Sentencia 1995-01914 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-1995-01914-01 (25.389)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Consorcio Coninsa S.A. y Convel S.A.

Demandado: Empresas Públicas de Medellín

Referencia: Acción de controversias contractuales

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la decisión apelada, y declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, así que no accederá a lo pretendido sino que se inhibirá para decidir. Para justificar esta postura se expondrán las siguientes razones: i) la competencia de la corporación para conocer del presente asunto; ii) lo probado en el proceso; iii) configuración del silencio administrativo frente a dos (2) reclamaciones del consorcio, para lo cual se abordará; a) el silencio administrativo contractual en vigencia del Decreto 222 de 1983, y b) el silencio administrativo contractual en vigencia de la Ley 80 1993, y iv) El caso concreto, a partir de las normas que regulan el silencio administrativo y la configuración de la excepción de inepta demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Conforme a lo establecido en el artículo 129(1) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado —modificado por el Acuerdo 55 de 2003(2)—, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el asunto que nos ocupa, el demandante incoó la acción contractual contra las Empresas Públicas de Medellín, por el incumplimiento del contrato, y cuando se presentó la demanda —14 de diciembre de 1994— para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $9.610.000, y en el caso concreto la pretensión mayor fue de $341.007.109.

2. Lo probado en el proceso.

Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, pero solo las relevantes en el caso sub iudice, para justificar el sentido de la decisión que se adoptará.

a. Entre las Empresas Públicas de Medellín y el Consorcio Coninsa S.A. - Convel S.A., se celebró, el 28 de mayo de 1992, un contrato de obra, cuyo objeto consistió en la construcción de las estructuras para el edificio sede de la contratante y los trabajos complementarios necesarios para su adecuada realización. El plazo de ejecución fue de 660 días, contados a partir de la orden de iniciación, y el valor de $8.415.446.523.

Este contrato se adicionó en cinco (5) ocasiones, en plazo y obras: i) el primer contrato —suscrito el 2 de noviembre de 1993— amplió el término en 83 días, es decir, hasta el 15 de agosto de 1994; y también se acordó la ejecución de obras extras; ii) el contrato adicional Nº 2 amplió el plazo en 170 días solares —tiempo que se incluyó dentro del término inicialmente establecido para la ejecución del contrato— y también aumentó el valor del negocio; iii) la tercera adición, amplió el plazo en 94 días, es decir, hasta el 17 de noviembre de 1997; e incluyó obras extras; iv) el contrato adicional Nº 4 estableció obra extra, y v) la adición Nº 5 incluyó la ejecución de una obra extra, y amplió el término en 27 días.

b. El departamento jurídico de energía y gas de EPM emitió un concepto jurídico, donde se hace constar que el contratista presentó una reclamación por estos hechos, y concluyó que no le asistía razón para reclamar el pago, por los siguientes argumentos:

“En atención a la consulta del memorando del asunto, relacionada con la comunicación del contratista del 31 de julio de 1995, radicada con el número 61537 de la misma fecha, por medio de la cual solicitan el reconocimiento de los extracostos originados por el aumento en los niveles de aportes al sistema de seguridad social, fundados en el principio de equilibrio económico financiero del contrato y en el desacuerdo con el concepto emitido por esta dependencia mediante el memorando 619704 del 27 de marzo de 1995, ya que consideran que la calificación de una cuantía desde el punto de vista de su valor absoluto o relativo como argumento para negar un reconocimiento no está estipulado en ningún documento contractual y además, no existe jurisprudencia que avale este concepto, nos permitimos informarles:

(...).

A más de lo anterior, y partiendo del hecho de que los valores recaudados que se encuentran vinculados por el esquema costo-beneficio, como las contribuciones de seguridad social, se asimilan a impuestos con destinación específica, se hace menester señalar que ante los interrogantes elevados ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por el Ministerio de Transportes, en relación con el impuesto de guerra de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993, el consejero ponente doctor Jaime Betancur Cuartas, el 19 de septiembre de 1994, manifestó entre otras cosas lo siguiente: ‘Ecuación contractual no se altera por nuevos impuestos...’ De lo anterior se concluye que la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes b) el incumplimiento de la entidad estatal contratante c) La modificación unilateral del contrato (...).

De acuerdo con lo anterior y por ser enteramente aplicable al caso que nos ocupa el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta dependencia se reafirma en su apreciación de que al Contratista no le asisten razones legales que permitan la prosperidad de su reclamación” —fls. 40 y 41, cdno. 1—.

c. En el folio 44 del cuaderno 1 obra el concepto del departamento jurídico de energía y gas de EPM, donde precisó que el contratista no tiene razón en sus reclamaciones —es decir, insiste en que el consorcio presentó una reclamación, por los mismos conceptos expresados en la demanda—. En este orden, señaló:

“En atención a la consulta del memorando del asunto, relacionada con la solicitud del contratista de reconocerle los mayores valores generados por reconsideración de la fórmula contractual de reajuste y por los mayores aportes patronales derivados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, nos permitimos informarle:

Expone el contratista, entre otras cosas, en su comunicación 6.0859 del 18 de marzo de 1994, que dado que el contrato sobrepasará la cuantía inicial de ocho mil cuatrocientos quine millones de pesos m.l. ($8.415.000.000) y teniendo en cuenta que el anticipo del quince por ciento (15%) se dió (sic) sobre dicha suma y que en la fórmula de reajuste se congela este porcentaje, solicita se reconsidere la fórmula eliminando el valor constante de cero punto quince por ciento (0.15%), con fundamento en la equidad financiera que debe regir en todo contrato y en razón a que en los convenios adicionales no se contemplan anticipos.

Al respecto, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

1. En el pliego de condiciones, la cláusula novena de la minuta del contrato consagraba la fórmula de reajuste de precios, en la cual se señalan expresamente las variables a reajustar durante la ejecución del contrato y, a las de ello, se señalaban las obligaciones para el contratista de ejecutar obra adicional y extra; por consiguiente, tales aspectos debieron ser tenidos en cuenta por este en los precios de su propuesta, por cuanto, los conocía de manera previa a la presentación de la misma.

2. En efecto, el pliego de condiciones fue lo suficientemente claro en establecer en la cláusula primera de la minuta del contrato que el contratista se obligaba a ejecutar ‘... Lo estipulado en la licitación pública nacional 1571-GN para la construcción de estructuras para el edificio de las Empresas y todo los demás trabajos complementarios que sean necesarios para su completa, cabal y adecuada realización’... (SFT)”.

d. El 16 de marzo de 1994, el contratista le reclamó a las Empresas la “Descongelación” de los índices de reajuste y la reconsideración de la fórmula de reajuste. La solicitud es del siguiente tenor:

“Muy comedida y respetuosamente les solicitamos sean estudiados y definidos los siguientes puntos:

1. Descongelación índices de reajuste.

En el acta de modificación bilateral Nº 1 al contrato de la referencia en el parágrafo de la cláusula PRIMERA, a la letra dice: ‘Para ésta (sic) ampliación se procederá a hacer la solicitud de la descongelación de los índices de la fórmula de reajuste ante la junta directiva de las Empresas a partir del mes de mayo de 1994’. Como la fecha es inminente, creemos oportuno solicitar yá (sic) ésta descongelación.

2. Reconsideracion (sic) formula (sic) contractual de reajustes

Es sabido que el contrato total sobrepasará la cuantía inicial contratada de 8.415 millones de pesos, que el anticipo el 15% se dio (sic) sobre ésta suma y que la fórmula actual contractual congela éste 15%. En aras de la equidad financiera que debe regir rodo contrato y en razón a que los convenios adicionales no contemplan anticipo, les solicitamos reconsiderar los tenores de ésta fórmula, eliminando de la actual, el valor constante (0,15), La fórmula nueva que entraría a regir para las cuantías del contrato que sobrepasen los 8.415 millones de pesos, a origen, podría ser la siguiente:

S1995-01914F1

e. El 26 de octubre de 1994, EPM le contestó al consorcio negándole el reconocimiento solicitado por concepto de la fórmula de reajuste:

“Desde el inicio del contrato, y en virtud del entendimiento que se planteó entre El consorcio y el interventor y que realmente se dió, (sic) pues consideramos que debido a esto fue que se logró sacar adelante la obra, se planteó la inquietud por parte del ingeniero Sergio Arango el caso en que algunos ítems superaran la cantidad contractual y consecuentemente el valor del contrato, indicando el ingeniero Arango que no existía definición en el contrato respecto a este punto.

La interventoría manifestó siempre, que esta situación si (sic) estaba definida, argumentando que lo que ocurría es que en este contrato, distinto a otros que ustedes ejecutaban para las empresas individualmente o en consorcio, en los cuales se habían unas consideraciones especiales cuando las cantidades contractuales excedían el 120% de la cantidad contractual, aquí se planteó en la cláusula décima segunda que ‘... Si el valor real del contrato con base en las cantidades de obra ejecutadas, excluyendo el valor de las obras extras para las cuales se haya convenido el plazo y el valor de los reajustes, comparado con el valor estimado del contrato establecido en la cláusula décima primera, excede en un 15% el valor de éste, habrá lugar a la reconsideración del plazo por el exceso que esté por encima de dicho 15%, lo cual estudiará tan pronto se encuentre que el valor del contrato pueda exceder el límite anterior’, entendiendose (sic) que el contratista debía ejecutar la obra adicional sin que se hiciera ninguna consideración especial diferente a la planteada en esta cláusula para la obra adicional y su reajuste.

Efectivamente sucedió así en el desarrollo del contrato, cuando se plantearon los convenios por obra extra y obra adicional se acordaron los plazos, el reajuste y la forma de pago, para cada una de las actas de modificación.

(...).

Con lo antes expuesto queremos demostrar que cada vez que hubo necesidad de introducir una modificación al contrato por obra adicional u obra extra, se pactó el reajuste, y se aceptó lo acordado al pactarse igualmente la cláusula de exoneración de responsabilidades, y que esta situación ha sido tratada desde un principio, conocida por las partes y resueltas oportunamente en cada caso.

Como conclusión, las Empresas consideran que el consorcio no tiene derecho a ningún reconocimiento por cambio en la fórmula de reajuste para lo que está ya pactado y convenido dado que como se demostró en cada caso, se acordó reajuste” —fl. 65, cdno. 1—.

f. El 22 de agosto de 1994, el consorcio le reclamó a EPM porque le dedujo el 1% del valor de las actas de obra, pretextando la derogatoria del impuesto de previsión social y el aumento de los aportes patronales:

“Con base en la Ley 100 de 1993 que derogó la Ley 33 de 1985 y que dejó sin vigencia la retención de 1% correspondiente al impuesto de previsión social, les solicitamos no efectuar más dicha retención al contrato de la referencia; basamos nuestra solicitud en los siguiente puntos:

1. De acuerdo con principios de nuestro ordenamiento jurídico, la ley rige en forma inmediata y hacia el futuro, es decir, cuando una ley posterior deroga expresamente una ley anterior, se estima insubsistente éste (sic) última de conformidad con el artículo tercero de la Ley 153 de 1887.

2. La misma ley en su parte primera relativa a las ‘reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes’, dispone en el artículo segundo: ‘La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior’.

3. Por otra parte, el artículo catorce de la ley referida dispone que ‘una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan...’. Como puede observarse, no solamente desde el punto de vista de los principios generales del derecho, sino también con base en normas positivas, vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, cabe sostener que no estamos obligados al pago del tributo anteriormente mencionado, como que ya no tiene sustento legal.

4. No se le puede transferir a las entidades, que en virtud del artículo 5º de la Ley 33 de 1985, eran beneficiarias de las mismas, pues estas carecen de título legal para conservar dichos dineros. Por otra parte, mal podrían las Empresas Públicas de Medellín, apropiarse de tales recursos o darles una destinación diferente a la que legalmente se establecía.

5. En este orden de ideas, no cabe duda de que no están facultadas las Empresas Públicas para efectuar la retención así esta se hubiera previsto, por encontrarse vigente en su momento las normas que lo disponían. Obrar de otra forma sería reconocerle efectos ultra - activos a una ley ya derogada, efecto que solamente, y por excepción, puede consagrar el legislador.

Pasando al segundo punto de la referencia, queda pendiente aún de respuesta por parte de Empresas Públicas, nuestra solicitud de reconocimientos por incremento en las cargas laborales establecidas por dicha ley, según nuestra comunicación 7.00556 de julio 28 de 1994” —fl. 68 y 69, cdno. 1—.

g. El 1º de septiembre de 1994, las Empresas Públicas de Medellín contestaron la reclamación del contratista relativa al descuento del 1% del impuesto de previsión social —el mismo que derogó la Ley 100 de 1993—, y que también hace parte de las pretensiones de la demanda. En esta ocasión, la entidad precisó:

“Nunca las Empresas Públicas de Medellín han querido apropiarse de lo que no le corresponde. Por el contrario su nombre está basado en el respeto por la ley, situación que siempre le hemos sostenido y manifestado abiertamente al consorcio del cual usted es el director general.

Partiendo de esta premisa le reiteramos nuestras observaciones, que ya se lo hicimos por escrito y que luego se la explicamos verbalmente las cuales son:

— Ley 100 de 1993.

Se hace el descuento del 1% porque el contratista cuando preparó la licitación castigó sus precios unitarios con este sobrecosto para cubrir este valor. Entonces, lo que realmente ocurre es que los precios tienen un mayor valor para pagar este impuesto o sea que el impuesto se cubría con plata de las Empresas y no del contratista. Al derogarse el impuesto, la plata queda en las Empresas porque realmente eran ellas las que lo cubrían.

Esto es válido para todos los contratos en los cuales no se dijo espresamente (sic) a los proponente que tuvieran en cuenta que ya no existía el impuesto, en este sentido se lo explicamos y les mostramos la posición de la división jurídica de las empresas y es la forma como se ha manejado la situación en todos los contratos que quedaron afectados por la derogatoria del impuesto de previsión social. Las Empresas no se estan (sic) quedando con algo que no es de ellas.

En cuanto a la retención y nuevos aportes al ISS les ratificamos que hemos dado traslado a nuestra división jurídica de su solicitud para que sea estudiada ya que es esta la dependencia encargada de resolver esta clase de situaciones. En el momento en que dispongamos de una respuesta se la haremos conocer de inmediato” —fls. 66 y 67, cdno. 1—.

h. El 7 de febrero de 1995, el contratista presentó otra reclamación por el aumento de los “aportes patronales” para la seguridad social de los empleados y solicitó la “revisión de la fórmula de reajuste”, que constituyen los ítems 1 y 3 de la demanda. En este sentido, afirmó:

“En nuestras comunicaciones 7.00556 de julio 28 de 1994 y 6.1042 de agosto 22 de 1994 les solicitamos el reconocimiento de los extracostos en que incurrió el consorcio a partir de abril 01/94 por cambios en la liquidación del ISS según Ley 100, de acuerdo con lo solicitado por usted en reunión de días pasados, adjunto una evaluación de los costos extras generados por mano de obra para el personal profesional administrativo y operativo de la obra (ver anexo 1).

De otra parte, completando y actualizando cifras al término del contrato, mes de noviembre de 1994 con relación a nuestras comunicaciones 6.0859 de marzo 16 de 1994 y memorando a dicha jefatura de octubre 04/94, acerca de la revisión de la fórmula de reajuste para costos a origen que sobrepasan el monto original del contrato al no recibir anticipo por estas cuantías, adjuntamos, así mismo, la evaluación respectiva con reajuste a noviembre de 1994 (ver anexo 2).

Quedamos a su disposición para las aclaraciones y documentación adicional que requiera” —fl. 48, cdno. 1—.

i. El 31 de julio de 1995, el consorcio presentó a las Empresas Públicas de Medellín una solicitud reiterativa reclamando el pago por el incremento en las obligaciones patronales:

“Al presentarse, en virtud de una nueva legislación, un incremento en los porcentajes del aporte, el sistema de precios unitarios y el principio del equilibrio económico financiero del contrato, obliga al contratante a reconocer al contratista los extracostos originados por el aumento en los niveles de aportes al sistema de seguridad social; el incremento como tal es reconocido por la división jurídica de empresas cuando a la letra dice: ‘De otro lado, si bien es cierto que por defectos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 se incrementaron los aportes patronales por concepto en seguridad social a partir de abril de 1994...’ (memorando #619704 de mar. 27/95). La calificación de una cuantía desde el punto de vista de su valor absoluto o relativo como argumento para negar un reconocimiento no esta (sic) estipulado en ningún documento contractual, y que conozcamos, no existe jurisprudencia que avale este concepto.

Por lo tanto insistimos nuevamente en nuestra solicitud de reconocimiento que esta (sic) sustentada y cuantificada en nuestras comunicaciones de la referencia al mismo tiempo que solicitamos sea igualmente incluido en el finiquito respectivo” —fl. 42, cdno. 1—.

j. El 12 de septiembre de 1995, el departamento jurídico de energía y gas emitió un concepto donde se pronunció sobre la solicitud de resarcimiento de los costos no recuperados en la construcción de las losas de 0.90 m:

“Dentro de las solicitudes de reconocimiento presentadas por el contratista, se encuentra la solicitud de resarcimiento de los costos no recuperados en la construcción de las losas aligeradas de 0.45 m, ‘Opción constructiva 1’ y la de 0.90 m en la zona de la cafetería. Para las anteriores solicitudes les pedimos el concepto jurídico, sobre la factibilidad de reconocimiento a el contratista de dichos costos no resarcidos” —fl. 580, cdno. 2—.

3. Configuración del silencio administrativo frente a dos (2) reclamaciones del consorcio.

Para enfocar la solución al problema jurídico que ofrece el caso sub iudice, habrá de reiterarse la tesis sostenida en la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 12 de febrero de 2014 —exp. 21.576— que resolvió un caso idéntico al sub iudice, es decir, una demanda por incumplimiento contractual definida por la entidad contratante mediante actos administrativos proferidos durante la ejecución del contrato. Incluso, el régimen sustantivo de ambos negocios jurídicos es el Decreto 222 de 1983.

La sentencia citada de esta misma Subsección establece que el régimen jurídico del silencio administrativo ha variado entre los estatutos contractuales contenidos en los decretos-ley 150 de 1976 y el Decreto-Ley 222 de 1983 —que tenían la misma regulación de este tema— de un lado; y la Ley 80 de 1993, del otro. La diferencia consiste en que si bien, en los dos primeros era posible que el contratista presentara peticiones o reclamaciones a la administración, en caso de configurarse el silencio administrativo se entendía que lo pedido se negaba; en cambio, con la Ley 80 de 1993, procediendo también el derecho de petición, en caso de silencio lo pedido se entiende concedido.

En el proceso sub iudice está demostrado que los mismos cuatro (4) aspectos cuestionados por la demandante fueron reclamados directamente por el consorcio a EPM, pero solo hay prueba de que mediante actos administrativos expresos se respondieron dos (2) de ellos: i) el reajuste de la fórmula y ii) la deducción del 1% de las actas por derogatoria del impuesto de previsión social.

Respecto a los otros dos: iii) aumento en los aportes patronales a partir del 1º de abril de 1994 y iv) modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 m de espesor, la Sala entiende que se configuró el acto administrativo presunto negativo, porque, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887(3) este contrato se rigió por el Decreto 222 de 1983.

En efecto, el contrato principal se celebró el 28 de mayo de 1992, y para entonces estaba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983, que se incorporó al acuerdo porque así lo prescribe el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual, las normas vigentes al momento de su celebración se entienden pertenecerle. En este sentido, se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2004, Expediente 14.578, que a su turno, sostuvo:

“Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos adicionales fueron suscritos en distintos años y bajo vigencias de estatutos contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudirá a la legislación que regula la vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y sustanciales. La Ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40). Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad.

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (C.P., art. 29).

Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los estatutos contractuales legales del Estado en Colombia.

Se observa entonces que el tratamiento [de] la ‘aplicación de la ley en el tiempo’ ha tenido variantes en la contratación estatal: En el Decreto-Ley 222 de 1983 desapareció la opción de escogencia de régimen que preveía el decreto Ley 150 de 1976 y se dio paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración —ley anterior—. Con el nuevo estatuto de contratación, Ley 80 de 1993, el legislador determinó que los contratos como los procedimientos tanto de selección como judiciales en curso, se regirán por la norma anterior y además limitó, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de determinados artículos”.

Este ponente, en sentencia del 4 de febrero de 2010, Expediente 15.665, señaló, a pesar de referirse a la imposición del impuesto de guerra, que la ley del contrato es la vigente al momento de su celebración, y que de conformidad con los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, tanto el acuerdo principal como sus adiciones se gobiernan por las normas que rigen la suscripción e iniciación del acuerdo jurídico.

“De otra parte, en materia contractual, la Ley 153 de 1887, en los artículos 38 y 39, establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo ‘de su celebración’, salvo, en cuanto al modo de reclamar los derechos contractuales y a las penas por infracción de las estipulaciones, pues, estas dos últimas hipótesis se rigen por las normas vigentes para ese momento, esto es, de ocurrencia de tales eventos. Así mismo, se advierte, en relación con los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua, que podrán demostrarse con los medios probatorios que ese precepto disponía, pero aplicando la nueva ley respecto ‘de la forma’ de rendirse la prueba.

Tales disposiciones fueron tenidas en cuenta en los estatutos contractuales que se han dictado. Así, por ejemplo, se tiene en el Decreto-Ley 150 de 1976:

‘ART. 203.—De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este decreto se estuvieren perfeccionando, podrán continuar su tramitación de acuerdo con las normas antes vigentes o acogerse a las reglas del presente estatuto. En este último caso, no será necesario repetir las operaciones o trámites que se hubieren cumplido conforme a disposiciones semejantes a las aquí consignadas’.

En el Decreto-Ley 222 de 1983:

‘ART. 300.—De los contratos que se están perfeccionando. Los contratos que a la fecha de vigencia de este estatuto se estuvieren tramitando continuarán dicho procedimiento conforme a las normas antes vigentes’.

En la Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente:

‘ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación’(4).

De las normas transcritas se deduce que el tratamiento de la ley en el tiempo, en materia de contratación estatal, ha tenido variaciones. En el Decreto-Ley 150 de 1976 se previó la facultad de optar: por continuar el trámite de acuerdo con la ley anterior o por acogerse a la nueva normatividad; en el Decreto-Ley 222 de 1983 la opción de escogencia de régimen desapareció, dando paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración y, en el actual estatuto contractual —la Ley 80 de 1993— el legislador determinó que los contratos y los procedimientos en curso se regirían por la norma anterior.

Ahora bien, en materia de contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, pero que adicionaban un contrato principal celebrado bajo el Decreto-Ley 222 de 1983, el régimen contractual aplicable se determina con la ayuda de las disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados, porque estos ordenamientos disponen claramente y coinciden en que los contratos que se estuvieren tramitando continuarían sometidos a la norma anterior, en otros términos, que los contratos en curso continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.

En principio, en relación con la existencia y su regulación normativa, los contratos adicionales están sujetos a las mismas normas que gobiernan el principal. Pero, el tema de la aplicación de la ley contractual al contrato principal y a sus adicionales, es un tema diferente al fondo de la controversia objeto de juzgamiento, como lo es la vigencia de los tributos, pues, normativamente no tiene incidencia en la situación concreta que se juzga, referente a los descuentos por contribución de guerra efectuados sobre los contratos adicionales, porque, es la propia Constitución Política la que determina, que las contribuciones solo pueden aplicarse a partir del periodo siguiente al de inicio de la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Textualmente el inciso final del artículo 338 constitucional, dispone:

‘Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo’ (resalta la Sala).

En resumen, aunque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal, porque, se repite, la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias se aplican hacia el futuro”.

3.1. El silencio administrativo contractual en vigencia del Decreto 222 de 1983.

Pese a la extensión y densidad que tuvo el Decreto-Ley 222, porque trató de regular demasiados temas de la contratación, lo cierto es que no codificó la institución del silencio administrativo que surgía en caso de falta de respuesta de la administración a una petición que presentara el contratista, lo que significó que ante el vacío se debía acudir al Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo del artículo 1º dispuso que cuando un tema de procedimiento administrativo carecía de regulación especial, se aplicaba subsidiariamente dicha normativa(5). Precisamente, como el Decreto-Ley 222 no trató el tema, esto significaba:

i) Que, desde luego, procedía el ejercicio del derecho de petición al interior de la actividad precontractual, contractual y post-contractual, porque la naturaleza y origen de ese derecho es constitucional —artículo 45 de la Constitución Política de 1886; y artículos 23 y 74 de la Constitución Política de 1991—.

ii) Por la razón anterior, las entidades públicas tenían el deber de responder las solicitudes, pero como no existía plazo especial el vacío lo cubría el Código Contencioso Administrativo, así que en el caso concreto era de 15 días hábiles, conforme lo dispuso el artículo 6º.

iii) No obstante, si pasado el término anterior la administración no contestaba, surgía la respuesta responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero el contratista debía esperar la para controvertir la decisión que se le notificara, si fuera necesario.

iv) Sin embargo, en caso de que transcurrieran tres (3) meses desde que se presentó la reclamación, sin que se notificara la respuesta, se entendía negada la petición(6), decisión ficta o presunta cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo.

v) De otro lado, el régimen analizado no discriminaba entre las peticiones o reclamaciones presentadas durante las etapas: precontractual, de ejecución del contrato y post-contractual, así que los términos de respuesta y de configuración del silencio eran los mismos en cualquier de ellas.

3.2. El silencio administrativo contractual en vigencia de la Ley 80 1993.

El artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 modificó parcialmente el régimen preexistente en materia contractual. Estableció un supuesto especial de silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que la regla general que regía era el silencio negativo, salvo norma legal especial que establezca lo contrario(7). Dispone la norma:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio: (...).

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”.

Esta disposición se reglamentó en su momento por el artículo 15 del Decreto 679 de 1994, que estableció:

“ART. 15.—Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el periodo de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentación de la respectiva solicitud”.

Para que se configure el acto ficto positivo, las normas trascritas establecieron varios requisitos: i) la solicitud la debe presentar el contratista, ii) debe hacerlo ante la administración, iii) durante la ejecución del contrato y iv) la entidad ha debido guardar silencio frente a ella, por un lapso de tres (3) meses.

Sin embargo, esta norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en el Código Contencioso Administrativo, al cual se debe acudir, nuevamente por aplicación del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1 de 1984 —hoy del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011—, que dispone: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En virtud del primer requisito, la solicitud la debe “presentar el contratista”, lo que parece obvio, aunque solo en forma aparente, porque en realidad eso no lo establece el artículo 25.16 de la Ley 80. Lo que dispone es que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato...” si la entidad no se pronuncia en 3 meses se configura el silencio positivo, y resulta que en esa etapa perfectamente pueden formular peticiones, relacionadas con el contrato, la compañía de seguros que ampara al contratista, otras entidades estatales o los ciudadanos —por ejemplo las veedurías, y en general cualquiera persona—. De entenderse literalmente la norma, toda petición en esta etapa, sin importar de quien provenga, produciría el silencio positivo.

Sin embargo, el artículo 15 del decreto reglamentario citado, interpretando correctamente el espíritu de la ley, establecía que la solicitud debe provenir del contratista, para que, eventualmente, produzca el silencio positivo. La Sala comparte este criterio, porque es razonable y consulta el sentido natural de la norma. Por tanto otra solicitud, en caso de mora de la administración en responderla, dará lugar a que se configure el silencio administrativo negativo, que es la regla general que contempla el Código Contencioso Administrativo.

El segundo requisito, establece que la solicitud se debe “presentar a la administración”, lo que parece obvio, porque así lo establece, expresamente, el artículo 25.16 de la Ley 80, y también su decreto reglamentario. Por tanto, las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad.

Se trata de un sistema jurídico diferencial, donde el Estado, como parte del contrato, tiene una carga mayor que la del contratista, como integrante del negocio jurídico; estableciendo la ley un beneficio exclusivamente para este.

El tercer requisito exige que la petición se presente durante la ejecución del contrato, y excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación(8). En estos tres casos, el silencio que se configura ante una petición es el negativo —en el evento de no responderse—, pasados 3 meses de presentada la petición, por aplicación del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo(9) —hoy del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011—, pues no existiendo norma especial en la Ley 80 que regule estos supuestos, entonces rige este código.

En estos términos, la Ley 80 restringió a una etapa muy precisa del iter contractual la posibilidad de que se configure el silencio positivo, momento cuya existencia tiene variables que afectan su concreción. Pero antes de analizar ese aspecto es importante considerar que lo determinante para el artículo 25.16 no es tan solo que se esté en la etapa de ejecución, sino que la petición se presente durante ella, sin importar cuándo se resuelva o deba resolver. En estos términos, lo definitivo es la presentación de la solicitud, no la fecha o momento de la respuesta. En tal sentido, dispone claramente la norma que “las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato...” son las que tienen la posibilidad de configurar este silencio, haciendo abstracción de la etapa en la cual se respondan.

Sin embargo, la identificación de la fase de ejecución de un contrato estatal es un aspecto que en la praxis presenta usualmente variables, si se quiere distinguirla adecuadamente. El criterio inicial lo ofrece el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que establece:

“ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto” (negrillas fuera de texto).

Formalmente hablando, cuando se cumplan las condiciones previstas en el inciso segundo ya es posible iniciar la fase de ejecución contractual. No obstante, se acostumbra pactar condiciones especiales para ello, por ejemplo: i) que la iniciación queda sujeta a la suscripción de un “acta de iniciación” del contrato —luego de cumplir los requisitos del artículo 41—, o ii) que será tan pronto se aprueben las garantías —es decir, que no se suscribe un “acta de inicio”—, y, en fin, iii) se acuerdan fórmulas semejantes, que contribuyen a determinar el inicio del plazo del contrato.

Cuando el contrato no regula el tema, a las partes y/o al juez les corresponde interpretar el problema, a la luz de la ley y del negocio jurídico mismo, para determinar cuál es el momento de iniciación de esta etapa.

El cuarto requisito que establece la ley, destacado atrás, exige de la administración responda oportunamente la petición.

4. El caso concreto, a partir de las normas que regulan el silencio administrativo y la configuración de la excepción de inepta demanda.

La demanda es el instrumento a través del cual se ejercita el derecho de acción, es decir, que inicia el proceso judicial para obtener —mediante la sentencia— la resolución de las pretensiones que formula el demandante(10). Considerando, entonces, la importancia que tiene la demanda como mecanismo introductorio del proceso, es preciso tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”.

De acuerdo con esto, no cualquier escrito denominado demanda pone en funcionamiento la jurisdicción, toda vez que se debe cumplir con los requisitos dispuestos por la ley para estructurarla en debida forma. Es así como, el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido mínimo en los artículos 137 a 139(11) y, por tanto, para estructurarla de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo establecido en esas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resalta la Sala).

“ART. 138.—Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión.

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren” (negrillas fuera de texto).

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la presentación de una demanda en forma —y pueda existir proceso judicial—, la doctrina ha señalado:

“La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente este y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV”(12) (negrilla fuera del texto).

Conforme a lo anterior, y teniendo presente que este análisis se realiza para estudiar la procedencia de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar que esta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos expresados, esto es, cuando no se cumple lo prescrito en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala recuerda que la legislación que rige este contrato es el Decreto-Ley 222 de 1983, porque se celebró el 28 de mayo de 1992, entre el Consorcio Coninsa S.A. y Convel S.A. y las Empresas Públicas de Medellín.

Al examinar las pretensiones de la demanda, la Sala encuentra que no cuestionó los actos administrativos expresos y escritos que resolvieron dos (2) de las reclamaciones formuladas en la vía administrativa, es decir que la definición del tema quedó sin control, y con presunción de legalidad. Por esta razón, la Sala declarará, oficiosamente, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque así fuera cierto que la entidad demandada incumplió el contrato de obra, lo determinante para este proceso es que los efectos de los actos administrativos —expresos o presuntos—, quedarían incólumes, porque la parte actora no solicitó su nulidad, así que aún se presume válido.

En efecto, hay que precisar, en primer lugar, que el demandante presentó ante las Empresas Públicas de Medellín varias reclamaciones, que contenían las mismas pretensiones formuladas en la acción contractual, como pasa a exponerse:

i) El ítem 1 de la demanda, denominado “valor del reajuste no pagado por empresas públicas al consorcio por efecto del factor fijo (correspondiente al anticipo) en la fórmula de reajuste, después de haberse amortizado el 100% del valor del anticipo, se reclamó el 16 de marzo de 1994, en la siguiente forma:

“Muy comedida y respetuosamente les solicitamos sean estudiados y definidos los siguientes puntos:

1. Descongelación índices de reajuste.

En el acta de modificación bilateral Nº 1 al contrato de la referencia en el parágrafo de la cláusula PRIMERA, a la letra dice: ‘Para ésta (sic) ampliación se procederá a hacer la solicitud de la descongelación de los índices de la fórmula de reajuste ante la junta directiva de las empresas a partir del mes de mayo de 1994’. Como la fecha es inminente, creemos oportuno solicitar yá (sic) ésta descongelación.

2. Reconsideración (sic) formula (sic) contractual de reajustes.

Es sabido que el contrato total sobrepasará la cuantía inicial contratada de 8.415 millones de pesos, que el anticipo el 15% se dio (sic) sobre esta suma y que la fórmula actual contractual congela este 15%. En aras de la equidad financiera que debe regir rodo contrato y en razón a que los convenios adicionales no contemplan anticipo, les solicitamos reconsiderar los tenores de esta fórmula, eliminando de la actual, el valor constante (0,15), La fórmula nueva que entraría a regir para las cuantías del contrato que sobrepasen los 8.415 millones de pesos, a origen, podría ser la siguiente:

S1995-01914F2

Esta reclamación se resolvió mediante el acto administrativo contenido en el oficio del 26 de octubre de 1994, mediante el cual la entidad le negó el reconocimiento exigido por concepto de la fórmula de reajuste, en los siguientes términos:

“Desde el inicio del contrato, y en virtud del entendimiento que se planteó entre el consorcio y el interventor y que realmente se dió, (sic) pues consideramos que debido a esto fue que se logró sacar adelante la obra, se planteó la inquietud por parte del ingeniero Sergio Arango el caso en que algunos ítems superaran la cantidad contractual y consecuentemente el valor del contrato, indicando el ingeniero Arango que no existía definición en el contrato respecto a este punto.

La interventoría manifestó siempre, que esta situación si (sic) estaba definida, argumentando que lo que ocurría es que en este contrato, distinto a otros que ustedes ejecutaban para las empresas individualmente o en consorcio, en los cuales se habían unas consideraciones especiales cuando las cantidades contractuales excedían el 120% de la cantidad contractual, aquí se planteó en la cláusula décima segunda que ‘... Si el valor real del contrato con base en las cantidades de obra ejecutadas, excluyendo el valor de las obras extras para las cuales se haya convenido el plazo y el valor de los reajustes, comparado con el valor estimado del contrato establecido en la cláusula décima primera, excede en un 15% el valor de este, habrá lugar a la reconsideración del plazo por el exceso que esté por encima de dicho 15%, lo cual estudiará tan pronto se encuentre que el valor del contrato pueda exceder el límite anterior’, entendiendose (sic) que el contratista debía ejecutar la obra adicional sin que se hiciera ninguna consideración especial diferente a la planteada en esta cláusula para la obra adicional y su reajuste.

Efectivamente sucedió así en el desarrollo del contrato, cuando se plantearon los convenios por obra extra y obra adicional se acordaron los plazos, el reajuste y la forma de pago, para cada una de las actas de modificación.

(...).

Con lo antes expuesto queremos demostrar que cada vez que hubo necesidad de introducir una modificación al contrato por obra adicional u obra extra, se pactó el reajuste, y se aceptó lo acordado al pactarse igualmente la cláusula de exoneración de responsabilidades, y que esta situación ha sido tratada desde un principio, conocida por las partes y resueltas oportunamente en cada caso.

Como conclusión Las Empresas consideran que el consorcio no tiene derecho a ningún reconocimiento por cambio en la fórmula de reajuste para lo que está ya pactado y convenido dado que como se demostró en cada caso, se acordó reajuste” —fl. 65, cdno. 1—.

En conclusión, el consorcio contratista reclamó el desequilibrio contractual que cree que sufrió por culpa de EPM, y recibió la negativa expresa de su pago, mediante un acto administrativo que no fue demandado.

ii) El ítem 2 de la demanda, “extra-costos por la deducción indebida e ilegal del valor del impuesto de previsión social consagrado por la Ley 33 de 1985”, lo reclamó el consorcio mediante escrito del 22 de agosto de 1994, en los siguientes términos:

“Con base en la Ley 100 de 1993 que derogó la Ley 33 de 1985 y que dejó sin vigencia la retención de 1% correspondiente al impuesto de previsión social, les solicitamos no efectuar más dicha retención al contrato de la referencia; basamos nuestra solicitud en los siguiente puntos: (...).

4. No se le puede transferir a las entidades, que en virtud del artículo 5º de la Ley 33 de 1985, eran beneficiarias de las mismas, pues estas carecen de título legal para conservar dichos dineros. Por otra parte, mal podrían las Empresas Públicas de Medellín, apropiarse de tales recursos o darles una destinación diferente a la que legalmente se establecía.

5. En este orden de ideas, no cabe duda de que no están facultadas las empresas públicas para efectuar la retención así esta se hubiera previsto, por encontrarse vigente en su momento las normas que lo disponían. Obrar de otra forma sería reconocerle efectos ultra - activos a una ley ya derogada, efecto que solamente, y por excepción, puede consagrar el legislador” —fls. 68 y 69, cdno. 1—.

Está solicitud la resolvió EPM el 1º de septiembre de 1994, donde precisó en el acto administrativo que produjo:

“Nunca las Empresas Públicas de Medellín han querido apropiarse de lo que no le corresponde. Por el contrario su nombre está basado en el respeto por la ley, situación que siempre le hemos sostenido y manifestado abiertamente al consorcio del cual usted es el director general.

Partiendo de esta premisa le reiteramos nuestras observaciones, que ya se lo hicimos por escrito y que luego se la explicamos verbalmente las cuales son:

— Ley 100 de 1993.

Se hace el descuento del 1% porque el contratista cuando preparó la licitación castigó sus precios unitarios con este sobrecosto para cubrir este valor. Entonces, lo que realmente ocurre es que los precios tienen un mayor valor para pagar este impuesto o sea que el impuesto se cubría con plata de las empresas y no del contratista. Al derogarse el impuesto, la plata queda en las empresas porque realmente eran ellas las que lo cubrían.

Esto es válido para todos los contratos en los cuales no se dijo espresamente (sic) a los proponente que tuvieran en cuenta que ya no existía el impuesto, en este sentido se lo explicamos y les mostramos la posición de la división jurídica de las empresas y es la forma como se ha manejado la situación en todos los contratos que quedaron afectados por la derogatoria del impuesto de previsión social. Las Empresas no se estan (sic) quedando con algo que no es de ellas.

En cuanto a la retención y nuevos aportes al ISS les ratificamos que hemos dado traslado a nuestra división jurídica de su solicitud para que sea estudiada ya que es esta la dependencia encargada de resolver esta clase de situaciones. En el momento en que dispongamos de una respuesta se la haremos conocer de inmediato” —fls. 66 y 67, cdno. 1—.

Lo trascrito confirma que el contratista reclamó ante la entidad, pero recibió una respuesta negativa, que debió demandar.

iii) El tercer concepto reclamado —“extra-costos o mayores valores pagados por aportes patronales por efectos de la Ley 100 de 1993”— el consorcio se lo formalizó a EPM el 7 de febrero de 1995, en la siguiente comunicación:

“En nuestras comunicaciones 7.00556 de julio 28 de 1994 y 6.1042 de agosto 22 de 1994 les solicitamos el reconocimiento de los extracostos en que incurrió el consorcio a partir de abril 1º de 1994 por cambios en la liquidación del ISS según Ley 100, de acuerdo con lo solicitado por usted en reunión de días pasados, adjunto una evaluación de los costos extras generados por mano de obra para el personal profesional administrativo y operativo de la obra (ver anexo 1).

De otra parte, completando y actualizando cifras al término del contrato, mes de noviembre de 1994 con relación a nuestras comunicaciones 6.0859 de marzo 16 de 1994 y memorando a dicha jefatura de octubre 4 de 1994, acerca de la revisión de la fórmula de reajuste para costos a origen que sobrepasan el monto original del contrato al no recibir anticipo por estas cuantías, adjuntamos, así mismo, la evaluación respectiva con reajuste a noviembre de 1994 (ver anexo 2)” —fl. 48, cdno. 1—.

Incluso, el 31 de julio de 1995, el consorcio nuevamente presentó a las Empresas Públicas de Medellín una solicitud donde reiteró el reclamo del pago por el mayor valor o incremento de las obligaciones patronales que han asumido, con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993:

“Al presentarse, en virtud de una nueva legislación, un incremento en los porcentajes del aporte, el sistema de precios unitarios y el principio del equilibrio económico financiero del contrato, obliga al contratante a reconocer al contratista los extracostos originados por el aumento en los niveles de aportes al sistema de seguridad social; el incremento como tal es reconocido por la división jurídica de empresas cuando a la letra dice: ‘De otro lado, si bien es cierto que por defectos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 se incrementaron los aportes patronales por concepto en Seguridad Social a partir de abril de 1994...’ (memorando #619704 de mar. 27/95). La calificación de una cuantía desde el punto de vista de su valor absoluto o relativo como argumento para negar un reconocimiento no esta (sic) estipulado en ningún documento contractual, y que conozcamos, no existe jurisprudencia que avale este concepto.

Por lo tanto insistimos nuevamente en nuestra solicitud de reconocimiento que esta (sic) sustentada y cuantificada en nuestras comunicaciones de la referencia al mismo tiempo que solicitamos sea igualmente incluido en el finiquito respectivo” —fl. 42, cdno. 1—.

En el expediente no hay prueba de que EPM haya resuelto estos dos requerimientos, así que se entiende se configuró el silencio administrativo negativo, porque, como reiteradamente se expuso, el contrato se rigió por el Decreto 222 de 1983. Sin embargo, para considerar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, a la Sala le basta verificar que se formuló la reclamación —bien que se hubiere respondido o no— y que se dejó de formular la pretensión de nulidad del acto administrativo expreso o presunto que se configuró.

Incluso, en relación con la reclamación del 7 de febrero de 1995, es evidente que se configuró el acto administrativo ficto negativo —el 7 de mayo de 1995—, pues está probado que EPM no contestó, toda vez que en la reclamación posterior —la del 31 de julio de 1995— el consorcio le manifestó a EPM que en esa fecha aún no le había dado respuesta: “Por lo tanto insistimos nuevamente en nuestra solicitud de reconocimiento que esta (sic) sustentada y cuantificada en nuestras comunicaciones de la referencia al mismo tiempo que solicitamos sea igualmente incluido en el finiquito respectivo” —fl. 42, cdno. 1—.

No sobra reiterar que la parte actora no pretendió la declaración de nulidad de algún acto expreso que se hubiera producido en relación con esta petición, ni de algún acto presunto que a falta de aquel se debió configurar. Lo cierto, para efectos de declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, es que la prueba de que se hizo una reclamación sobre este tema obra en el expediente.

iv) La pretensión de la demanda que reclama los daños económicos derivados de la “modificación unilateral de los diseños relacionados con la losa de 0.90 m de espesor”, también fue objeto de debate por el contratista ante EPM, como lo acredita el concepto emitido por el departamento jurídico de energía y gas, el 12 de septiembre de 1995. Allí se menciona la reclamación que el consorcio le hizo a EPM, relacionada con el resarcimiento de los perjuicios por los costos no recuperados en la construcción de las losas de 0.90 m en la zona de la cafetería del edificio. En este sentido, señaló:

“Dentro de las solicitudes de reconocimiento presentadas por El Contratista, se encuentra la solicitud de resarcimiento de los costos no recuperados en la construcción de las losas aligeradas de 0.45 m, ‘Opción constructiva 1’ y la de 0.90 m en la zona de la cafetería. Para las anteriores solicitudes les pedimos el concepto jurídico, sobre la factibilidad de reconocimiento a El Contratista de dichos costos no resarcidos” —fl. 580, cdno. 2—.

Este documento prueba de manera suficiente y clara que el consorcio le reclamó a EPM este mismo daño, solo que en este momento no se le dio respuesta, sino que se iniciaron las indagaciones técnicas y jurídicas necesarias, de carácter interno, para hacerlo luego.

Por lo expresado, es decir, la existencia clara de una reclamación administrativa por este concepto, también se configuró el silencio administrativo negativo, porque la solicitud, finalmente, no se resolvió por EPM, o por lo menos no hay prueba de ello, pero sí de la reclamación misma.

En conclusión, como el objeto de las reclamaciones coinciden con las pretensiones de reconocimiento y pago de perjuicios formuladas en la acción contractual, el consorcio debió desvirtuar la presunción de validez de las respuestas contenidas en los actos administrativos expresos y en los actos administrativos fictos que surgieron ante la falta de respuesta de EPM. Es decir, como en su momento el demandante acudió voluntariamente a la administración para reclamar los mismos perjuicios, teniendo la posibilidad de demandar directamente ante la jurisdicción contenciosa, es decir, sin necesidad de agotar la vía gubernativa, al haberlo hecho quedó atado a las respuestas expresas y/o fictas negativas que se produjeron, por tanto, al demandar luego el incumplimiento contractual debió solicitar la nulidad de los actos administrativos que negaron exactamente las mismas prestaciones(13).

Esto significa que si bien, es verdad que para ejercer la acción contractual no es requisito acudir previamente a la administración para discutir el derecho, y luego demandar el acto —artículo 135 del Decreto 1 de 1984(14)—; lo cierto es que el demandante lo hizo, y por actuar así obtuvo unas respuestas, incluso algunas son presuntas negativas, que constituyen actos administrativos —inciso 2º del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo—, y por eso era necesario demandarlos, para removerlos del ordenamiento.

Además, se insiste en que adquiere la mayor importancia precisar que las reclamaciones presentadas a EPM eran idénticas en contenido a los ítems de la demanda que fundamentaban el incumplimiento, y como el consorcio conocía las respuestas negativas de la administración —bien expresas, bien presuntas—, debió demandar la nulidad de esos actos, y además el incumplimiento. Basta observar el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, para constatar que la pretensión anulatoria no excluye otras, y que, contrario sensu a lo expuesto por el a quo, bien podía el demandante solicitar la nulidad del acto, la liquidación y el incumplimiento del negocio(15).

Esta situación es muy frecuente en materia contractual, pero la legislación(16) y la jurisprudencia de esta corporación han sido enfáticas en señalar que es necesario individualizar y determinar con claridad el acto administrativo que define una situación jurídica contractual, so pena de que la demanda sea inepta, y el estudio de las pretensiones inocuo. Por ejemplo, la Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, Expediente 20.410, estableció, en esta línea argumentativa, que(17):

“Esta exigencia tiene su explicación lógica, pues si se trata de excluir del tráfico jurídico una decisión ilegal que se halla contenida, como ya se explicó, en dos actos materialmente diferentes, los dos tienen que ser objeto de la declaratoria de nulidad, pues perviviendo uno de ellos, resulta inane la decisión judicial y se produce una situación contradictoria en virtud de la cual, subsistiría un acto que en esencia resulta ilegal, pero que por no haber sido demandado, no fue declarada su nulidad. Al respecto, el Consejo de Estado, en sus distintas secciones, se ha pronunciado sobre la necesidad de la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas del incumplimiento de dicho deber...”.

Cabe advertir que lastimosamente al juez contencioso administrativo no le está permitido, oficiosamente, estudiar la validez de un acto administrativo contractual como este, por ende, quien pretenda dejarlo sin efectos tiene la carga de demandarlo, en los términos que exigía el Código Contencioso Administrativo, para garantizar el derecho de defensa de la contra parte.

Por esta razón, la Sección Tercera, en eventos como el relatado, y de manera uniforme y sistemática, ha declarado, oficiosamente, la ineptitud sustantiva de la demanda, porque resulta inocuo estudiar el asunto de fondo si el acto administrativo que resolvió la situación jurídica está vigente, y no se demandó. En este sentido, se pronunció en la misma sentencia del 9 de diciembre de 2011, Expediente 20.410(18):

“La falencia advertida en la demanda que dio origen al presente proceso impide decidir sobre las pretensiones, pues no puede el juzgador, oficiosamente, pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo que no fue demandado y resultaría inane el estudio de la resolución que sí lo fue, pues no contiene la decisión de fondo que origina la inconformidad del actor, la cual en todo caso subsistiría como acto presuntamente legal. En tales condiciones, encuentra la Sala que hay una ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que no fue individualizado en debida forma el acto administrativo objeto de la demanda y en consecuencia, resulta imposible proferir una decisión de fondo sin transgredir el principio de congruencia de las sentencias, razón por la cual se proferirá un fallo inhibitorio”.

En conclusión, reitérese esta idea, si el consorcio demandante pretendía en este proceso el pago de perjuicios, reclamados con antelación en la vía administrativa, debió solicitar la nulidad tanto de los actos administrativos presuntos como de los expresos que le negaron la petición. Ahora, la Sala puede declarar de oficio esta excepción, incluso en la segunda instancia, porque la facultad-obligación la confiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

(...)”.

Incluso, la ley especial vigente para la fecha de celebración y ejecución del negocio —Decreto 1 de 1984—, también facultó al juez para declarar la excepción. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo estableció:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. (...).

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

(...).

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

Por esta razón, es ineludible para el juez administrativo pronunciarse sobre una excepción que encuentre probada, aun cuando no la proponga el demandado, salvo que se trate de: compensación, nulidad relativa o prescripción. Por ende, si la advierte debe declararla. Ahora, como la excepción acreditada es la ineptitud de la demanda, no está entre las prohibidas.

Entre otras cosas, esta decisión tampoco afecta indebidamente el principio de la no reformatio in pejus, porque las dos partes del proceso apelaron la sentencia, así que la litis se abrió totalmente.

Finalmente, la Sala se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo, comoquiera que la demanda es inepta sustantivamente, en este orden cabe precisar que en la sentencia del 20 de enero de 2011, Expediente 0850-09, se señaló que cuando no se demanda el acto administrativo y se exige de todos modos la inobservancia de sus efectos jurídicos, el juez debe inhibirse de condenar o absolver, comoquiera que no procede ningún pronunciamiento de mérito:

“No siempre el proceso termina con fallo condenatorio o absolutorio, puede culminar con sentencia inhibitoria en casos extremos cuando el juez no tiene otra alternativa a pesar de haber hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales. Esta figura ha sido definida como ‘... aquella en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, ‘resolviendo’ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste’.

Por el contrario, la presentación de la demanda con estricta observancia de los requisitos legalmente establecidos constituye un presupuesto para entrabar la relación procesal, de modo tal que viabiliza un pronunciamiento de fondo, favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción.

En conclusión, cuando lo solicitado es la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la determinación exacta y precisa de lo que se demanda, exige la inclusión de todos aquellos actos que constituyan y contengan la totalidad de la voluntad de la administración, para mantener la coherencia y unidad entre los actos jurídicos que permanezcan vigentes en el ordenamiento luego de proferido un fallo judicial, so pena de obtener como ya se dijo una decisión inhibitoria y no una denegatoria de pretensiones. Así las cosas, tal y como se anunció se revocará la decisión del a quo que se inhibió parcialmente respecto de las comunicaciones acusadas, y negó las demás pretensiones de la demanda, para en su lugar proferir sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la misma”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida el 10 de abril de 2003, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. En su lugar, inhíbase para fallar, por estar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión...”.

(2) “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (...).

Sección tercera (...)

Las controversias de naturaleza contractual”.

(3) “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

(4) Promulgada el día 28 de octubre de 1993. Diario Oficial Nº 41.094.

(5) “ART. 1º—Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de “autoridades”.

Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.

Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (negrillas fuera de texto).

(6) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

(7) Sobre el tema expresa Eduardo García de Enterría que: “El silencio positivo tuvo siempre un sentido y una funcionalidad diferentes. El artículo 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra administración superior. En este marco se comprende sin dificultad que el silencio de la administración llamada a otorgar la autorización o aprobación pudiera sustituir a estas pura y simplemente, suavizando así el rigor propio del control policial o de tutela, instrumentado por la norma, pues conocida la actividad a controlar y transcurrido un tiempo prudencial sin que se formúlase objeción alguna por el órgano llamado a ejercerla, era lógico suponer el nihil obstat, la inexistencia del veto” (Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1997, pág. 588 y ss.).

El profesor Fernando Garrido Falla “Afirma que es base de partida del silencio positivo: “que la disponibilidad sobre la actividad de que se trata pertenece al sujeto que se dirige en petición a la administración y que lo que a esta compete es un poder o facultad de veto que responde a su papel de vigilante del interés público; que dispone de un determinado lapso de tiempo para ejercerlo y que, si no lo ejerce, la actuación del peticionario surte plena eficacia jurídica.

(...).

Las entidades u organismos sometidos a cierto tipo de tutela o fiscalización superior,(.) [sic] actuaban en el ejercicio de su competencia, por lo que el principio era el de la validez y eficacia de sus actos (aunque sometidos a la condición suspensiva y resolutoria de que no fuesen desautorizados por la autoridad superior). Obviamente, si la desautorización no se producía, surtían plenamente sus efectos. En eso consistía la técnica del silencio positivo.

Y es este, cabalmente, el régimen del silencio positivo en la Ley 30 de 1992. ¿Qué significa, si no, hablar de derechos preexistentes? Pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario pues si el derecho preexiste, es decir, si es anterior que la Administración lo conceda, está claro que lo que a esta puede conceder la ley —en el mejor de los casos— es un derecho de veto a utilizar durante un plazo determinado y cuyo no uso —al igual que ocurre con otras instituciones de derecho público y constitucional— determina automáticamente la eficacia jurídica de los actos del “peticionario” (en realidad peticionario de qué?) (Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos. Madrid. 1994. Pág. 490)

(8) Esta Sección ha sostenido invariablemente esta tesis, entre muchas otras sentencias en la de 7 de octubre de 1999 —Exp. 16.165—, donde expresó: “Se destaca de la ley que el silencio u omisión de la administración contratante respecto de las peticiones del contratistas por fuera del término de ejecución contractual, de otra parte, no originan presunta respuesta positiva. Recuérdese que la ley condicionó la formulación de la petición a que se haga dentro ‘en el curso de la ejecución del contrato’.

En el mismo sentido la sentencia de esta misma Sección de 16 de febrero de 2001 —Exp. 18.063—: ‘Es cierto que el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que en las solicitudes que se presenten en la ejecución del contrato, si la entidad no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Sobre el particular, la norma es aplicable a las diferencias presentadas dentro de la ejecución del contrato y con ocasión de su desarrollo. En cambio, en el caso sub examine el contrato había sido ejecutado, las obras entregadas y en fase de liquidación’.

Igualmente en el auto de diciembre 13 de 2001 —Exp. 19.818— “b) Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante para el caso advertir, que las peticiones respecto de las cuales la entidad demandante pretende la ejecución del silencio administrativo positivo, fueron elevadas por esta a la entidad demandada luego de que tuviera lugar la ejecución de los respectivos contratos, según aparece expresamente consignado en la segunda de las declaraciones que contiene la respectiva escritura pública de protocolización (fls. 3 vlto. y 4 cdno. 1), circunstancia bajo la cual no tiene aplicación la figura jurídica que sobre el particular consagra el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ya que el silencio administrativo positivo establecido en dicha norma se predica respecto de las peticiones que los contratistas dirigidas a las entidades estatales ‘en el curso de la ejecución del contrato’, mas no frente a toda clase de solicitudes, como ocurre en el presente caso, en donde las peticiones de Coopguanentá Ltda. fueron presentadas con posterioridad a dicha ejecución”.

(9) “ART. 40.—Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto”.

(10) Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que solo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(...).

Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con esta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase num. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición, Editorial ABC, Bogotá, 1978, pág. 373).

(11) Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

(12) Devis Echandía, Hernando, ob. cit., pág. 374.

(13) Esta tesis se ha reiterado en muchas ocasiones. Por ejemplo, en la sentencia de diciembre 19 de 1990 —Exp. 3.351—, la Sección Tercera se inhibió para fallar debido a que, existiendo un acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato, el demandante no impugnó su legalidad. Al respecto sostuvo: “Existe otro impedimento para el pronunciamiento de fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esa salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o este no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que impugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes”.

Posteriormente, decidiendo el grado jurisdiccional de consulta, conoció de una sentencia que dirimió el conflicto contractual entre Emposucre y el señor Eduardo Ojeda Ávila. En esa oportunidad la corporación realizó un análisis sobre la liquidación del contrato, concluyendo que cuando se está en desacuerdo con ella —ya sea parcial o totalmente—, se debe demandar, expresamente, el acto administrativo que contiene la liquidación. Los términos de la providencia son los siguientes: “Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados:

a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio.

c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero solo en lo que fue materia de desacuerdo.

En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible.

d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución” (resalta la Sala) —Sección Tercera, sentencia de marzo 15 de 1991, Expediente 6.053—.

Así mismo, en sentencia de marzo 15 de 1991, se analizó un caso similar, pues existiendo acto administrativo de liquidación este no fue demandado, pero se solicitó la declaratoria de incumplimiento contractual. Se razonó entonces del siguiente modo: “Si en la demanda el actor se limita a pedir que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la entidad administrativa, y no ataca la validez de las resoluciones que liquidaron el contrato, tales resoluciones se convierten en un obstáculo para revisar si en ellas la administración reconoció las cargas patrimoniales que se derivaron de la ejecución del contrato en particular, puesto que el acto administrativo de liquidación de un contrato, una vez ejecutoriado y en firme, queda amparado por la presunción de veracidad en todos los aspectos de hecho y de derecho.

En las anteriores condiciones, si se toma en cuenta que las resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato y se confirmó la liquidación, por tratarse de típicos actos administrativos, luego de su ejecutoria quedaron en firme y amparados por la presunción de legalidad, de tal forma que solo eran susceptibles de impugnación mediante el ejercicio de la acción contractual ante esta jurisdicción. No obstante, como se deduce del examen del expediente, en este proceso no se demandó la nulidad de ninguno de tales actos, omisión que indefectiblemente conduce a concluir que los mismos se encuentran vigente (sic) y que, por consiguiente las determinaciones tomadas por la administración en este proceso deben mantenerse sin modificación” —Sección Tercera, sentencia de marzo 5 de 1994, Expediente 8857—.

Y en sentencia de febrero 8 de 1996 —Exp. 8.827—, analizando la controversia surgida entre la sociedad Gutiérrez Contreras Ltda. contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y a título de obiter dicta, la Sección reiteró la obligación de controvertir —en la acción contractual— el acto administrativo de liquidación. Allí sostuvo: “Aunque con lo anteriormente expuesto, sería suficiente para desestimar las súplicas de la demanda, la Sala agrega que el demandante, en el presente proceso no impugnó la Resolución 0622 del día 28 de agosto de 1989, que contiene la liquidación del contrato. Esta realidad lleva al sentenciador a dejar incólume la legalidad del mismo, pues este aspecto no fue cuestionado a lo largo del informativo (...). Pues bien, dentro del anterior marco jurisprudencial, es verdad que la liquidación que hicieron las partes del negocio jurídico debe ser mantenida, pues si bien es cierto, el actor solicita que se declare el incumplimiento del contrato, guardó silenció (sic), en cuanto hace relación a la impugnación del acto administrativo que recoge la liquidación del contrato, y como el a quo, lo observó:

‘Aquí no se ha cuestionado, no se ha demandado, en ningún momento la Resolución 00672 del 28 agosto de 1989, que contiene la liquidación. Entonces ese es un acto administrativo que tiene plena presunción de legalidad y que permanece intacto por no haber sido cuestionado’”.

En otra ocasión la Sala analizó una demanda que pretendía la condena de la entidad pública contratante, por incumplimiento del contrato. En esa oportunidad se acreditó que el convenio se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, actuación contra la cual se interpuso recurso de reposición, pero, al acudir a la jurisdicción, el contratista no demandó su legalidad, por tanto, luego de que el ad quem advirtió que la acción contractual exige la impugnación de dicho acto, se inhibió para fallar de fondo. En tal sentido sostuvo: “La liquidación del contrato implica, entonces, un ajuste de cuentas definitivo; en ella se fija lo que a la terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este le quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación; y que si el contratista no impetra la nulidad de la misma, no puede luego reclamar adiciones sobre las sumas establecidas, que tienen el carácter de definitivas.

(...).

En el sub iudice la contratista no firmó el acta de liquidación por no estar de acuerdo con ella; habría podido firmarla y mencionar en el acto sus objeciones, lo que le hubiera permitido demandar directamente.

Al no firmar el acta, la entidad profirió una resolución de liquidación unilateral del contrato, contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, agotando, como lo advierte el mismo en su demanda, la vía gubernativa.

Pero lo extraño aquí, es que habiendo agotado dicha vía, el demandante no hubiese demandado la nulidad del acto de liquidación y de la resolución que confirmó su contenido; lo que no le permite a la jurisdicción pronunciamiento de fondo sobre las peticiones formuladas en su demanda.

El hecho de que la acción sea contractual, como el mismo demandante lo advierte en su escrito de alegaciones, no impedía la impugnación de los actos comprensivos de dicha liquidación, ya que la presencia del acto contractual que en alguna forma incida o afecte la relación negocial, no convierte la acción en una de nulidad o de nulidad y restablecimiento, como lo ha reiterado la jurisprudencia” —Sección Tercera, sentencia de agosto 15 de 1996, Expediente 9.818—.

(14) La exigencia procesal comentada para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no admite discusión, pero no se extiende a las acciones de: simple nulidad, reparación directa, electoral o contractual, entre otras, según se deduce de la siguiente norma:

“ART. 135.—Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (negrillas fuera de texto).

Este mismo requisito para demandar se conserva idéntico en el artículo 161.2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(15) En un proceso donde fue parte la misma demandante del caso sub iudice se llegó a la misma conclusión, al analizar una controversia contractual entre la sociedad Sumar Ltda. y Empresas Públicas de Medellín ESP, donde se inhibió para fallar de fondo el asunto, considerando que el demandante no controvirtió el acto administrativo de liquidación proferido por la entidad pública, por tanto, consideró que no era posible realizar un juicio de legalidad frente a dicho acto, el cual, luego de notificado, alcanzó su ejecutoria. Al respecto se expresó: “Si como se indicó, la entidad adoptó mediante acto administrativo la liquidación que la contratista se negó a suscribir precisamente porque no contenía el reconocimiento de los valores que reclamó directamente a la entidad y que ahora reclama ante esta jurisdicción, fácil resulta inferir que su petición quedó claramente definida mediante un acto administrativo que se presume legal y goza de propiedades como las de tener carácter ejecutorio y ejecutivo, por virtud de las cuales, una vez en firme, ‘es suficiente por sí mismo para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento’ (CCA, art. 64).

Cabe igualmente advertir que en el caso concreto el demandante formuló su demanda mediante cuestionamientos claros al acto de liquidación unilateral del contrato, como quiera que afirmó reiteradamente que la entidad le adeudaba sumas de dinero que no quiso reconocer en oficios que le remitió durante la ejecución del contrato, ni en el acto administrativo por medio del cual lo liquidó. Con este propósito solicitó pruebas encaminadas a probar que la entidad aún le adeudaba sumas de dinero por la ejecución de prestaciones derivadas del contrato y en todas las oportunidades procesales manifestó que se había negado a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato porque en ella no se consignaba el reconocimiento de las sumas reclamadas.

Se tiene por tanto que si las pretensiones contenían cuestionamientos, expresos o tácitos, al acto de liquidación unilateral, resultaba necesario pedir su nulidad, conforme lo ha precisado la Sala en varias providencias.

(...).

La anterior consideración ha sido reiterada en diversas providencias, en las que se afirmó que si el contratista no impugna el acto administrativo por medio del cual la administración liquidó el contrato unilateralmente, ya sea mediante los recursos de la vía gubernativa o de las acciones contencioso administrativas, las decisiones adoptadas en tal acto son intangibles y se tornan inmodificables:” —Sección Tercera, sentencia de diciembre 5 de 2007, Expediente 14.460—.

(16) El inciso primero del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, establece que “Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión”.

(17) Respecto a la correcta individualización del acto y las consecuencias derivadas de su incumplimiento Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de abril de 2010, Radicación 11001032400020030032301; Sección Segunda, sentencias de: 19 de junio de 2008, Expediente 6336-05; 19 de junio de 2008, Expediente 0963-07 y 18 de mayo de 2011, Expediente 1282-10; Sección Tercera, sentencias de: 14 de abril de 2005, Expediente 11849; 27 de noviembre de 2006, Expediente 22099; Sala Plena sentencia de 12 de diciembre de 1988, Expediente S-047.

(18) Sobre la carga del demandante de individualizar el acto demandado, se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 37513.