Sentencia 1995-01791 de abril 15 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 760012331000199501791- 01

Expediente: 18.292

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: Contractual - apelación

Actor: Empresa de Seguridad Vinpasex Limitada y Seguros Confianza S.A.

Demandado: Empresas Municipales de Cali, Emcali

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia de la Sala para conocer del asunto; 2) Legitimación en la causa respecto de la compañía aseguradora; 3) Las pruebas aportadas al proceso; 4) Régimen jurídico de los contratos celebrados; 5) El cómputo del término de caducidad en el caso concreto; 6) Liquidación de los contratos celebrados por la administración en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983; 7) Los fundamentos de derecho de las pretensiones; 8) La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de nulidad de actos administrativos por falta de competencia; 9) El caso concreto.

1. La competencia de la Sala para conocer del asunto.

El contrato estudiado se celebró en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, el cual fue reproducido por las normas del Código Fiscal Municipal de Cali Decreto Extraordinario 1091 de junio 30 de 1979, emanado del alcalde de Cali (tautología normativa)(3).

El Decreto-Ley 222 de 1983 clasificó los contratos celebrados por las entidades públicas en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración; el artículo 16 de este Decreto-Ley(4) estableció el listado de los contratos administrativos propiamente dichos y dispuso, de igual forma, que los no contenidos allí serían contratos de derecho privado de la administración.

El contrato de prestación de servicios celebrado por una entidad pública era uno de aquellos considerados como “administrativos”, pues se encontraba enlistado en el artículo 16; esto adquiere relevancia a efectos de definir la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que de ellos se generen, pues el artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983 prescribía:

“La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

“(...)”.

De otro lado, la jurisprudencia de la Sección Tercera, durante la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, concluyó que los contratos de seguro, celebrados para garantizar el cumplimiento de otros contratos administrativos celebrados por la administración pública, también participaban de la naturaleza propia de los referidos contratos administrativos(5), luego, también de sus conflictos conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Bajo esta perspectiva, hay que tener presente que el contrato celebrado entre Emcali y la Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda., así como el contrato de seguro de cumplimiento 3245291, concluido entre la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, y Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda., debían tenerse como contratos administrativos; así las cosas, establecidas estas circunstancias se deduce que el Consejo de Estado, en esta instancia, es el competente para conocer de las controversias suscitadas a raíz de dichos contratos. Esta posición ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha señalado:

“En tal virtud, conforme a reiterada jurisprudencia de esta corporación, el conocimiento de los conflictos generados por contratos celebrados por las entidades públicas, estaba informado por las siguientes reglas:

“a) Si el contrato era de aquellos que taxativamente se señalaba como administrativos en el artículo 16 de ese estatuto o en otra norma especial con esa categoría, entonces era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer del proceso.

“(...)”(6).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(7) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa(8); esto considerando que las normas procesales son de aplicación inmediata sin importar, como ocurre en el caso concreto, que el contrato se haya celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el día 21 de septiembre de 1995, esto es luego de haber entrado en vigencia la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“(...)” (negrillas fuera de texto).

Esta norma, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

Para la época en la cual se perfeccionó el contrato en referencia 116-DI-002-91 -3 de junio de 1992 Emcali tenía el carácter de establecimiento público del orden municipal(9); así pues, esta jurisdicción es competente para conocer de la presente controversia, con independencia del régimen jurídico aplicable al contrato.

2. La legitimación en la causa de la compañía aseguradora para incoar la acción contractual.

En el presente proceso la parte actora se encuentra conformada tanto por la empresa contratista como por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, empresa esta última que suscribió el contrato de seguro de cumplimiento 3245291 con la sociedad particular Vinpasex Ltda., con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato que esta, a su vez, celebró con una entidad del Estado, Emcali.

Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no suscribió el contrato de vigilancia, esta instauró demanda en contra de Emcali con el fin de impugnar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se declaró la caducidad y se liquidó unilateralmente el contrato 116-DI-002-91 del 3 de junio de 1991, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la Compañía Aseguradora Confianza S.A., era la garante de las obligaciones surgidas de ese contrato.

Respecto de la posibilidad jurídica de que la compañía de seguros se encuentre legitimada en la causa(10) para incoar la acción contractual con el fin de impugnar la legalidad de los actos mencionados, mediante los cuales Emcali declaró el siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la garantía contenida en la póliza expedida por ella, cabe anotar que si bien el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(11), norma vigente para la fecha en la cual fue instaurada la demanda, limitó el ejercicio de la acción contractual para quienes son parte en el contrato, salvo en el evento de que se solicite su nulidad absoluta, en el presente caso cabe señalar que es claro el interés directo que asiste a la compañía aseguradora en la impugnación de tales actos, más allá de la naturaleza del respectivo contrato, toda vez que de él deviene la obligación a su cargo de pagar la indemnización por concepto del cumplimiento del contratista en el servicio de vigilancia, en virtud de la póliza que expidió a solicitud del mismo contratista y en beneficio de Emcali. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala:

[E]l acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquella el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio (Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a fls. 116)”(12).

En reciente oportunidad la Sala ratificó el pronunciamiento antes aludido al sostener que las compañías aseguradoras se encuentran legitimadas para incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales la administración pública declara el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales, en los términos que se transcriben a continuación:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, comoquiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, esta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones”(13).

En jurisprudencia posterior la Sala ratificó que además de que el acto mediante el cual se declara el siniestro es de naturaleza contractual, su contenido se encamina directamente a la exigibilidad de obligaciones surgidas de un contrato de seguro, el cual tiene, respecto del contrato asegurado, el carácter de accesorio; así se expresó la Sala(14):

“Agrega la Sala, que a más de que los actos son de naturaleza contractual por lo que su impugnación procede por la vía de la acción contractual con independencia del sujeto que la instaure, el sustrato o contenido de aquel es la exigibilidad de la obligación de amparo que surge del contrato de seguro, contrato que en términos del artículo 1499 del Código Civil tiene la naturaleza de accesorio al contrato estatal, en cuanto ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas de este y que como tales son obligaciones principales, razón para que el cuestionamiento de tal acto deba hacerse por la vía de la acción contractual”.

Así pues, en el presente asunto no le asiste duda a la Sala de que la Compañía Aseguradora Confianza, S.A., se encontraba legitimada en la causa para formular demanda en el presente asunto.

3. Las pruebas aportadas al proceso.

Para acreditar tanto la legitimación en la causa como los supuestos fácticos de la demanda y de la defensa se allegaron, en debida forma, los siguientes medios de prueba:

3.1. Las partes.

• Certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Cali (fls. 5-6, cdno. 1).

• Certificado de existencia y representación legal de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, expedido por la Cámara de Comercio de Cali (fls. 179-184, cdno. 1).

3.2. Los contratos celebrados.

• Contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91, celebrado entre Emcali y la Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda., el cual se perfeccionó el 3 de junio de 1992; se destacan las siguientes cláusulas (fls. 1-13, cdno. 2 y fls. 95-104, cdno. 3):

“Primera. Objeto. Emcali encarga al contratista y este se obliga a ejecutar para aquel, de conformidad con las estipulaciones de este contrato, el servicio de vigilancia, en los puestos, horarios y modalidades requeridos y especificados en los anexos 1, 2 y 3 de este contrato.

“Segunda. Valor del contrato. Emcali pagará al contratista como emolumento la suma de $ 955.680.000 (novecientos cincuenta y cinco millones seiscientos ochenta mil pesos m/cte.) por los dos (2) años de duración del mismo (...).

• Resolución 005093, por medio de la cual el gerente de Emcali dispuso la celebración de un contrato adicional al contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91; la adición se sustentó en la necesidad de reconocer reajustes al contratista y ampliar la cobertura del servicio (fls. 105-108, cdno. 3).

• Contrato adicional al contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91 celebrado entre las Empresas Municipales de Cali, Emcali, y la Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda.; el contrato adicional se suscribió el día 30 de octubre de 1992, en el mismo se aumentó el valor del contrato 116-DI-002-91 y se establecieron nuevas modalidades y cantidades de puestos de vigilancia, requeridos por la ampliación de las instalaciones de Emcali (fls. 14-17, cdno. 2 y fls. 109-112, cdno. 3).

3.3. Las garantías.

• Constancia del pago de la prima de la garantía de cumplimiento del contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91, expedida el 20 de mayo de 1991 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza (fl. 114, cdno. 3).

• Póliza de cumplimiento 3245291, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, cuyo objeto lo constituyó “garantizar el cumplimiento del contrato de prestación de servicios 116-di-002-91, referente a la prestación del servicio de vigilancia para bienes muebles e inmuebles de Emcali”; la garantía tuvo vigencia durante el período comprendido entre el 20 de mayo de 1991 y el 20 de septiembre de 1993 (fl. 115-116, cdno. 3).

• Constancia del pago de la prima de la garantía del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal empleado durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91, expedida el 20 de mayo de 1991 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, (fl. 117, cdno. 3).

• Póliza de cumplimiento 3245292, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, la cual tuvo por objeto garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones al personal empleado durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91, la garantía estuvo vigencia durante el período comprendido entre el 20 de mayo de 1991 y el 20 de mayo de 1996 (fl. 118-119, cdno. 3).

• Certificado de modificación 8088542, expedido por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, con el objeto de ampliar la vigencia de la póliza 3245291 desde junio 2 de 1992 hasta octubre 2 de 1994 (fl. 119, cdno. 3).

• Certificado de modificación 8088543, expedido por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, con el objeto de ampliar la vigencia de la póliza 3245292 desde junio 2 de 1992 hasta junio 2 de 1997 (fl. 120, cdno. 3).

• Constancia del pago de la prima de la garantía de responsabilidad civil extracontractual, correspondiente a la ejecución del contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91, expedida el 20 de mayo de 1991 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza (fl. 121, cdno. 3).

• Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual 4011305, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Confianza, con el objeto de amparar la responsabilidad civil extracontractual durante la ejecución del contrato de prestación de servicios 116-DI-002-91; la garantía tuvo vigencia durante el período comprendido entre el 20 de mayo de 1991 y el 20 de mayo de 1996 (fls. 122-131, cdno. 3).

3.4. La ejecución del contrato.

• Acta de recibo de servicios firmada por las partes y facturas de la empresa Vinpasex Ltda., correspondiente al período comprendido entre el 1º de junio de 1992 y el 4 de junio de 1993; Emcali formuló observaciones en las actas por los hurtos continuos que se presentaban en la entidad (fls. 19-55, cdno. 2).

• Diversas comunicaciones enviadas por la empresa Vinpasex Ltda., en las cuales informa a Emcali sobre diversas anomalías ocurridas durante el tiempo de prestación del servicio de vigilancia (fls. 2-77, cdno. 3).

• Relación de facturas enviadas por la empresa Vinpasex Ltda., a Emcali, elaborada por esta última entidad (fls. 87-91, cdno. 3).

• Certificación elaborada por la gerente administrativa de Emcali en la cual informa que la empresa Vinpasex Ltda., prestó los servicios de vigilancia hasta el día 4 de junio de 1993 (fl. 92, cdno. 3).

3.5. La conciliación extrajudicial.

• Copia auténtica del acta de conciliación prejudicial 77, efectuada ante la Procuraduría Judicial 19 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en la cual las partes se pusieron de acuerdo en un pago de $ 96’501.481, correspondiente a un período en el cual la empresa Vinpasex Ltda., prestó el servicio de vigilancia sin contrato y a reajustes pendientes de pago de algunas de las facturas canceladas (fls. 78-82, cdno. 3).

• Providencia del día 30 de octubre de 1992, mediante la cual el tribunal a quo aprobó la conciliación prejudicial efectuada (fls. 83-85, cdno. 3).

3.6. La declaratoria de caducidad.

• Resolución 9151 del 8 de marzo de 1993, por medio de la cual la entidad pública demandada declaró la caducidad del contrato 116-DI-002-91 (fls. 132-136, cdno. 3).

• Resolución 11206 del 11 de mayo de 1993, por medio de la cual la entidad contratante resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 9151 del 8 de marzo de 1993 (fls. 137-147, cdno. 3).

• Certificación expedida por el secretario ejecutivo de Emcali acerca de que la Resolución 11206 de fecha 11 de mayo de 1993, quedó ejecutoriada el día 4 de junio de 1993, fecha en la cual fue desfijado el edicto (fl. 107, cdno. 1).

3.7. La liquidación.

• Oficio 116-SMET-130 enviado por Emcali a la representante legal de la empresa Vinpasex Ltda., el día 2 de junio de 1994, mediante el cual la citó a una reunión en fecha 7 de junio de 1994 con el fin de proceder a realizar la liquidación bilateral del contrato 116-DI-002-91 (fl. 148, cdno. 1 y fl. 61, cdno. 2).

• Oficio calendado el 21 de noviembre de 1994, remitido por la entidad pública demandada a la representante legal de la empresa Vinpasex Ltda., citándola a una reunión con el fin de efectuar la liquidación bilateral del contrato 116-DI-002-91 (fl. 146, cdno. 1 y fl. 62, cdno. 2).

• Oficio fechado el 23 de noviembre de 1994, enviado por la gerente de la empresa Vinpasex a Emcali, en el cual le informa que no puede asistir a la reunión programada para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo (fl. 147, cdno. 1).

• Oficio 116-DI-1.382 enviado por Emcali a la representante legal de la empresa Vinpasex Ltda., el día 1º de diciembre de 1994, mediante el cual la citó a una reunión en fecha 9 de diciembre de 1994, con el fin de efectuar la liquidación bilateral del contrato 116-DI-002-91 (fl. 149, cdno. 1 y fl. 63 del cdno. 2).

• Acta de la reunión de liquidación del contrato 116-DI-002-91, la cual se llevó a cabo entre las partes y el interventor del contrato el día 9 de diciembre de 1994; se dejó constancia de que a la representante legal de la empresa Vinpasex Ltda., le fue entregado el documento contentivo del borrador de liquidación elaborado por la entidad y que ella durante el mismo día formularía las observaciones respectivas (fl. 150, cdno. 1 y fls. 64-67, cdno. 2).

• Resolución 0829 del 16 de febrero de 1995, por medio de la cual la entidad pública demandada liquidó el contrato 116-DI-002-91, celebrado entre Emcali y la Empresa de Seguridad Vinpasex Ltda. (fls. 149-156, cdno. 3).

• Resolución 2609 del 19 de mayo de 1995, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 0829 del 16 de febrero de 1995 (fls. 157-166, cdno. 3).

4. Régimen jurídico de los contratos celebrados.

Para la época en la cual se celebró el contrato objeto de reclamación judicial se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, expedido por el Presidente de la República en su condición de legislador extraordinario, en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 19 de 1982.

En desarrollo de la autonomía territorial prevista en la Constitución Política, la Ley 19 de 1982, en su artículo 5º, otorgó a los departamentos y a los municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; a su vez señaló que estarían reservadas a la ley todas las normas relativas a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades, terminación, inhabilidades e incompatibilidades.

Esta disposición fue incorporada también en el Decreto-Ley 222 de 1983, norma expedida por el Gobierno Nacional en cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas por la citada Ley 19 de 1982; en dicho estatuto se ordenó que las normas en él contenidas se aplicaran a las entidades territoriales en cuanto a los “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV”, correspondientes estos a las modificación, interpretación y terminación unilaterales, excluyendo de su alcance los procesos de formación y adjudicación de los contratos que debían adelantar las citadas entidades territoriales. De conformidad con el artículo 16 del mencionado decreto-ley, los contratos de prestación de servicios —como el que en esta oportunidad examina la Sala— hacían parte de aquellos clasificados como contratos administrativos(15).

De acuerdo con las normas legales antes mencionadas, las entidades territoriales se encontraban facultadas para regular, por medio de sus códigos fiscales, los temas relacionados con la formación y la adjudicación de los contratos, así como aquellos asuntos necesarios para el cumplimiento de sus fines públicos.

Estas disposiciones fueron ratificadas posteriormente, de manera especial para el ámbito municipal, por las normas legales contenidas en el artículo 47(16) de la Ley 11 de 1986 —estatuto básico de la administración municipal— y por el artículo 273(17) del Decreto-Ley 1333 de 1986 —Código de Régimen Municipal—.

En consecuencia, el establecimiento público del orden municipal Emcali se regía, en materia de regulación de los procesos de formación y adjudicación de sus contratos, por las disposiciones que en esta materia se encontraban contenidas en el Código Fiscal Municipal —Decreto Extraordinario 1091 de junio 30 de 1979, expedido por el alcalde de Cali—.

En este contexto, puede afirmarse que al contrato distinguido con el número 116-DI-002-91, celebrado entre Emcali y el contratista Vinpasex Ltda., le resultaban aplicables las normas contenidas en la Ley 19 de 1982 y el Decreto-Ley 222 de 1983, en la parte pertinente; la Ley 11 de 1986, el Código de Régimen Municipal contenido en el Decreto 1333 de 1986 y el Código Fiscal de Cali contenido en el Decreto Extraordinario 1091 de junio 30 de 1979, expedido por el alcalde de Cali.

5. El cómputo del término de caducidad de la acción en el caso concreto.

Se atiene la Sala a lo dicho mediante auto de mayo 30 de 1996(18), mediante el cual el Consejo de Estado confirmó el auto de 7 de diciembre de 1995, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

6. Liquidación de los contratos de la administración en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983.

La liquidación del contrato administrativo (según la terminología del D.L. 222/83) o estatal (según lo establece la L. 80/93), la cual puede ser bilateral, unilateral o judicial, según el caso, tiene por objeto establecer (i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual(19) y, excepcionalmente, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado define la liquidación del contrato estatal en los siguientes términos:

“En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la administración, ha de señalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto”(20).

Respecto de las obligaciones que surgen de la liquidación, en sentencia de agosto de 2001, esta corporación expresó:

“La liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad”(21).

En síntesis, independiente de la fuente de la liquidación del contrato -acuerdo, acto administrativo, sentencia o laudo arbitral(22) lo que se busca es “(...) que, con la liquidación del contrato, se defina el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de que pueda demandarse su modificación, por vía judicial”(23).

El Decreto-Ley 222 de 1983 señaló en su artículo 287 los casos en los cuales procede la liquidación del contrato, así:

“ART. 287.—De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos:

“1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad.

“2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante.

“3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo.

“4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto.

“Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos” (negrillas por fuera del original).

Ahora bien, en cuanto corresponde a la oportunidad o el plazo establecido para la realización o adopción de la liquidación de un contrato de la administración, dentro del marco normativo aplicable de manera particular al caso concreto que aquí se examina, importa destacar que el Decreto-Ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que fue satisfecho por vía jurisprudencial cuyos lineamientos fueron recogidos posteriormente por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61, normas que posteriormente complementó la Ley 446 de 1998 mediante lo dispuesto en su artículo 44, numeral 10, letras b), c) y d).

Acerca de los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ocupó de fijar los plazos dentro de los cuales debía adelantarse la liquidación del correspondiente contrato, de conformidad con el siguiente razonamiento:

“(...) aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada”(24).

Más tarde precisó que el procedimiento para la liquidación del contrato debía cumplirse en un plazo de seis (6) meses, los cuales debían contarse a partir de de la terminación del contrato, así: cuatro (4) meses para la liquidación por mutuo acuerdo y dos (2) para efectuar la liquidación de manera unilateral, por parte de la administración(25). También señaló la jurisprudencia que aunque el término para adelantar la liquidación no era perentorio, vale decir que bajo esa normatividad no se perdía la competencia para liquidar el contrato a pesar de que hubieren transcurrido los referidos seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual, dicha “facultad subsiste solo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual”(26).

7. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

De conformidad con el numeral 4º del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo, la obligación que le asiste al demandante de citar en su escrito de demanda las normas que considera violadas, así como el concepto de su violación, depende de si las pretensiones tienen como propósito la impugnación de actos administrativos; sin embargo cabe precisar que este requisito solo se hace necesario en las acciones que tengan como objeto la nulidad de actos administrativos, puesto que en las acciones puramente reparatorias rige el principio iura novit curia, según el cual le corresponde al juez aplicar el derecho vigente.

Respecto de la necesidad de indicar las normas violadas e indicar el concepto de la violación, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“[en] el actual código administrativo (adoptado mediante el D. 01/84), (...) empezó a distinguirse la fundamentación jurídica en función de la clase de acción intentada; o sea, en las de impugnación o de reclamación. Esto se desprende del nl. 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra dice:

“Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“[...].

“4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (negrillas fuera del texto).

“Como se infiere de esta norma, de ella se extraen las dos perspectivas mencionadas y esa fue la intención del legislador. En primer término, hace la apertura hacia el postulado iura novit curia de aplicación general para todas las acciones contencioso administrativas de reclamación; y en segundo, la regla de justicia rogada para las dos impugnaciones de actos administrativos; con la obligatoriedad para estas de la cita de las normas infringidas y del concepto de violación, como presupuesto condicionante de la competencia funcional del juzgador.

“(...).

“(...) hoy sigue vigente la exigencia de la cita de la normatividad que se estima infringida, con el concepto de violación correspondiente, como requisito de toda demanda en la cual esté involucrado un acto administrativo cuya nulidad se pretende, sea de carácter general o particular; ya que el actor, so pena del rechazo de la misma, deberá someterse al formalismo de la ley, lo que en el fondo se traducirá en un fallo de “legalidad restringida”, circunscrito a lo que el actor voluntariamente enunció en su demanda. Se habla de “legalidad restringida”, concepto no querido por el legislador, y que no armoniza con la filosofía que debe orientar en un Estado de derecho el ejercicio de las acciones públicas; en las que se busca primordialmente el mantenimiento del orden jurídico abstracto y no la satisfacción de intereses particulares.

“(...).

“Con todo, se observa que el rigor que se da frente a las acciones que giran en torno a los actos administrativos se quiebra en el actual código en relación con las demandas propias de las acciones de reclamación, puesto que en estas el requisito “fundamentación jurídica” se cumplirá simplemente “indicando los fundamentos de derecho de las pretensiones”, sin ningún formalismo especial.

“En otras palabras, en estas acciones, v. gr. las de reparación directa, algunas contractuales, las de repetición y las de rango constitucional (tutela, cumplimiento, populares, de grupo, desinvestidura de congresistas), como señala la doctrina, ese requisito no difiere del exigido en el código de procedimiento civil para las controversias que se siguen ante la justicia ordinaria (CPC, art. 75, ord. 7); en el cual, tal como sucede con el enunciado inicial del nl. 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, (los fundamentos de derecho de las pretensiones), ha dicho que basta que el actor haga la explicación de sus razones jurídicas, con cierta libertad, apoyado en citas de la doctrina o de la jurisprudencia, en el enunciado simple de la ley, o en conceptos de juristas especializados, etc. para que se tenga como satisfecho dicho requisito.

“Aunque parezca un poco exagerado, en la fundamentación jurídica de estas demandas, como las que se ventilan ante la jurisdicción civil, tiene mayor importancia la formulación misma de los hechos que hace el actor, que la normatividad que quiere este que se le aplique. Porque en estas acciones el juez aplicará el derecho en función de los hechos debidamente probados que lo permiten. Al fin de cuentas, aquí juega el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce la ley vigente y deberá aplicarla así no haya sido invocada por la parte demandante en el libelo. Por eso se entiende también que en estas mismas acciones el juez maneje, implícitamente, el postulado: “Dadme los hechos que yo os daré el derecho”. Frente a estas demandas de reclamación, la cosa juzgada, como se verá luego, también es similar a la que se da frente a las sentencias de la justicia ordinaria”(27).

La jurisprudencia de la Sala se ha referido al tema en los términos que in extesum se transcriben a continuación, dada la pertinencia en relación con lo que se estudia en el presente proceso judicial:

“I. La acción intentada. Es claro que la acción que se ejerció con los propósitos definidos en las pretensiones es de naturaleza contractual, es decir, de aquellos que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; se constata, igualmente, que, en la demanda, se acumularon dos clases de pretensiones, perfectamente acumulables, a saber: Las dos primeras tendientes a dejar sin validez las resoluciones 17422 de 1991 y 3017 de 1992, expedidas por el director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por cuya virtud se declaró el incumplimiento del contrato 7189 que tenía celebrado con la sociedad demandante, se ordenó su liquidación y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (pretensión primera) y a que se declarase que la actora no estaba en la obligación de hacer pago alguno en razón de dicha cláusula o a que se ordenase la devolución de cuanto hubiere pagado por ese concepto (pretensión segunda).

“Las dos siguientes persiguen que se declare la responsabilidad del Fondo Aeronáutico Nacional en cuanto, al no contar con las obras preliminares necesarias, el contratista debió prolongar la ejecución de la obra en 9.1/2 meses (pretensión tercera), circunstancia que supuso sobrecostos que está reclamando en la demanda (pretensión cuarta).

“Es importante precisar los dos bloques de pretensiones por cuanto obedecen a causas distintas: las dos primeras se originan en un acto administrativo unilateral de naturaleza contractual mientras que las dos últimas tienen su fuente en hechos que la demandante imputa al demandado.

“Ese motivo —en cuanto a la demanda concierne— determina que la exigencia del ordinal cuarto del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se cumpla de manera diferente, según que la pretensión tenga origen en actos administrativos o en hechos de las partes.

“En efecto, si las pretensiones toman como fundamento los hechos de las partes, la carga procesal del actor quedará satisfecha con la simple invocación de los fundamentos de derecho, pues, en esta materia tiene pleno vigor el principio conocido como iura novit curia, según el cual, es deber del juez la aplicación de las normas que corresponda para los hechos que le presentan las partes y que se prueban en el proceso.

“Más exigente es la tarea del demandante cuando de la impugnación de actos administrativos unilaterales, se trata.

“En ese evento deberá indicar las normas que estima violadas y el concepto de su violación, exigencia que se estima normal si se considera que el juez administrativo, en principio, no ejerce un control general de legalidad del acto administrativo institución que, por lo demás, está revestida de ciertos privilegios tales como las presunciones de legalidad y de veracidad que, si bien son desvirtuables, dicha tarea corresponde al actor para lo cual debe establecer las normas con las cuales desea que el juez confronte el acto cuestionado y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse.

“Este marco conceptual previo resulta indispensable para la solución de este caso, por cuanto en el sub lite, la sociedad actora desistió de las pretensiones tercera y cuarta, razón por la cual el proceso quedó reducido a la petición de nulidad de las resoluciones 17422 del 27 de septiembre de 1991 y 3017 del 31 de marzo de 1992, por medio de las cuales el director del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil declaró el incumplimiento del contrato 7189 de 1990 suscrito entre las partes e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y a los restablecimientos solicitados por el actor según quedó descrito antes para las pretensiones primera y segunda.

“II. Tal ocurrencia significó que la pretensión se concretó a la impugnación de un acto administrativo contractual con la reparación o restablecimiento consiguiente.

“Lo dicho no desvirtúa por supuesto, la naturaleza de la acción intentada, pues, como de tiempo atrás, lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, la acción procedente frente a los actos contractuales, que se expiden con posterioridad a la celebración del contrato, es la contractual prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

“La misma concepción fue acogida por la Ley 80 de 1993 (art. 77) y por la Ley 446 de 1998 (art. 32).

Sin embargo, la circunstancia de que el acto administrativo impugnado tenga carácter contractual y que la acción incoada revista idéntica naturaleza no significa que resulte inaplicable la exigencia contenida en el ordinal 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que prescribe:

‘ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda ... contendrá:

‘4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’.

“III. Obsérvese que, en cuanto a esta providencia interesa, la disposición contiene dos partes perfectamente definidas como se dejó establecido al comienzo de estas consideraciones.

“La primera, vale decir, la atinente a ‘los fundamentos de derecho de las pretensiones’, es una exigencia genérica que cumple el actor con la simple mención de los mismos pues, por virtud de la aplicación del iura novit curia, será el juez el encargado de proveer el derecho aplicable.

“Este precepto tiene cabida cuando quiera que, con las pretensiones, no se impugnan actos administrativos unilaterales porque, de ser así, será menester que el actor determine las normas que, estima violadas y el concepto de violación, razones estas con las cuales cree que puede desvirtuar las pretensiones de legalidad y veracidad que amparan el acto.

“(...).

“No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que, entratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente(28).

“Se hacen estas precisiones, porque en el sub examine, la demandante afirma que se transgredieron los artículos 6º de la Ley 19 de 1982, 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, normas que hacían referencia a la modificación de los contratos en razón del interés público, su modificación unilateral y el desistimiento de los mismos. Es claro que estas disposiciones, tal y como lo advierte el juez de primera instancia, constituían fundamento de derecho suficiente de las pretensiones tercera y cuarta, relacionadas con el reconocimiento del sobrecosto por mayor permanencia en la obra, de las cuales desistió el actor, pero jamás de las peticiones primera y segunda (relativas a la nulidad de los actos acusados), que, de esta manera, quedaron sin fundamento de derecho, pues las disposiciones arriba mencionadas nada tienen que ver con la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que motivó los actos acusados.

“(...).

“Como lo advierte el tribunal, ‘el fallador carece de elementos de juicio que le permitan confrontar el acto con las disposiciones legales pertinentes para establecer así la posible violación de las mismas que desvirtúe la presunción de legalidad, lo cual conduce a un fallo inhibitorio, por encontrarse probada la excepción de ineptitud formal de la demanda’.

“Más aún: de no haberse operado el desistimiento de las pretensiones tercera y cuarta, es decir, si, en este momento final del proceso, debiera el fallador pronunciarse sobre la totalidad de la demanda, no hay duda de que debería resolver en el fondo dichas pretensiones porque, respecto de ellas, se cumplía plenamente la exigencia procesal indicada, pero abstenerse de hacerlo respecto de las dos primeras dado que el juzgador nunca pudo saber del porqué de la impugnación”(29) (negrillas por fuera del original).

La jurisprudencia de la corporación se ha pronunciado acerca de la importancia de hacer expreso el concepto de violación de los actos administrativos demandados, como un mecanismo para preservar los principios de congruencia, de defensa y de contradicción:

“A pesar de que también se impugnaron las demás normas del acto acusado la Sala no las analizará, en la medida en que no se explicó el concepto de su violación. No puede el juzgador —sin infringir sus competencias— entrar a evaluar la eventual violación de normas superiores que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

“La disposición en cita debe tomarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 ejusdem y desarrollo del principio general del derecho procesal de consonancia(30), contenido en artículo 305 del Código de de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma(31).

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor “[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos del problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo(32).

“(...).

“Por manera que en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador —tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia— requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda(33).

“En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

“O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y —por contera— el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia “se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido”(34).

“De cuanto antecede se concluye que la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos del decreto acusado y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda”(35).

Como lo ha entendido la Corte Constitucional, las exigencias prescritas en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se sustentan en el hecho de que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, lo cual les permite gozar de la presunción de veracidad o de certeza, sustentada, entre otras razones, en la obligación que tiene la administración pública de hacer prevalecer los intereses públicos sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad; en relación con la mencionada disposición la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece, entre los requisitos de la demanda, el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente:

“Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

“La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares.

“La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuandoquiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.

“La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de estos.

“Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

“Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

“La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

“Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

“Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”(36).

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que entratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo debe dar aplicación a la norma constitucional correspondiente de manera oficiosa, a efecto de asegurar su vigencia, aunque la demanda no la haya invocado expresamente: “Cuando el juez administrativo advierte la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aún cuando el actor en su demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”; también señaló la Corte que “cuando el juzgador advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución, aunque esta norma no figure dentro de los fundamentos jurídicos de la demanda”(37).

8. La facultad oficiosa del juez para examinar los eventos de falta de competencia.

Toda vez que la parte actora solicitó, entre otras, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad pública demandada liquidó unilateralmente el contrato, para la Sala resulta importante examinar el tema relacionado con la competencia ratio temporis de la entidad para el ejercicio de esta potestad.

Lo anterior en razón a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea esta de carácter jurisdiccional(38) o administrativa(39), exige un control de aquellos eventos en los cuales estas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad(40); y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aún cuando este no se hubiere solicitado en el proceso. Sobre este asunto, la Sala señaló en anterior oportunidad:

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione temporis que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Const. Pol., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(41).

Posteriormente, en igual sentido y resaltando la trascendencia del principio de legalidad en las actuaciones administrativas, esta sección expresó al respecto:

“En virtud del principio de legalidad(42), principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

“La jurisprudencia de la Sección Tercera(43) ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’(44).

“Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente(45):

‘(...) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(46), ha considerado que “... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Const. Pol., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador(47).

“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (...)’ (la negrilla no es del texto original).

“La actividad contractual de la administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

“Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma legal”(48).

Con base en lo expuesto y considerando la naturaleza de orden público, propia de las normas que regulan y atribuyen competencia y los postulados del principio de legalidad, se concluye que en aquellos casos en los cuales el juez advierta falta de competencia en determinado caso, debe abordar oficiosamente su estudio, debido a que esta constituye una grave causal de ilegalidad.

9. El caso concreto.

El actor en su demanda y posteriormente en el recurso de apelación, solicitó la nulidad de las resoluciones 9151 y 11206 de 1993, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 116-DI-002-91, así como de las resoluciones 0829 y 2609 del 16 de febrero y el 19 de mayo, respectivamente, contentivas de la liquidación unilateral del contrato.

El tribunal a quo, mediante auto confirmado por la corporación, admitió la demanda solo respecto de las dos últimas resoluciones, por cuanto encontró que para impugnar las dos primeras —declaratoria de caducidad y confirmatoria— había operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

En relación con las dos primeras resoluciones —9151 y 11206 de 1993— la Sala reafirma en esta ocasión lo decidido por el tribunal a quo y posteriormente confirmado por la corporación, toda vez que entre la ejecutoria del acto por medio del cual la administración decidió el recurso de reposición interpuesto en contra de lo decidido en la Resolución 9151 de 1993 - junio 4 de 1993, de conformidad con la certificación expedida por la entidad pública demandada- y la presentación de la demanda —sep. 20/95— corrió un término superior a los dos años; así pues, estos actos administrativos no son pasibles de impugnación jurisdiccional por expreso mandato de la ley (CCA, art. 136, inc. final).

Correspondería entonces a la Sala examinar la legalidad de las resoluciones 0829 del 16 de febrero y 2609 del 19 de mayo de 1995, contentivas de actos administrativos unilaterales de naturaleza contractual, en cuya demanda deberían haberse indicado las normas que el actor estimaba violadas y el concepto de su violación, de conformidad con lo analizado anteriormente.

Pues bien, observa la Sala que en la demanda que dio origen al presente proceso se efectuó un extenso análisis acerca de las razones por las cuales la parte actora consideró que el acto administrativo contenido en las resoluciones 9151 y 11206 de 1993 —por medio de las cuales la entidad declaró y confirmó la caducidad administrativa del contrato— resultaba ilegal, para cuyo efecto se alegó en su contra la configuración de los vicios consistentes en falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular del acto administrativo, razones estas que ya no vienen al caso por cuanto la demanda de nulidad contra tales actos se inadmitió por caducidad de la acción.

Por lo demás, en cuanto corresponde a los actos administrativos respecto de los cuales versa la litis —resoluciones 829 y 2609 de 1995, contentivas de la liquidación del contrato— en el escrito de demanda se hicieron las siguientes referencias:

i) En folio 43 del primer cuaderno fueron mencionados como actos demandados.

ii) En el hecho 11 de la demanda se afirmó que Emcali había proferido la Resolución 0829 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato (fl. 47, cdno. 1).

iii) En los hechos 12 y 13 se dijo que los demandantes interpusieron oportunamente el recurso de reposición en contra de la Resolución 0829 y que esta fue confirmada por Emcali mediante la Resolución 2609 de mayo 19 de 1995 (fl. 87, cdno. 1).

iv) En el punto 4.4 de su escrito —relacionado con la decisión sobre el recurso de reposición— se dijo que “En el memorial recurso se insistió sobre la vaguedad e impresición (sic) en el acto administrativo que declaró la caducidad, en la violación del principio de la buena fe contractual y en la solicitud de Emcali para que a pesar de haberse ejecutoriado el 4 de junio la resolución de caducidad, mi mandante continuara prestando servicio de vigilancia” (fl. 87, cdno. 1).

v) En el acápite de peticiones —fl. 89 del primer cuaderno— se solicitó la nulidad de los mencionados actos administrativos, la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada y, como consecuencia de tales declaraciones, la condena a la entidad de pagar una suma igual a la diferencia entre el valor total del contrato y el valor recibido por el contratista; en subsidio se solicitó condenar a la entidad a pagar, a favor del contratista, el monto correspondiente a la cláusula penal pecuniaria cobrada y, como tercera pretensión subsidiaria, se pidió que se ordenara que la compañía aseguradora solo se encontraba obligada a responder hasta por el 10% del valor del contrato.

Por fuera de las referencias anteriores a las resoluciones 0829 y 2609 de 1995, el escrito contentivo de la demanda no hizo mención alguna acerca de la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación, que pudieran conducir a la Sala a pronunciarse respecto de tales causales de nulidad de los mencionados actos administrativos, pues la parte actora se limitó a argumentar sobre los vicios de ilegalidad que estarían afectando los actos por medio de los cuales se declaró la caducidad administrativa del contrato.

De conformidad con lo expuesto en la demanda, la solicitud de liquidación se formuló como una pretensión consecuencial que dependía de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad administrativa del contrato; así pues, de haber prosperado tales pretensiones anulatorias, la consecuencia hubiese sido el decaimiento de los actos administrativos liquidatorios y, por ende, de la orden de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, más no la nulidad de los mismos.

En consecuencia, la Sala se declarará inhibida para emitir pronunciamiento alguno acerca de la solicitada nulidad de las resoluciones que contienen la decisión de liquidación unilateral, toda vez que la demanda —en relación con estos actos administrativos— carece de sustento fáctico y jurídico, comoquiera que ni siquiera se enunciaron los motivos por los cuales se consideraban ilegales.

Ahora bien, respecto de la competencia para expedir las mencionadas resoluciones liquidatorias, de acuerdo con lo expresado por la corporación en relación con la liquidación de los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, cabe señalar que la administración pública contaba con esta facultad durante “el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual”(49).

Como antes se mencionó, el acto administrativo por medio del cual la entidad pública demandada confirmó la caducidad administrativa del contrato quedó ejecutoriado el día 4 de junio de 1993, luego, el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual tenía vencimiento el día 4 de junio de 1995.

Toda vez que la liquidación unilateral del contrato 116-DI-002-91 se efectuó por parte de Emcali el día 6 de febrero de 1995, no observa la Sala que se hubiese presentado un vicio de incompetencia que pudiere ser declarado oficiosamente por la Sala.

En relación con la llamada por el actor “segunda pretensión subsidiaria” consistente en “ordenar” que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., solo respondiese ante Emcali hasta por el 10% del valor del contrato, encuentra la Sala que el escrito contentivo de la demanda carece de sustento acerca de las razones de hecho y de derecho que soportan tal pretensión, así pues, la Sala no encuentra argumento alguno que se hubiere esgrimido como soporte o fundamento de la pretensión correspondiente, lo cual impide efectuar el examen respectivo para determinar la prosperidad, o no, de dicha petición, razón por la cual se declarará inhibida para emitir pronunciamiento alguno al respecto.

Dadas las consideraciones expuestas, la Sala modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 16 de diciembre de 1999.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el día dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) y en su lugar se dispone:

1) INHIBIRSE para emitir pronunciamiento alguno respecto de la legalidad de las Resoluciones 0829 y 2609 de 1995, por medio de las cuales Emcali liquidó unilateralmente el contrato 116-DI-002-91 y confirmó la liquidación.

2) INHIBIRSE para emitir pronunciamiento alguno respecto de la segunda pretensión subsidiaria, consistente en declarar que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., solo debía responder ante Emcali, por un diez por ciento (10%) del valor del contrato.

3) NEGAR las demás súplicas de la demanda.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Así fue calificado este fenómeno en sentencia de noviembre 29 de 2004, Expediente 20190, con ponencia de la doctora María Elena Giraldo Gómez.

(4) Artículo 16, Decreto-Ley 222 de 1983. “Son contratos administrativos:

“1. Los de concesión de servicios públicos.

“2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

“4. Los de suministros.

“5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

“6. Los de explotación de bienes del Estado.

“7. Los de empréstito.

“8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico Focine.

“9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

“10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

“Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

“PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia” (resalta la Sala).

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de marzo 9 de 1988. Expediente 4913. M.P. Antonio José de Irisarri Restrepo.

(6) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 3 de 2007. Expediente 24.710. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(8) Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “Es decir, como bien lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, y sin importar que se trate de aplicarla en relación con un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal —si lo es administrativo o de derecho privado—, para determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven, pues es suficiente con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que aquí se estudia, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75 (...)” (Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 3 de 2007. Expediente 24.710. C.P. Ruth Stella Correa Palacio).

(9) Fuente: www.dnp.gov.co, consulta realizada el 16 de diciembre de 2009 a las 3:00 p. m.

(10) La jurisprudencia de la Sala ha determinado que la legitimación en la causa como presupuesto de la acción “(...) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero (...)”. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: sentencias del 8 de agosto de 1988; Expediente 5154; sentencia de 13 de febrero de 1996, Expediente 11213; sentencia de 12 de diciembre de 2001, Expediente 20456.

(11) La norma, en la parte pertinente prescribe: “ART. 87.—De las controversias contractuales (subrogado por la L. 446/98, art. 32. El nuevo texto es el siguiente): Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

(...).

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Expediente 33476, C.P. Enrique Gil Botero.

(14) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 22 de 2009, Expediente14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(15) El artículo 16 del Decreto 222 de 1983, contemplaba lo siguiente: “Son contratos administrativos:

“(...).

“3. Los de prestación de servicios

“(...).”

(16) “ART. 47.—Los contratos que celebren los municipios y sus establecimientos públicos se someten a la ley en lo que tiene que ver con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas. En lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales que expidan los concejos y demás autoridades locales competentes.

Los de obras públicas, consultoría y prestación de servicios que celebren sus empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta municipales, en las que la participación oficial sea o exceda del noventa por ciento (90%) del capital social, también se someten, conforme al reparto de materias hecho en el inciso anterior, a la ley y a las normas fiscales que expidan los concejos y sus propias autoridades. Los demás contratos de las entidades a que se refiere el presente inciso se sujetan a los principios y a las reglas del derecho privado” (resaltado fuera de texto).

(17) El artículo 273 del Decreto 1333 de 1986, repite en idénticos términos la disposición contenida en el artículo 47 de la Ley 11 de 1986.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de mayo 30 de 1996, Expediente 11.759, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(19) “En estos trámites de liquidación, el contratista estará obligado, cuando así se lo exija la entidad contratante, a ampliar la póliza que originalmente hubiere constituido. La naturaleza del contrato en cuestión y, particularmente, las singularidades del proceso de liquidación, permitirán en su momento determinar qué coberturas, dentro de la póliza única demandan ampliación”. Mutis Vanegas, Andrés y Quintero Múnera, Andrés. Los contratos del Estado en la Ley 80 de 1993. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. 1995, pág. 188.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 4 de 2006. Expediente 15239.

(21) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 30 de 2001. C.P. Alier Eduardo Enríquez Hernández. Expediente 16256.

(22) Según lo disponen los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, las partes, una vez estipulada la cláusula compromisoria o celebrado el compromiso, pueden someter las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, a la decisión de los árbitros.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de julio 17 de 2003. Expediente 24041. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 1988. Expediente 3615. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(25) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 1990. Expediente 2950. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(26) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2001. Expediente 14.384, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(27) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín: Editorial Señal Editora. 2009. Págs. 278-281.

(28) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: Sentencia de constitucionalidad C-197, abril 7 de 1999.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(30) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Imperativo legal, como anota Devis Echandía, relacionado con el debido proceso (C.N., art. 29) y el valor de la cosa juzgada. (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, tomo I, Decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57).

(31) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, Radicado 27921, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(32) Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de julio de 1993, Expediente 2262, C.P. Yesid Rojas Serrano y Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2000, radicado 11121, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 12 de septiembre de 1996, radicado 3580, C.P. Manuel S. Urueta.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de agosto de 2000, radicación 12640, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(38) En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

(39) Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:

ART. 121.—“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

ART. 122.—“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

(40) La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (resalta la Sala) (Rivero, Jean: Derecho administrativo, Instituto de derecho público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984. Pág. 274).

(41) Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de mayo 11 de 1999. Expediente 10.196. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(42) Nota original: La legalidad ha sido definida por Georges Vedel como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica”. Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, traducción de la sexta edición francesa, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pág. 219.

(43) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Expediente 13414.

(44) Nota original: Giraldo Castaño, Jesael Antonio, Derecho administrativo general, 5ª edición, Editorial Marín Vieco Ltda., Medellín, 1995, pág. 59.

(45) Nota original: Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(46) Nota original de la sentencia citada: Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho procesal administrativo. Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “... permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (Dromi, Roberto; ob. cit., págs. 244 y 245).

(47) Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007. Expediente 15.324.

(49) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2001. Expediente 14.384.