Sentencia 1995-01735 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Exp.: 29.913

Rad.: 05 001 23 31 000 1995 01735 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Víctor Julio Plata Zárate y otros

Demandado: Hospital General de Medellín y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, en el caso sub examine.

2. Se impone previamente señalar que, habida cuenta de que el daño alegado en la demanda, se atribuye originariamente a la cirugía practicada el día 9 de noviembre de 1993 y a los posteriores tratamientos realizados, débese tener esta fecha como punto de partida a efectos de contabilizar el término de caducidad, siendo necesario precisar que por haberse formulado la demanda el 9 de noviembre de 1995, la acción se presentó dentro del término de rigor(1).

3. De conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor a la prueba documental que se encuentra en copia simple, pues en relación con las normas que rigen la materia, es preciso señalar que en sentencia del 28 de agosto de esta anualidad,(2) la Sección Tercera de esta corporación, unificó el criterio de validez de las mismas, trazando con especial sindéresis, los parámetros de interpretación que se transcriben, in extenso así:

“En relación con las normas que regulan la materia, es preciso señalar que la regulación vigente es la contenida en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, normas cuyo sentido literal es el siguiente:

ART. 252.—Documento auténtico. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido; 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella; 4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276; 5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274. Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con estos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de estas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción. Inciso modificado por el artículo 11 de la 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva. Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación” (negrillas y subrayado adicionales).

(...)

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de Policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa” (negrillas del original).

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—Valor probatorio de las copias. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011(3).

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquellas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

La confianza, en el sentido filosófico y sociológico, ha sido delimitada en los siguientes términos:

“La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social. Por supuesto que en muchas situaciones, el hombre puede en ciertos aspectos decidir si otorga confianza o no. Pero una completa ausencia de confianza le impediría incluso levantarse en la mañana. Sería víctima de un sentido vago de miedo y temores paralizantes. Incluso no sería capaz de formular una desconfianza definitiva y hacer de ello un fundamento para medidas preventivas, ya que esto presupondría confianza en otras direcciones. Cualquier cosa y todo sería posible. Tal confrontación abrupta con la complejidad del mundo al grado máximo es más de lo que soporta el ser humano. Este punto de partida puede considerarse como referencia, como una afirmación incontrovertiblemente verdadera. Cada día ponemos nuestra confianza en la naturaleza del mundo, que de hecho es evidente por sí misma, y en la naturaleza humana. En este nivel que es el más básico, la confianza (Zutrauen) es un rasgo natural del mundo, parte integral de los límites dentro de los cuales vivimos nuestras vidas cotidianas, aunque no es un componente intencional (y, por lo tanto, variable) de la experiencia. En segundo lugar, la necesidad de confianza puede considerarse como el punto de partida correcto y apropiado para la derivación de reglas para la conducta apropiada. Si el caos y el temor paralizante son las únicas alternativas para la confianza, hay que concluir que el hombre por naturaleza tiene que otorgar confianza, aun cuando esto no se haga ciegamente y solo en ciertas direcciones. Por medio de este método uno llega a las máximas éticas o a la ley natural (...)”(4) (negrillas del original).

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo Código General del Proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, CPACA

En efecto, el artículo 16 del Decreto 1736, estableció:

“ART. 16.—Corríjase el literal a) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012, el cual quedará así:

“ART. 626.—

“A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión “y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes” del 129, 130, 133, la expresión “practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130” del 134, las expresiones “y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130” y “sin tales formalidades” del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9º y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8º inciso 2º parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y 544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1º del artículo 19 y la expresión “por sorteo público” del artículo 67 inciso 1º de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión “que requerirá presentación personal” del artículo 71, el inciso 1º del artículo 215 y el inciso 2º del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión “No se requerirá actuar por intermedio de abogado” del artículo 58 numeral 4º, el literal e) del numeral 5º del artículo 58 y el numeral 8º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-Ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley.

“(...)”

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, preceptos que mantienen vigencia, ya que solo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada(5).

Las reglas relativas a la valoración de las copias, que podrán entrar en vigencia el 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 627 del Código General del Proceso, son las siguientes:

“ART. 243.—Distintas clases de documentos.

“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (...) Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

“ART. 244.—Documento auténtico.

“Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.

“ART. 245.—Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello.

ART. 246.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.

“(...)” (negrillas y subrayado del original).

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el Código General del Proceso, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del Código General del Proceso, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(6).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

No obstante, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que “no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente”.

Como se aprecia, el derecho procesal moderno parte de la confianza que existe en la sociedad, se trata de una visión filosófica que encuentra su fundamento en la dimensión de la filosofía y sociología funcionalista, así como en la teoría de los sistemas sociales.

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes(7).

De allí que, el proceso contencioso administrativo y, por lo tanto, las diversas etapas que lo integran y que constituyen el procedimiento judicial litigioso no pueden ser ajenas al llamado de los principios constitucionales en los que se hace privilegiar la buena fe y la confianza. Esta circunstancia de la superación fáctica frente a lo normativo, fue puesta de presente por la teoría del método científico del derecho (antiformalista) de Francois Geny, quien con total claridad sobre la materia, puntualizó:

“Así considerado el problema, se reduce a los términos siguientes: la legislación, esté o no codificada, y entendiéndola en su sentido más amplio, esto es, tomándola como todo acto de la autoridad que tenga por fin dictar reglas jurídicas generales en forma de imposición obligatoria, ley propiamente dicha, decretos, reglamentos legalmente dictados, el jus scriptum, en una palabra, ¿puede, en nuestro estado social y constitucional ser suficiente para la revelación del derecho, permitiendo su completa aplicación, que hace completamente inútil para la práctica toda jurisprudencia positiva? ¿No descubrimos, por el contrario, en la naturaleza y en la acción de la ley, lagunas y limitaciones esenciales, que hagan necesarias otras fuentes de derecho, tal como la costumbre, o bien cuando menos la intervención de la libre investigación científica, dirigida a la elaboración del sistema jurídico, capaz de dar satisfacción a todas las necesidades de la vida social?

“Este campo de investigación que descubrimos parece poco explorado. Y esto, si no me equivoco, procede de que se han contentado fácilmente con el principio de omnipotencia legislativa. Se ha pensado indudablemente que este dogma constitucional excluía a priori toda idea de medida de la acción del poder en materia de revelación del derecho, y se ha considerado además que en nuestro Estado político y social el legislador creía manifiestamente reservar para sí solo el monopolio de toda innovación jurídica”(8).

Esta hermenéutica jurídica que permite la interacción permanente de los principios constitucionales con los aspectos legislativos, máxime si existen lagunas o puntos oscuros en el derecho, tales como saber si es posible a la luz de diáfanas y sistemáticas modificaciones normativas aplicar un sistema interpretativo en el que las copias simples tengan valor probatorio en los procesos ordinarios en materia contencioso administrativa, es lo que el neo iusnaturalismo, en cabeza de Ronald Dworkin ha señalado como la necesidad de estructuración de un sistema jurídico en el que las reglas o normas —en sentido estricto— devienen insuficientes, razón por la cual los operadores jurídicos “echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas”(9).

Por último, la tesis que se acoge en esta oportunidad ha sido avalada por otras secciones del Consejo de Estado, de manera concreta, la Segunda, al establecer que el hecho de que no se hubieran tachado de falsas las copias simples permite deducir la anuencia frente a los citados documentos. Sobre el particular, la mencionada Sección señaló:

“En el sub lite las copias simples corresponden a documentos que obran en los archivos de la Gobernación del departamento de Boyacá, como son las órdenes de prestación de servicios y la petición ante la gobernación departamental del reconocimiento de las prestaciones reclamadas, entre otros. Además, se trata de copias de documentos públicos que no fueron tachados de falsos y tienen el reconocimiento implícito de quien los aporta (art. 276, ejusdem), por lo que no puede descartarse de plano su valor probatorio. El tribunal desconoció el valor probatorio de las copias aportadas sin valorar lo antes dicho y olvidando, además que en materia de conciliación podía solicitar en forma oficiosa los documentos. Así, el solo aporte en copia simple de algunos documentos no constituía óbice para improbar el acuerdo conciliatorio. Entrando al fondo del asunto conviene indicar que, según reiterada jurisprudencia, cuando se trata del contrato realidad es el valor pactado en el contrato y no otro el que sirve de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente y que el tiempo a reconocer en el “contrato realidad” es el efectivamente laborado”(10).

De igual manera, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la aplicación de la Ley 712 de 2001, que modificó el Código Procesal del Trabajo, en relación con la valoración de las copias simples en el proceso laboral con especial sindéresis, precisó:

“Del simple cotejo de esta norma con las disposiciones anteriores que regulaban la materia y que han sido citadas en esta providencia, surge de manera inequívoca que fue voluntad expresa del legislador, como se expresa en el parágrafo, que en el ámbito laboral las reproducciones simples de cualquier documento presentado por las partes con fines probatorios, se reputarán auténticas sin necesidad de autenticación, con las únicas excepciones de que se tratara de un documento emanado de tercero o de que se pretendiera hacer valer como título ejecutivo, situaciones que aquí no se presentan, por cuanto el registro de defunción que se analiza no puede considerarse emanado de un tercero, pues se trata de documento público expedido por una autoridad pública en ejercicio de sus funciones, como lo es el notario segundo del círculo de Manizales. Es claro que además de esa disposición general, el legislador se refirió a unos documentos concretos y particulares en los cinco (5) primeros numerales, pero esta especificidad no es excluyente de aquella generalidad, porque en este aspecto la parte final de la cláusula legal es nítida y diáfana, además de que había unos antecedentes legales y judiciales que quisieron preservarse.

“Sobre el alcance de esta norma, dijo la sala en providencia del 1º de febrero de 2011, Radicado 38336:

“Empero, con la reforma del año 2001, cualquier discusión sobre el tema debatido quedó superada, debido a que en los términos del parágrafo del ahora artículo 54 A del Código de Procedimiento Laboral, lo relacionado con el valor probatorio de los documentos ha quedado regulado por una norma procesal laboral, lo que torna improcedente, en este específico aspecto, la integración normativa autorizada por el artículo 145 de dicho estatuto, que constituía la base de la aplicación de aquel otro código.

“Por lo tanto, incurrió el ad quem en el yerro jurídico endilgado al negar valor probatorio a una copia informal del certificado de defunción, cuando según las disposiciones legales arriba señaladas estaba obligado a reconocerlo, yerro que es suficiente para casar la sentencia acusada(11).

En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas,(12) en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto(13). Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo(14).

Ahora bien, todo cambio o unificación de jurisprudencia genera una aplicación de la nueva hermenéutica adoptada, razón por la cual el posible argumento referente a la modificación de la línea jurisprudencial que sobre la materia ha sostenido esta Sección y, de manera concreta, una de sus subsecciones, no puede constituir razón suficiente para mantener la vigencia de una tesis que no consulta los postulados constitucionales y los lineamientos procesales modernos. Una de las finalidades principales del orden jurídico o normativo reside en la efectividad de los derechos y las garantías de los sujetos procesales, por lo tanto, una postura excesivamente formal deslegitima los fines esenciales del derecho procesal o adjetivo, máxime si las partes han guardado silencio a lo largo de la actuación, lo que ha permitido convalidar su postura frente a los documentos que reposan en el plenario en copia simple”.

4. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

4.1. Copia de la historia clínica 384166 del Hospital General de Medellín, de Víctor Julio Plata Zárate en la que se destacan las siguientes anotaciones y documentos:

4.1.1. Folio del 27 de agosto de 1993 en el que se deja constancia de la llegada del paciente, en los siguientes términos:

“27-08-93. Hora: 10 a.m.

60 años, reside Rionegro

Médico homeópata

Mc: dolor en el hipocondrio derecho y en el epigastrio

Ea: Hace tres años viene con dispepsión, llenuras y en ocasiones vómito amargo (bilioso). Concomitantemente ha presentado epigastrolgía (sic).

Tiene eco de 1989 donde reportan litiasis vesicular.

Tiene endoscopia del 89

Gastritis crónica universal difusa moderada

Duodenitis moderada

No lesión ulcerosa

H.P: hipertensión hace tres años

(...)

* Dolor en el hipocondrio derecho a la palpación, profundo y superficial.

* Igualmente hay dolor en el epigastrio.

* No toco masas

(...)

I DX:

1. Litiasis vesicular

2. EAA, para mayor estudio.

3. Esofagitis

4. Sd prostático

C/ Solicito evaluación x cirugía” (fls. 446 anverso y reverso, y 447, 172, y 173) (negrillas de la Sala).

4.1.2. Registro en historia clínica del 2 de septiembre de 1993, que señala:

“02-IX-93. Hora. 10 a.m.

E.A: desde hace 4 años episodios de dolor tipo cólico en HCD e intolerancia a las grasas. Eco del 89 muestra litiasis vesicular.

A.P: apendicectomía hace 40 años, cirugía columna hace 40 años (...)

Abdomen blando no doloroso

IDX:

— Colelitiasis

— Se discutió en la (...) la posibilidad de colecistectomía laparoscopia.

— Se aumenta ( ) la droga.

2-IX-93. Por ecografía el cálculo es único y de 3x3cm. Se prefiere Qx abierta.

Se programa

(...) creatinina (sic), hemograma, citoquímico de orina” (fl. 447 anverso y reverso).

4.1.3. Ecografía abdominal del 2 de septiembre de 1993, en la que se indica:

“Hígado de tamaño y ecogenicidad normal. Sin evidencia de lesión focal o parenquimatosa.

No observamos dilatación de la vía biliar intra ni extra hepática.

La vesícula presenta imágenes ecogénicas con sombra acústica en relación con cálculos, el mayor mide 3.5 cms de diámetro. No hay signos ecográficos de proceso inflamatorio.

Ambos riñones de forma y tamaño normal. No hay tumor, quistes, cálculos ni cicatrices, no hay dilatación del sistema colector renal.

Bazo sin lesiones.

Aorta, porta y cava normales para la edad.

Retroperitoneo sin masas ni adenopatías.

La próstata mide 4.1 x 5.2 cms para peso aproximado de 69 gramos, grado IV en la clasificación hasta IV es homogénea y sin evidencia de nódulos o calcificaciones.

La vejiga presenta paredes engrosadas y trabeculadas por fenómeno obstructivo crónico” (fl. 466).

4.1.4. Registro en la historia clínica del 8 de noviembre de 1993, en el que se señaló:

“5:50 p.m. Paciente de 60 años, 1er día de hospitalización. Dx de colelitiasis. Programado para Cx mañana. HTA. Tto con indapamida. pte. en buenas condiciones, afebril. (...) No dolor a la palpación en hipocondrio derecho, epigastrología leve a la palpación. Ext. Sin edemas.

Fumador 8 cigarrillos.

08-11-93. hora: 6:45 p.m.: Cx. 60 años de edad. N: Cundinamarca. Rionegro. Homeópata. E.A.: varios años de evolución de dolores abdominales tipo cólico e intolerancia a grasas y licor. Tiene ecografía septiembre 2 del 93 que muestra cálculos en la vesícula. Rs. Cefalea occipitofrontal. Síntomas prostáticos. Respiratorio neg. A.P.: 8 cigarrillos al día. Licor ocasional. NTA: controlada con Natrinix (sic) una al día.

A.F: sin importancia.

Al examen físico: P: 70. P.A: 160/100 (...) abdomen globuloso, palpo pequeña hernia umbilical. No dolor en hipocondrio derecho. No masas.

Dx: colelitiasis. H. umbilical. H. prostática” (fl. 183, reverso y anverso).

4.1.5. Registro de anestesia del 9 de noviembre de 1993, en el que se expresa: sin complicaciones (fl. 444).

4.1.6. Descripción operatoria del 9 de noviembre de 1993, en la que se dejaron las siguientes constancias:

“Fecha: 9-XI-93. Hora: 10:30 a.m. Diagnóstico pre-operatorio: colelitiasis. Diagnóstico post-operatorio: colecistitis crónica + hernia umbilical.

Intervención: colecistectomía laparoscópica - colecistectomía abierta x dren.

Cirujano: Gmo. Velásquez. 1er ayudante: A. Gallego. 2º ayudante: J. Restrepo.

Anestesia: general.

Hallazgos: 

1. Abundante epiplún

2. Vesícula biliar escleruretractil de paredes engrosadas, 1 cálculo de 3 cmx en su interior.

3. Bridas firmes a vesícula biliar

4. Conducto cístico de 3 mmn, colédoco 7 mm

5. Arteria cística accesoria.

6. Durante la laparoscopia sangrado de 1 litro a partir de la arteria cística la cual se intentó coagular y ponerle clips sin buena visibilidad y sin lograrlo por lo cual se tiene que recurrir a la vía clásica.

1. Incisiones umbilical, epigástrica y 2 en HCD

2. Se introduce trocar de 11mm umbilical y luego la cámara después del henono (sic).

3. Liberación de brida firme a fondo de v. biliar.

4. Se continúa liberación de adherencias hasta exponer el conducto cístico al cual se le colocan 2 clips, druxinal, 1 distal y se secciona.

5. Disección con electro lesionando la artería cística con sangrado abundante no controlable.

—o—

1. Incisión de kocher

2. Disección por planos hasta cavidad

3. Evacuación del sangrado y coágulos

4. Identificación y ligadura algodón 310 de art. cística y su accesoria

5. Colecistectomía cístico fundica con tijera

6. Peritonización cromado 210 y revisión de hemostasia

7. Clips en conducto cístico bien posicionados.

8. Fascin (sic) Dexun 210 continuo

9. Piel dermalón 310 continuo

—o—

1. Corrección H. umbilical y de la incisión de (...) 210 puntas separadas” (fl. 179, anverso y reverso) (negrillas y subrayas de la Sala).

4.1.7. Registro de evolución diaria de noviembre de 1993, en el que se expresó:

“Nota operatoria:

9-XI-93. Dx: colelitiasis - hernia umbilical.

Procedimiento - colecistectomía inicialmente por laparoscopia pero luego se pasó a método abierto por presentar sangrado abundante de la arteria cística.

Cirujanos: Dr. Guillermo Velásquez, Dr. Argemiro Gallego.

09/11/93. Hora: 14:20. Llama a evolución por sangrado por sitio de dren

FL 82/ min con opósitos secos recién cambiados

Se espera evolución.

10/11/93. Hora: 9:30. 1er día post operatorio. En buenas condiciones generales, afebril. C. P. Bien. Abdomen: blando depresible. dren poco funcionante. C/ se retira dren.

11/11/93. 2º día post operatorio. En buenas condiciones. Anoche 38.5 +o

P:100 + 37.5

Rs Cs Rs bien ventilado

Abdomen: HDa sana. Leve eritema en sitio donde salía el dren.

12-XI-93. Hora: 7:45 a.m. Ronda cirugía. 3er día post operatorio. Buenas condiciones generales. Anoche volvió a presentar pico febril (38º C). El paciente es tosedor crónico (fumador). Cab y cuello C/N. Torax: Rs Cs Rs, no soplos ni patología pulmonar (fl. 184 anverso y reverso)

12-XI-93. Hora: 8:30 a.m., 1.suspender keflin, 2. Citoquímico de orina ambulatorio. 3. Alta. (fl. 185 reverso)

12-Nov-93. Hora: 12 p.m., paciente en buenas condiciones generales, en ronda médica fue dado de alta, sale para la casa en compañía de la familia, con restricciones de (...) y tto (tratamiento)” (fl. 189 reverso, cdno 1).

4.1.8. Resumen de egreso del 12 de noviembre de 1993, en el que se anotó:

“Fecha de ingreso: 8-XI-93. Fecha de egreso: 12-XI-93

Diagnóstico definitivo: 1) Colecistitis aguda. 2) Hernia umbilical.

Intervenciones quirúrgicas: colecistectomía por laparoscopia.

Historia resumida: a) Motivo de consulta: varios años de evolución de dolor abdominal tipo cólico e intolerancia a las grasas.

b) Antecedentes personales: fuma 8 cigarrillos x día, HTA.

c) Examen físico: P: 70, PA: 160/100, conjuntivas rosadas, RsCsRs, abd. Globuloso, hernia umbilical.

d) Evolución y tratamiento: quirúrgico.

e) Exámenes de laboratorio: creatinina 1.1. Hb 16. HxTo 50 sedim: 2

f) Informe de anatomía patológica: pendiente.

g) Observaciones y programa a seguir: alta, cita en 8 días” (fl. 443).

4.1.9. Estudio anatomo-patológico del 9 de noviembre de 1993, entregado el 12 de noviembre de esa anualidad que evidenció:

“DESCRIPCIÓN MACROSCÓPICA:

Vesícula biliar de 5 x 2 cms, pared lisa sin congestión ni exudados, con un espesor de 2 mm, mucosa afelpada con ulceraciones focales. Muestra representativa 2 fragmentos.

DESCRIPCIÓN MICROSCÓPICA:

Vesícula biliar con aplanamiento de la mucosa sin displasia, pared gruesa por hipertrofia de la muscular e infiltrado inflamatorio mononuclear.

DIAGNÓSTICO:

VESÍCULA BILIAR: INFLAMACIÓN CRÓNICA” (fl. 190) (mayúscula sostenida en el original) (se resalta).

4.1.10. Registro de evolución del 19 de noviembre de 1993 en el que se indicó:

“19-XI-93. C ext. cirugía.

Ha presentado fiebre (38º -38.5) diario, anorexia, coluria. (...) no masa palpable. ¿Colección intro abdominal?” (fl. 450, cdno. 2).

4.1.11. Ecografía en hipocondrio derecho del 19 de noviembre de 1993, que mostró:

“Hígado en tamaño y ecogenicidad normal. Sin evidencia de lesión focal o parenquimatosa. Rodeando todo el lóbulo hepático derecho y limitada por la capsula encuentro colección. Llega a tener 2 cms de espesor y comprime el hígado. La primera posibilidad es la de hematoma subcasular. No se descarta absceso.

No observamos dilatación de la vía biliar intra ni extra hepática.

La vesícula no se identifica antecedente quirúrgico.

Páncreas de morfología normal, sin masas, quistes, ni proceso inflamatorio.

Riñón derecho normal” (fl. 534, cdno. 2) (se resalta).

4.1.12. Registro de evolución del 27 de diciembre de 1993 en el que se indicó:

“27-12-93. Hora: 3:40 p.m., Cx. 61 años, hace más o menos 6 semanas, dolor abdominal tipo cólico en hipocardio derecho, 10 días después de colecistectomía, acompañada de fiebre (38º) de promedio, la cual se acercaba principalmente en horas de la noche con diaforesis muy intensa. En este momento está tomando por su cuenta ciprofloxacina y adorem. Desde hace aprox viene presentando dolor en hombro derecho.

Ex. físico: buenas condiciones generales, afebril (sic) al tacto, refiere pérdida de aprox. 10 kg en un mes. Pulso: 100 x´ (...)

Cta: se espera el resultado de los exámenes para definir conducta.

27-12-93. Hora: 4:05 p.m., debido a que no se puede realizar la ecografía en esta institución, pues el ecografista no se encuentra ya, se decide mandarlo con la orden de esta para que se la realice por fuera y que cuando la haya realizado, regrese para definir la conducta más adecuada” (fl. 451 anverso y reverso, cdno. 2).

4.1.13. Exámenes de laboratorio clínico, practicados el 27 de diciembre de 1993 en el Hospital General, en el que se observa el recuento de leucocitos por milímetro cubico en 11.900, fuera del valor de referencia (4.500 a 10.000) (fl. 194).

4.1.14. Ecografía de hígado y vías biliares del 29 de diciembre de 1993, realizada en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín, en la que se precisó:

“Informe: vía transabdominal se observa movilidad diafragmática conservada. Se observa imagen hipo-ecoica, de contornos bien definidos, con ecos localizados en la parte posterior, que mide aproximadamente 154 x 45 mm, compromete el segmento hepático anterior y posterior del lóbulo derecho.

(...)

Se observa colección hepática derecha, de más de 15 cms, con ecos posteriores, que correlacionados los hallazgos clínicos podría corresponder posiblemente a hematoma y/o absceso en fase de lico-atracción” (fl. 537, cdno. 2) (se resalta).

4.1.15. Examen de laboratorio clínico del 30 de diciembre de 1993, en el que se observa la bilirrubina total en 0.90, siendo los límites de referencia normales de 0.00 a 1.00 (fl. 216, cdno. 1)

4.1.16. Registro de evolución del 30 de diciembre de 1993(15) en el que se anotó:

“Paciente de 61 años a quien el 9 XI-93 se le realizó colecistectomía. Se le dio de alta el 12-XI-93 con 38.5 de temperatura.

El 19-XI-93 fue visto en C.E donde persistía con fiebre. Se le ordenó eco abdominal que reporta colección subcapsular hepática derecha y se le dio tratamiento médico (metronidazol, garamicina). Posteriormente consultó a MD particular que le ordenó Cipro.

El 27/XII/93 consultó por dolor en HCD (hipocondrio derecho) irradiado a la espalda y fiebre subjetiva. Se le ordenó Eco que reportó colección de 15.4 x 4.5 cms.

Por el tiempo de evolución y el tratamiento médico recibido, se decide hospitalizar para drenar x punción bajo visión ecográfica.

Dx: absceso hepático” (fl. 472, cdno. 2) (se resalta).

4.1.17. Ecografía de hígado vía biliar del 30 de diciembre de 1993, realizada en el Hospital General, en la que se informó:

“Se aprecia gran colección con compromiso importante del lóbulo derecho del hígado que mide 14 cms de diámetro marcadamente anecoica que puede corresponder a gran biloma. Se marca sitio de punción con el miembro superior derecho elevado. En fase respiratoria medi (sic). La aguja en eje paralelo a la mesa. Sin angulación cefálica ni caudal introduciendo la aguja 6 cms” (fl. 537, cdno. 2).

4.1.18. Registro de evolución del 31 de diciembre de 1993 a 9 de enero de 1994 en el que se dejan las siguientes constancias:

“Hora 10:25 a.m., se realiza 2 punciones en línea axilar anterior subcostal y línea (ilegible) asepsia con catéter en los cuales no se extrajo nada, por lo cual, se decide hablar con el doctor Germán Osorio para realizar la punción con visión por ecografía directamente.

Hora 11:40 a.m., se concreta con el Dr. Adolfo Uribe el cual dice que desea realizarla nuevamente en la tarde. Cta: P/ punción en la tarde”

1/01/94. Hora 8:45 a.m., buenas condiciones generales, afebril. (...). Cta. Pendiente hablar con el cirujano de turno para posible punción hoy o mañana, médico hasta el lunes.

1/01/94. Hora 10:00 a.m., se comenta con el Dr. Adolfo Uribe quien opina que es mejor dejarlo con tratamiento médico por ahora.

2/01/94. Hora 7:00 a.m., permanece afebril, hidratado.

Deambula.

Relata dolor moderado. C/P. bien, (...) P/Realizar punción bajo visión eco ya que no se logró hacerla a ciegas.

4/01/94. Hora 7:45 a.m., pte. 61 años, Idx: absceso hepático por eco de 10 cm.

Tto/ Flagyl - garamicina 6 días.

Pendiente drenaje por eco

Pte. en buenas condiciones generales afebril hidratado no palidez no ictericia.

4/01/94. Hora 10:00 a.m. Nota procedimiento:

Bajo visión ecográfica se marca sitio de punción - previa asepsia se introduce gelca N. 16- obteniendo + 2700 cc de material amarillo, bilioso no fétido.

No hay complicaciones durante el procedimiento. Se envía muestra para D.G, y cultivo.

5/01/94. Hora 8:00 a.m., regular estado alérgico, dolor a la palpación en HCD, y presentó pico febril 38º C, 7º día con antibióticos

Torax: pulmones bien ventilados

Plan: nueva eco hoy para evaluar absceso.

6/01/94. Hora 8:00 a.m., pte. en buenas condiciones generales, consciente, sin dolor, relata fiebre, escalofrío y sudoración.

Si el pte. está afebril mañana, se le dará de alta con control ecográfico.

8/01/94. Hora 8:00 a.m., apreciable mejoría, afebril hace 30 horas (...).

9/01/94. Hora 7:00 a.m., afebril, hidratado, tolerando vía oral

No palidez, no ictericia (...)” (fl. 200 a 202 reverso del, cdno. 1)

4.1.19. Resumen de egreso del 9 de enero de 1994, en el que se anotó:

“Fecha de ingreso: 30/12/93. Fecha de egreso: 9-1-94

Diagnóstico definitivo: Absceso hepático.

Intervenciones quirúrgicas: Punción por ecografía.

Historia resumida: a) Motivo de consulta: fiebre, dolor HCD irradiado a espalda. Se le realizó eco: colección de 15.4 x 4.5

b) Antecedentes personales: colecistectomía 9-XI-93. Varios tratamientos con ABIS, (ilegible), garamicipro por igual motivo de consulta.

c) Examen físico: 80’ afebril, sin ictericia, pasa (ilegible) en extremo derecho HCD que sobresale debajo del borde costal de 10 x 10 cm aprox.

d) Evolución y tratamiento: se realiza eco y punción bajo visión ecográfica drenando 2700 cc material amarillo, bilioso, no fétido, continúa afebril.

e) Exámenes de laboratorio: ecografía gran colección.

Observaciones y programa a seguir: se da de alta por cirugía con diclocil y control ecografía” (fl. 471, cdno. 2) (se resalta)

4.1.20. Ecografía de hígado - vía biliar del 20 de enero de 1994, realizada en el Hospital General, que informó:

“El hígado está moderadamente aumentado de tamaño. Presenta gran colección quística en el lóbulo derecho, cerca al diafragma que mide 10 x 8.6 cms. Dicha lesión presenta abundantes ecos en su interior. Se debe comparar con el estudio previo pero parece estar en vía de resolución. Los bordes son nítidos. Asociado hay derrame pleural derecho.

Vía biliar intra y extra hepática no dilatada.

Vesícula biliar excluida.

Riñón derecho normal.

Riñón izquierdo presenta quiste cortical de 2.7 cms

Moderada esplenomegalia. Aorta ateromatosa” (fl. 225) (se resalta).

4.1.21. Registro de evolución del 20 de enero de 1994 del Hospital General, en el que se anotó:

“Asintomático, solo algo de dolor en epigastrio. Eco control (20/01/94): persiste colección 10 x 8.6., sugestivo (sic) de estar en resolución, abdomen blando, algo comprimido (sic) epigastrio sobre RCD, pero excursiona bien.

Eco anterior 4.5 x 3.5 cms (ha habido aumento de la colección) sin embargo el paciente está completamente asintomático.

Se decide manejo expectante, cita 15 días eco control” (fl. 496, cdno. 2, 232) (se resalta).

4.1.22. Ecografía abdominal del 10 de febrero de 1994, realizada en el Hospital General, que informó:

“Se aprecia colección intra hepática en el lóbulo derecho que mide 8 x 7 cms sin ecos ni tabiques internos, puede corresponder a quiste residual o biloma.

No observamos dilatación de la vía biliar intra ni extra hepática.

Vesícula excluida ant. quirúrgico.

Páncreas de morfología normal, sin masas, quistes ni proceso inflamatorio.

Riñón derecho normal” (fl. 540, cdno. 2).

4.1.23. Registro de evolución del 10 de febrero de 1994 del Hospital General, en el que se anotó:

“Cgia. cons. ext.

Pte. 61 años.

IDX: 1) Biloma ya: quiste residual

(...)

ABD: blando peristaltismo, no distendido, aun se palpa hígado debajo del (ilegible) hacia la línea media.

RS: anorexia, insomnio (no más sintomatología)

Cta: se discute con Dr. Argemiro Gallego, quien opina que es un proceso, en resolución de un quiste residual.

Control de (ilegible) en Rionegro, para diagnóstico y manejo.

Cita en 3 meses.

Hiderax” (fl. 496 reverso del cdno. 2, 232 reverso).

4.1.24. Registro de evolución del 2 de marzo de 1994 del Hospital General, en el que se señaló:

“Paciente a quien se le drenó absceso hepático gigante (2.700 cc el día 4-I-94 o colección biliar).

Eco del 10-II-94 mostró lesión quística de 8 x 7.

Ha presentado ictericia, coluria, y acolia.

Se ordena perfil hepático, hemograma (sic) y eco control” (fl. 499, cdno. 2).

4.1.25. Ecografía abdominal del 4 de marzo de 1994, realizada en el Hospital General, que informó:

“Se aprecia pequeña colección que compromete la región superior externa del lóbulo derecho y que alcanza a medir 6 cms. No hay tabiques ni ecos internos.

Existe mínima ectasia de la vía biliar intra hepática izquierda. Sin dilatación del colédoco ni de la vía hepática derecha. Se sugiere control de acuerdo a la sintomatología.

No hay tumor” (fl. 543 cdno. 2, y 264 cdno. 1) (negrillas y subrayas de la Sala).

4.1.26. Registro de observación de marzo de 1994 del Hospital General, en el que se relató:

“14-III-94. Paciente de 61 años traído por la familia. Pte. con 15 días de evolución consistente en (ilegible), prurito generalizado asociado a fiebre subjetiva, sudoración y escalofrío intermitente, además relata coluria y acolia del mismo tiempo, también vómito bilioso en varias ocasiones.

Pte. operado en noviembre del año pasado x colelitiasis, colecistectomía, ahora trae colangiografía transparieto-hepática.

15-III-94. Pte. que después de ingresar a la sala pasa tranquilo, sin dolor abdominal, sin nauseas ni vómitos, se observa ictérico, con lev (ilegible), elimina, no coluria, duerme toda la noche, estable.

16-III-94. Pte. consciente, orientado, se traslada al piso por orden médica. P/Colangiografía endoscopia retrógrada.

(...)

17-III-94. Pte. en buenas condiciones afebril con catéter heparinizado para tratamiento con leve ictericia generalizada. Eliminó y exoneró.

Pte. endoscopia colangiografía.

18-III-94. Pte. que pasa deambulando, afebril, elimina normal, tolera la vía oral, deambula todo el tiempo.

Pte. sin cambios en la tarde, sigue pendiente colangio retrograda (ilegible).

20-III-94. Pte. en igual estado general afebril. No relata dolor. Pero sí presenta prurito generalizado, dice no duerme. Elimina y exonera. Se observa con leve ictericia generalizada.

(...)

24-III-94. Pte. en buenas condiciones generales afebril, elimina, exonera, realiza baño general en ducha, tiene pendiente cirugía.

(...)

25-III-94. Se entrega Rx de colangio TPH.

Pte. de alta para la casa con cita de punción en 8 días x ex. e instrucción para examen especial en (ilegible)” (fls. 514 a 517, cdno. 2).

4.1.27. Registro de interconsulta - remisión del 25 de marzo de 1994 del Hospital General, en el que se describió:

“Paciente con Dx ecográfico de colelitiasis, se intervino el 9/XI/93 x colecistectomía laparoscópica, por hemorragia de la arteria cística hubo necesidad de terminar en cirugía abierta.

Caso con colección biliar subhepática la cual se drenó por punción 2.100 cc, luego consulta por ictericia, coluria, acolia y prurito, se practica ecografía dilatación de vías biliares, sin cálculos. Conlangio TPH dilatación de vías biliares intra hepática. Estenosis a nivel del hepático común con escaso paso al duodeno, salió con antibióticos de su colangitis, se remite para nueva CTPH para colocar drenaje externo con catéter para posterior colocación de endoprótesis (stent)” (fl. 498, cdno. 2).

4.1.28. Resumen de egreso del 25 de marzo de 1994, en el que se anotó:

“Fecha de ingreso: 19/III/94. Fecha de egreso: 25/III/94

Diagnóstico definitivo: estenosis biliar POP

Intervenciones quirúrgicas: no

Historia resumida: a) Motivo de consulta: Ictericia, coluria, acolia, prurito, fiebre y escalofríos

b) Antecedentes personales: colecistectomía.

c) Examen físico: ictericia, febril, sin marcas (sic).

d) Evolución y tratamiento: Antibióticos, buena evolución, cede su conlangitis, persiste ictérico, pte. derivación CTPH para catéter y luego stent.

e) Exámenes de laboratorio: [se describen un gran número alfa-numéricamente(16)]

Observaciones y programa a seguir: alta, con cita a radiología, Clínica Medellín, para colocación de catéter y stent posterior” (fl. 230) (se resalta).

4.1.29. Oficio de imagenología (rayos x - ecografía - mamografía - tac) - Dr. Ramiro Correa Restrepo, Clínica Medellín, del 25 de marzo de 1994, dirigido al Hospital General, en el que se hizo constar lo siguiente:

“El Sr. Víctor Plata de 65 años, es conocido en ese hospital y actualmente sufre obstrucción del vía biliar.

Fue remitido a este consultorio para drenaje percutáneo y posterior colocación de prótesis.

La colangiografía muestra(17) estenosis del colédoco, pero desafortunadamente, no fue posible realizar el drenaje.

El paciente ahora está álgido y febril. 

Con diagnóstico de colangitis, se ha formulado con feflex 2gr Ix y garamicina.

Se remite a uds., por considerar que amerita manejo intrahospitalario” (fl. 500, cdno. 2) (negrillas y subrayas de la Sala).

4.1.30. Registro de evolución del 25 marzo de 1994 del Hospital General, con posterioridad al oficio antes aludido, en el que se señala:

“Qx.

65 años.

Conocido en este centro, quien con Dx ecográfico de colelitiasis, se intervino el 9/XI/93 por colecistectomía laparoscópica, presentó hemorragia de la arteria cística por lo cual hubo necesidad de terminar en cirugía abierta.

Posteriormente presentó colección biliar subhepática + 2.100 cc, y consultó luego por ictericia, coluria, acolia y prurito. Se realiza CTPH la cual muestra dilatación de vías biliares, sin cálculos. Conlangio TPH dilatación de vías biliares intra hepática, estenosis del hepático común con poco paso al duodeno.

Fue remitido a la Clínica Medellín, para nueva CTPH derivación percutánea y colocación de stent.

Según nota adjunta, la colangiografía descarta estenosis del colédoco pero fue imposible realizar drenaje, paciente presentó fiebre” (fl. 504, cdno. 2).

4.1.31. Orden médica del 25 de marzo de 1994, que prescribió hospitalización por “Qx”, medicamentos, sonda, hemocultivo, ionograma; con ordenes de 26, 27, 28 y 29 de ese mes y año, en las que se ordenó suspender garamicina, traslado de piso, monitoreo de temperatura estricto, vigilar estado neurológico, y se formuló hiderax (fls. 270 y 272).

4.1.32. Examen de laboratorio clínico del 26 de marzo de 1994, en el que se observa la bilirrubina total en 6.40, siendo los límites de referencia normales de 0.00 a 1.00 (fl. 266, cdno. 1)

4.1.33. Resumen de egreso del 8 de abril de 1994, en el que se anotó:

“Fecha de ingreso: 4/4/94. Fecha de egreso: 8/4/94

Diagnóstico definitivo: estenosis colédoco

Intervenciones quirúrgicas: -

Historia resumida: a) Motivo de consulta: 15 días de Ictericia, prurito, fiebres, sudoración, coluria y acolia.

b) Antecedentes personales: en noviembre colecistectomía por colelitiasis.

c) Examen físico: P.A: 130/70, (...), afebril, abdomen blando, no doloroso.

d) Evolución y tratamiento: Se hace colangiotransparietohepático, la cual demuestra estenosis colédoco

e) Exámenes de laboratorio: Hq, Htto - clasificac.

Observaciones y programa a seguir: cita el lunes, 11 para hospitalizar para posible cirugía” (fl. 282) (se resalta)

4.1.34. Descripción operatoria del 11 de abril de 1994 del Hospital General, en la que se explica el procedimiento y se plasma dibujo de las partes afectadas, así:

“Diagnóstico pre-operatorio: estenosis de hepático común.

Diagnóstico post- operatorio: igual.

Intervención: LE- exploración Vs Bs (vías biliares) combinado - coledoscopio - dilatación estenosis - tutor de nelatón

Cirujano: Guillermo Velásquez

Hallazgos:

— Gran fibrosis de porta hepates (sic)

— Estenosis puntiforme de hepático común.

— Incisión subcostal - liberación de adherencia.

— Imposible al principio abordar la vía biliar principal

— Duodenotomía transversa - identificación de lo que creemos era el wirsumg solo, pues salía solo jugo pancreático.

— Tiene transversal del duodeno en 2 planos, (ilegible) previo paso sonda hasta ángulo heitz (sic) para alimentación

— Reabordaje exitoso de la (ilegible)

— Coledostomia longitudinal

(...)

Se dejó sonda de nelatón Nº __ transhepática hasta colédoco distal

Dren de sump - subhepático.

— Cierre de pared plano muscular” (fl. 588, cdno. 2).

4.1.35. Recetario del Hospital General de Medellín del 18 de abril de 1994, suscrito por el Dr. Guillermo Velásquez, en el que se indicó:

“Paciente hospitalizado en este centro con el XX de estenosis de V. Biliar común no post colecistectomía.

Tiene como programa colocación de endoprótesis próximamente” (fl. 122, cdno. 1) (se resalta).

4.1.36. Descripción operatoria del 20 de abril de 1994 del Hospital General, en la que se señala:

“Diagnóstico pre-operatorio: estenosis hepático común.

Diagnóstico post- operatorio: IDEM

Intervención: L.E. + colocación de tutor transhepático y de colédoco, colocación de dren a cavidad.

Cirujano: Adolfo Uribe

Hallazgos:

(...)

2. Ausencia de vesícula.

3. Tutor grueso transhepático y colédoco común.

(...)

(...)

3. Se pasa nuevo tutor #10 transhepático y trans colédoco común

4. Cierre de colédoco (...)

5. Se deja dren en cavidad.

(...)

9. No complicaciones, guantes de gasas completo

10. Cavidad limpia” (fl. 589, cdno. 2) (se resalta).

4.1.37. Resumen de egreso del 3 de mayo de 1994, en el que se anotó:

“Fecha de ingreso: — Fecha de egreso: 3/5/94

Diagnóstico definitivo: estenosis post - op. de vía biliar hepático común, esofagitis erosiva.

Intervenciones quirúrgicas: gastritis aguda

Historia resumida: a) Motivo de consulta: cuadro repetitivo de Ictericia, prurito, fiebre, sudoración.

b) Antecedentes personales: colecistectomía por laparoscopia que terminó abierta por sangrado en nov./93.

c) Examen físico: afebril, hidratado, ictericia en escleras

d) Evolución y tratamiento: La (sic) pte. mejora sintomáticamente pero requiere que se coloque “stent” permanente en la zona de estenosis.

e) Exámenes de laboratorio: Luego que termine de filtrografía del colédoco.

f) Informe de antatomía de laboratorio: no

g) Observaciones y programa a seguir: Interconsulta Clínica Medellín. Dr. Ramiro Correa” (fl. 587, cdno. 2) (se resalta).

4.1.38. Registro de evolución del 10 de mayo de 1994 del Hospital General, en el que se anotó:

“Dx: estenosis del hepático común con dren (ilegible) y dren de sump.

Ha drenado por los 2, no ha sido cuantificado.

Ahora en buenas condiciones generales

Afebril P: 100 x´ P.A: 90/60

Ahora para drenaje por dren (ilegible) por sonda de Folley- 180 cc

Se realizó lavado del dren (ilegible) (tutor), con s. salina, saliendo material bilioso por la S. de folley y filtrando alrededor del tutor.

C/ continúa con pancreatina.

Pendiente cita con el Dr. R. Correa para endoprótesis” (fl. 591 reverso del cdno. 2 y 319 reverso) (se resalta).

4.1.39. Registro de evolución del 24 de mayo de 1994 del Hospital General, en el que se señaló:

“Dx: estenosis del hepático común con 2 drenes (1 tutor y 1 dren). El dren en promedio sale 1.000 cc de líquido, por el tutor 200 cc

Relata vómito y diarrea al ingerir comida gruesa.

(...)

Herida limpia.

Drenes bien colocados” (fls. 591 reverso del cdno. 2 y 319 reverso).

4.1.40. Registro de evolución del 22 mayo de 1994 del Hospital General, en el que se indicó:

“Cirugía

Pte. a quien se le salió en tubo transhepático y drena material purulento en moderada cantidad al igual que se salió el tubo subhépatico. Se reintroduce nueva sonda de folley que drena en poca cantidad. Se ordena Keflex y se propone eco y posible nueva intervención para colocación de endoprótesis a cielo abierto” (fls. 592 cdno. 2 y 320, cdno. 1) (se resalta).

4.1.41. Registro de evolución del 3 de agosto de 1994 del Hospital General, en el que se expresó:

“Víctor venía con fistula biliar (drenaje subhepático de 1.200 - 1.300 cc diarios - hace 15 días viene drenando 10 -20 cc. Hace 3 días presenta (ilegible) acolia sin coluria, un poco de tolerancia. Se ordena colangio transparietohepatica y continua con programa colocación de endoprótesis por cirugía abierta” (fls. 592 reverso del cdno. 2 y 320 reverso, cdno. 1) (negrillas y subrayas de la Sala (sic)).

4.2. Recetario de la Clínica las Vegas del 15 de septiembre de 1994, suscrito por el Dr. Jaime Restrepo Cuartas, en el que se acotó:

“Tiene cirugía el martes 20 a las 2 p.m.

Debe hospitalizarse lunes 19 a las 8 p.m., H. San Vicente de Paul” (fl. 120, cdno. 1)

4.3. Copia de la historia clínica 1664092 del Hospital Universitario San Vicente de Paul, de Víctor Julio Plata Zárate, en la que se destacan las siguientes anotaciones y documentos:

4.3.1. Registro de ingreso del 19 de septiembre de 1994, en el que se anotó:

“Paciente que viene para reconstrucción de vía biliar por estenosis del hepático común.

Hace 11 meses se le practicó colecistectomía, luego de lo cual presentó fiebre e ictericia, acolia y coluria, fue intervenido nuevamente colocándole dren en vía biliar” (fl. 801, cdno. 2) (se resalta).

4.3.2. Registro de evolución del 30 septiembre de 1994, en el que se indicó:

“Orina ayer muy baja y se elevaron el BUM y la creatinina a 72 y 2.8. Estuvo deshidratado por vómito, diarrea y fistula de líquido ascético. Se hidrató mejor y la orina ayer fue de 710 con drenaje de 400 cc por ostomía” (fl. 803 reverso del cdno. 2).

4.3.3. Registro de evolución del 1º de octubre de 1994, en el que se expresó:

“Anoche diarrea y vómito cuyo origen no he podido aclarar. Se ve decaído sin ictericia. Pulmones roncos en base derecha. Abdomen blando no doloroso con peristaltismo” (fl. 804 reverso del cdno. 2).

4.3.4. Registro de evolución del 2 de octubre de 1994, en el que se refirió:

“Conclusión por ahora:

1. Insuficiencia pre-renal en mejoría.

2. Hemorragia digestiva superior (stress).

3. Derivación biliar normal.

4. Cirrosis 2aria (sic).

5. Moderada infección de la herida.

6. Diarrea por esclarecer” (fl. 805, cdno. 2).

4.3.5. Resumen de egreso del 10 de octubre de 1994 en el que se expresó:

“Fecha de ingreso: 7-X-94. Fecha de egreso: 10/X/94

Diagnóstico definitivo: 1) colecistitis crónica, 2) Estenosis hepático común, 3) Evisceración contenida.

Intervenciones quirúrgicas: colecistectomía, hepáticoyeyunostomía.

Historia resumida: a) Motivo de consulta: trasladado de pensionado después de las cx descritas.

b) Antecedentes personales: ---

c) Examen físico: consciente, sin SDR, afebril, S.V estable, sin signos de abdomen agudo, ostomía de piel (ilegible).

d) Evolución y tratamiento: Buena evolución, toleró V.O, ha presentado diarrea, infección herida qx sensible a todo (...)” (fl. 800, cdno. 2) (se resalta).

4.4. Dictamen pericial del 25 de octubre de 2000, en el que se manifestó:

“Los suscritos peritos, con base en el expediente y en el examen del Sr. Víctor Julio Plata Zarate, nos permitimos conceptuar:

Hechos

1. Este paciente fue intervenido quirúrgicamente el día 9 de noviembre de 1993 en el Hospital General de Medellín para colecistectomía (extirpación de la vesícula biliar por cálculo).

2. Se presentó hemorragia por lesión de la arteria cística, lo cual requirió maniobras hemostáticas adicionales (colocación de clips a ese nivel).

3. Desde el postoperatorio temprano se presentaron fiebre y dolor en hipocondrio derecho, los cuales motivaron la formulación de antibióticos con diagnóstico de probable absceso hepático o hematoma infectado.

4. El 31 de diciembre de 1993 se palpó masa en hipocondrio derecho y el 4 de enero de 1994, bajo visión ecográfica se drenó por punción 2.700 cc de líquido amarillo (biloma).

5. El 25 de marzo de 1994 se establece claramente el diagnóstico de estenosis biliar postoperatoria (ictericia, acolia, coluria y fiebre) con colangitis agregada. Programaron radiografías de vías biliares por punción percutánea suprahepática con miras a una endoprótesis reconstructora (colocación de un stent). La radiografía confirmó la obstrucción del colédoco, pero la endoprótesis en ningún momento se realizó.

6. Fue reintervenido el 12 de abril de 1994 para exploración de vías biliares, dilatación de colédoco y colocación de un tubo de nelatón. Esta operación no cumplió el cometido de recanalizar las vías biliares.

7. Por filtración de bilis a cavidad peritoneal (coleperitoneo) fue reintervenido el 20 de abril de 1994.

8. El 20 de septiembre de 1994 fue intervenido por el Dr. Jaime Restrepo Cuartas en Hospital Universitario San Vicente de Paúl para reconstrucción de vías biliares por “lesión de vías biliares” (sic)(18). En esa fecha le hicieron la operación llamada de “Yang” (?)(19) que consiste en interponer una (sic) asa de intestino delgado (yeyuno) bajo el lecho hepático, asa que queda recibiendo el drenaje biliar permanentemente.

9. Reintervención el día 29 de septiembre de 1994 para cerrar pared abdominal por evisceración.

10. Ultima operación en la Clínica CES por el Dr. Martiniano Jaime para cierre de asa de yeyunostomía, la cual quedaba luego de la hepaticoyeyunostomía del 20 de septiembre de 1994 y además para corregir eventración postquirúrgica.

11. Dictamen pericial

Con base en los hechos descritos, respondemos al numeral 5.3 de la demanda así:

La estenosis del hepático común que padeció el Sr. Víctor Julio Plata Zarate, sí fue consecuencia de la operación realizada en él, el día 9 de Noviembre de 1993.

Este es nuestro concepto Sres. Magistrados.

Dr. Orlando Zuluaga. Dr. Ernesto Botero” (fl. 685, cdno. 2).

4.5. Aclaración del dictamen pericial, del 19 de noviembre de 2002, en el que se justificó:

“Los suscritos peritos de la justicia, nos permitimos hacer la adición al dictamen que inicialmente emitimos, con base en el numeral 5.3 de la demanda. Hoy respondemos al numeral 2” de la resolución de su despacho el 31 de enero de 2002.

Folio 166: consideramos que el Hospital General de Medellín fue y es idóneo para el tratamiento del Sr. Plata Zárate. La cirugía inicial de vesícula, por cálculos, como todo evento quirúrgico tiene riesgos de distinto orden, tanto intra operatorios como postoperatorios. La sola enumeración de los riesgos es extensa: riesgos vasculares, daños anatómicos en los órganos que son objeto de la intervención o en los órganos vecinos; hemorragias, complicaciones cardiovasculares, infecciosas, anestésicas, discrásicas, tóxicas, neurológicas, siquiátricas, etc.

En este caso hubo hemorragia por lesión de la arteria cística y en la maniobra para cohibir tal hemorragia se produjo el daño al colédoco (hepático común), con las consecuencias conocidas en la historia clínica, en la cual narran múltiples procedimientos. Primero para definir lo que estaba ocurriendo, estableciéndose un diagnóstico tardío de daño del hepático común o colédoco, originando otras complicaciones como infección de las vías biliares (colangitis), todo lo cual iba minando las condiciones generales del paciente.- Y en segundo lugar, realizando procedimientos que no fueron adecuados para restablecer el paso de la bilis por las vías anatómicas normales.

La colocación de una endoprótesis (stent) era un tratamiento recomendable en este paciente. La seguridad de este procedimiento habría sido mayor, si se hubiera acometido precozmente, habiendo hecho un diagnóstico temprano de lesión del hepático común, cuando las condiciones del paciente eran mejores y no se habían deteriorado por las infecciones, daño hepático y déficit nutricional.

Incapacidad

Todo lo ocurrido al paciente desde el momento de la primera cirugía y lo que siguió como tratamientos médicos, reintervenciones quirúrgicas, reparaciones de pared abdominal, procedimientos diagnósticos, infecciones, desnutrición, stress emocional, etc., nos permiten calificar una incapacidad permanente mayor del 80% (ochenta por ciento.)

Atte.

Dr. Orlando Zuluaga. Dr. Ernesto Botero”

CC 3.321.457. CC 3.500.976” (fl. 767, cdno. 2).

4.6. Facturas originales y constancias de pago del Hospital General de Medellín, de la Clínica las Vegas, del Hospital San Vicente de Paúl, de médicos, y de laboratorios, cancelados por el señor Víctor Julio Plata Zárate, por servicios de salud, medicinas y demás conceptos relacionados con su salud (fls. 5 a 125 y 176 reverso).

4.7. Oficio del 30 de agosto de 2005 suscrito por el jefe departamento de registros médicos del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, dirigido a esta corporación,(20) en el que se señala que Víctor Julio Plata Zárate consultó en la institución por urgencias el 9 de noviembre de 2001 con diagnóstico de ictericia obstructiva y una cirrosis biliar, recibiendo tratamiento médico con mala evolución y falleciendo el 13 de diciembre de 2001 (fl. 959).

5. Del caudal probatorio se desprende que efectivamente el señor Víctor Julio Plata Zárate, fue intervenido quirúrgicamente el 9 de noviembre de 1993 en el Hospital General de Medellín, por colecistectomía (extirpación de lateral vesícula biliar por cálculo), que en el curso del procedimiento se presentó una hemorragia por lesión de la arteria cística, lo que requirió maniobras hemostáticas adicionales (colocación de clips a ese nivel) y que posteriormente, el 25 de marzo de 1994, le fue diagnosticado una estenosis del hepático común con colangitis agregada, por lo que se encuentra acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad. En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala se contrae en determinar si en el caso concreto este es imputable a la demandada.

6. En relación con la imputación(21) del daño endilgada por la parte actora en cabeza del Hospital General de Medellín, resulta imperativo realizar una serie de precisiones, a efectos de determinar si en el caso sub examine, el perjuicio le es atribuible, o si como lo afirma el ente demandado, no existe nexo naturalístico o material que permita endilgarle el detrimento probado.

En primer lugar, vale la pena determinar que, si bien, la causalidad y la imputación son dos categorías diferentes, por cuanto la primera hace alusión a las ciencias del ser, cuyo objeto es la naturaleza, y la segunda a las ciencias del deber ser, cuyo objeto es el derecho, —categorías que se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos estableciendo una relación entre una condición y una consecuencia—, no debe olvidarse que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, y en particular en los eventos de responsabilidad médico asistencial, un estudio en términos de atribuibilidad material a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—. En este sentido, B. Mantilla Pineda expresó(22):

“...Las leyes naturales son meramente descriptivas. Las normas son prescriptivas. Tal es la posición científica actual en el problema de distinción de ley natural y norma. En Kelsen la ley natural cae dentro del orden del ser, la naturaleza o realidad, y la norma dentro del orden del valor, el ideal o el deber ser”.

Es decir, el dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo,(23) se rige por los principios específicos, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser),(24) de tal suerte que aunque la causalidad material, difiere de la atribuibilidad material, por cuanto la primera pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación, y la segunda a una forma de conocimiento natural que busca una explicación de los fenómenos, es necesario recordar que cualquier tipo de análisis de imputación, parte de la base de un estudio en términos de atribuibilidad material, aspecto este que es necesario dilucidar, de conformidad con los elementos suasorios, en el asunto sub examine.

Analizados los argumentos expuestos en el líbelo petitorio, observa la Sala que son tres los equívocos médicos que se atribuyen al ente demandado: i) se señala que la estenosis del hepático común, fue originada por la lesión ocasionada al conducto cístico durante la cirugía denominada colecistectomía (daño por error en la práctica de la cirugía), ii) se arguye que el error en el diagnóstico o diagnóstico tardío, dio lugar al agravamiento de la enfermedad y posteriores padecimientos (error en el diagnóstico/diagnóstico tardío), y finalmente se alega que iii) el tratamiento para superar la enfermedad, no fue el adecuado por cuanto lo que se debió practicar, una vez diagnosticada la estenosis, fue una hepatoyeyunostomía, que finalmente se llevó a cabo en otra institución (inadecuado tratamiento).

Cargos estos de responsabilidad que se estudiarán en su respectivo orden, precisando en primer lugar que conforme a lo afirmado en la demanda, Víctor Julio Plata Zárate, acudió por vez primera al Hospital General con el diagnóstico previo de litiasis vesicular,(25) gastritis crónica universal difusa moderada y duodenitis moderada; y de acuerdo con lo afirmado y acreditado, la nueva ecografía practicada en esta institución, evidenció un cálculo de 3x3 cms, que dio lugar a que el 9 de noviembre de 1993 le practicaran una colecistectomía, con el diagnóstico de colecistitis crónica, colelitiasis, y hernia umbilical.

En lo relativo a la colelitiasis, Joseph C. Sherrick, profesor de patología de Northwestern University, afirmó:

“Los cálculos de la vesícula biliar pueden determinar un amplio espectro de efectos clínicos, y ciertamente desde una ausencia absoluta de síntomas, pasando por afecciones graves, hasta procesos que suponen una amenaza crítica para la vida del paciente. El peligro es máximo cuando los cálculos son lo suficientemente pequeños para penetrar en los conductos. En el interior del sistema canalicular pueden los cálculos provocar una obstrucción. Así por ejemplo, es posible que se acumulen y queden enclavados en el conducto cístico o también en el cuello de la vesícula, condicionando la oclusión de este conducto. En estas condiciones se reabsorbe toda la bilis y es sustituida por una masa mucosa, que distiende la vesícula biliar y provoca una hidropesía. La vesícula biliar hidrópica es grande, rígida y dolorosa. Pero cuando con anterioridada la obstrucción se ha producido una inflamación, la vesícula biliar puede también esclerosarse y hacerse dura. Si en el trascurso de la obstrucción se produce una infección, el líquido puede hacerse purulento en el interior de la vesícula biliar, de suerte que se origina un empiema. El líquido hidrópico, que debe distinguirse de la anteriormente mencionada “Gallenmilch”, ha sido cuidadosamente estudiado por Griffiths, Haber, Rees y Smith (1963). En ausencia de un proceso infeccioso la vesícula biliar ocluida pierde su función, sin que por ello deban presentarse síntomas clínicos. Pero por otra parte es posible también, que aparezcan los síntomas de una colecistitis crónica.

También el conducto hepático y el colédoco pueden ser obstruidos por cálculos. Si los cálculos asientan en la luz del conducto, se produce entonces un edema de la mucosa, que vuelve a desaparecer rápidamente, y al cabo de unos días el conducto se dilata de forma que alrededor del cálculo fluye bilis. De esta suerte puede crearse una obstrucción intermitente o también una obstrucción parcial. En aproximadamente la mitad de todos los casos donde asienta un cálculo en el colédoco no se produce en absoluto una ictericia. En estos casos la vesícula biliar no suele estar dilatada, pues está inflamada y fibrótica y cumple así la ley de Courvoisier (1890)(26). Los pequeños concrementos, que determinan una estasis biliar pasajera, son en cambio expulsados con frecuencia, de forma que en una intervención quirúrgica no se encuentra cálculo alguno en el conducto. Sin embargo, al intervenir a un paciente con colelitiasis, y en cuya anamnesis figura también una ictericia, se recomienda explorar el conducto colédoco, pues existe la posibilidad de que existan allí concrementos muy pequeños, que posteriormente pueden ser causa de inflamación. Un cálculo de grandes proporciones puede provocar una úlcera de decúbito. Una isquemia local de la mucosa determina un edema con inflamación bacteriana secundaria y es causa también de formación cicatrizal y contracción de la vesícula biliar como resultado final. Cuando se perfora una úlcera, el cálculo puede escapar y dirigirse a la cavidad peritoneal o a una zona de intestino que se ha adherido a la vesícula. Se forma entonces una fístula colecisto-intestinal. Los cálculos biliares que se encuentran en el estómago, duodeno o colon transverso deben atribuirse a este tipo de fístulas internas. Cálculos de hasta 3 cm de diámetro pueden llegar al canal intestinal, donde determinan obstrucción: el denominado íleo por cálculo biliar. (...). Por lo general, cuando se conoce con certeza la existencia de cálculos biliares debe recomendarse su extracción quirúrgica, aun cuando en el momento de la intervención no se den manifestaciones clínicas. Siempre debe pensarse en la posibilidad de que escapen pequeños cálculos que posteriormente originarían una estiasis biliar, cuadro gravado con una gran mortalidad. Además la predisposición a colecistitis crónica o aguda debe tomarse lo suficientemente en serio para aconsejar siempre una colecistectomía en el caso de haberse comprobado la existencia de cálculos biliares(27)”.

6.1. Así, expresan los demandantes que el daño consistente en el desarrollo de la patología de la estenosis del hepático común, se originó en la lesión ocasionada durante la operación, y por la colocación de los clips en el conducto cístico, acerca de la patología en mención, se ha señalado:

“La estenosis biliares un estrechamiento anormal del conducto colédoco, el tubo que lleva la bilis desde el hígado hasta el intestino delgado.Una estenosis biliar a menudo es causada por una lesión quirúrgica en las vías biliares; por ejemplo, puede ocurrir después de una cirugía para extirpar la vesícula biliar. Otras causas de esta afección son:

• Cáncer de la vía biliar

• Daño y cicatrización debido a cálculo en la vía biliar

• Pancreatitis

• Colangitis esclerosante primaria

Los factores de riesgo abarcan cirugía biliar previa, pancreatitis, cálculos biliares o lesión al intestino.

Los síntomas son, dolor abdominal en el lado superior derecho del vientre, escalofríos, fiebre, picazón, ictericia, náuseas, vómitos, heces de color pálido o de color arcilla.

(...)

Los siguientes exámenes de sangre pueden ayudar a revelar un problema con el sistema biliar: Fosfatasa alcalina (FA) más alta de lo normal, nivel de bilirrubina más alto de lo normal. El objetivo del tratamiento es corregir el estrechamiento para que la bilis fluya normalmente del hígado al intestino, lo que puede implicar:

• Cirugía

• Dilatación endoscópica o percutánea

Si se realiza la cirugía, la estenosis se puede eliminar y el conducto colédoco se puede reconectar con el intestino delgado. En algunos casos, se coloca un stent o endoprótesis (un pequeño tubo de malla plástica o metálica) a través de la estenosis de la vía biliar para mantenerla abierta. La inflamación y la estenosis de la vía biliar pueden reaparecer en algunas personas. Hay un riesgo de infección por encima del área de la estenosis. Las estenosis que duran mucho tiempo pueden llevar a que se presente cirrosis(28)”.

Debe recordarse que para que opere la responsabilidad patrimonial del Estado, en el plano médico-hospitalario, la parte actora no se puede limitar a la demostración del daño antijurídico, esto es, la lesión a un derecho o interés jurídicamente legítimo que la persona no está en la obligación de soportar, sino que es requisito sine qua non, la verificación de la imputación material del resultado, lo cual se puede efectuar a través de plena prueba, mediante indicios o demás pruebas.

En sede de valoración de la prueba de carácter científico, objetiva o estadística, no pasa por alto la Sala la existencia del dictamen pericial y la aclaración rendida por los doctores Orlando Zuluaga y Ernesto Botero, respecto de los que se indicó no eran especializados en la materia, habida cuenta de ser el primero, médico geriatra y el segundo médico psiquiatra, claro está, sin que se aportara prueba al plenario de esa afirmación, sin embargo, es necesario precisar que tal medio de convicción se limitó hacer un resumen de los hechos probados y emitir una conclusión, sin enunciar si quiera una sola explicación de su deducción.

De allí que, la decisión contenida en la sentencia de primera instancia tomada con base, directamente en la prueba técnica, comporta un error de valoración probatoria ya que no resultaba aceptable atender lo señalado por los peritos sin posibilidades de equívoco, máxime si se tiene en cuenta que existe una multiplicidad de causas asociadas a la patología con fundamento en la cual se demanda, y que el concepto pericial rendido, al carecer de fundamentaciones y razonamientos técnicos científicos desciende al plano de la mera conjetura, motivo por el que, una decisión judicial, arraigada en él, carece de sustento científico y jurídico.

6.2. De la lesión causada durante la práctica de la colecistectomía y los riesgos propios de la operación.

De acuerdo con lo señalado por el American College of Surgeons,(29) la colecistectomía es una intervención clínico-quirúrgica que consiste en la extracción de la vesícula biliar, la razón más común para llevar a cabo una colecistectomía es la remoción de piedras o cálculos en la vesícula o para remover una vesícula infectada o inflamada, siendo posible realizarla a través de laparoscopia y en forma abierta, la primera, resulta ser el procedimiento más común para una colecistectomía simple, y se lleva a cabo a través de cuatro incisiones pequeñas en el abdomen e insertando un puerto (tubo de goma) dentro de una de las incisiones, un laparoscopio en otra incisión, y en las otras dos incisiones otros instrumentos quirúrgicos que se utilizan para remover la vesícula, en tanto que, en la cirugía abierta se hace una incisión de aproximadamente 6 pulgadas de largo en la parte superior derecha del abdomen y corta a través de las grasa y el tejido muscular para llegar a la vesícula biliar, que es removida a través de la incisión y cualquiera de los conductos son sujetados con una abrazadera(30).

En relación con los riesgos de la colecistectomía, la producción de hemorragias y la pertinencia de la colocación de clips, investigaciones médicas(31) han señalado:

“Las ventajas de la colecistectomía laparoscópica son muchas, pero sus complicaciones también han aumentado, la más seria de las cuales es la lesión de la vía biliar. Las referencias de pacientes con lesiones de la vía biliar después de colecistectomía laparoscópica han aumentado apreciablemente en todos los centros especializados en cirugía de la vía biliar. El mejor tratamiento para las lesiones de la vía biliar es su prevención. Cuando ocurre una lesión, el cirujano debería evitar complicar el problema y perseguir los mejores resultados a largo plazo con la más baja morbi-mortalidad, la mejor calidad de vida y el costo más bajo. La edad promedio de los pacientes lesionados en su vía biliar es 43 años, por lo tanto, son pacientes que tienen una larga expectativa de vida. La incidencia de lesión de la vía biliar durante la colecistectomía laparoscópica varía entre 0 y 1 %, con una incidencia mediana promedio de alrededor de 0.4 %. Sin embargo, el 40% al 80 % de estas lesiones representa transecciones mayores y resecciones del árbol biliar en la bifurcación hepática. Una comunicación reciente, sugiere que la incidencia peak en las lesiones de la vía biliar referidas a centros especializados ocurrió en la última parte del año 1990 y durante 1991. Esto podría sugerir que esta alta incidencia estuvo relacionada con la introducción de la técnica y su curva de aprendizaje.

(...)

El tipo de complicaciones biliares después de colecistectomía laparoscópica varía desde una filtración de los conductos biliares con o sin ocurrencia de una lesión biliar, hasta la lesión mayor del ligamento hepatoduodenal que pudiera requerir trasplante hepático. Las lesiones pueden ser clasificadas como filtraciones del cístico, filtraciones del colédoco o estrecheces o ambas, y transección y resección de los conductos biliares mayores.

Un estudio multi-institucional (Woods et al. datos no publicados, 1994) que recolectó 177 lesiones de siete centros demostraron una incidencia de filtración del cístico en un 22%; filtración del colédoco o estenosis en 39 % y lesiones mayores del colédoco con resección de la vía biliar en un 39%. Estos números representan una relativa disminución en el número de transecciones y resecciones de los conductos comparados con un estudio precoz hecho por estos mismos autores.

(...)

Un estudio multi-institucional (Woods et al. datos no publicados, 1994) de 177 pacientes tratados en centros de referencia mostraba que al menos un tercio de las lesiones fueron en o sobre la bifurcación de los hepáticos. Esto contrasta con los estudios de lesiones después de colecistectomía abierta en los cuales la mayoría de las lesiones fueron por debajo de la bifurcación de los hepáticos.

El mecanismo clásico de lesión durante la colecistectomía laparoscópica se muestra en la figura 3 (imagen).

El colédoco es confundido con el conducto cístico. El colédoco es seccionado y la disección es realizada cefálica a la izquierda del colédoco hasta que se encuentra la arteria hepática derecha y frecuentemente es lesionada ella misma.

El conducto hepático común o la bifurcación de los hepáticos es entonces clipada y la disección continúa hacia la derecha. En una variación de esta lesión clásica, el colédoco es clipeado distalmente y el clip principal es colocado en el conducto cístico, el cual es seccionado, permitiendo una filtración del conducto cístico.

(...)

Cuando ocurre sangramiento, este debe ser controlado por la aplicación precisa de un clamp y electrocauterio, o por clip. La irrigación y la aspiración son importantes paramejorar el campo operatorio. Los factores de riesgo queaumentan los riesgos de lesión de la vía biliar son fibrosis en el triángulo de Calot, cambios inflamatorios agudos,obesidad, hemorragia, y fracaso en identificar las variantesanatómicas comunes. Los factores de riesgo pueden seragrupados en sus variantes anatómicas (figura 8), hallazgospatológicos o factores técnicos.

La anatomía peligrosa incluye las frecuentes variaciones de la anatomía biliar y la anatomía vascular. Las condiciones patológicas peligrosas incluyen la colecistitis aguda, la vesícula biliar escleroatrófica, la fístula colecistoentérica, y la hipertensión portal”(32).

De otra parte, señala el American College of Surgeons, que los índices promedio de conversión de una técnica laparoscópica a una abierta son menos del 1% entre pacientes jóvenes y saludables; sin embargo, la necesidad de pasar de un procedimiento laparoscópico a uno abierto, puede aumentar significativamente si el paciente es mayor de 65 años, si es varón, si tiene un historial de colecistitis aguda, si ha tenido operaciones abdominales en el pasado, si tiene fiebre alta, si su bilirrubina es alta, si ha tenido ataques repetidos de vesícula biliar o si posee enfermedades que limiten su actividad física(33). Adicionalmente señala que entre los riesgos de no hacerse la operación están el que los síntomas empeoren, se desarrolle una infección o que reviente la vesícula biliar, y entre las posibles complicaciones o riesgos de la operación está el sangrar excesivamente —hemorragias—, que se cause herida al conducto biliar, fiebre, herida al hígado, infección, adormecimiento o calambres, cicatrices levantadas, hernia en la incisión, complicaciones con la anestesia, ruptura del intestino y muerte(34).

En el caso sub examine, indica el acervo probatorio que la colecistectomía practicada a Víctor Julio Plata Zárate, se inició por laparoscopia y terminó a cielo abierto, operación en la que se produjo como complicación un sangrado de la arteria cística (arteria que irriga la vesícula), la que, de acuerdo con la descripción de la operación ut supra mencionada, se intentó coagular y ponerle clips sin buena visibilidad y al no lograrlo se tuvo que recurrir a la vía clásica, siendo posible finalmente la colocación de clips en el conducto cístico, y el control de la hemorragia, situación esta que de acuerdo a la lex artis analizada, correspondía al protocolo médico de rigor, atendiendo las condiciones inherentes del paciente(35) y a los riesgos propios de la operación.

En lo relativo a la fundamentación de los riesgos permitidos, el tratadista Günther Jakobs(36) señaló:

“Así pues, ya para mantener una oferta diferenciada de posibilidades de contacto social hay que asumir algunas defraudaciones de expectativas, resultando tanto más posible aceptar un riesgo como permitido cuanto más amplíe la libertad de actuación propia en cada caso. El exonerar de responsabilidad por determinadas consecuencias no solo aumenta el abanico de posibilidades de comportamiento ajeno, sino también el número de acciones entre las que cada uno puede elegir, sin comportarse incorrectamente, posibilitando, por tanto, cuando se realiza una elección arriesgada, la solución a través de la imputación a la propia víctima. La fundamentación del riesgo permitido(37) está emparentada, en esta medida, con la ponderación de intereses en el estado de necesidad(38). Paralelamente, solo podrá tener lugar cuando —a su vez, como en el estado de necesidad— no solo es evaluable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el perjuicio, con arreglo a baremos jurídicos, es decir, si se pueden definir como intereses jurídicamente reconocidos o no reconocidos(39).

Y en lo concerniente a los riesgos permitidos en materia de responsabilidad médica se ha considerado:

“Según este criterio, un comportamiento que no supere el riesgo permitido no deviene en imputable, lo que significa que no es un comportamiento prohibido, así el agente conozca la probabilidad de concreción del riesgo(40). La vida social se caracteriza por unos grados más o menos intensos de división del trabajo y ellos implican diversas formas de interacción entre los componentes de la sociedad. A lo que debe agregarse, como lo dice Jakobs, que todo contacto social implica un riesgo aun si los intervinientes actúan de buena fe: un apretón de manos puede contagiar una enfermedad. Un alimento servido puede generar una intoxicación, así no se percibiera su descomposición. Un anestésico puede generar un efecto adverso, así se haya cumplido con el protocolo respectivo. Tal aseveración no conduce a que la conclusión de que deban evitarse los contactos sociales, pues no se puede obtener un balance de tal determinación, y tampoco existe alguna conducta alternativa para sustituirlos(41). Esos intercambios solo pueden ser posibles si aceptamos que ciertas conductas permitidas implican riesgos que, de concretarse, pueden afectar a terceras personas, eventos frente a los cuales su autor no tiene la obligación de responder.

(...)

Esto se explica porque lo que busca la sociedad es posibilitar las interacciones, no la protección máxima de los bienes jurídicos involucrados en ellas o la prohibición de cualquier puesta en peligro de ellos, lo que imposibilitaría la realización de cualquier comportamiento social, aun los de salvación. Sin duda, la existencia de un riesgo permitido no resulta contradictoria con la protección de bienes jurídicos, para hacer uso de determinados bienes es necesario poner en peligro otros bienes.

(...)

La forma más usual de identificar un riesgo no permitido se presenta cuando el derecho lo define como tal, ya sea por su peligrosidad concreta o abstracta, bajo amenaza de pena o multa. (...). Jakobs dice que, en otros ámbitos, no es necesaria tal regulación, porque se obtiene un alto estándar de seguridad, así se trate de actividades potencialmente peligrosas, como ocurre en el ámbito médico. De una parte, porque la atención de un paciente implica altos grados de individualización, por lo que las regulaciones jurídicas pueden llegar a tal nivel de abstracción que acaban siendo carentes de contenido. Además, establecer regulaciones resulta inconveniente porque se trata de una materia en evolución permanente. Por eso, la regla profesional, la lex artis, sustituye el precepto jurídico(42)”.

Así las cosas, debe concluirse que, aun cuando se hubiera establecido inequívocamente que la estenosis devino de la colocación de los clips, debe señalarse que en materia de responsabilidad médico-sanitaria aun cuando el principio de confianza legítima(43) se torna más exigente comoquiera que los parámetros científicos, profesionales y técnicos que rodean el ejercicio de la medicina se relacionan con el bien jurídico base y fundamento de los demás intereses jurídicos, esto es, la vida y, por conexidad, la salud, es innegable que no se puede llegar al extremo de afirmar que el ejercicio de la ciencia médica lleva implícito el cumplimiento de una obligación exacta pues es evidente que se trata de una ciencia que al margen de los desarrollos tecnológicos e informáticos de los últimos siglos, sigue teniendo un sustrato humano en donde la precisión milimétrica no se ha alcanzado y, por consiguiente, se manejan ciertos márgenes de error, máxime en tratándose de los riesgos propios de una operación.

6.2. En segundo lugar, aluden los demandantes a un error en el diagnóstico o diagnóstico posterior tardío de la estenosis del hepático común.

El acervo probatorio evidencia, que con posterioridad a la colecistectomía realizada el 9 de noviembre de 1993, el paciente presentó fiebre, tratada con antibióticos, sin embargo debe indicarse que ella no constituía per se, una sintomatología anormal, dada la patología y el procedimiento realizado; igualmente, es menester señalar que solo presentó icteria(44), hasta el 19 de marzo de 1994, como da cuenta el examen físico de egreso del 9 de enero de 1994 de la historia clínica, en el que se dejó constancia diáfanamente de la ausencia de esta sintomatología, que se evidenció en marzo, como se dejó constancia en el resumen de ingreso y egreso del 25 de marzo de 1994, cuando se logró establecer la estenosis del hepático común.

De otra parte ha de indicarse que para el 30 de diciembre de 1993, los exámenes de laboratorio, aun no daban cuenta de un aumento notable de la bilirrubina, lo que sí se evidenció en los exámenes clínicos del 26 de marzo de 1994, fecha en la que ya estaba diagnosticada la patología. Adicionalmente debe relevarse dentro de este análisis, que frente a las incomodidades y febrilidad que presentaba el paciente, el hospital realizó múltiples exámenes de laboratorio y diversas ecografías, las cuales inicialmente destacaban la ausencia de una dilatación de la vía biliar, que de suyo descartaban una estenosis del hepático común, a contrario sensu, los exámenes posteriores empezaron a dar cuenta de una colección hepática, que en ausencia de otra sintomatología, dieron lugar a pensar, y así se consignó en los resultados de los exámenes ecográficos, que tal anomalía podía corresponder en primer lugar a un hematoma subcapular, sin que se descartara la posibilidad de un absceso, en relación con el cual posteriormente se anotó, que aunado a los hallazgos clínicos podría corresponder posiblemente a “hematoma y/o absceso en fase de lico-atracción, de tal suerte que la constatación de colección bien podía dar lugar a concluir que se trataba de una absceso hepático, situación que posiblemente no estaba fuera del contexto médico habida consideración que podía ocurrir que para ese momento de diagnóstico, aun no se hubiera producido la estenosis, toda vez que hasta el 4 de marzo de 1994 las ecografías abdominales referían la inexistencia de dilatación del colédoco ni de la vía hepática derecha.

Por consiguiente, la diagnosis que se hizo del paciente el 9 de enero de 1994, era un diagnóstico probable o diferencial dirigido a establecer la dolencia o afectación que presentaba el enfermo, evaluación que no puede ser catalogada como errada por cuanto se basó en la sintomatología que presentó el señor Víctor Julio Plata Zárate, en los resultados de laboratorio y exámenes ecográficos que fueron medicamente asociados al absceso hepático, y solo hasta tanto los subsiguientes exámenes practicados, evidenciaron un aumento de la bilirrubina, y dilatación de vías biliares, se pudo determinar la existencia de la estenosis común.

Como bien lo precisa la doctrina autorizada en la materia:

“Ninguna duda cabe de que el diagnóstico no es una operación matemática, por lo que previo un estudio por demás consciente del paciente, puede el profesional errar en su valoración emitiendo un diagnóstico equivocado.

“(...) En definitiva, al médico no se le puede imponer el deber de acertar, pues estamos en un terreno en el cual muchas veces la decisión que debe adoptar no pasa de un juicio conjetural.

“(...) Vemos en consecuencia que en la emisión del juicio propio de todo diagnóstico, el profesional puede equivocarse. Dicho error puede ser excusable y en consecuencia genera culpa. Pero no es la culpa lo que se valora en más o menos, sino que lo que debe analizarse es la excusabilidad o no del error, y aquí sí incide su importancia, su significación, en otras palabras, el hecho de determinar si es un error grosero o no”(45).

En esa línea de pensamiento, no es posible atribuir o endilgar responsabilidad en cabeza de la institución demandada error en el diagnóstico o diagnóstico tardío porque, se insiste, el desarrollo de la enfermedad no evidenció la posibilidad de dar con un diagnóstico definitivo, ni los síntomas proporcionaban muestra de otra aflicción diversa, circunstancia por la que el hospital tratante adoptó las medidas adecuadas consistentes en: i) valoraciones por especialistas, ii) práctica de un gran número de exámenes médicos y de laboratorio, iii) medicación de la patología reportada, y iv) la realización del drenaje de la gran colección.

En consecuencia, le asiste razón a la entidad demandada al señalar que, no se configuró un error de diagnóstico, ni diagnóstico tardío, por cuanto el paciente reportó una sintomatología que estaba asociada con la diagnosis de absceso, por el que empezó a ser tratado, y más allá, este aserto médico tenía respaldo en los hallazgos de laboratorio dados, pruebas ilustrativas acerca de la dificultad a la hora de valorar el padecimiento desarrollado.

6.3. Finalmente, cuestionan los demandantes el inadecuado tratamiento suministrado, señalando que lo que debió realizarse desde el comienzo fue una hepáticoyeyunostomía en Y de roux, respecto de lo cual, la entidad demandada arguye que esa operación no era la recomendable para el paciente dada sus condiciones, pues se trataba de una persona hipertensa, y no era el procedimiento recomendable desde el comienzo, por cuanto el tratamiento más seguro era la colocación de una endoprótesis denominada stent,(46) puesto que la hepáticoyeyunostomía, presentaba riesgos como morbilidad, fisura intestinal o biliar y filtración, entre otros; y adicionalmente, una vez realizada la misma, podía requerirse posteriormente la colocación del stent.

De acuerdo con la literatura indicada ut supra, la estenosis biliar es un estrechamiento anormal del conducto colédoco, cuyo tratamiento tiene como objetivo corregir el estrechamiento para que la bilis fluya normalmente del hígado al intestino, lo cual puede indicar cirugía o dilatación endoscópica o percutánea; si se realiza la cirugía, la estenosis se puede eliminar y el conducto colédoco se puede reconectar con el intestino delgado, siendo viable en algunos casos, la colocación de un stent o endoprótesis (un pequeño tubo de malla plástica o metálica) a través de la estenosis de la vía biliar para mantenerla abierta(47).

Igualmente acerca de la hepaticoyeyunostomía en Y de Roux, el Sistema de Información de la Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, ha señalado:

“Si bien no cabe duda que la derivación biliodigestiva hepatoyeyuno-anastomosis en Y de Roux es el procedimiento de elección, el uso de férulas es altamente debatido. La férula o sonda transhepática-transanastomótica cumple funciones básicas como disminución de la presión intraductal y facilita la buena evolución de la anastomosis, así como la instrumentación posoperatoria en caso necesario, con o sin guía radiológica. No obstante, su permanencia y colocación generan morbilidad debido a colangitis por obstrucción y formación de litos. Nuestro grupo utiliza sondas transanastomóticas de manera selectiva y en situaciones complejas en las cuales no se encuentra vía biliar adecuada, o para obtener una vía de acceso segura a la anastomosis. Las sondas son cambiadas periódicamente por un radiólogo intervencionista experto; este y el cirujano hepatopancreatobiliar deciden el mejor momento para retirar las sonda.

(...)

Se llevó a cabo un estudio descriptivo y retrospectivo en el que se evaluaron todos los pacientes sometidos a cirugía reconstructiva de la vía biliar (hepatoyeyuno-anastomosis en Y de Roux) por lesión iatrogénica y en quienes se utilizó férula transhepática- transanastomótica, en un periodo de 11 años (1995-2006) en el Instituto Nacional de Ciencias Médicas y de Nutrición “Salvador Zubirán”. Se describen pruebas de funcionamiento hepático, estudios diagnósticos preoperatorios y posoperatorios, así como morbilidad y mortalidad.

Con base en una postura selectiva respecto al uso de sondatranshepática-transanastomótica y férulas en general, se consideró pertinente dar seguimiento a largo plazo y describir el comportamiento bioquímico y clínico de los pacientes que las requirieron. Se realizó el seguimiento de los pacientes a través de colangiografías de control en el posoperatorio (a través de las sondas) y pruebas de funcionamiento hepático, incluyendo estudios a los tres, 12 y 60 meses. Se evaluó la calidad de vida con base en la ausencia de síntomas, pruebas de función hepática, tratamiento médico y visitas o admisiones al hospital para control, y los comentarios del propio paciente respecto a la capacidad de desarrollar sus actividades laborales, domésticas y sociales. Las lesiones se clasificaron de acuerdo con los criterios de Strasberg:

a) Lesión lateral o fuga de conducto cístico.

b) Lesión del conducto accesorio derecho con fístula.

c) Lesión del conducto accesorio con oclusión.

d) Lesión lateral medial.

e) Sección completa del conducto, clasificada del 1 al 5 de acuerdo con extensión extrahepática y preservación de confluencia:

• E1: conducto hepático común > 2 cm.

• E2: conducto hepático común < 2 cm.

• E3: a nivel de confluencia preservada.

• E4: confluencia perdida.

• E5: confluencia perdida + conducto accesorio lesionado.

(...)

El tipo de lesión más frecuente según la clasificación de Strasberg fue la E3. Se colocó la sonda transhepática con la rama larga en el conducto hepático derecho, una rama corta en el conducto izquierdo y la otra en la luz del yeyuno.

(...)

De los pacientes posoperados (sic), 48 (64.9 %) tuvieron buena calidad de vida, mortalidad a largo plazo, todos con cirrosis biliar secundaria, siendo el factor concomitante para las complicaciones que causaron el deceso. Al momento de este informe, 17 pacientes (23 %) cursaban con cirrosis biliar secundaria e hipertensión portal, siete (9.5 %) se encontraban en seguimiento dentro del programa de trasplante hepático de nuestra institución y 26 (35.14 %) tenían adecuada rehabilitación bioquímica con pruebas de funcionamiento hepático en límites normales.

La reparación quirúrgica de las lesiones tiene una gran versatilidad técnica, en parte debido a que existe una individualización del tipo de lesión por variaciones anatómicas, mecanismos y causas de lesión, tiempo de evolución e intentos previos de reparación. La mayoría de los grupos interesados en este tipo de problemas coincide en que la hepatoyeyuno-anastomosis en Y de Roux (asa desfuncionalizada) es la mejor opción, aunque en algunos casos esporádicos puede utilizarse con éxito la hepatoduodeno-anastomosis, así como la reconstrucción con anastomosis término-terminal. En nuestro grupo no empleamos estos dos últimos tipos.

Los aspectos técnicos de la reparación son trascendentes. Se requieren conductos no inflamados, sin cicatrices ni fibrosis para lograr buenos resultados. Uno de los aspectos más importantes es el estado circulatorio de los conductos. Casi en todos los casos, la lesión de la vía biliar está asociada a devascularización (y, por ende, a isquemia) de los conductos.

(...)

Debido a la variedad de lesiones, aunque clasificables, es muy difícil efectuar un estudio prospectivo, controlado, aleatorio, multicéntrico, para demostrar si la férula tiene utilidad. Las características anatómicas y estructurales de cada vía biliar lesionada son también individuales, así como el escenario de presentación e identificación. Por otra parte, la frecuencia de lesiones es baja, lo cual hace un universo restringido para la implementación de este tipo de estudios, por lo tanto, la decisión de optar por la colocación de una férula en reconstrucción biliar está determinada en buena parte por la experiencia (a veces solo anecdótica) del cirujano y su individualidad quirúrgica”(48).

Así pues debe señalarse que, paralelamente a cualquier evaluación científica o médica particular, de cuál sería el procedimiento quirúrgico más acertado a realizar, es preciso indicar que el derecho no puede sancionar por las concreciones de riesgo respecto de expectativas que superen el ámbito promedio cognitivo o de desarrollo de la ciencia médica en casos particulares y concretos, de allí que, cuando los paradigmas médicos y los avances científicos en una respectiva y especial materia, ofrezcan una multiplicidad de opciones de tratamiento médico y formas o técnicas de abordar un procedimiento quirúrgico, solo le será endilgable un resultado lesivo a la entidad hospitalaria, en tanto resulte probado que el escogido, era abiertamente contrario, conforme a la lex artis de esa particular época o estadio del conocimiento, a lo que un sujeto cognitivo promedio del área de conocimiento hubiera escogido. Toda vez que ofreciendo la ciencia y los estudios médicos una diversidad de alternativas, sin que para la época ninguna fuera señalada como equivoca, mal podría imputarse un resultado lesivo proveniente de la escogencia de determinada acción, habida consideración que aun cuando en el plano fáctico, el daño pudo devenir directamente de esa escogencia o no, de cualquier alternativa, por razones de tipo deontológico no sería posible un juicio normativo de imputación(49).

En consecuencia, en tratándose de la existencia de varias alternativas médicas o de procedimientos quirúrgicos que ofrezca la ciencia, debe precisarse que la escogencia de uno cualquiera de ellos, que sea aceptable conforme al protocolo estándar médico del estado de desarrollo para la época, no puede constituir un componente de imputación fáctica normativa al sujeto pasivo médico de la acción, a menos que la escogencia de esa alternativa médica resulte manifiestamente contraria al protocolo médico de rigor, al extremo de constituir per se un error de escogencia del procedimiento para la patología respectiva en comento. Evento en el cual se podría imputar la acción por error en el o procedimiento quirúrgico o en el tratamiento médico.

En ese orden de ideas, al margen de la malograda distinción entre obligaciones de medios y de resultado, es claro que el deber del médico con el paciente conlleva implícita la prestación de brindar y suministrar todos y cada uno de los mecanismos, instrumentos y procedimientos dirigidos a obtener la recuperación del paciente; no obstante, esta alta exigencia a la que se encuentran compelidos los galenos,(50) es evidente que ello no arriba a predicar la necesidad de obtener un resultado específico en todos los casos, lo cual tornaría imposible el ejercicio de la medicina, puesto que, se reitera, hasta el momento no puede ser entendida como una ciencia exacta.

En esa perspectiva, del análisis de los diferentes medios probatorios que integran el proceso, no puede imputarse el resultado a la institución demandada, toda vez que, la historia clínica es ilustrativa de la forma diligente y oportuna como se prestó el servicio médico al señor Víctor Julio Plata Zárate, conforme lo cual, se impone la revocatoria de la sentencia apelada, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, en su lugar, en su lugar se decide:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese»

(1) Artículo 136.8, Código Contencioso Administrativo.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias (I.J) del 28 de agosto de 2013, Expediente 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (se destaca).

(4) Luhmann, Niklas “Confianza”, Ed. Anthropos, Ciudad de México, 2005, pp. 5 y 6.

(5) “ART. 627.Vigencia.

“La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas:

“1. Corregido por el artículo 18, Decreto Nacional 1736 de 2012. Los artículos 24, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2º, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley.

“2. La prórroga del plazo de duración del proceso prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley.

“3. El Consejo Superior de la Judicatura dispondrá lo necesario para que los expedientes de procesos o asuntos en los que no se haya producido actuación alguna en los últimos dos (2) años anteriores a la promulgación de este código, no sean registrados dentro del inventario de procesos en trámite. En consecuencia, estos procesos o asuntos no podrán, en ningún caso, ser considerados para efectos de análisis de carga de trabajo, o congestión judicial.

“4. Los artículos 17 numeral 1º, 18 numeral 1º, 20 numeral 1º, 25, 30 numeral 8º y parágrafo, 31 numeral 6º y parágrafo, 32 numeral 5º y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1º) de octubre de dos mil doce (2012).

“5. A partir del primero (1º) de julio de dos mil trece (2013) corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho Decreto.

“6. Los demás artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir del primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado 1999- 01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda” (negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Expediente 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir en jul. 2/2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(7) “Concierne por igual a los filósofos y a los juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un “derecho justo” o, lo que es lo mismo conforme con la justicia en la medida de lo posible. Concierne esta cuestión a los filósofos, porque por lo menos desde Platón el tema de los contenidos de justicia y de la ordenación “justa” de la convivencia humana es uno de los problemas centrales de la ética. Y concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no “justo”, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se plantean ya de un modo igual. La perspectiva que en esta materia arroja más luz es, sin embargo, otra. De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la “unidad” que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea del jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos. De esto modo los unos apenas tienen noticia de lo que los otros hacen y ello es igualmente nocivo para ambos. Si los filósofos hubieran tenido en cuenta el material que los juristas han puesto a su disposición al reflexionar sobre puntos de vista que tienen que utilizar en la búsqueda de decisiones “justas”, hubieran podido ofrecernos algo más que unas formulaciones de una indeterminación tan grande que no siempre sin razón se les reprocha ser poco más que simples “fórmulas vacías”. Y si los juristas hubieran contemplado los puntos de vista que buscan y que utilizan, desde la perspectiva de una ética jurídica que vaya más allá de cada concreto derecho positivo, hubieran apreciado mejor y más conscientemente el “valor” de tales puntos de vista. Hace falta, pues, tender un puente...” Larenz, Karl “Derecho Justo”, Reimpresión, Ed. Civitas, Madrid, 1985, proemio.

(8) Geny, Francois “Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo”, Ed. Biblioteca de autores españoles y extranjeros, 2ª ed., Madrid, 1925, p. 111.

(9) Dworkin, Ronald “Los derechos en serio”, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, p. 72.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2007, Expediente 2003-01162-01(1926-04), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(11) Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de enero de 2013, Radicado 41024, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.

(12) Sobre el citado principio de derecho procesal, la Corte Constitucional ha puntualizado: “Con el principio de igualdad de armas, se quiere indicar que en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales. Este constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”. Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(13) En relación con el concepto de “exceso ritual manifiesto”, se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional T-264 de 2009 y T-599 de 2009.

(14) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado su posición, en los siguientes términos: “En este caso, como en otros, el tribunal admite el valor probatorio de aquellos documentos presentados oportunamente por las partes que no fueron controvertidos ni objetados, y cuya autenticidad no fue puesta en duda... Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple197. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”. Corte IDH, caso Manuel Cepeda vs. Colombia, sentencia del 26 de mayo de 2010.

(15) La fecha de la evolución registrada es del 20 de diciembre de 1993, sin embargo, en consideración al contenido cronológico narrado, y a la fecha de ingreso que se anota en el resume de egreso en el hospital, se entiende que la fecha correcta, de este registro es el 30 de diciembre de esa anualidad.

(16) Fuera del texto original.

(17) Se transcribe la palabra sin la certeza de su identidad con el texto analizado.

(18) Del texto original.

(19) Del texto original.

(20) En virtud de prueba decretada en segunda instancia por auto del 21 de julio de 2005.

(21) Imputación entendida como la operación material y jurídica de atribuir o asignar a alguien el resultado producido por una acción (conducta) propia que genera una modificación en el mundo exterior. “Aquello que en una conducta puede ser atribuido como mío” Cfr. Hegel, Friedrich “Grundlinien der Philosophie des Rechts herausgegeben von Georg Lasson”, 3ª edición, Leipzig, 1930, Nº 115. Ob. cit. Reyes Alvarado, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, p. 4.

(22) Separata de la Revista de Derecho Universidad de Antioquia, Nº 60, Editorial U de A, Homenaje a Hans Kelsen. Pp. 356 a 360, “el principio de retribución y la ley de la causalidad”. B. Mantilla Pineda.

(23) Kelsen - Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. P. 12.

(24) Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, p. 62.

(25) La litiasis biliar es una acumulación de cálculos en el interior de la vesícula biliar.

La causa de la formación de cálculos biliares (litiasis biliar o colelitiasis) comienza con un fallo de metabolismo. Así, un desequilibrio continuado entre las sustancias que conforman la bilis será un claro precedente al inicio de esta patología. Este desequilibrio consiste en un aumento de colesterol o un descenso de los niveles de ácidos biliares o lecitina.

Los cálculos de colesterol están estrechamente relacionados con los hábitos de nutrición de los pacientes; las dietas ricas en grasas favorecen la aparición de estas formaciones colesterínicas.

En el caso de las formadas por la bilirrubina, son resultado de un aumento de la misma en el organismo a causa de algún otro tipo de trastorno: cirrosis, insuficiencia hepática (supone un deterioro de todas las funciones que lleva a cabo el hígado, entre ellas la síntesis y excreción de bilis) o anemia hemolítica.

En datos derivados de distintos estudios se ha observado que la litiasis biliar es una enfermedad mayoritariamente asociada a mujeres, con obesidad, multíparas (que han tenido más de un parto) o que han tomado la píldora anticonceptiva. También se asocia a dietas ricas en grasas y azúcares y pobres en fibra vegetal”. http://www.webconsultas.com/litiasis-biliar/causas-de-la-litiasis-biliar-1946

La primera de las pruebas que se realizará a un paciente con síntomas de litiasis biliar será una ecografía. Este es un método rápido e inocuo que permitirá visualizar la presencia de ciertas anomalías en cualquier parte del aparato digestivo. Gracias a la ecografía se descartará cualquier otra patología y podrán obtenerse datos acerca del número, tamaño y composición de los cálculos, así como su localización en la vesícula o en los conductos. También permitirá conocer el tamaño de la vesícula, el grosor de su pared o si se encuentra dilatada, lo cual será indicio de que hay coledocolitiasis.

Para detectar cálculos en los conductos, las técnicas empleadas son algo más agresivas, la colangiopancreatografía endoscópica retrógrada y la colangiografía percutánea transhepática, también se basan en la introducción de un colorante para la detección mediante radiografía. En el primer caso, el colorante se introduce por un tubo a través del intestino y, en el segundo caso, se aplicará atravesando el abdomen con una aguja. En ambos casos, los resultados se revelarán mediante una radiografía.

Para profundizar en el diagnóstico de la litiasis biliar o colelitiasis se realizará un análisis sanguíneo en el que se medirán los niveles de bilirrubina en sangre, y se comprobará que la función hepática es correcta. http://www.webconsultas.com/litiasis-biliar/Diagnóstico-de-una-litiasis-biliar-1948

Es importante conocer el origen de los cálculos, puesto que los cálculos de colesterol son los únicos que pueden eliminarse sin tener que recurrir a métodos quirúrgicos. La cirugía que se realiza para tratar este tipo de patologías se denomina colecistectomía y consiste en la extracción de la vesícula biliar. Se realiza principalmente mediante laparoscopia, que es una técnica poco invasiva y después de la cual el paciente puede recuperarse con relativa rapidez. En algunos casos, como ante la presencia de determinadas complicaciones, es más recomendable realizar una colecistectomía abierta (incisión de mayor tamaño). http://www.webconsultas.com/litiasis-biliar/tratamiento-de-una-litiasis-biliar-1949

Complicaciones de la litiasis biliar

Colecistitis aguda: a nivel de la pared de la vesícula puede darse un proceso inflamatorio agudo que causa dolor y síntomas digestivos. La causa más probable de esta inflamación es la obstrucción total del conducto cístico que da lugar a un llenado progresivo de la vesícula. Como consecuencia del aumento de presión sobre las paredes del órgano, junto con la acción de los productos acumulados, disminuirá la llegada de oxígeno y nutrientes al tejido y se desencadenará el proceso inflamatorio.

Colecistitis crónica: Inflamación de la vesícula a causa de la obstrucción parcial de alguno de los canales procedentes de la vesícula. Colangitis obstructiva aguda: es la infección bacteriana de la bilis dentro de los conductos biliares. El aumento de presión producido por la obstrucción favorece la entrada de gérmenes hacia el torrente circulatorio, pudiendo extenderse hacia el hígado o causar una infección generalizada. http://www.webconsultas.com/litiasis-biliar/complicaciones-de-la-litiasis-biliar-1950

(26) “En la obstrucción por cálculo del colédoco es rara la estasis de la vesícula biliar; el órgano suele estar ya esclerosado de antemano. Pero en la obstrucción de otra índole lo habitual es, por el contrario, la estasis; solo en uno de cada 12 de estos casos existe una atrofia”.

(27) Sherrick, Joseph C. Inflamaciones de las Vías Biliares. Ed. Boehringer Ingelheim. P. 5.

(28) http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000220.htm

(29) The American College of Surgeons is a scientific and educational association of surgeons that was founded in 1913 to improve the quality of care for the surgical patient by setting high standards for surgical education and practice. [El Colegio Americano de Cirujanos es una asociación científica y educativa de cirujanos, fundada en 1913 para mejorar la calidad de la atención al paciente quirúrgico mediante el establecimiento de altos estándares para la educación y la práctica quirúrgica] http://www.facs.org/about/corppro.html

(30) http://www.facs.org/public_info/operation/brochures/colecistectomia.pdf PDF. P. 3.

(31) Ricardo L. Rossi, M.D. Lahey Clinic, Burlington, Massachusetts, USA. Horacio J. Asbun, M.D. University of California at Davis Medical School, Martinez, California, USA.

http://www.cirugest.com/htm/revisiones/cir01-07/cap22.pdf 

(32) http://www.cirugest.com/htm/revisiones/cir01-07/cap22.pdf PDF, pp. 1-8.

(33) Souba W. Fink M. Jurkovich G. et al. Cirugía de “ACS” [cita referida en el texto original: PDF, p. 3 http://www.facs.org/public_info/operation/brochures/colecistectomia.pdf]

(34) http://www.facs.org/public_info/operation/brochures/colecistectomia.pdf PDF. P. 1.

(35) Verbi gratia, su avanzada edad, 61 o 65 años, de acuerdo con lo registrado en la historia clínica, sus antecedentes sintomatológicos, su diagnóstico de litiasis vesicular, gastritis crónica universal difusa moderada y duodenitis, desde 1989, conforme lo indicado en el líbelo de la demanda, en asocio con el diagnóstico pre-operatorio de colecistitis crónica, colelitiasis, y hernia umbilical.

(36) Jakobs, Günter. Derecho penal parte general - Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1995. P. 243.

(37) Maiwald, Jescheck-Festschrift, pp. 405 y ss., 409, trata el riesgo permitido como ‘concepto formal’, lo cual se basa en una interpretación literal, que no tiene en cuenta la posición de esta figura: Se trata de la configuración que puede asumir un comportamiento arriesgado sin que se le defina como perturbación (acerca de la distinción entre riesgo permitido y justificación, vid. infra 7/41). Maiwald confunde el supuesto de falta de perturbación con el de tolerabilidad de tal perturbación.

(38) Vid. también la ponderación de intereses en BGH, 7, pp. 118 y ss., 120 y ss. (sobre el principio de confianza).

(39) Samson, en: Fortschritt und Sicherheit, pp. 289 y ss., 294 [referencia del texto original].

(40) Pablo Salvador Coderch, y Antonio Fernández Crende. Causalidad y responsabilidad. Pp. 10 a 12. Luis Díez Picazo. fundamentos del derecho civil patrimonial. Pamplona: Editorial Aranzadi. P. 343.

(41) Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. (M. Cancio Meliá, & B. Feijóo Sánchez, Trads.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pp. 44 a 71.

(42) Tesis de grado. Molina Palacios, Roberto. Causalidad e imputación objetiva en materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico. U. Externado de Colombia. Bogotá, 2013. P. 62.

(43) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo especiales circunstancias se extiende a las actuaciones de otro. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse por que los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

“En todo contacto social es siempre previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se originan en su rol. No obstante, sería imposible la interacción si el ciudadano tuviese que contar en cada momento con un comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta esperando que las otras personas no cumplirán con los deberes que les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma contraria. Pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a sus status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada”. López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 120 y 121.

(44) “En cuanto a las manifestaciones clínicas, no existen síntomas específicos para una lesión de la vía biliar. La ictericia es un signo que suele manifestarse más tardíamente en aquellas lesiones de la vía biliar no diagnosticadas de forma temprana y en pacientes derivados de otros hospitales (31, 32, 50). En 5 de los 9 pacientes que fueron derivados de otros centros, la ictericia fue el signo principal”. Universitad Autónoma de Barcelona. Facultad de Medicina. Departamento de Cirugía. Mª Ángeles Boleko Ribas “Estudio retrospectivo de las lesiones iatrogénicas de la vía biliar durante la era laparoscópica en un hospital de tercer nivel”.

http://www.recercat.cat/bitstream/handle/2072/172908/TR_BolekoRibas.pdf?sequence=1 PDF, p. 75.

(45) Vásquez Ferreyra, Roberto “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2ª edición, 2002, p. 120 y 122.

(46) Es un tubo diminuto que se coloca dentro de una arteria, un vaso sanguíneo u otra estructura hueca (como el que transporta la orina) con el fin de mantenerla abierta. http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002303.htm

(47) http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000220.htm [webgrafía citada].

(48) Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal. Sistema de Información Científica. Artículo “Férula transhepática-transanastomótica en lesiones de las vías biliares. Evolución a largo plazo”. Miguel Ángel Mercado-Díaz, Rebeca Ramírez-Morales, Mario Arturo Medinilla-Cruz, Fernando Poucel-Sánchez Medal. Cirugía y Cirujanos, vol. 76, Nº 3, mayo-junio, 2008, pp. 219-223. Academia Mexicana de Cirugía.

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=66276305 

(49) Cuando el sujeto tiene lícitamente la posibilidad de escoger, entre dos acciones lícitas y válidas, las consecuencias de una u otra, que excedan su campo de acción y conocimiento no le pueden ser imputables, menos censurables.

(50) “(...) la relación jurídica que media entre el médico y el paciente de la que dimana un haz de derechos y obligaciones ineludibles y exigibles, como el agotamiento de la diligencia en la asistencia sanitaria; el empleo de la “técnica correcta” (STS abr. 16/70), el deber de informar sobre pronóstico, diagnóstico y tratamiento; la necesidad de obtener el consentimiento del enfermo como medio para garantizar su autonomía; elaborar la historia clínica del paciente; secreto profesional; evitar altas precipitadas; etc. El incumplimiento de estas y otras obligaciones engendra a menudo demandas judiciales contra el médico. Pérez, Mariano Alonso “La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (en torno a la “lex artis”), en “Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio”, Ed. Dykinson, 2000, p. 31.