Sentencia 1995-0251 de julio 14 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 20001-23-31-000-1995-02515-01 (14308)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Filadelfo Alcázar Iriarte y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil cuatro.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de septiembre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por la cual se decidió lo siguiente:

“Primero: Declarar que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional), es administrativamente responsable de las lesiones sufridas por Eric Alcázar Valiente el día 6 de junio (sic) de 1995.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional), a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades:

a) El equivalente en pesos a seiscientos (600) gramos de oro fino al lesionado Eric Alcázar Valiente.

b) El equivalente en pesos a cincuenta (50) gramos de oro fino a favor de su padre Filadelfo Alcázar Iriarte.

c) El equivalente a veinticinco (25) gramos de oro fino a favor de cada uno de sus hermanos Filadelfo Alcázar Valiente, Hernando Alcázar Valiente, Eliécer Alcázar Valiente, María Cecilia Alcázar Carmona, Hamilson Alcázar Carmona, María Milena Alcázar Carmona y Jamir Alcázar Carmona.

d) El equivalente a 25 gramos oro a favor de la señora Máxima Iriarte en su condición de tercera damnificada.

e) El equivalente a 25 gramos oro a favor de la señora Carmelina Carmona en su condición de tercera damnificada.

El Banco de la República certificará el precio interno del oro a la fecha de la ejecutoria de esta providencia.

Tercero: Condénase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a pagar al señor Eric Alcázar Valiente, por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), la suma de ocho millones cuatrocientos novena y siete mil seiscientos noventa y dos pesos con nueve centavos ($ 8.497.692,09).

Cuarto: Las sumas anteriores devengarán intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorios de ahí en adelante.

Quinto: Absolver a David Almanza Babilonia.

Sexto: Denegar las demás súplicas de la demanda”.

I. Antecedentes:

1. Mediante demanda presentada el 24 de noviembre de 1995 (fls.. 19 a 30), por medio de apoderado, los señores Filadelfo Alcázar Iriarte y Carmelina Carmona Jiménez, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad María Milena y Jamir Alcázar Carmona, y los señores Filadelfo Alcázar Valiente, Hernando Alcázar Valiente, Eliécer Alcázar Valiente, Eric Alcázar Valiente, María Cecilia Alcázar Carmona, Hamilson Alcázar Carmona y Máxima Iriarte González solicitaron que se declarara a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a ellos con las lesiones causadas al joven Eric Alcázar Valiente por un miembro del Ejército Nacional, al disparar accidentalmente su fusil de dotación oficial, el 6 de abril de 1995.

De acuerdo con lo anterior, solicitaron que se condenara a la Nación al pago, a favor de la víctima, por concepto de perjuicios materiales, de la suma de $ 130.000.000, y por concepto de “perjuicio fisiológico”, de $ 40.000.000; adicionalmente, por concepto de daño moral, solicitaron que se condenara a la demandada al pago de la suma equivalente en pesos al valor de 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes.

En apoyo de estas pretensiones, se narraron en la demanda los siguientes hechos:

“(...) 6º. El joven Eric Alcázar Valiente, fue reclutado para las filas del Ejército Nacional, habiendo sido asignado a prestar sus servicios en la Compañía Búfalo 1 de Contraguerrilla, perteneciente al batallón la Popa de la ciudad de Valledupar. El día 6 de abril de 1995 aproximadamente a las 9:00 P.M., se encontraba en misión en la hacienda Fadelce, jurisdicción del municipio de Codazzi (Cesar), cuando se presentó en el lugar el soldado David Almanza Babilonia, quien hacía maniobras imprudentes con su fusil, por lo que fue recriminado por el soldado Alcázar Valiente para que no jugara de esa forma con el arma de dotación, solicitud que no acató el mismo, accionándose accidentalmente el disparador del arma y enviando un proyectil que fue a parar en el pie derecho del soldado Eric Alcázar Valiente, quien debió ser trasladado de urgencias al batallón La Popa y de ahí a la base naval con sede en Cartagena donde se le prestó asistencia médica y hospitalaria, y posteriormente debido a la gravedad de su lesión, se le trasladó al Hospital Militar en Santafé de Bogotá. A pesar de los tratamientos médico quirúrgicos a que ha sido sometido, el joven Eric Alcázar Valiente, ha quedado con una incapacidad laboral del 100%. E igual porcentaje de pérdida de goce fisiológico, pues quedó de por vida con problemas de desplazamiento”.

2. La demanda fue admitida el 28 de noviembre de 1995 y el auto respectivo fue notificado debidamente a la entidad demandada, quien intervino oportunamente, manifestando que no eran claras las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por lo que resultaba necesario practicar todas las pruebas solicitadas (fls.. 40 y 41).

4. El representante del Ministerio Público solicitó llamar en garantía a David Almanza Babilonia, soldado del Ejército Nacional, “quien aparece como sujeto activo de los hechos que sirvieron de fundamento a la acción instaurada” (fls.. 42 y 43). El llamamiento fue aceptado mediante auto del 21 de febrero de 1996 (fl.. 48 y 49). Ante la imposibilidad de notificarlo, el tribunal le nombró curador ad litem (fl.. 80), quien contestó la demanda manifestando que se atenía a lo que se probara en el proceso.

5. Vencido el período respectivo y fracasada la conciliación, se corrió traslado a las partes para alegar, y al representante del Ministerio Público para rendir concepto (fls.. 206, 209 y 211).

La parte actora solicitó despachar favorablemente todas las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:

“En razón de la calidad oficial y mortal del arma usada para las lesiones, al igual que de la condición de empleado público del infractor, el caso presente debe ventilarse por los canales de la falla presunta y probada en el servicio, siendo justo el que se proceda a dictar sentencia condenatoria, pues ninguna causa justa existió para que el uniformado desplegara semejante comportamiento; siendo absurdo el pensar que haya culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero (fls.. 214 a 216)”.

La Nación manifestó que la lesión causada al Soldado Alcázar se produjo porque “al SL Almanza Babilonia se le cayó accidentalmente (el fusil), lo que equivale acaso fortuito”, causal que exonera a la entidad de toda responsabilidad. Además, el soldado fue indemnizado adecuadamente, por el hecho de estar en servicio activo (fls.. 20 y 21).

El representante del Ministerio Público guardó silencio.

II. Sentencia de Primera Instancia:

Mediante sentencia del 18 de septiembre de 1997, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, por los daños ocasionados a los demandantes por las lesiones de Eric Alcázar Valiente (fls.. 220 a 230). Como fundamento de su decisión, manifestó lo siguiente:

“(...) nos encontramos frente a la llamada falla del servicio presunta, porque la lesión del soldado se produjo con arma de dotación oficial, accionada por un soldado en servicio (...).

En el presente caso se demostró que el soldado Eric Alcázar Valiente fue herido por un proyectil de arma de dotación oficial, accionado por el soldado Daniel Almanza Babilonio (...).

Le corresponde a la administración desvirtuar la premisa de la falla del servicio, probando que el agente obró con suma diligencia y prudencia (...).

Pero ocurre que la entidad demandada no desvirtuó la presunción y alegó que los hechos se debieron a un caso fortuito porque al soldado Almanza Babilonia se le cayó el fusil y este en forma accidental se disparó (...).

En esas condiciones, la entidad demandada debe responder por los daños causados con ocasión de la lesión producida en el pie derecho de Eric Alcázar Valiente (...)”.

Como fundamento de los perjuicios concedidos, sostuvo lo siguiente:

“Perjuicios Morales. Siguiendo la orientación jurisprudencial en el sentido de que por este concepto se debe presumir la afectación padecida tanto por el lesionado como por sus parientes inmediatos, padres y hermanos: razón por la cual se reconocerá el equivalente a 600 gramos oro para la víctima, el equivalente a 50 gramos oro para sus (sic) padre y el equivalente a 25 gramos oro para cada uno de sus hermanos, en igual cantidad será reconocida a favor de Máxima Iriarte abuela del lesionado según la partida de bautismo y el registro civil de nacimiento que obra a folios 9, 10 y 11 en los que se puede constatar el parentesco entre ellos.

Así mismo se reconocerá el equivalente a 25 gramos oro a favor de Carmelina Carmona en su condición de madrastra del lesionado, porque según las declaraciones de los señores Carmen Mendoza Garcés y Nelly Marrugo Ortega se infiere el afecto existente entre ellos, dado que desde la edad de los cuatro años cuando murió la madre de Eric estuvo bajo su cuidado, tratándolo como un verdadero hijo. Se tendrá pues como una tercera damnificada.

Respecto de los perjuicios fisiológicos, en las pretensiones de la demanda aparece la solicitud de indemnización por concepto de perjuicio fisiológico.

(...)

Teniendo en cuenta el porcentaje de la merma laboral y en vista de que no le han quedado secuelas que le impidan el goce de vivir y como tampoco ha perdido ningún miembro, ni se le ha extirpado órgano alguno, considera la Sala que no se hace acreedor a indemnización alguna por este concepto”.

Por lucro cesante condenó a la suma de $ 8.497.692,09.

En relación con el llamado en garantía, señaló que no se demostró la existencia de culpa grave o dolo; por el contrario, afirmó, “el hecho se produjo por un caso fortuito cuando al caérsele el fusil al soldado Almanza se produjo el disparo que infortunadamente le produjo la lesión a su compañero. Y por tal razón la entidad se abstuvo de abrir investigación en contra de Almanza por estos hechos”.

III. Recurso de apelación:

Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando modificar su parte resolutiva, en el sentido de aumentar la condena a 1000 gramos oro a favor de la víctima, 600 gramos oro a favor de los padres y 50 gramos oro para los hermanos y la abuela. Sobre el particular, manifestó lo siguiente:

“Así, pues, la indemnización de perjuicios morales a favor tanto del lesionado, como de sus padres, hermanos y abuela, debe ser reconsiderada, procediendo a calibrarla en el nivel solicitado en los dos puntos anteriores, por razones de simple equidad, permitiéndome argumentar, además, que la indemnización del perjuicio moral no puede estar sujeta exclusivamente a la evaluación de la merma laboral que los médicos oficiales fijen, sino, en cada caso concreto, a las especiales circunstancias que rodearon al hecho constitutivo de la falla en el servicio, pudiendo, incluso, darse el evento de que una persona que no haya sufrido merma laboral alguna merezca en Justicia el máximo reconocimiento indemnizatorio contemplado por el artículo 106 del C.P.”.

Adicionalmente, solicitó reconocer, en favor de la víctima, la suma equivalente a 1000 gramos oro, como indemnización por la “pérdida del goce fisiológico”.

Las apelación fue admitida el 30 de enero de 1998.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

La entidad demandada señaló que no entiende por qué el tribunal, por un lado, absolvió al soldado que causó las lesiones y, por otro, condenó a la Nación, cuando, a su juicio, es claro que se trata de un caso fortuito. En relación con la condena por perjuicios materiales, manifestó lo siguiente:

“El otro motivo de inconformidad de la demandada hace relación a la condena en perjuicios materiales a la cual se condenó en el punto 3º de la decisión, resulta que los soldados del Ejército no perciben sueldo, esto es no ganan salario y al parecer así lo entendió el Honorable Tribunal para acogerse al salario mínimo legal para proferir este tipo de condena en concepto equivocado, ya que en estos eventos este tipo de personal es indemnizado como consta en el acervo probatorio en la suma de $ 1.412.900 mediante auto (sic) administrativo, Resolución 15315 del 6 de noviembre de 1996, y por último teniendo en cuenta que la lesión, que como está demostrado fue debidamente indemnizada solo la padeció el soldado Eric Alcázar Valiente, no se justifica indemnización por perjuicios morales a personas diferentes al lesionado” (fls.. 250 y 251).

IV. Consideraciones:

1. Límites a la competencia de la Sala:

Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no solo en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

No es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 22 de septiembre de noviembre de 1997.

No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si este era inferior al límite señalado en la fecha de la decisión para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia(1).

En este caso, mediante sentencia del 18 de septiembre de 1997, se condenó a la entidad demandada a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $ 8.479.692,09, y, por concepto de perjuicios morales, el valor de 875 gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $ 11.201.916,3, de manera que el valor total de la condena impuesta asciende a $ 19.681.608,12. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $ 13.446.000, es claro que la sentencia del a quo es consultable.

Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del tribunal no solo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, por lo cual puede modificar dicho fallo sin limitación alguna, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

2. Régimen de Responsabilidad Aplicable:

En relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado en los casos en que se trata de perjuicios generados como consecuencia de la muerte o las lesiones sufridas por personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes observaciones, formuladas en sentencia del 2 de marzo de 2000 (Exp. 11.401):

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra.

Con fundamento en estas consideraciones, expresó la Sala en varias oportunidades, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, que en caso de daños causados a quienes se encontraban prestando el servicio militar obligatorio, debía aplicarse el denominado “régimen de presunción de responsabilidad”, que encontraba sustento en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida en que la conscripción implica la imposición, por parte del Estado, de una carga excepcional en relación con las demás personas, en aras de garantizar la seguridad y tranquilidad de estas. Se decía, entonces, que cuando una persona ingresaba al servicio militar en buenas condiciones de salud, el Estado debía garantizar que lo abandonara en condiciones similares, so pena de verse obligado a resarcir los perjuicios causados (Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección III, Exp. 3852. Actor Jairo Rodríguez Durán).

Sea esta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada “presunción de responsabilidad”, expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente—, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaerá sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad.

Hecha esta advertencia, concluye la Sala que reflexiones similares a las anteriormente expuestas sobre las circunstancias especiales que rodean el caso de los conscriptos permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen de responsabilidad aplicable en caso de daño causado a ellos sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado”. 

Se explica, luego, en este mismo fallo, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado. De otra parte, se expresa que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el conscripto resulte anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a él o a sus familiares, en relación con las demás personas, de modo que se rompa el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 

Debe decirse, entonces, que el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a conscripción puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional, o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. 

Por lo anterior, se equivoca el tribunal al afirmar que el régimen aplicable, en estos eventos, es el de la falla presunta. En el caso concreto, dado que las lesiones se causaron con arma de dotación oficial, el fundamento de la responsabilidad de la Nación podría encontrarse en el riesgo excepcional.

3. El caso concreto

Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se tiene lo siguiente:

a. El 6 de abril de 1995, Eric Alcázar Valiente se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de Artillería Nº 2 “La Popa”, adscrito a la Segunda Brigada con sede en Barranquilla. Este hecho consta en la certificación expedida por el Ejército Nacional (fl.. 139).

b. El 6 de abril de 1995, el soldado Alcázar, cuando se encontraba en servicio, sufrió una lesión en un pie, causada por uno de sus compañeros, a quien accidentalmente se le disparó un fusil. Al respecto, obra en el expediente el “informe administrativo por lesiones” rendido por el comandante del Batallón de Artillería Nº 2 La Popa, el 4 de septiembre de 1995, en el que se registra lo siguiente:

“El día 6 de Abril de 1995, siendo aproximadamente las 21:00 horas, en la base Militar ubicada en la Finca “Fadelse” del municipio de Codazzi Cesar, el soldado Alcázar Valiente Eric orgánico del 3-C-94, quien se encontraba en descanso recibió impacto por arma de fuego de Fusil Galil en el pie izquierdo a la altura del grueso artejo, por parte del soldado Almanza Babilonia Daniel 0029136, quien (sic) al tropezar se le cayó el fusil de dotación al pizo (sic) disparándose en forma accidental. Mencionado (sic) soldado fue remitido al Hospital Naval donde recibió el tratamiento correspondiente” (fl.. 148).

En el informe, se menciona un concepto médico que no obra en el expediente, y que alude al siguiente diagnóstico:

“— Deformidad estética

— Rigidez de articulación interfalángica del grueso artejo”.

c. Igualmente, obra en el expediente copia de la historia clínica del soldado Alcázar, donde consta que ingresó al Hospital Naval de Cartagena el 26 de abril de 1995 y fue dado de alta el 9 de mayo siguiente. Allí se registró lo siguiente:

“Herida longitudinal de más o menos diez centímetros en planta de pie derecho (sic), con pérdida de tejido muscular con rasgos de necrosis incipiente circundante y escasa secreción purulenta. Pulsos periféricos. No compromiso sensitivo.

A los Rx se observan explosión de falange distal con compromiso de articulación interfalángica de grueso artejo, esquirlas en tejidos blandos. Se inicia antibiótico endovenoso y curaciones. Se lleva a lavado quirúrgico.

Evoluciona satisfactoriamente por lo cual se decide dar salida.

Control mayo 31/95: Lesión de tejidos blandos en grueso artejo pie izquierdo está cicatrizada 90%. Se indica continuar curación, aumentar apoyo. Excusa servicio 15 días.

Junio 14/95: Buena cicatrización, leve dolor al apoyar. Se ordenó Rx control nuevo control para evaluar.

Julio 5/95: Rx secuelas de fractura falange distal y proximal. Heridas cicatrizadas. Se queja de dolor al afirmar. Nuevo control en un mes para evaluar su evolución.

Agosto 17/95: Ultimo control buena evolución de alta por este servicio” (fl.. 107 y s.s.).

d. Así mismo, se allegó copia del acta de la Junta Médico Laboral que determinó que el joven Eric Alcázar Valiente quedó con una incapacidad relativa y permanente, una disminución de su capacidad laboral del 21.5% y secuela de “pie izquierdo doloroso.” (fls.. 145 a 147).

No cabe duda, entonces, de que existe prueba suficiente del daño sufrido por Eric Alcázar Valiente y de que es imputable a la Nación. En efecto, dicho daño fue causado en desarrollo de una actividad riesgosa cuya guarda estaba a cargo de aquella y a cuyo resultado fue expuesta la víctima, mientras cumplía un deber ciudadano que le imponía un sacrificio especial como es el servicio militar. 

De otra parte, la entidad demandada no probó la ocurrencia de alguna de las causales de exoneración, tales como la fuerza mayor, o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero. En relación con el caso fortuito alegado, referido a la caída accidental del fusil portado por el soldado Almanza Babilonia, debe precisarse que no constituye una causal eximente de responsabilidad, tratándose de perjuicios causados en desarrollo de una actividad peligrosa(2). Se trata, en efecto, de un hecho interno respecto de dicha actividad estatal, que, por la misma razón, constituye un riesgo propio de ella, que debe ser asumido por su guardián. 

En estas circunstancias, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal en relación con la declaración de responsabilidad en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Establecido lo anterior, se entrará a determinar la existencia y la extensión de los perjuicios causados, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado.

En relación con la tasación del perjuicio moral sufrido por el joven Eric Alcázar, el tribunal condenó al pago de la suma equivalente en pesos a 600 gramos oro y, en el recurso de apelación, la parte actora solicita que se incremente a la suma correspondiente a 1000 gramos oro.

Al respecto, en primer lugar, debe advertirse que esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para efectos de establecer la cuantía del perjuicio moral, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(3).

En segundo lugar, la Sala gonsidera que, en este caso, la afectación anímica de Eric Alcázar no es de una intensidad tal que permita reconocer el pago ordenado en primera instancia. En efecto, si bien no puede desconocerse que el hecho de ser víctima de una lesión causada con arma de fuego genera angustia y preocupación a cualquier persona, en la historia clínica consta que el soldado solo estuvo hospitalizado 14 días y tuvo una rápida y satisfactoria recuperación y que, luego de su salida, únicamente presentó un dolor leve al apoyar el pie. Por otra parte, no consta en dicha historia que la lesión sufrida hubiera tenido repercusiones en su facultad de movilización. En estas condiciones, se considera equitativa una condena correspondiente a la suma de dinero equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales.

Respecto de la indemnización del “perjuicio fisiológico” o a la vida de relación solicitada en la demanda a favor del lesionado, antes de establecer si la existencia de este tipo de perjuicio está debidamente acreditada en el proceso, la Sala considera necesario reiterar las siguientes precisiones, efectuadas en sentencia del 19 de julio de 2000 (Exp. 11.842), sobre su alcance y contenido: 

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(4). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de este por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que —al margen del perjuicio material que en sí misma implica— produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que —además del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral... la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”(5).

Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado(6).

De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles. 

Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos, dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situación podría presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio extrapatrimonial a la vida de relación (...) se encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales practicados, como se verá enseguida, su existencia e incluso su intensidad habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente.

Respecto de la cuantía de la indemnización, su determinación corresponderá al juez, en cada caso, conforme a su prudente arbitrio, lo que implica que deberá tener en cuenta las diferentes pruebas practicadas en relación con la intensidad del perjuicio, de modo que la suma establecida para compensarlo resulte equitativa. Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario” (se resalta).

En el caso concreto, el tribunal negó el pago del perjuicio mencionado, con fundamento en la siguiente argumentación:

“Teniendo en cuenta que el porcentaje de la merma laboral y en vista de que no le han quedado secuelas que le impidan el goce de vivir y como tampoco ha perdido ningún miembro, ni se le ha extirpado órgano alguno, considera la Sala que no se hace acreedor a indemnización alguna por este concepto”.

Ahora bien, como se ha expresado, encuentra esta Sala demostrado, con fundamento en la historia clínica, que la lesión sufrida por el soldado Alcázar le dejó como secuela un leve dolor al apoyar el pie izquierdo.

Teniendo en cuenta las anotaciones de dicha historia parecen exageradas las afirmaciones de los testigos en cuanto expresan que Eric dice que siente “mucho dolor” o “un dolor grande” y que “eso lo ha imposibilitado mucho para hacer sus labores físicas, trabajar y gozar de las cosas de la vida” (fls. 184 y 186). 

No obstante lo anterior, la Sala advierte que la presencia permanente de dolor en un pie constituye una molestia que afecta la realización de ciertas actividades, por lo cual puede considerarse probado el daño a la vida de relación sufrido por el soldado Alcázar, y si bien la afectación no puede calificarse como grave, la misma existe y, en esa medida debe ser indemnizada por el Estado. Por lo anterior, se condenará a la Nación al pago, por este concepto, de la suma correspondiente a 25 salarios mínimos legales mensuales. 

En relación con los perjuicios morales cuya reparación solicitan los demás demandantes, se aportaron al proceso las siguientes pruebas:

— Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Eric Alcázar Valiente, donde consta que es hijo de Filadelfo Alcázar Iriarte y Edith Valiente Pineda (fl. 13).

— Copias auténticas de los registros civiles de los nacimientos de Hernando, Eliécer, María Cecilia, Filadelfo y Hamilson Alcázar Valiente, donde consta que son hijos, igualmente, de Filadelfo Alcázar y Edith Valiente Pineda (fls. 11, 12, 14, 15 y 16).

— Copia auténticas de los registros civiles de los nacimientos de María Milena y Jamir Alcázar Carmona, donde consta que son hijos de Filadelfo Alcázar y Carmelina Carmona, compañera permanente del padre de la víctima (fls. 17 y 18).

— Copia Auténtica de la partida de bautismo de Filadelfo Alcázar, donde consta que nació el 1º de julio de 1938 y que es hijo de Máxima Iriarte y José Gil Alcázar.

Conforme a lo anterior, está probado, de una parte, que Eric Alcázar Valiente es de hijo Filadelfo Alcázar; de otra parte, de acuerdo con el artículo 54 del Código Civil, que es hermano carnal de Hernando, Eliécer, María Cecilia, Filadelfo y Hamilson Alcázar Valiente, y hermano paterno de María Milena y Jamir Alcázar Carmona. Demostradas estas relaciones de parentesco alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores que se acaban de mencionar tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos se vieron afectados por las lesiones causadas al joven Eric. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado por los citados demandantes. No obstante, obra también en el proceso el testimonio de las señoras Carmen Mendoza y Nelly Marrugo Ortiz, con los que se demuestra, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido (fls. 183 y 185).

Ahora bien, la señora Máxima Iriarte no demostró su condición de abuela de la víctima; solo aportó al proceso, en efecto, la partida de bautismo de Filadelfo Alcázar, donde consta que nació el 1º de julio de 1938 y que es su hijo; este documento no resulta una prueba idónea, pues, de acuerdo con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1097, los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio que repose en los archivos del registro del estado civil o con certificados expedidos con base en los mismos. En este caso, el hecho, es decir, el nacimiento del señor Filadelfo, ocurrió el 1º de julio de 1938, esto es, con posterioridad al 15 de junio del mismo año, fecha en que entró en vigencia la Ley 92. En estas circunstancias, la partida de bautismo allegada, no es una prueba que permita demostrar el parentesco existente entre la señora Máxima Iriarte y la víctima.

Pese a lo anterior, la Sala observa que, con fundamento en el testimonio de la señora Carmen Mendoza ya citado, es posible establecer el daño moral sufrido por la señora Máxima Iriarte. En efecto, la testigo hace referencia al dolor que le causó a Máxima Iriarte, a quien identifica como la abuela de la víctima, la situación de Eric Alcázar. Al respecto, la declarante sostiene que le dolió enormemente la situación de su nieto (fl. 183).

En estas circunstancias, la Sala considera probada la condición de damnificada de la señora Máxima Iriarte, como consecuencia de las lesiones sufridas por Eric Alcázar Valiente.

En relación con la señora Carmelina Carmona, obra en el proceso el testimonio de Nelly Marrugo Ortega, quien señala que aquella es la compañera permanente de Filadelfo Alcazar y que trata a Eric como a su verdadero hijo, pues ha estado a su lado desde que este tiene 4 años. En este sentido, también se encuentra la declaración de la señora Carmen Mendoza quien afirma lo siguiente:

“La relación que ellos se dan es de mucho respeto, desde que yo los conozco se respetan mutuamente. El la quiere como su mamá, por ela (sic) lo cogió desde pequeño, porque la mamá de él murió cuando tenía cuatro (4) años. Y ella lo quiere como a su verdadero hijo. Me consta todo eso porque yo soy vecina de ellos”.

Así las cosas, puede precisarse que la demandante Carmelina Carmona sintió angustia y preocupación como consecuencia de la lesión causada a su hijastro.

Visto lo anterior, considera probado la Sala que, como consecuencia de las lesiones causadas a Eric Alcázar, también sufrieron un perjuicio moral los demás demandantes. Para establecer la intensidad de este perjuicio y tasar su indemnización, se tendrá en cuenta la gravedad de la afectación padecida por la víctima y la naturaleza de la relación existente entre ella y las personas de que se trata.

Así, en relación con la cuantía de la indemnización reconocida a favor del padre, los hermanos y la abuela de la víctima, la Sala considera que la condena impuesta por el a quo, en cuanto ordenó pagar primero la suma equivalente a 50 gramos oro y a los demás, la suma equivalente a 25 gramos debe ser confirmada. Si bien la lesión sufrida por el soldado Alcázar tuvo impacto en el ánimo de los demandantes mencionados, el mismo no fue de mucha intensidad, pues, la lesión ocasionada no revistió gravedad y el soldado tuvo una buena y rápida recuperación. Se limitará la Sala, entonces, a expresar en dinero, el valor de las condenas impuestas.

Ahora bien, en relación con la cuantía de la condena impuesta, primera instancia, a favor de la señora Carmelina Carmona, la Sala considera que la misma debe ser idéntica a la reconocida al padre de la víctima, equivalente a un millón setecientos noventa mil pesos ($ 1.790.000).

En relación con el lucro cesante, obran en el proceso las declaraciones de varias personas que afirman que, antes de entrar a prestar el servicio militar, Eric Alcázar se dedicaba a la pesca. En efecto, la señora Carmen Mendoza Garcés, afirmó lo siguiente:

“Eric, se dedicaba a la pesca con su papá, antes del ingresar al Ejército. Él comentaba con el hijo mío, que vive al frente de su casa, que se ganaba aproximadamente doscientos mil pesos ($ 200.000) mensuales. Con ese dinero pagaba la luz, el agua y ayudaba a sus familiares, hermanos, madrastra y al padre. Él es soltero y vive todavía en el hogar de sus padres” (fl. 183).

En este mismo sentido declaró Nelly Marrugo Ortega, vecina de la víctima:

“Eric se dedicaba a la pesca antes de ingresar al Ejército y esto me consta porque él me decía que le iba muy bien en la pesca y que en el mes se ganaba doscientos mil pesos; él esa plata la daba para los hermanos, para él y sus padres, para el sostenimiento de su casa, él es una persona soltera” (fl. 185).

Los testimonios mencionados, sin embargo, resultan poco convincentes para la Sala, pues, como se deriva de los apartes citados, son poco razonados. Adicionalmente, no parece veraz la afirmación que, en términos idénticos, hacen las dos declarantes respecto del ingreso mensual de la víctima, tomando en consideración la naturaleza de la actividad desarrollada, que no podía generar, si duda alguna, un lucro estable en cada periodo mensual. No obstante, se debe tener en cuenta que el soldado Alcázar se encontraba cumpliendo con un deber ciudadano, que le impedía desarrollar labores económicamente provechosas, lo que no implica que, una vez terminado el período de conscripción, no pudiera realizarlas. Por lo demás, es lógico pensar que así sería, teniendo en cuenta que, al ser dado de baja del Ejército Nacional la Armada Nacional, Caicedo Cortés tenía veinticinco años de edad, de manera que comenzaba su vida productiva.

De acuerdo con lo anterior, y dada la demostración de que sufrió una pérdida de su capacidad laboral en un 21.5%, resulta cierto el perjuicio material causado por Eric Alcázar Valiente, en forma de lucro cesante. No está probada, sin embargo, su cuantía, razón por la cual, con fundamento en el principio de equidad, se dará aplicación a la tesis sostenida por esta Corporación en otras oportunidades(7), presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se estaba en edad de dedicarse a una labor productiva, que a partir de su egreso del Ejército Nacional, en octubre de 1995, según consta en el certificado enviado por el jefe de personal del departamento E-1 del comando del Ejército, tendría oportunidad de obtener de su trabajo por lo menos una suma equivalente al valor de un salario mínimo legal mensual, que, ese año correspondía a $ 118.933,50 (D. 2872 de 1994).

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente por esta Sala, se tiene lo siguiente:

Ra = R ($ 118.933,50) índice final - enero/2004 (146.98)

——————————————————————————— = $ 297.075,542

Índice inicial – octubre/95 (58.8431)

Dado que el salario mínimo vigente en la fecha en que se profiere esta sentencia equivale a la suma de $ 358.000, superior a la que resulta de actualizar el salario mínimo vigente en la época en que ocurrieron los hechos, se tendrá en cuenta aquella para efectuar la liquidación respectiva.

La suma mencionada debe ser reducida al 21.5%, equivalente al porcentaje de incapacidad. Así, la renta actualizada corresponde a $ 76.970.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que Eric Alcázar Valiente tenía una vida probable de 48.06 años, según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria, por Resolución 996 del 29 de marzo de 1990, vigente en la época en que ocurrieron los hechos.

Con fundamento en lo anterior, se efectúa la liquidación respectiva, cuyas bases son las siguientes:

Víctima:Eirc Alcázar Valiente
Fecha de egreso del Ejército:1º de octubre de 1995
Fecha de nacimiento:27 de enero de 1970
Periodo de indemnización:576.72 meses
Renta actualizada:$ 76.970

La indemnización a que tiene derecho comprende dos periodos; el primero, correspondiente a la indemnización debida o consolidada, que va desde la fecha en que egresó del Ejército hasta la fecha de la sentencia y, el segundo, correspondiente de la indemnización futura o anticipada, que se extiende desde la fecha de la sentencia hasta el fin de la vida probable. Se calcula de la siguiente forma:

a. Indemnización debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

———————

i

S = $ 76.970 (1+ 0.004867)107 - 1

——————————————

0.004867

S = $ 10.772.900

2. Indemnización futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

———————

i (1+ i)n

S = $ 76.970 (1+ 0.004867)469.72 - 1

———————————————

0.004867 (1+ 0.004867) 469.72

S = $ 24.970.920

Así las cosas, sumados los valores antes indicados, se obtiene un total de treinta cinco millones setecientos cuarenta y tres mil ochocientos veinte pesos ($ 35.743.820), que corresponde al lucro cesante sufrido por Eric Alcázar Valiente, por concepto de lucro cesante.

4. Acumulación de indemnizaciones

En este caso, aparece probado que el Ejército Nacional pagó al joven García la suma de $ 1.412.900 (fl. 152), correspondiente al beneficio establecido en el Decreto 94 de 1989. Por esta razón, es necesario determinar si es procedente la acumulación del pago realizado por el Ejército y la indemnización de perjuicios por la declaración de responsabilidad patrimonial de la demandada.

La doctrina ha afirmado que, para determinar si procede o no la acumulación de beneficios, es necesario examinar, por una parte, las causas jurídicas de los mismos y, por otra, determinar si existe o no la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción que tenía la víctima frente al autor del daño. En efecto, ha sostenido lo siguiente:

“El argumento que debe entrar en juego para la solución del problema en estudio, que consiste en afirmar la prohibición del doble pago a la víctima, se encuentra así supeditado por la solución que se tome respecto de los puntos mencionados. En caso de subrogación no se tiene derecho al doble pago porque la víctima directa se desprende de la posibilidad de accionar, con lo cual se da prevalencia al derecho que tiene quien por virtud de la ley o del contrato realizó el pago a la víctima. En caso de causa jurídica diferente, se acepta el doble pago porque se estima que el enriquecimiento que obtiene la víctima se encuentra justificado legalmente por la diferencia de causas que no son todas indemnizatorias. En este evento, la víctima puede quedar en una situación mejorada respecto de la que tenía antes del advenimiento del daño”(8).

Ahora bien, en cuanto se refiere a las causas de los beneficios, es necesario tener en cuenta que la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable. En palabras del profesor Tamayo Jaramillo:

“Para nosotros la indemnización no se produce por el simple hecho de que la víctima reemplace o repare el bien físico o personal que ha sido afectado por el responsable. En materia de responsabilidad civil, la indemnización consiste en la extinción, mediante el pago, de la obligación del causante del perjuicio. Si esta obligación es extinguida por el responsable o por un tercero en nombre de ese responsable, según lo ya visto, entonces cabe hablar de que la víctima ha sido indemnizada. Sostener que el pago voluntario o contractual hecho por un tercero a la víctima sin intención de extinguir la obligación del responsable constituye la indemnización del perjuicio causado por este, es no comprender la entidad jurídica del daño ilícito. En efecto, en materia de responsabilidad civil, por daño debe entenderse el atentado a la facultad jurídica que tiene una persona frente a un bien patrimonial o extrapatrimonial. Cuando esa facultad jurídica se ha visto alterada por la actuación lesiva del responsable, se produce una especie de novación de los derechos, pues desaparece la facultad jurídica inicial que es reemplazada por otra: la acción indemnizatoria que tiene la víctima frente al causante del daño”(9) (se resalta).

Así, la intención de quien compensa a la víctima debe ser extinguir su obligación, si se trata del pago por otro, frente al daño causado; de lo contrario, no habrá una indemnización o reparación del perjuicio sino el cumplimiento de una obligación con carácter diferente, ya sea legal o contractual.

En conclusión, cuando un tercero, cuya intención no era la de extinguir la obligación del responsable del daño, otorga a la víctima un bien que total o parcialmente repone el que fue dañado, y la ley no establece a favor de aquel el derecho a subrogarse en la acción de esta última, se podrán acumular la prestación entregada por ese tercero y la indemnización debida por el causante del perjuicio(10).

Las anteriores precisiones resultan, también, aplicables cuando quien paga a la víctima es el responsable, pero no lo hace con la intención de extinguir la obligación de indemnizar el daño causado, sino en cumplimiento de una obligación de otra naturaleza, ya sea legal, contractual, o, simplemente, impulsado por sentimientos de caridad o beneficencia.

En el caso de los conscriptos, se tiene lo siguiente:

a) En caso de muerte, el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, estableció lo siguiente:

“Artículo 8º—El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a una cabo segundo o marinero” (se resalta).

Adicionalmente, resulta pertinente tener en cuenta que la Ley 447 de 1998(11), de manera similar al Decreto aplicable al caso concreto, estableció el pago de una pensión vitalicia para los beneficiarios de quienes, al momento de prestar el servicio militar obligatorio, mueran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. En lo pertinente, la norma mencionada dispuso lo siguiente:

“Artículo 1º—Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de la policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales vigentes.

Parágrafo 1º—Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al estatuto militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.

Parágrafo 2º—Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de las heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”.

Teniendo en cuenta la normatividad citada, la Sala considera que los beneficios establecidos por el legislador a favor de los conscriptos no tienen carácter indemnizatorio, pues con ellos no se pretende reparar el daño causado. Prueba de lo anterior es el hecho de que los beneficios mencionados se otorgan sin importar si el daño causado es imputable al Estado o no.

b) En relación con la incapacidad e invalidez de los soldados conscriptos, la regulación se encuentra en el Decreto 94 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. Este Decreto, en su parte pertinente, establece lo siguiente:

“Artículo 76.—factor de la indemnización. Para la indemnización de que trata el presente Decreto, solamente se tendrá en cuenta la disminución de la capacidad laboral y no la lesión en sí misma. Se exceptúan de esta norma general los casos de desfiguración facial”.

Artículo 87.—Adopción de tablas: Para los efectos de las disposiciones del presente Decreto, adóptense las siguientes tablas de valoración de incapacidades.

Tabla A. Porcentaje de disminución de la capacidad laboral. Se aplica para determinar la disminución de la capacidad laboral de acuerdo con el índice de lesión y la edad de la persona (...).

Tabla B. Indemnización en meses de sueldo de 1 a 36 meses. Se aplica para indemnizar las lesiones adquiridas en el servicio pero no por causa ni razón del mismo (...).

Tabla C. Indemnización en meses de sueldo de ½ a 54 meses. Se aplica para indemnizar las lesiones adquiridas en el servicio por causa y razón del mismo (...).

Tabla D. Indemnización en meses de sueldo de 24 a 72 sueldos. Se aplica para indemnizar lesiones adquiridas por motivos de heridas causadas en combate o en actos meritorios del servicio. O por cualquier acción del enemigo en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público (...).

Artículo 90.—Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad psicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 95%”.

En relación con estas normas, se advierte que, frente a una incapacidad menor a la señalada en el artículo 90 del Decreto 94, es necesario determinar si la misma se presentó por causa y razón del servicio o si no tuvo relación alguna con él, pero únicamente para establecer cuál es la tabla de indemnizaciones que se debe aplicar.

Se observa, en este caso, que el legislador introdujo el beneficio mencionado al margen de la responsabilidad que le pueda corresponder a las entidades estatales. Debe entenderse, entonces, que tal beneficio responde a la condición especial de los conscriptos, en aplicación del principio de solidaridad.

Así las cosas, es claro que los pagos efectuados por la Nación en cumplimiento de las normas mencionadas no tienen carácter indemnizatorio, en estricto sentido, por lo cual, en el evento de existir una persona responsable del daño causado, y aun si esta es la propia administración, subsistirá la obligación de resarcirlo.

Lo anterior resulta claro de la lectura de las actas de las discusiones del proyecto que, posteriormente, se convirtió en la Ley 447 de 1998. Veamos algunos apartes de las mismas:

“El común denominador, honorables Congresistas, ha persistido en el injusto tratamiento que a los soldados se les ha dado. Vale la pena traer a juicio, la conocida expresión, que siempre se les utiliza como “carne de cañón” nunca se ha tenido al soldado, en adecuada paga. Busca este proyecto, paliar al menos, el inadecuado tratamiento, que se refleje en sus parientes, que al perder a un miembro de la familia en la flor de la vida y productividad, en ocasiones, constituía el fallecido la concreta esperanza del mejoramiento de nivel de vida del núcleo familiar(12).

La intención de este proyecto de ley es recompensar de alguna forma a todas esas familias colombianas víctimas de una violencia sin tregua en la cual, lamentablemente pierden a sus hijos; muchachos que parten un día de su hogar con el propósito de cumplir con el anhelo de constituirse – en la mayoría de los casos- en la esperanza del mejoramiento de las condiciones de vida de ese núcleo familiar”(13).

Pretende el presente proyecto de ley, establecer de manera gradual y ajustada a los procedimientos procesales de la jurisdicción civil la irrigación del subsidio estatal (...)”(14) (se resalta).

Así mismo resulta relevante, citar a la Corte Constitucional que, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley mencionada, expresó lo siguiente:

“4.2. En consecuencia, la prescripción contenida en el artículo 6 de la Ley 447 de 1998 es exequible, entendida en el sentido de que es una pensión, y en tal virtud, se somete a la regla general de ellas, a saber: se pierden las mesadas dejadas de reclamar en el término de prescripción, pero el derecho no desaparece en el plazo señalado.

Ahora bien, debe quedar claro que, el hecho de reclamar esta pensión no significa que los afectados con el fallecimiento del soldado o policía que, prestando servicio militar obligatorio o con ocasión del mismo, fallece en combate, no puedan iniciar las acciones legales correspondientes, encaminadas a reclamar los perjuicios, en otro proceso(15) (se resalta).

Conforme a lo expuesto, forzoso es concluir que los pagos ordenados a favor de los conscriptos constituyen un beneficio que el legislador decidió otorgarles en virtud de su especial situación y no en razón de la existencia de un deber de indemnizar un perjuicio imputable a la Nación, esto es, no en razón de la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de esta última. Por ello, este pago se puede acumular a la indemnización de los perjuicios causados imputables al Estado.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en estos casos, no existe acción subrogatoria contra el responsable, pues la misma solo opera en los casos en que la ley de manera limitativa la permite(16) y, en el caso de la indemnización a los conscriptos, ello no ha ocurrido.

En otras palabras, el hecho de que por causa de otra obligación legal, establecida por legislador, se entregue a la víctima una compensación por los perjuicios sufridos, dicho pago no significa la reparación del daño, pues, se reitera, solo tiene carácter indemnizatoria la prestación que extingue la obligación de resarcir que solo está en cabeza del responsable.

En conclusión, los conscriptos tienen derecho a la compensación predeterminada por la ley o “a forfait” y la indemnización derivada de la responsabilidad del Estado en la causación del daño. Por esta razón, no hay lugar a deducir de la condena por responsabilidad impuesta a la Nación, la suma pagada por concepto de indemnización por incapacidad laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 18 de septiembre de 1997, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional responsable de las lesiones causadas al soldado Eric Alcázar Valiente, en hechos ocurridos el 6 de abril de 1995, en el municipio de Codazzi.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades:

a) Al demandante Eric Alcázar Valiente, la suma de ocho millones novecientos cincuenta mil pesos ($ 8.950.000)

b) A cada uno de los demandantes Filadelfo Alcázar Valiente y Carmelina Carmona Jiménez, la suma de un millón setecientos noventa mil pesos ($ 1.790.000).

c) A cada uno de los demandantes María Milena, Jamir, Hamilson y María Cecilia Alcázar Carmona; Filadelfo, Hernando, Eliécer, Alcázar Valiente y la señora Máxima Iriarte González, la suma de ocho cientos noventa y cinco mil pesos ($ 895.000).

3. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a Eric Alcázar Valiente, por concepto de daño a la vida de relación, la suma de ocho millones novecientos cincuenta mil pesos ($ 8.950.000).

4. CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar al soldado Eric Alcázar Valiente, la suma de treinta cinco millones setecientos cuarenta y tres mil ochocientos veinte pesos ($ 35.743.820), por concepto de lucro cesante.

5. Esta condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

6: NIÉGANSE las demás pretensiones.

7. ABSUÉLVESE a David Almanza Babilonia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Ramiro Saavedra Becerra—Alier E. Hernández Enríquez—María Elena Giraldo Gómez—Nora Cecilia Gómez Molina—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de noviembre de 1994, Exp. 10.221.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 27 de julio de 2000, Exp. 12099.

3 Ver: Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13.232-15.646.

4 Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico —de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta Corporación— corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa, y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no solo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

5 Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, Exp. 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros.

6 Ibid. p.p. 252 a 263.

7 Ver, entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 15 de septiembre de 1995, Exp. 8488; 31 de enero de 1997, expediente 9849; 2 de octubre de 1997, Exp. 10246.

8 HENAO, Juan Carlos, “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”, Universidad Externado de Colombia (Bogotá – 1998), pág. 64.

9 TAMAYO JARAMILLO; Javier, “De la Responsabilidad Civil”, Tomo IV, Editorial Temis, (Bogotá – 1999), págs 224 y 225.

10 Op cit, Tamayo Jaramillo; Javier, pág. 228.

11 Es importante mencionar lo establecido en esta ley, así como las discusiones que se presentaron durante su aprobación el Congreso y, posteriormente, en la Corte Constitucional pues, a pesar de no ser aplicable al caso concreto, regula una indemnización similar a la que establece el Decreto 94 de 1989.

12 Gaceta del Congreso 527, 20 de noviembre de 1996, Proyecto de Ley 189 de 1996 Cámara, pág. 5.

13 Gaceta del Congreso 404, 2 de octubre de 1997, Proyecto de Ley 59 de 1997 Senado, pág. 8.

14 Gaceta del Congreso 548, 22 de diciembre de 1997, Proyecto de Ley 257 de 1997 senado, 189 de 1996 Cámara, pág. 2.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-152 de 2002.

16 Código de Comercio, artículo 1096.