 2009, dentro del Expediente 16.975.

(17) “... Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 1990, Expediente: 6085. C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

(19) Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente: 13.232-15.646. C.P. Alier Hernández Enríquez.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646. M.P. Alier E. Hernández Henríquez.

(21) En similares términos puede consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 18.436, en aquella oportunidad la Sala declaró la responsabilidad del Estado por el desplazamiento de varias familias de campesinos en los municipios de Pelaya, La Gloria y Talameque (Cesar) y, en consecuencia, condenó al Estado al pago de los perjuicios morales y materiales a favor de las víctimas, así como la adopción de diversas medidas de justicia restaurativa.

(22) “A través de la cual se expidieron normas sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, el artículo en mención preceptúa:

“ART. 16.—Valoracion de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales (se resalta).

(23) “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” dicha disposición legal establece:

“El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

“Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

“La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

“La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

“La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

“Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

“Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

“La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática” (se resalta).

(24) La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

(25) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 20 de febrero de 2008, Expediente 16996 y del 26 de marzo de 2009, Expediente 17.794, M.P. Enrique Gil Botero, ver también, sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 18.436.

(26) Ibídem.

(27) Al respecto la CRIDH, ha señalado que “[e]l daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas. No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede, para los fines de la reparación integral a las víctimas, ser objeto de compensación, y ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero que el tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales como la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir, que tengan como efecto la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de su dignidad y el consuelo de sus deudos” (se resalta). Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias dictadas dentro de los casos “Masacre de Mapiripán”, párr. 211, y “Masacres de Ituango”, párr. 383, ambas contra el Estado colombiano.

(28) “La jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia constituye per se una forma de reparación”. En Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias caso Baldeón García, párr. 189; Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa, párr. 220; y Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr. 309, entre muchas otras.

(29) Esta es la denominación que de manera generalizada le ha dado la doctrina, la cual, como es obvio, nada tiene que ver con las acciones de “repetición” cuyos objeto, alcance y procedimiento resultan disímiles por completo; se trata pues de instituciones jurídicas que de ninguna manera pueden equipararse y ni siquiera asociarse aunque se valen de un lenguaje común. Acerca de la garantía de no repetición, a la que se alude en la presente providencia, se ha hecho referencia dentro del siguiente contexto: “En cuanto a la obligación de no repetición: El Estado está obligado, “en virtud de los deberes generales de respetar los derechos y adoptar disposiciones de derecho interno (arts. 1.1. y 2º de la Convención) a adoptar las medidas necesarias para asegurar que violaciones como la que han sido declaradas en la presente sentencia no se producirán de nuevo en su jurisdicción”. Este deber casi siempre aparece expresado en la parte de la sentencia relativa a las reparaciones, porque de cierta manera es una forma de reparación “erga omnes”, ya que se ordena en beneficio de todas las personas que se encuentran dentro de la jurisdicción del Estado. Este deber de no repetición se desprende directamente de las obligación de garantizar los derechos contenida en el artículo 1.1. de la CADH, por lo tanto no es esencial que la Corte interamericana lo reafirme en las reparaciones, el Estado debe tomar por iniciativa propia todas aquellas medidas necesarias para que los hechos violatorios no se vuelvan a repetir en su territorio, en virtud de la obligación contenida en el mencionado artículo 1.1. y del principio Pacta Sunt Servanda contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados”. Pizarro Sotomayor Andrés y Méndez Powell Fernando, Manual de derecho internacional de derechos humanos, primera Ed., Universal Books, Ciudad de Panamá, 2006, pág. 28.

(30) Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.

(31) Corte Constitucional. Sentencia T-519 de 1992, reiterada entre otras en las sentencias T-100 de 1995; T-201 de 2004; T-325 de 2004; T-523 de 2006.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 18.364, M.P. Enrique Gil Botero.

(33) Cfr. Ibídem.