Sentencia 199501699 de 7 de octubre de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 250002326000199501699-01 (17.936)

Actor: Sociedad Pronto Car Limitada

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Ref.: Acción contractual

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera.

En la sentencia apelada, que, previo el estudio correspondiente, será modificada por los motivos que se expondrán en la parte considerativa, se decidió:

“PRIMERO. Declárese nula la Resolución 05493 de 19 de mayo de 1995 y 07975 de agosto 1º de 1995, por la cual el Ministerio de Defensa impuso una multa al contratista y confirmó la decisión.

“SEGUNDO. Como consecuencia se ordena a la demandada, que en (sic) evento de haber sido cancelada la multa se proceda a su reintegro por el valor actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

“TERCERO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.”

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 7 de diciembre de 1995, por la sociedad Pronto Car Ltda. —en adelante también solo Pronto Car—, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional —en adelante también el Ministerio—, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA, en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

Primera.—Que se declare la nulidad de la Resolución 05493 de 19 de mayo de 1995, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual impuso a Pronto Car Ltda. multa en dólares de US $ 50.908.50 y por carga, transporte y bodegaje multa en pesos de $ 18.000.000.oo, e igualmente la de la Resolución 07975 de 1º de agosto de 1995 por la cual negó la reposición de la resolución primeramente nombrada y la confirmó en todas sus partes.

Ambas resoluciones fueron oportunamente notificadas a mi representado y quedó agotada la vía gubernativa.

Segunda.—Que se declare inaplicable por estar viciada de nulidad absoluta, la cláusula décima quinta-multas del contrato de compraventa Nº 068 de CEITE/94.

Tercera.—Que se declare que Pronto Car Limitada no está obligada a pagar la multa impuesta por las resoluciones antedichas.

Cuarta.—Se ordene el pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que la multa se haya hecho efectiva y en costas y agencias en derecho”.

2. Los hechos.

Los hechos narrados por el actor en la demanda son los siguientes:

2.1. Que el 24 de diciembre de 1994 se suscribió el contrato Nº 068-CEITE/94 entre el Ministerio de Defensa Nacional y la firma Pronto Car Ltda., para la adquisición de 30 automóviles Sonata GL 2.0 Inyección SOCH por un valor de US$ 339.390,oo de los Estados Unidos de América, adicionado con el valor de “manejo de carga de bodegaje, costo de transporte y seguro” por 120.000.000,oo, y con un plazo de ejecución de 90 días calendario, a partir de la aprobación de la garantía única, lo que acaeció el 30 de diciembre de 1994.

2.2. Que Pronto Car Ltda. cumplió con todos los requisitos necesarios para importar los citados vehículos de Corea, con su fabricante Hyundai Motor Company, quien inicialmente admitió enviarlos dentro del plazo pactado, pero luego le manifestó que, por dificultades en la producción, no podía cumplirlo, razón por la cual calculó la llegada de ellos a puerto colombiano el 23 de abril de 1995 para 14 vehículos y los 16 restantes para dentro de 40 días.

2.3. Que, por lo expuesto en precedencia, Pronto Car Ltda. solicitó dos veces la prórroga de su contrato al Ministerio de Defensa Nacional, la primera el 21 de marzo de 1995 cuando el contrato se hallaba vigente, y la segunda el 4 de mayo de ese mismo año, no obstante lo cual el Ministerio las negó mediante oficios del 7 de abril y 16 de mayo de esa anualidad.

2.4. Que el 17 de abril de 1995, el contratista le informó al Ministerio de Defensa Nacional que los vehículos se encontraban en el Puerto de Buenaventura y que se debía proceder a su nacionalización, ante lo cual al día siguiente el Ministerio respondió que se habían iniciado los trámites de cancelación de los gastos por ese concepto y designado a la persona que se encargaría de su coordinación.

2.5. Que el 11 de mayo de 1995 remitió al Ministerio de Defensa Nacional los documentos relacionados con la importación de vehículos, tales como registros, declaración de aduana, acta de inspección e improntas.

2.6. Que el 6 de mayo de 1995 fueron entregados al Ministerio de Defensa Nacional los primeros doce vehículos y el 11 de mayo de ese año los dieciocho restantes, según consta en las actas de recepción 043 y 054.

2.7. Que el 19 de mayo de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional, le impuso multa, cuando ya se habían entregado la totalidad de los vehículos y sólo faltaba la nacionalización respectiva que era su obligación, además cuando el plazo se encontraba vencido.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante formuló contra los actos atacados los siguientes cargos:

3.1. Cargo primero: Violación de los artículos 83 de la Constitución Política y 28 de la Ley 80 de 1993.

A su juicio, se vulneró el principio de buena fe, porque, pese a haberse solicitado dos prórrogas debido al retraso en la producción del fabricante de los vehículos, el Ministerio resolvió negarlas y, además, impuso una multa cuando ya había recibido dichos bienes y se encontraba haciendo los trámites de nacionalización a su cargo, es decir, sancionó al contratista aunque cumplió con su obligación así haya sido con demora. Así mismo, se desconoció la igualdad y el equilibrio de las prestaciones y derechos del contrato, dado que el Ministerio acudió a nacionalizar los vehículos y los recibió sin observación o reclamo, pero, luego sancionó con una multa por incumplimiento al contratista.

3.2. Cargo segundo: Violación de los artículos 4º numeral 2º, y 14 de la Ley 80 de 1993.

En su criterio, la Ley 80 de 1993 introdujo un cambio sustancial en materia de estipulación de multas en los contratos del Estado, por cuanto las sometió íntegramente al derecho privado y les quitó los privilegios de imperio propio del derecho administrativo, en tanto, según su artículo 14, dejó de ser considerada como una cláusula excepcional. Así afirmó: “La consecuencia jurídica más importante de esta nueva ley, radica en la imposibilidad que tiene la administración para hacer uso de las prerrogativas propias del acto administrativo para decretar o imponer multas, pues debe someterse al derecho de los particulares y concretamente debe acudir al juez, para que declare el incumplimiento del contrato e imponga por lo mismo la multa o pena correspondiente…”.

Por lo anterior, considera que la cláusula décimo quinta del contrato que permite la imposición de multas está viciada de nulidad absoluta y, por ende, no podía ser utilizada válidamente por el Ministerio.

3.3. Cargo tercero: Violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Explicó que, aun cuando en gracia de discusión se pudiera aceptar el pacto de la estipulación de multas, en este caso la imposición de la multa se realizó no sólo después de cumplido el contrato, sino cuando se hallaba éste vencido, esto es, luego de terminada la relación negocial.

3.4. Cargo cuarto: Violación del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, del artículo 1603 del Código Civil y del artículo 83 de la Constitución Política.

Mencionó que la cláusula décima novena del contrato dispuso que si dentro de la ejecución del contrato se presentaban hechos de fuerza mayor o caso fortuito, u otros hechos fuera de su control, se libraba de responsabilidad al contratista. Así, enfatizó que la firma fabricante Hyundai Motor Company, avisó oportunamente al contratista que tenía dificultades en la producción de los automóviles Sonata Esa, información que hizo conocer al contratante el 21 de marzo de 1995, cuando solicitó la primera prórroga al plazo por 30 días, sin embargo, el Ministerio la negó; de manera que, agregó que al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, existió fuerza mayor para la entrega de los vehículos pues la falla en la fabricación y remisión oportuna a Bogotá, constituía una circunstancia imprevista para Pronto Car.

Concluyó entonces, que la entidad aplicó indebidamente la cláusula décimo novena, dado que según lo allí estipulado, el contratista se exime de responsabilidad cuando se presentan hechos de fuerza mayor o caso fortuito, razón por la cual no hubo mora en la entrega de los vehículos.

4. La oposición a la demanda.

Admitida la demanda en auto de 23 de mayo de 1996, la parte demandada la contestó oportunamente, aduciendo en su defensa que si bien es cierto la demandante realizó una solicitud de prórroga del plazo del contrato, la misma fue negada porque no acreditó el hecho imprevisto constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, razón por la cual no se exoneraba del cumplimiento de sus obligaciones.

5. La intervención litisconsorcial.

La Compañía de Seguros Mapfre fue citada al proceso como litisconsorte del demandante, y dentro de su escrito de intervención manifestó coadyuvar las pretensiones de la demanda principal y al mismo tiempo presentar demanda, con similares hechos, idénticas súplicas de nulidad de los actos censurados y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le declare exonerada de la obligación de indemnizar suma alguna al Ministerio con ocasión del contrato origen de la controversia.

En su opinión, los actos demandados violan los artículos 83 de la Constitución Política; 28, 4, y 14 de la Ley 80 de 1993, porque con la expedición de esta última normativa la administración perdió la facultad de imponer multas como una facultad exorbitante; vulneran el artículo 84 del CCA, pues el Ministerio carecía de competencia por el factor temporal para expedirlos, por cuanto lo profirió cuando ya había expirado el término de vigencia del contrato; y, por último, transgreden los artículos 29 de la C.P., 44, 45 y 46 del CCA, dado que se omitió la citación y la notificación personal de los mismos a todos los interesados.

6. Actuación procesal en primera instancia.

6.1. Por auto de 16 de mayo de 1997 se abrió el proceso a prueba.

6.2. El 27 de mayo de 1999 se realizó la audiencia de conciliación, la cual resultó fallida por falta de asistencia de la demandante principal.

6.3. Mediante proveído de 10 de junio de 1999 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión por el término de ley. La demandada arguyó que no se habían probado por la actora las supuestas fallas en las que sustentaba sus peticiones, motivo por el cual solicitó denegar las súplicas de la demanda. En sentido contrario, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. pidió acceder a las pretensiones de la demanda, dado que consideró que sí se había demostrado que para la fecha en que se impuso la sanción los bienes objeto del contrato habían sido entregados, y el plazo de ejecución del mismo se encontraba ya vencido.

7. La sentencia recurrida.

7.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de analizar el acervo probatorio que obra en el proceso, fundamentó la decisión de acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, en los siguientes términos:

En primer lugar, respecto de la nulidad deprecada, observó que el acto administrativo acusado no fue proferido con posterioridad al cumplimiento total del objeto contractual, pues, según el acta 043 del 24 de mayo de 1995, 18 vehículos fueron entregados al almacenista el 11 de mayo de 1995, pero la segunda entrega de acuerdo con el acta 054 de 9 de junio de 1995, fueron entregados el 6 de junio de esa anualidad. No obstante, a su juicio, la entidad contratante infringió la cláusula décimo novena del contrato, toda vez que, si bien hubo demora en la entrega de los bienes, la misma no tuvo como causa hechos previsibles para el contratista, sino hechos extraños y totalmente por fuera de su control, que consistieron en la imposibilidad del fabricante en la producción de los vehículos, lo cual motivó la solicitud de prórroga que debió haberse concedido por aquélla o, en su defecto, haberse tenido en cuenta para abstenerse de proferir la resolución de multa.

En segundo lugar, en cuanto a la inaplicación por nulidad absoluta de la cláusula de multas convenida, indicó que la facultad de la administración para imponerlas es válida, dada la finalidad de todo contrato estatal atinente al desarrollo de los fines y principios de la administración pública, en cuyo cumplimiento debe tomar las medidas necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y las garantías a su favor. De ahí que, es del parecer que la cláusula décimo quinta del contrato, por medio de la cual se acordó la imposición de multa ante el incumplimiento o mora del contratista, tiene plena legitimidad a la luz del derecho privado aplicable a la contratación administrativa y del artículo 64 del CCA relacionado con el carácter ejecutivo de ese acto, tal y como lo reconoce la jurisprudencia (Sentencia de 4 de junio de 1998, Exp. 15.988).

7.2. Dos de los miembros de la Sala de decisión del Tribunal a quo, salvaron parcialmente su voto en relación con la providencia, pues consideraron que debió accederse a la pretensión segunda, dado que, en su criterio, la Ley 80 de 1993 no contiene norma alguna que otorgue facultades a las entidades públicas para declarar el incumplimiento e imponer multas de naturaleza contractual, mediante actos administrativos, poder exorbitante que desapareció del mundo jurídico, correspondiendo al juez del contrato a través de sentencia que así lo disponga, sin que pueda la Administración atribuirse facultades o competencias que la ley no le confiere en desconocimiento del principio de legalidad.

8. La apelación.

La demandada apeló la decisión con el fin de que sea revocada, pues discrepa que se haya acreditado —como lo sostiene el Tribunal a quo— un evento de fuerza mayor o caso fortuito, porque, en su sentir:

(i) El contratista no demostró una actitud diligente, ni fue lo suficientemente previsivo para dar cumplimiento a las prestaciones que le correspondían, si se tiene en cuenta que desde la adjudicación hasta la culminación del contrato contó con cuatro meses para solicitar y coordinar con el proveedor extranjero el suministro de los vehículos con el objeto de realizar la entrega y proceder conforme a los pliegos de condiciones, su oferta y el contrato, máxime cuando éste se le adjudicó por aducir el cumplimiento del plazo conforme a lo solicitado por la administración.

(ii) Al contratista no le bastaba con manifestar únicamente el evento del hecho imprevisto sino acreditarlo, para lo cual debió pedir a la casa fabricante de los vehículos los motivos de la falta de producción y allegarlos debidamente justificados, pero, al contrario, sólo se limitó a expresarlos mediante escrito no motivado y sin sustento probatorio alguno y, por ende, en esas condiciones no se podía exonerar del cumplimiento de su obligación, siendo además la demostración del caso fortuito o la fuerza mayor una carga que le era exigible, en concordancia con lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de octubre de 1993).

9. Actuación en esta instancia.

9.1. En auto de 12 de mayo de 2000 se admitió el recurso de apelación formulado por la demandada.

9.2. En providencia de 16 de junio de 2000, se dio traslado común por el término de ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto, plazo durante el cual ocurrió lo siguiente:

9.2.1. La demandante principal guardó silencio.

9.2.2. La demandada intervino para reiterar los argumentos expuestos en su escrito del recurso de apelación y solicitar la revocatoria de la sentencia impugnada.

9.2.3. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., en su calidad de litisconsorte del demandante principal, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual arguyó que: i) se habían presentado razones extrañas a la voluntad del contratista que condujeron a un eventual atraso en la entrega de los vehículos, esto es, un hecho imprevisible como lo fue la imposibilidad del fabricante en la producción de los vehículos, aspecto que quedó debidamente probado; ii) las entidades con posterioridad a la Ley 80 de 1993 perdieron competencia para imponer multas mediante actos administrativos; iii) cuando el acto en el que se impuso la multa quedó en firme ya se habían entregado los vehículos a la entidad.

9.2.4. El Ministerio Público rindió concepto al cual se hará referencia a continuación.

10. Intervención del Ministerio Público.

La vista fiscal comparte la decisión del juez a quo y solicita su confirmación por los siguientes motivos:

En cuanto a la pretensión de inaplicabilidad de la cláusula contractual que contempló la facultad de la entidad contratante para imponer multas, considera que si bien no hay en el texto del Estatuto Contractual una norma que la consagre, dicha facultad se desprende del conjunto de prerrogativas que le asisten a la entidad estatal en su calidad de tal, cuando obra como contratante para exigir la ejecución idónea y oportuna del contrato, y de una interpretación integral y armónica de las normas de la Ley 80 de 1993 (arts. 14.1, 18, inc. 2º, 22.1, 59 ibídem; y 64 del CCA); así, dicha facultad se sujeta al principio de legalidad, así como al principio de economía, dado que no resulta lógico que cada vez que el contratista incurra en mora o incumplimiento parcial de sus obligaciones, la entidad contratante tenga que recurrir al juez del contrato para que sea él quien la determine. Por tanto, es del parecer que la cláusula décima quinta relacionada con las multas si era aplicable por no encontrarse viciada.

Respecto de la legalidad de las resoluciones 5493 y 7995 de 1995 demandadas, estimó que la decisión de imponer las multas no fue extemporánea, dado que la vigencia del contrato es distinta del plazo para su cumplimiento y se extiende hasta su liquidación, de manera que, según jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10.264), la administración conserva durante ese período todas sus potestades, criterio que aplicado al sub lite significa que al momento de expedir el acto acusado se hallaba el contrato de compraventa vigente. Así mismo, puntualizó que la actuación de la entidad contratante no atentó contra el principio de la buena fe, por cuanto la multa se produjo cuando todavía estaban pendientes de entrega 12 de los 30 automóviles comprados, de donde se deduce, de una parte, que no es cierto que el contratante ya hubiera cumplido con la totalidad del objeto contractual y, de otra, que estaba facultada la entidad para imponer la multa ante la mora de las obligaciones de aquél, con el fin de apremiarlo a su cumplimiento.

Finalmente, para la delegada del Ministerio Público si se configuró el evento que alegó el contratista como fuerza mayor o, por lo menos, un hecho por fuera de su control, constitutivo de eximente de responsabilidad a la luz de la cláusula décima novena, el cual consistió en los problemas de producción de los vehículos objeto del contrato por la casa fabricante Hyundai Motor Company, situación que fue oportunamente puesta en conocimiento al Ministerio de Defensa Nacional.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala modificará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) La competencia; 2) El objeto del litigio y el motivo de la apelación; 3) Los hechos probados; 4) Las multas y su imposición en los contratos celebrados por la administración; 5) La falta de competencia material para la expedición de los actos en los que se impuso la multa al contratista y la nulidad absoluta de la cláusula que la contempla.

1. Competencia.

La Sala destaca que es competente para conocer de la apelación del presente proceso suscitado mediante la interposición de una acción de controversias contractuales y proveniente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el art. 1º del Acu. 55/2003), en el que se distribuyen los negocios por secciones.

2. El objeto del litigio y el motivo de la apelación.

Según la demanda la actora persigue la nulidad de la Resolución 5493 de 19 de mayo de 1995, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual impuso a Pronto Car Ltda. multa de US 50.908.50 y por carga, transporte y bodegaje multa en pesos de $18.000.000, y de la Resolución 7975 de 1º de agosto de 1995 que la confirmó; la inaplicación por estar viciada de nulidad absoluta, de la cláusula décima quinta – multas del contrato de compraventa 68 de CEITE/94; la declaración de que Pronto Car Ltda no está obligada a pagar la multa impuesta; y se ordene el pago de intereses corrientes a partir de la fecha en que la multa se haya hecho efectiva y se condene en costas y agencias en derecho.

Los cargos que formula la demandante, en resumen son: i) Que con las decisiones se vulneró el principio de buena fe, debido a que se sancionó al contratista cuando estaba cumpliendo, aunque con alguna tardanza (C.P., art. 83; L. 80/93, art. 28); ii) Que las multas desaparecieron como cláusula excepcional y la entidad no podía imponerlas mediante acto administrativo, razón por la cual la cláusula que las contempla está viciada de nulidad absoluta (L. 80/93, arts. 14 y 4, num. 2); iii) Que la multa fue impuesta extemporáneamente, esto es, cuando ya había vencido el contrato y cumplido las obligaciones (L. 80/93, art. 14); iv) Que se desconoció el hecho de fuerza mayor que se le presentó al contratista, lo cual lo exoneraba de responsabilidad por el retardo (L. 95/1890, art. 1º; C.C., art. 1603 y C.P., art. 83).

El ministerio se defendió alegando que efectivamente el contratista había solicitado una prórroga del plazo del contrato, que fue negada al no demostrar el hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

El tribunal a quo accedió a declarar la nulidad de los actos y ordenó el reintegro de lo pagado por la multa, por considerar que el contratista se encontraba exonerado de cualquier responsabilidad por la demora en la entrega de los vehículos, dada la imposibilidad del fabricante en su producción, hecho extraño al contratista y fuera de su control.

La entidad demandada apeló para que la decisión sea revocada, puesto que, en esencia, considera que el actor no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones de entrega y no acreditó tal evento de fuerza mayor o caso fortuito.

En tal virtud, los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala, se circunscriben a verificar la legalidad de los actos administrativos demandados, escenario en el cual la labor del juez se limita al examen de la infracción de las normas indicadas como violadas en la demanda frente a los actos acusados (CCA, art. 137 num. 4).

Como en el proceso se discute la falta de competencia de la administración para expedir los actos atacados mediantes los cuales impuso la multa que se cuestiona, estima la Sala que, con el fin de determinar si la accionada tiene razón en sus censuras contra la providencia impugnada, debe estudiar, en primer lugar, el cargo de incompetencia que se invocó en la demanda, teniendo en cuenta que ella se constituye en el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad de un acto administrativo, por el carácter de orden público que ostentan las normas que distribuyen las competencias funcionales de las autoridades públicas (C.N., arts. 121 y 122)(1), y que de configurarse impediría el análisis de los demás asuntos materia de este juicio.

Con este propósito, previamente, se verificará lo demostrado con el acervo probatorio que obra en el expediente y, luego, se pasará al análisis del cargo de incompetencia discutido.

3. Los hechos probados.

Dentro del proceso quedaron acreditados los siguientes hechos particulares y relevantes en el desarrollo cronológico de la relación negocial del caso sub iudice:

3.1. Que el Ministerio de Defensa Nacional abrió la licitación pública 043 de 1994, para la adquisición de varios vehículos, entre ellos los contenidos en el ítem 2: vehículos de comando (fl. 39 y 52 cdno. anexo).

3.2. Que la sociedad Pronto Car Ltda., presentó propuesta dentro de la citada licitación pública, ofreciendo el ítem mencionado en dólares para la exención del impuesto al IVA en la importación de vehículos, en un total de US339.390 y 120.000.000 (fls. 66 y 69 cdno. anexo).

3.3. Que el Ministerio de Defensa Nacional adjudicó, por medio de la Resolución 12551 de 1994, el ítem 2 a la sociedad Pronto Car Ltda., compuesto por 30 vehículos Sonata GL 2.0 inyección 50HC1995 hasta por la suma antes indicada (fl. 342 y ss. cdno. anexo).

3.4. Que el 12 de diciembre de 1994, entre el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Pronto Car Ltda., se celebró el contrato de compraventa 68 CEITE/94 (fls. 9 a 16 y 73 a 80 cdno. 2), del cual se destacan las siguientes estipulaciones relacionadas con la controversia:

(i) El objeto del contrato es la adquisición de 30 automóviles Sonata GL 2.0 inyección 50HC, por un valor total de US339.390, y un valor adicional de $120.000.000 por los conceptos de carga, bodegaje, costo de transporte y seguro, el cual no incluye gastos de nacionalización, ni IVA los cuales debían ser asumidos por el Ministerio de Defensa Nacional (cláusulas primera y quinta).

(ii) El pago se acordó (cláusula sexta) en un anticipo del 50% US$ 169.695, mediante giro directo a favor de Hyundai Corporation y el saldo de US$ 169.695 será cancelado mediante carta de crédito que se hará efectiva contra presentación de una copia del conocimiento de embarque o guía área; y el pago del valor adjudicado en pesos se hará mediante anticipo del 50% ($60.000.000), previa presentación de la factura, al igual que para la cancelación del saldo restante ($60.000.000).

(iii) El plazo de entrega se pactó en 90 días calendario contados a partir de la aprobación de la garantía y entrega a realizarse en el Almacén de Repuestos Automotores del Batallón de Abastecimientos en Bogotá (cláusula octava), pero la duración del contrato se convino en 150 días calendario desde la aprobación de la garantía única (cláusula novena).

(iv) En materia de licencias de exportación del lugar de origen se estipuló que la solicitud y pago estaría a cargo del contratista, y que, en cambio, los registros de importación lo serían a cargo del Ministerio de Defensa Nacional (cláusula “décima primera”).

(v) En cláusula décima quinta se estipuló la imposición de multas por la mora o incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista en los siguientes términos:

“Cláusula décimoquinta. Multas. La mora o el incumplimiento parcial de las obligaciones que asume el Contratista por medio de este contrato, dará derecho al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional para imponer a aquel multas diarias del uno (1%) por ciento del valor de los elementos no entregados oportunamente y hasta por un término máximo de quince (15) días calendario. Llegado el caso su imposición se hará mediante resolución motivada del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional en la que se expresarán las causas que dieron lugar a ellas. Dicha providencia se notificará conforme a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo. Contra dicha resolución cabe el recurso de reposición el cual podrá ser intentado por el Contratista en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo”.

(vi) En la cláusula décima sexta se acordó la penal pecuniaria así:

“Cláusula décimosexta. Penal pecuniaria. En caso de que el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional declare la caducidad administrativa de este contrato o por incumplimiento del Contratista se hará efectiva directamente por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional al Contratista, como cláusula penal pecuniaria, el valor correspondiente al diez (10%) por ciento del valor total de este contrato suma que se considera como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. PAR.—El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refiere la anterior y la presente cláusula ingresará al tesoro del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y podrá ser tomada directamente de la garantía constituida o de los saldos a favor del Contratista y si no fuere posible, se cobrará por jurisdicción coactiva.”

(vii) En la cláusula décima novena se contempló lo atinente a la ocurrencia de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor:

“Cláusula décimonovena. Fuerza mayor o caso fortuito. El Contratista no será responsable ni se considera que ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones por cualquier demora en la entrega del Material al Ministerio de Defensa Nacional por medio del presente contrato, o en la ejecución de cualquier servicio amparado por el mismo, si se presentare durante su ejecución circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, u otros hechos fuera de control, conforme a las definiciones del artículo 1o. de la Ley 95 de 1890. El Contratista se obliga a notificar por escrito al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional las circunstancias de Fuerza mayor o caso fortuito acompañando la exposición de motivos correspondiente. Tal notificación se presentará al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de las posibles causas de la demora. Así mismo, el Contratista acompañará a la mencionada notificación todos los documentos de soporte debidamente autenticados que acrediten o justifiquen la demora ocasionada por la Fuerza Mayor o el caso fortuito manifestando el tiempo estimado dentro del cual cumplirá su obligación. En caso de persistencia de la causal o causales de fuerza mayor o caso fortuito, el Contratista informará por escrito al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional dicha circunstancia o circunstancias cada quince (15) días calendario hasta por un término máximo de sesenta (60) días, vencido el cual el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional podrá dar por terminado el contrato por medio de acta de terminación del contrato la cual será comunicada al contratista sin que haya lugar a sanción alguna para este. Cuando las circunstancias de fuerza Mayor o caso Fortuito debidamente comprobadas, no excedieren de sesenta (60) días se levantará un acta suscrita por las partes con el fin de prolongar el plazo de entrega en forma tal que se reponga el tiempo durante el cual han existido dichas causales”.

(viii) Adicionalmente, se pactaron las cláusulas respectivas para regular asuntos en materia de control de calidad, constitución de garantías, reserva del contrato, derechos y pago de impuestos, garantía técnica, cesión, caducidad administrativa, liquidación del contrato, equilibrio financiero, documentos integrantes, perfeccionamiento, requisitos de ejecución aplicación de principios generales, declaración sobre inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades del contratista, sujeción a la ley colombiana y solución de conflictos.

3.5. Que el día 21 de marzo de 1994, durante el plazo de ejecución del contrato, el contratista solicitó mediante oficio una prórroga de dicho término, alegando una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, consistente en la imposibilidad del fabricante, por problemas de producción en línea, de enviar los bienes oportunamente y, en consecuencia, la imposibilidad de cumplir con la entrega dentro de plazo pactado, para lo cual adjuntó copia del fax recibido por el Gerente de Producciones de Suramérica, de la casa fabricante de Hyundai Motor Company en la cual informaba esa situación (fls. 40. cdno. 2 y 458 y ss. cdno. anexo).

3.6. Que el 7 de abril de 1995, vencido el plazo de ejecución, la entidad contratante respondió al contratista negando la solicitud arguyendo que los motivos expuestos no constituían fuerza mayor o caso fortuito (fl. 49 cdno. 2, fls. 393, 399 y 421 cdno anexo).

3.7. Que por oficio 170849 de 18 de abril de 1995, el director de transporte del Ejército Nacional informó a Pronto Car Ltda. que para esa fecha se iniciaron los trámites para la cancelación de los gastos de nacionalización (fl. 29 cdno. 2).

3.8. Que el 28 de abril de 1995, con fecha de recibido del día 4 de mayo de esa anualidad por parte del Ministerio, el contratista reiteró la solicitud de prórroga (fls. 52 a 56 cdno. 2 y 463 y ss cdno. anexo), a la cual nuevamente respondió en forma desfavorable la entidad contratante (fl. 57 cdno. 2).

3.9. Que según el Acta de Recepción Administrativa 43 de 24 de mayo de 1995, el contratista entregó al Almacenista de Repuestos Automotores del Batallón de Autobastecimientos 18 de automóviles Hyundai Sonata GL modelo 95 y su valor se liquidó de acuerdo a la tasa representativa del mercado para el día 8 de mayo de 1995 (fls. 31 a 34 cd. 2). En dicha acta se hizo constar que: “El material llegó al país vía marítima al puerto de Buenaventura con el conocimiento de embarque Nº HDMUHUCBO647 el 7 de abril de 1995 retirado de la aduana con Manifiesto 35500371, transportados a Bogotá y entregados al almacenista el 11 de mayo de 1995 ...”.

3.10. Que de acuerdo con el Acta de Recepción Administrativa 54 de 9 de junio de 1995, el contratista entregó al Almacenista de Repuestos Automotores del Batallón de Autobastecimientos los 12 de automóviles Hyundai Sonata GL modelo 95 restantes y su valor se liquidó de acuerdo a la tasa representativa del mercado para el día 2 de junio de 1995 (fls. 35 a 38 cdno. 2). En esta acta consta que: “El material llegó al país vía marítima al puerto de Buenaventura con el conocimiento de embarque HDMUHUCBO6701 el 12 de abril de 1995, transportados a la bodegas de aduana de Bogotá, nacionalizados mediante declaración 13140110509816 y retirados mediante auto comisorio 045256 de fecha 30 de mayo/95 y entregados al almacenista el 6 del mismo mes ...”.

3.11. Que mediante Resolución 5493 de 19 de mayo de 1995 (fls. 1 y ss. 96 a 98 cdno. 2, 411 a 413 cdno. anexo), el Ministerio de Defensa Nacional impuso una multa al contratista, según consta en su parte motiva porque: (i) el contratista se comprometió a entregar los vehículos objeto del contrato, en un plazo de 90 días que se cumplieron el 30 de marzo de 1995; (ii) el contratista solicitó prórroga, pero le fue negada por recomendación de la Junta Técnica de Adjudicación y Licitación; (iii) de conformidad con la cláusula décima quinta del contrato, el 14 de abril de 1995 venció el plazo de quince (15) días calendario, sin que hasta a la fecha el contratista hubiere entregado los vehículos; y (iv) según recomendación de la Junta Técnica de Adjudicación y Licitación, es procedente imponer una multa por un valor de US50.908,50, equivalente al 1% diario y por la suma de $18.000.000.

En consecuencia, en su parte resolutiva impuso la multa por los valores anotados a la firma Pronto Car Ltda., esto es, US 50.908,50, equivalente al 1% diario del valor del material no entregado oportunamente y la suma de $18.000 equivalente al 1% diario del valor del manejo de carga, bodegaje, transporte y manejo de seguro (artículo 1); ordenó su pago en la pagaduría del Comando del Ejército por parte de la sociedad contratista dentro de los ocho días siguientes a la ejecutoria de la resolución, liquidada en pesos al día de su cancelación (art. 2º); dispuso su notificación al contratista y a la compañía Seguros Caribe, quien expidió la garantía de cumplimiento del contrato; ordenó su publicación en los términos del artículo 31 de la Ley 80 de 1993 (art. 4º); indicó los recursos procedentes por la vía gubernativa (art. 5º) y su vigencia a partir de la fecha de expedición del acto (art. 6º).

3.12. Que mediante Resolución 7975 de 1º de agosto de 1995, el ministerio resolvió los recursos de reposición interpuestos por la firma contratista (fls. 18 a 27 cdno. 2) y la compañía aseguradora contra la resolución anterior que impuso la multa, en el sentido de confirmarla en todas sus partes (fls. 4 a 8 cdno. 2, 435 a 440 cdno. anexo), dado que consideró que no eran procedentes los argumentos de los impugnantes relacionados con la violación al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, el desconocimiento de una causal de exoneración y la no afectación de la póliza y, esencialmente, porque la administración no estimó configurado el caso fortuito o fuerza mayor que se había aducido en el transcurso del contrato.

4. Las multas y su imposición en los contratos celebrados por la administración.

4.1. El contrato celebrado por las entidades públicas está sujeto al ejercicio del poder de dirección, control y vigilancia para su cabal cumplimiento, en el entendido de que el contratista es un colaborador suyo, en el logro del cometido estatal y del interés general que se busca con la contratación, razones que justifican que tenga una variada gama de prerrogativas de control, dirección y coerción.

Así, el interés público que se pretende colmar a través de la actividad contractual, está supeditado a que el contratista colaborador cumpla con sus obligaciones en el tiempo, modo, lugar y conforme a los demás aspectos y circunstancias convenidas en el contrato y, por ende, ejecute cabalmente su objeto. Por eso, el orden jurídico, atribuye a la administración potestades exorbitantes de naturaleza sancionatoria que persiguen asegurar que se cumplan las obligaciones que emanan del contrato.

En efecto, la administración no sólo tiene un poder de dirección y control en la ejecución del contrato, sino también con fundamento en el ius puniendi del Estado ciertas potestades sancionatorias que operan frente al incumplimiento en que incurra el contratista de sus obligaciones, las cuales se pueden traducir en la terminación anormal y anticipada del contrato (como ocurre con el decreto de caducidad del mismo), o, sin que suceda su extinción, en medidas coercitivas y apremiantes, para compelerlo a la observancia de los dictados del contrato y evitar así su incumplimiento total, de suerte que no se perturbe la prestación de los servicios o la obtención de los bienes u obras involucradas en el respectivo negocio jurídico.

Enseña la doctrina que si bien no cabe reconocer la posibilidad de que se puedan configurar sanciones implícitas no tipificadas legalmente, lo cierto es que el contratista se encuentra en un estado de sujeción que implica el eventual sometimiento a la configuración de un poder sancionatorio de la administración, cuyo ejercicio no puede alterar el equilibrio contractual ni las garantías constitucionales [legalidad, tipicidad de la conducta, proporcionalidad, igualdad, patrimonio, etc.], lo cual significa que la integración tripartita que opera entre dicho poder, el objeto del contrato y las garantías debidas al contratista constituye el principal límite que lo acota(2).

En consecuencia, “...la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no sólo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecución del contrato...”(3), razón por la cual la ley dota a la administración de una serie de facultades para constreñir al contratista, castigarlo ante el incumplimiento de sus obligaciones o incluso separarlo de la ejecución del contrato mediante la ruptura del vínculo (caducidad) en caso de ser necesario para la prestación regular, continua y eficiente del objeto contractual en procura de la satisfacción sin interrupciones y demoras del interés público perseguido.

Por consiguiente, la sanción contractual es una manifestación de esas prerrogativas de control, dirección y coerción y en particular del poder punitivo del Estado (ius puniendi), como respuesta al incumplimiento de las obligaciones de los contratistas de sus obligaciones y deberes, la cual debe encontrarse autorizada en la ley en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta actividad.

En el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia contractual se han identificado varios tipos a saber: (i) sanciones pecuniarias como la efectividad de la cláusula penal; (ii) sanciones rescisorias como el decreto de la caducidad del contrato y (iii) sanciones coercitivas como la imposición de multas.

4.2. Por regla general, las multas tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar o apremiar al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra oportuno en el desarrollo las obligaciones a su cargo y, por ende, esté en mora o retardo, conforme a los plazos convenidos. No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo(4), sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.

Empero, se aprecia que no ha sido un asunto pacífico en nuestro ordenamiento lo concerniente a la procedencia legal de las multas y la capacidad de imponerlas unilateralmente por parte de la Administración en ejercicio de un poder exorbitante otorgado en este sentido.

En vigencia del Decreto 222 de 1983, las multas fueron contempladas con carácter obligatorio para todos los contratos y se reguló la manera de hacerlas efectivas. En efecto, los artículos 71 a 73 atribuían a las entidades las facultades de imponer mediante resolución motivada multas en los contratos, y descontarlas directamente del saldo a favor del contratista en caso de existir, o con cargo a la garantía única constituida, valor que podía incluso perseguir por vía de jurisdicción coactiva; también en la liquidación podía consignarse su valor para efectos del balance financiero del contrato.

Bajo esa normativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado le reconoció los rasgos propios de las cláusulas excepcionales y las finalidades de sancionar económicamente al contratista por haber incurrido en mora o en incumplimiento parcial de las obligaciones, así como la de inducir o constreñir al contratista a ejecutar el contrato en los precisos términos contractuales, esto es, de apremiarlo a que lo cumpliera(5).

Sin embargo, al entrar en vigencia la Ley 80 de 1993 se suscitó la inquietud en relación con el mantenimiento de este poder exorbitante de la Administración, dado que ni el artículo 14 ni otra norma de la citada ley fue expresa en consagrarla, de suerte que para un sector había desaparecido la obligatoriedad de pactarla e incluso no resultaba posible, y para otro, si bien ya no era una potestad excepcional, ello no entrañaba que no se pudieran pactar, quedando tan solo la duda de si resultaba viable imponerlas y hacerlas efectivas directamente por las entidades públicas, esto es, sin el concurso del juez.

En medio de esta discusión, y aún cuando versó sobre un contrato de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad que fue celebrado en vigencia del estatuto contractual anterior (D.L. 222/83), en la jurisprudencia se expuso el criterio que aun cuando era posible que en ese tipo de contratos se pactara la cláusula de multas en virtud de la autonomía privada, le correspondía al juez determinar la imposición de la multa, tesis que se expuso en los siguientes términos:

“... Dentro de la autonomía que las partes mantienen en los contratos regidos por el derecho privado, entendiéndose entre ellos los que de antaño se llamaron de derecho privado de la administración, resulta conveniente precisar si es viable pactar multas periódicas y sucesivas por el incumplimiento a las obligaciones del cocontratante y si quien se considera acreedor de las mismas puede aplicarlas por sí, y ante sí, es decir, directamente, o, si por el contrario, lo que debe es aducir el referido incumplimiento y la respectiva estipulación, origen de las multas, para que el juez del contrato sea quien decida tales aspectos.

“Al respecto se tiene que conforme al principio general de la contratación, de la libertad y la autonomía privada consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, cuando estipula que: `Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales`, resulta posible que en el contrato de derecho privado se faculte a una de las partes para imponer multas a la otra, tendiente a procurar o constreñir el cumplimiento de las obligaciones a su cargo o para sancionar el incumplimiento de las mismas.

“Pero también es razonable que tal atribución negocial debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos allí señalados, a la vez que los apremios o sanciones no sean desproporcionados, de tal suerte que se tornen irrazonables o inequitativos dentro del contexto general del negocio.

Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo a lo alegado y aprobado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que justifiquen la imposición de la referida multa. Adicionalmente, en cada caso, el juez ponderar así la cuantía y modalidad de las multas son razonables, equitativas y compensatorias al incumplimiento total o parcial, y aún en el caso del cumplimiento tardío, o defectuoso, o sí por el contrario, aquellas resultan extremas, desproporcionadas o inequitativas, lo cual le permitirá mirarlas como ineficaces total o parcialmente, reducirlas, y, en fin, atemperarlas a las justas proporciones del caso ...”(6). (negrilla ajena al texto original)

Años más tarde el Consejo de Estado aplicó esta tesis a propósito del nuevo régimen de la Ley 80 de 1993, dado que consideró que ella no había consagrado ni las multas ni la cláusula penal pecuniaria, como cláusulas del contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias; así discurrió:

“ ... Adicionalmente la Sala llama la atención en que la Ley 80 de 1993 no consagra ni multas ni cláusula penal pecuniaria, como cláusulas implícitas en el contrato con el alcance de poderes exorbitantes o estipulaciones extraordinarias. Por consiguiente, cuando se pretenda utilizar esas figuras deberán ser expresamente convenidas por las partes y las circunstancias que las estructuren habrán de ser declaradas judicialmente. Cuando se alegue infracción a la conducta reprimida por la cláusula penal, deberá ser el juez del contrato quien la declare, porque el poder coactivo de la administración, que le permitía frente a determinados contratos imponer por sí mismo, las sanciones de multas o cláusula penal pecuniaria, establecidas en el Decreto 222 de 1983, desapareció por derogatoria expresa que de ese decreto hizo la Ley 80 de 1993, artículo 81, sin que fueran reemplazadas por esta ley ...”(7).

Posteriormente, se modificó esta postura jurisprudencial, para propugnar la existencia de la potestad exorbitante en la Ley 80 de 1993, con fundamento en que de acuerdo con las normas civiles y comerciales era lícito pactar las multas para asegurar su ejecución, y que ellas, podían ser impuestas unilateralmente por las entidades públicas contratantes, sin necesidad de acudir al juez, sobre la base de la potestad de autotutela de la que es titular la administración pública, así como en la característica de ejecutividad de los actos administrativos; al respecto, esta corporación dijo:

“ ... La Ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4º ordinal 2, 22 inciso 5º y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar “el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración” ..., de acuerdo con información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional del derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (C.C., arts. 1592 C. Co., art. 867), que por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley, aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Y el artículo 867 del Código de Comercio. Por su parte expresa: Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor ...”(8).

Sin embargo, al reexaminar el asunto, nuevamente la jurisprudencia viró para concluir que, en atención al principio de legalidad que rige estos poderes, carecía la Administración Pública de competencia para introducir multas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y para imponerlas unilateralmente porque la ley vigente no establecía la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, sin perjuicio de que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se pudieran pactar, pero no como cláusulas excepcionales y de imposición unilateral, dado que para ello deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar su imposición; este criterio se adoptó por la corporación en sentencia de 20 de octubre de 2005, la cual sustentó así:

“... Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”(9).

Por lo tanto, aunque la sentencia en cita reconoce la viabilidad de que las partes de un contrato estatal pacten las multas y la cláusula penal para apremiar o sancionar el incumplimiento del contratista, no admite la posibilidad en vigencia de la Ley 80 de 1993 de que la administración las imponga unilateralmente y declare el incumplimiento del contrato para hacer efectiva las multas o cláusula penal(10). Es decir, bajo la Ley 80 de 1993 —original— no es posible la imposición y el decreto unilateral de las multas por las entidades públicas, por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionario y exorbitante.

Empero, actualmente, la reciente Ley 1150 de 2007 que introdujo una reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93), en el su artículo 17 señaló que en desarrollo del derecho al debido proceso en materia sancionatoria contractual y del deber de control y vigilancia sobre los contratos, las entidades tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión que deberá estar precedida de audiencia del afectado y de un procedimiento mínimo y que sólo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. El texto de la norma en mención es del siguiente tenor:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR. —La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

En vigencia de dicha reforma, el Consejo de Estado ya resaltó la importancia de la potestad sancionadora de la administración en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposición de las multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad y recordó que su correcto ejercicio exige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad:

Para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad. (...) En materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes —no la ley; pero autorizadas por ella— quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el artículo 29 C.P., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. (…) Como respuesta a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales acerca de la competencia de la administración para la imponer las sanciones pecuniarias, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. Esta norma, en el artículo 17, contempla la facultad de las entidades estatales de imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas. (...) Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar —de conformidad con la ley y el contrato—, la potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento. (...)

“(...).

El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo. Por tanto, el juez —e incluso la autoridad administrativa— debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso. (...) Se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. (...) Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado. Uno de ellos es el de la determinación del monto de la cláusula penal pecuniaria, la cual puede variar, en casos como el sub iudice, dependiendo de diversos factores, como el porcentaje de ejecución del contrato ...(11).

Conviene, entonces, afirmar que, aunque el tema de las multas no tuvo un tratamiento uniforme en cuanto su tipicidad legal, esto es, acerca de su procedencia e imposición como facultad exorbitante, no cabe ya duda sobre su existencia y la posibilidad de ejercerla con ese carácter por la Administración en materia de contratación pública, pues, pese a que se origina en la voluntad de las partes en tanto debe pactarse una estipulación en tal sentido, tiene un tratamiento excepcional para su aplicación y cobro en virtud de la citada ley, en la que se privilegió los principios de legalidad, igualdad y debido proceso.

En suma, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 —atrás transcrito— dirimió las discusiones que en vigencia de la Ley 80 de 1993 se suscitaron en relación con la facultad de las entidades públicas para imponer y cobrar multas y para declarar el incumplimiento total o parcial del contrato con el exclusivo objetivo de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, dentro del contexto del derecho al debido proceso y su corolario de defensa. En efecto, al segmentar la norma, se observa:

(i) Se revive la facultad sancionatoria de imponer multas por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones durante la ejecución del contrato, claro está siempre que ellas se pacten —autonomía de la voluntad— y una vez así convenidas el Estado las impone y hace exigibles y efectivas directa y unilateralmente. Con todo, adviértase que las multas que se pueden aplicar por las entidades públicas a su cocontratante, a título de sanción por el incumplimiento de sus obligaciones, deben ser establecidas previamente en el contrato, es decir, ser anteriores a la conducta que se prevé como hecho a sancionar, porque de ser impuestas sin un pacto en ese sentido sería un desconocimiento del contrato, no tendría causa jurídica y, por ende, entrañaría un desconocimiento del debido proceso legal(12).

(ii) Se establece que para adoptar la decisión deberán garantizarse al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante(13), y defenderse del mismo incluso pidiendo la práctica de pruebas y contradiciendo las que se aduzcan en su contra, en caso de que resulte necesario, dado que en algunos eventos ni siquiera se requeriría dicho emplazamiento, como sucede cuando la administración mantiene un control y dirección permanente del objeto de contrato y durante el lapso de su ejecución le ha manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros, bien a través de los informes y correspondencia del interventor o del supervisor del contrato, ora mediante inspección y visita in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc.(14); y, además, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.

(iii) Se prevé que sólo podrá adoptarse mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que, además que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo.

Quiere decir lo anterior que, una vez vencido el plazo de ejecución, cesa la aludida facultad, de suerte que su aplicación extemporánea, o sea, la inobservancia de este límite temporal, hace anulable el acto respectivo, al presentarse una forma de incompetencia por razón del tiempo (ratione temporis).

Por consiguiente, para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o decretado la caducidad del contrato, pues, se precisa, ellas no tienen una naturaleza indemnizatoria sino compulsiva por cuanto sirven para apremiar o conminar al contratista a cumplir el contrato, lo que implica que deben ser aplicadas durante el término fijado por las partes para su cumplimiento en tiempo oportuno y no cuando ese período ha expirado o extinguido en forma anormal.

(iv) Se consagra nuevamente la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento por parte de la entidad contratante, con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

(v) Se establece en su parágrafo la posibilidad de hacer efectivas directamente por la administración la cláusula penal y las multas impuestas, mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía, o por cualquier otro medio para obtener el pago, entre ellos, a través de jurisdicción coactiva. Es decir, la entidad puede descontarla de los saldos a favor del contratista y siempre que haya una cuenta pendiente por pagar a éste (compensación, art. 1714 C.C.); o acudir a la compañía de seguros o garante para hace efectiva las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento del contrato; o mediante actuación coactiva, que para este específico caso la Ley 1150 de 2007 revive la Jurisdicción Coactiva, esto es, se habilita a las entidades para el recaudo ejecutivo y forzado ante sí del monto de aquéllas.

(vi) Se otorga efectos retrospectivos a la norma en relación con las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 

El efecto retrospectivo implica, en criterio de la Sala, que: “…Si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley...(15)”. 

5. La falta de competencia material para la expedición de los actos en los que se impuso la multa al contratista y la nulidad absoluta de la cláusula que la contempla.

5.1. Por sabido se tiene que el acto administrativo es una manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad, en ejercicio de una función o potestad administrativa, que contiene una decisión con efectos jurídicos vinculantes para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en situaciones generales o particulares para los administrados o en la propia administración; igualmente, se presume legal y tiene la característica de ejecutividad, obliga a los particulares y permite que la administración pueda ejecutarlo (CCA, arts. 64 y ss.). Su validez y eficacia depende de ciertos elementos esenciales, entre ellos, la competencia, el contenido, los motivos, la finalidad y la forma.

La competencia hace relación a la facultad que tiene un funcionario u órgano para ejercer función administrativa en una materia y dentro de cierto tiempo y ámbito territorial. Es el poder de conocer, gestionar y ejercer autoridad administrativa en ciertos asuntos, dentro de “... la esfera de atribuciones de los entes o órganos, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico. Vale decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe legítimamente ejercer...(16)”.

La competencia, entonces, está delimitada por las atribuciones conferidas por la Constitución, la ley o el reglamento a las entidades y servidores públicos, quienes únicamente pueden hacer, actuar y ejercer funciones en lo que les está legalmente permitido y autorizado para el cumplimiento de los fines del Estado (C.P., arts. 2º, 6, 121 y 122). Como expresión del principio de legalidad, la competencia es expresa, irrenunciable e improrrogable, y está asignada por el ordenamiento jurídico en razón a criterios o factores, entre los que se destacan: (i) la materia (ratio materie), es decir, según las actividades, tareas y funciones que legalmente puede desempeñar la autoridad; (ii) el territorio (ratio loci), esto es, el ámbito espacial o circunscripción en la cual se puede ejercer; (iii) el tiempo (ratio temporis), o sea el ámbito temporal en el cual es legítimo ejercerla; y el grado; (iv) el nivel de jerarquía o posición vertical que tenga la autorizada dentro de la organización administrativa; y (v) al sujeto (ratio personae), esto es, por las calidades o condiciones de la autoridad.

En este sentido, se puede afirmar que los actos administrativos están ajustados a la ley cuando han sido proferidos por una autoridad pública u órgano dentro del marco de las atribuciones asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, esto es, de su competencia; y, en contraste, están viciados por una causal de nulidad declarable por el juez administrativo “…cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes…” (CCA, art. 86), es decir, sin facultades para actuar administrativamente o por fuera de las reconocidas por aquellas preceptivas a los funcionarios u órganos públicos.

5.2. En el sub exámine los hechos probados dan cuenta de la suscripción del contrato de compraventa 068 CEITE/94, entre el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Pronto Car Ltda., el 12 de diciembre de 1994, razón por la cual el régimen jurídico aplicable al mismo es el contenido en la Ley 80 de 1993 —original—, por cuanto su celebración tuvo lugar luego de que ésta entrara a regir conforme lo dispuesto por su artículo 81(17); normativa además con fundamento en la cual debe solucionarse la controversia en la medida en que tanto los hechos que se imputaron como constitutivos de infracción al contrato, como la expedición de los actos acusados en los que se impuso la multa ocurrieron estando ella en rigor(18).

Así mismo, consta que dicho contrato tuvo por objeto la adquisición de 30 automóviles Sonata GL 2.0 inyección 50HC, por un valor total de US339.390 y un valor adicional de $120.000.000 por los conceptos de carga, bodegaje, costo de transporte y seguro; que se convino un plazo de ejecución de 90 días, y que los vehículos fueron entregados el 11 de mayo (18) y 6 de junio de 1995 (12).

Quedó también acreditado que con sustento en las dificultades en la producción de los bienes manifestadas por el fabricante en el exterior, el contratista pidió dos veces prórroga del término de entrega, la cual le fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional; y que, en cambio, el 19 de mayo de 1995, se impuso al contratista una multa mediante el acto atacado, con fundamento en la cláusula décima quinta del contrato, en la que se estipuló que la mora o el incumplimiento de las obligaciones del contratista daría derecho al Ministerio para imponer a aquél multas diarias del 1% del valor de los elementos no entregados oportunamente y hasta por un término máximo de quince (15) días calendario, multa que, por lo demás, de acuerdo con el parágrafo de la cláusula décima sexta podía ser tomada directamente de la garantía constituida o de los saldos a su favor y si no fuere posible, cobrada por jurisdicción coactiva.

Sin embargo, repara la Sala que, teniendo en cuenta que no existía norma legal en vigencia de la Ley 80 de 1993 —original— que facultara al Ministerio de Defensa Nacional para imponer unilateralmente la multa pactada, carecía éste de competencia para tomar dicha decisión, lo cual significa que las resoluciones 5493 de 19 de mayo de 1995 y 07975 de 1º de agosto de 1995, mediante las cuales se adoptó la medida sancionatoria cuestionada, se encuentran viciadas de ilegalidad, motivo suficiente para anularlas, sin que para ello sea menester acudir a otro cargo, pues, como se sabe, el vicio de incompetencia es insaneable. 

5.3. De otra parte, ubicados en el terreno de la validez de la cláusula décima quinta del contrato, advierte la Sala que adolece de un vicio de nulidad(19) absoluta(20) por objeto ilícito(21) al contravenir normas de derecho público y, por ende, de carácter imperativo, además de entrañar un ejercicio abusivo del poder público, según se pasa a explicar. 

Como se mencionó, si bien es cierto que en vigencia de la Ley 80 de 1993 —original— no se cuestiona la posibilidad de que las partes en un contrato estatal pacten la cláusula de multas, dado que tal estipulación en ejercicio de la autonomía de la voluntad es de uso común y válida dentro de los contratos regidos por el derecho privado —régimen que resulta aplicable al contrato estatal en virtud de los artículos 13, 32 y 40 ejusdem—, no lo es menos que la administración no puede declarar el incumplimiento (parcial) del contrato e imponer unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, pues tal potestad exorbitante no le fue atribuida ni autorizada en dicha ley, caso en el cual debe acudir al juez del contrato. 

La Ley 80 de 1993 —original—, se itera, no contenía disposición alguna que le otorgase a la Administración facultades de imponer unilateralmente multas y de hacerlas efectivas. Sólo dispuso, en su artículo 14.1, que se deben pactar “...las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, modificación e interpretación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y caducidad de los contratos...”, así como de reversión en los términos de los artículos 15 a 19 ibídem, de manera que en el marco de dicho régimen no podía estipularse en los contratos una potestad sancionatoria con ese alcance para las entidades públicas, so pena de que la cláusula contractual en la que se incluyan y el acto mediante el cual se hagan efectivas queden viciados de ilegalidad, por violación de normas imperativas y de orden público y falta de competencia material. 

En efecto, recuérdese que los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser ejercidos en los casos y con las condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución Política y en la ley y, por lo mismo, son responsables por infringirlas y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6º(22), 121(23) y 122(24) superiores.

Desde esa perspectiva, el pacto de facultades exorbitantes o excepcionales sólo puede provenir de una autorización del legislador de incorporar al contrato las cláusulas que regulan su ejercicio, es decir, en los eventos previa y expresamente establecidos por la ley, toda vez que tamaños poderes no pueden quedar a la mera autonomía de la voluntad de las partes, a quienes no les es dable convenir su otorgamiento sin la anuencia o autorización de aquél, pues ello constituye una clara violación, no sólo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino, más grave aún, de los preceptos constitucionales antes citados, lo que acarrea la nulidad de la cláusula correspondiente al configurarse la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito (C.C., arts. 1502, 1519 y 1741) y la nulidad por abuso de poder (L. 80/93, art. 44-3), en tanto conlleva el ejercicio de funciones no asignadas por la constitución o la ley a la administración. 

5.4. Ahora bien, como quiera que la cláusula décima quinta se encuentra afectada por un vicio de ilegalidad que la hace incurrir en una causal de nulidad absoluta (objeto ilícito), la misma debe ser declarada de oficio, como en efecto se dispondrá por la Sala. Ciertamente, el juez tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demando, sino también de manera oficiosa.

Para el caso concreto de la declaratoria de oficio de la nulidad absoluta de una de las estipulaciones del contrato -por objeto ilícito-, es menester señalar que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil indica que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, no sólo ocurrido después de haberse propuesto la demanda, sino también cualquiera otro que encuentre probado el juzgador siempre que le esté autorizado; y el artículo 164 –incisos segundo y cuarto- del Código Contencioso Administrativo preceptúa que“[e]n la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada…”, e incluso que“[e]l silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus…”, imperativos procesales estos de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento (CPC, art. 6º) para el juez.

Estos preceptos que son expresión del principio de congruencia, resultan armónicos con lo ordenado por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, según el cual la nulidad absoluta “podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación…”, y con el precepto del artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que establece esta facultad oficiosa y de control de legalidad del negocio jurídico por parte de los jueces ante vicios que constituyan su nulidad absoluta, en los siguientes términos:

“ART. 1742.—[Subrogado. L. 50/36, art. 2º]. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Además, concordante con la norma trascrita, también el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 32), señala que el juez administrativo se encuentra facultado para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Es conveniente resaltar que las previsiones legales que autorizan el ejercicio de facultades oficiosas a todo juez, están revestidas de toda lógica en el mundo del derecho, por cuanto el pronunciamiento judicial sobre un contrato y sus incidencias implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad absoluta del contrato o cualquiera de sus estipulaciones, como son el recaer, entre otras, en objeto o causa ilícitas, causales que están previstas en la legislación para salvarguardar el orden jurídico en aspectos de interés general.

Salta a la vista que en materia de contratación de la administración, la institución de la nulidad absoluta debe ser aplicada con el mayor rigor, toda vez que los contratos que celebran las entidades estatales deben cumplir con los fines de la contratación estatal(25), por lo que pugna con el orden jurídico cualquier pronunciamiento judicial que fije derechos u obligaciones en relación con un contrato estatal que esté afectado por un vicio de nulidad absoluta, como son, por ejemplo, el objeto y la causa ilícitas.

Con otras palabras, el juez natural del contrato en materia de estudio sobre la validez del contrato no está limitado a que el punto le haya sido asignado expresamente o propuesto en las pretensiones o en las excepciones formuladas por las partes, dado que el ordenamiento jurídico le otorga los poderes oficiosos necesarios para el efecto, como son los establecidos en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el art. 32 de la L. 446/98); el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el art. 2º de la L. 50/36).

Así las cosas, el juez administrativo puede y debe declarar oficiosamente la sanción legal (C.C., art. 6º) de la nulidad absoluta del contrato o de alguna de sus estipulaciones(26), aunque no exista petición de parte, en cualquiera de las instancias del proceso, cuando aparezca plenamente demostrada en el proceso y en él intervengan las partes o sus causahabientes, como también puede ser solicitada por el Ministerio Público o por quien acredite un interés directo en el contrato.

En el presente caso, en la pretensión segunda de la demanda, la actora solicitó inaplicar la cláusula décima quinta - multas del contrato de compraventa 68 de CEITE celebrado el 12 de diciembre de 1994, por estar afectada de nulidad absoluta; no obstante, cabe advertir que la demandante no apeló la sentencia, pero es claro que para proceder al estudio de una conducta de incumplimiento del contratista sin que medie justificación alguna —fuerza mayor—, como lo propone la entidad demandada y ahora apelante, es menester partir de la base de la validez de la cláusula en la que se pactaron las multas. Por tal motivo, no es en virtud de su solicitud en la demanda sino de oficio que en esta instancia se anulará dicha cláusula, por estar ciertamente viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito al violar normas imperativas y de orden público, que determinan, a su vez, una incompetencia en razón de la materia para la administración.

En conclusión, la Sala modificará la sentencia impugnada en consonancia con lo señalado y, por ende, mantendrá las decisiones adoptadas por el Tribunal a quo, aunque por motivo diferente al expuesto por este, el cual consiste en la falta de atribución legal de la administración para imponer unilateralmente multas y convenirlas en el contrato (incompetencia por razón de la materia), por cuanto ni en la Ley 80 de 1993 ni en otra ley, se le asignó o confirió; no obstante, adicionará la declaratoria de nulidad de la cláusula décima quinta del contrato.

Finalmente la señora consejera, doctora Myriam Guerrero de Escobar, manifestó a la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez…. Por lo anterior, la Sala aceptará el impedimento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

2. MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, cuya parte resolutiva quedará así:

“1. Declárase la nulidad absoluta de la cláusula décima quinta (multa) del contrato de compraventa 68 CEITE/94, celebrado el 12 de diciembre de 1994 entre el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Pronto Car Ltda.

2. Decláranse nulas la resoluciones 5493 de 19 de mayo de 1995 y 7975 de agosto 1º de 1995, por las cuales el Ministerio de Defensa Nacional impuso una multa al contratista y confirmó la decisión.

“3. Como consecuencia se ordena a la demandada, que en el evento de haber sido cancelada la multa se proceda a su reintegro por el valor actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

“4. Deniéganse las demás súplicas de la demanda”.

3. DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero.

(1) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, Quinta Edición, 1999, págs. 209 y 210.

(2) Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, págs. 85 a 87.

(3) Escola, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, págs. 406 y ss., 484.

(4) Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2005, Exp. 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 1987, Exp. 4.145.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de octubre de 1994, Exp. 9.288.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de febrero de 1997, Exp. 12.669.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 4 de junio de 1998, Exp. 13.988. Esta tesis fue reiterada en Sentencia de 20 de junio de 2002, Exp. 19.488, “…Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello y en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa)...”

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp. 14.279.

(10) El contrato estudiado en la providencia que antecede fue celebrado en vigencia del decreto ley 222 de 1983, pero se consideró, con fundamento en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo “las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”, que la controversia debía solucionarse de acuerdo con la Ley 80 de 1993 en vigencia de la cual se había impuesto la multa.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Exp. 17.009.

(12) Vid. Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IIIA. Contratos Administrativos, Abeledo- Perrot, Cuarta Edición, 1998, pág. 416.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Autos de 15 de mayo y 17 de julio de 2003, Exp. 24.101 y 24.436.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 5 de abril de 2001, Exp. 18.301.

(15) “…Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de ésta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella…” Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 2008, Exp. 21.574.

(16) Dromi, Roberto, El Acto Administrativo, Ediciones Ciudad de Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 35 y ss.

(17) Conforme al inciso segundo del citado precepto, a partir de la promulgación de la Ley 80 de 1993 (C.P., arts. 166 y CRPM, art. 152), entraron a regir varios de sus preceptos relacionados -entre otras materias- con el contrato de concesión, con la fiducia pública, encargo fiduciario y sobre servicios y actividades relacionadas con telecomunicaciones; a su vez, el inciso tercero de la misma norma establece, en perfecta consonancia con el artículo 53 del CRPM, que las demás disposiciones de la Ley 80, entraron a regir el 1º de enero de 1994, excepción hecha solamente de las disposiciones relativas a registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciaría un año después de la promulgación de esta ley la cual tuvo lugar el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial 41.094.

(18) Se descarta así la aplicación retrospectiva consignada en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en tanto la imposición de la multa cuya legalidad se discute es anterior a la vigencia de esta ley y sobre un hecho consumado, pues, lo contrario, sería dar un efecto retroactivo que no fue el autorizado por aquélla y no parece ser congruente con los artículos 29 y 58 de la C.P. Recuérdese que la regla general es “…la irretroactividad de la ley, según la cual, con el fin de mantener la seguridad jurídica y la protección del orden social, la nueva ley no tiene la virtualidad de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que se han cumplido o quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles frente a aquélla cuando frente a una situación de hecho se han realizado totalmente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes. (...) La irretroactividad, entendida, pues, como la no aplicación de la ley a unos hechos o actos jurídicos cumplidos en una fecha anterior a su entrada en vigor, es un principio consagrado en nuestra Constitución Política (arts. 29 y 58), para evitar el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos con justo título bajo la vigencia de una ley por la expedición de otra, y en fin, en aras de la seguridad jurídica y el juzgamiento.” Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 16.653.

(19) Actualmente el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, prescribe en torno a los contratos estatales: “ART.. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. (se subraya).

A su vez, el Código Civil establece en el artículo 1740 que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.” Y de conformidad con el artículo 1502 de la misma obra los requisitos o presupuestos para que un acto sea válido se consagran así: “ART. 1502.—Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

(20) Código Civil: “ART. 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas./“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

(21) Código Civil: “ART. 1519.—Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación…”.

(22) C.P. ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(23) C.P. “ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

(24) C.P. “ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento…”

(25) Ley 80 de 1993: “ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. (resalta la Sala).

(26) La Ley 80 de 1993, lo permite en los siguientes términos: “ART. 47.—De la nulidad parcial. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada”.