Sentencia 1995-02907 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 660012331000199502907 01 (32772)

Actor: José Luis Loaiza Valencia y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Ref.: Acción de reparación directa - Grado jurisdiccional de consulta

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos los trámites respectivos, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1. Aspectos procesales previos, 2. Los hechos probados, 3. Problema jurídico, 4. Presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el caso concreto, 5. Actualización de perjuicios.

1. Aspectos procesales previos.

1.1. De la competencia.

La Sala es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta adelantado por el Ministerio Público, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el 8 de mayo de 1998 con fundamento en los artículos 129 y 184 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84)(1).

Se aplica entonces al presente caso, el artículo 184 original, debido a que la sentencia del Tribunal Administrativo del Risaralda, fue proferida el 8 de mayo de 1998, es decir, antes de la modificación efectuada por la Ley 446 de 1998 al mencionado artículo, modificación que entró a regir a partir del 8 de julio de 1998.

Así las cosas, constatada la competencia de esta corporación para definir el asunto sometido a consideración, se torna imperativo efectuar la presentación de los elementos de prueba valorables que obran en el expediente.

1.2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal Militar adelantado por el Departamento de Policía de Risaralda - Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, Nº 1465. Teniendo en cuenta esto y con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene la Sala el argumento jurisprudencial continuado según el cual es procedente su valoración a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, requisitos que se cumplen en el presente caso, por lo cual se considera que la prueba fue plenamente conocida y aceptada por la parte demandante.

En este sentido, la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiesen sido solicitadas por ambas partes, en este caso por la demandada, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que su práctica se hubiera producido sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(2).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el artículo 185 CPC), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en los artículos 253 y 254 del CPC).

Precisamente, la Sección Tercera en su dilatada jurisprudencia plantea una serie de criterios con base en los cuales puede tenerse, valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(3); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(4); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(5); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(6); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(7); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional(8); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil”(9); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(10); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”(11); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(12), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(13); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(14); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar.

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso de instrucción penal militar, conforme a los fundamentos antes señalados.

1.3. Valor probatorio de los documentos en copia simple.

Debemos referirnos al valor probatorio de los documentos en copia simple, siendo necesario precisar, que si bien la Sección Tercera(15) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en cuanto a la primera disposición, los documentos “se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”.

Por su parte, el artículo 254 del mismo cuerpo normativo establece los casos en los cuales las copias tienen el mismo valor probatorio del original:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente(16).

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Conforme a lo anterior, se ha sostenido que “la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”(17), por lo que no se toma en cuenta ni son valoradas las copias simples.

Sin embargo, en el presente caso la parte demandante, aportó en copia simple el proceso penal militar adelantando en contra de los agentes Rigoberto López Osorio y Héctor Manuel Genis Torres. Siendo pertinente indicar, que dichos documentos no fueron desconocidos, ni mucho menos tachados de falso, sino que conscientemente, se manifestó la intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento allegado por la parte demandante en copia simple.

Es dable precisar, que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fueran apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(18), por lo tanto serán valorados por la Subsección para decidir el fondo del asunto(19).

2. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes:

a) Oficio 1100 del 16 de junio de 1997 del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar, por medio del cual se informa el inicio del proceso penal 1465 contra el agente Rigoberto López Osorio y otro, por el delito de lesiones personales en José Luis Loaiza Valencia, proceso que fue remitido al Juzgado de Primera Instancia de la Unidad el 26 de septiembre de 1994 (fl. 13 cdno. 2).

b) Oficio 2251 del 15 de junio de 1997, por medio del cual se remiten los documentos que acreditan la calidad de policía del señor Rigoberto López Osorio (fls. 15 a 19 cdno. 2).

c) Documento remitido por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, - Seccional Risaralda de fecha 4 de julio de 1997 (fls. 31 a37 cdno. 2), en donde se indican las funciones que desempeñaba el señor José Luis Loaiza Valencia, el día 4 de marzo de 1994 y en donde se señala:

“1. Informe 28 de fecha 8 de 1994, relacionado con informe servicio de seguridad al señor Marino Alzáte, suscrito por el detective agente con carné 3944 José Luis Loaiza Valencia, dirigido al Director General del DAS - Risaralda, confirmado por el señor Alberto Pineda García jefe del grupo de protección para la época, obteniendo visto bueno por parte del señor Gustavo Sierra Prieto Director General del Departamento Administrativo de Seguridad encargado.

(...).

3. Acta de accidente fechado marzo 4 de 1994, suscrita por la Coordinación Administrativa de Recursos Humanos y por el doctor Javier Restrepo Orrego Director Seccional, sobre accidente del Dtve. Carné 3844 José Luis Loaiza Valencia, C.C. 70.725. 835 de Sansón (Ant.), quien se accidentó en la calle 17 entre carrera 11 y 12 de la ciudad de Pereira, al perder estabilidad y desplazamiento (fractura y sangrado), indicándose en el acta que la actividad del accidentado en el momento del hecho era cuando se disponía a recoger al P.M. I Señor Marno Alzate, indicándose que el tipo de accidente fue con arma de fuego que le fracturó el fémur con pérdida parcial del hueso, siendo hospitalizado en la Clínica Carvajal, informándose que el accidente ocurrió el 4 de marzo de 1994 en momentos en que transitaba por la dirección antes indicada, siendo interceptado por dos individuos quienes bruscamente trataron de quitarle el arma y al tratar de huir el detective fue alcanzado por un proyectil en la pierna izquierda, hecho ocurrido a las 14:15 horas.

En el acta se analiza como causa del accidente procedimiento irregular de dos agentes de la Policía Nacional (antinarcóticos) y como factores que contribuyeron al accidente fue la no identificación de los presuntos miembros de la Policía, lo que le hizo presumir al Detective que se trataba de un atraco, investigación penal que estuvo a cargo del Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar de Pereira y el informativo de carácter administrativo a cargo de la Procuraduría Departamental” (fls. 31 y 32 cdno. 2)

d) Documento del 18 de julio de 1997 emitido por Cajanal, EPS, en donde señala que no se pudo encontrar la historia clínica del señor José Luis Loaiza Valencia en sus archivos, razón por la cual se contactó al mismo y este allegó una copia del documento solicitado proveniente del Hospital Universitario San Jorge (fl. 40 cdno. 2).

e) Extracto de la hoja de vida del señor Héctor Manuel Genis Torres, emitido por la Policía Nacional - Secretaria General - División Archivo General de fecha 22 de julio de 1997 (fl. 43 cdno. 2). Remitido por la Policía Nacional - Regional Tres - Departamento de Policía Risaralda - Unidad de Recursos Humanos mediante oficio 3120 del 8 de agosto de 1997 (fl. 50 cdno. 2).

f) Informe remitido por la Policía Nacional - Secretaria General - Archivo General del 31 de julio de 1997, en donde se informa que revisada la hoja de vida del AG. (R) Héctor Manuel Genis Torres, no le figura informativo disciplinario, en el cual figure como ofendido el señor Loaiza Valencia (fl. 51 cdno. 2).

g) Testimonio rendido por José María Castillo Toro, quien en su declaración señaló:

“(...) De pronto oí un tiro, en el momento en que lo oí me sentí perjudicado yo, me pegaron un tiro aquí, el testigo muestra su brazo derecho a nivel la parte anterior del codo. Siguieron dando bala y resultó lesionado ese señor que he dicho, cayó cerquita del puesto mío, por ahí a unos tres metros más o menos. A él no lo conocí (sic) anteriormente. No lo había visto instantes antes de ser herido. A él le pegaron un tiro, creo que en una pierna, pudo haber sido en la derecha, yo veía que se quejaba de ella. Los disparos fueron hechos por la misma ley, la Policía. Digo esto porque yo conozco a los policías que dispararon, ese día estaban de civil, yo les vi los fierros en la mano, uno de ellos me pegó a mí; uno de ellos, no me acuerdo el nombre, de pronto lo tendré por aquí anotado, el testigo consulta sus papeles, dice que a el le decían el Costeñito, me dijo a mi: En cual tiro se sintió usted herido?. Le contesté que en el primero. Me respondió que el había hecho el primer tiro, que el era el que me había herido. Eran dos agentes de la policía, los conocía porque varias veces los había visto por el sitio por donde yo trabajaba, inclusive uniformados. Antes de los hechos me había relacionado con uno de ellos, con el Costeñito, el me compraba frutas en veces. No vi si entre el agente y la persona que he mencionado se dio o no alguna lucha. Sentí fue los disparos, por ahí unos tres más o menos. Yo cuando me asomé dónde estaba el herido y vi que estaba tirada una pistola, según cuentas era del herido José Luis decía que lo lleváramos al hospital, que el era del Das. Los policía (sic) le decían que porque no se había identificado; yo creo que no le dieron tiempo de identificarse. (...) No vi al señor José Luis que se le haya enfrentado armado a los policías. Creo que no lo hizo, creo que antes huyó; el iba como a resguardarse detrás del puesto mío. Los policías una vez que estábamos los dos heridos, a ambos, nos llevaron a la Clínica Risaralda, allá nos atendieron” (fls. 52 a 54 cdno. 2).

h) Testimonio rendido por José Rogelio Loaiza Hincapié, quien en su declaración señaló:

“(...) Yo estaba a unos 6 o 7 (sic) metros de donde cayó el herido. Cuando oí la balacera, alcance a ver a uno de los agresores, el agente que le decían el Costeño, con un revolver en la mano. El otro agente que se le arrimó al herido con el arma en la mano, cuando estaba en el suelo, y oi (sic) que le dijo: Porque no hablaba. No se oyó, más nada. En el sitio dónde estaba yo, había música, yo estaba solo en ese momento. Antes de los disparos yo no oi (sic) voces de alto o similares (...) PREGUNTADO: Bajo el apremio del juramento, diga si antes de escuchar los disparos usted oyó un tropel o palabras de alto policía. RESPONDIO: No, yo no oi (sic) nada de eso, eso fue una cosa que me sorprendió. PREGUNTADO: Vio usted correr antes de escuchar los disparos alguna persona y en especial a quien después usted conoció como José Luis Loaiza. RESPONDIÓ: Alcance a ver, cuando los disparos, al señor que están comentando, lo alcance a ver que se desplomaba en el suelo. Antes de los disparos no lo vi corriendo a él. Después de ellos alcance a ver que intentó como devolverse y cayó, ya estaba herido. PREGUNTADO: Ocurre con frecuencia en ese sector esta clase de situaciones. RESPONDIÓ: No muy continuo. Excepcionalmente ha habido homicidios, no sabe uno quien los comete.” (fls. 55 a 57 cdno. 2)

i) Testimonio rendido por el señor José Evelio Arias Arias, no se transcriben apartes del mismo, por cuanto, la declaración rendida por el señor Arias Arias, no es conducente para determinar las relaciones familia res con el demandante, ni la forma como está integrada, ni su lugar de domicilio, ni el impacto que sufrieron con ocasión de las lesiones producidas y mucho menos la vinculación económica de este con la familia (fl. 67 cdno. 2).

j) Testimonio rendido por la señora Lilia Orozco de Arias, quien en su declaración señala:

“(...) PREGUNTADA: por la amistad que tiene ud. Con la señora madre de José Luis Loaiza Valencia podría indicarnos su nombre, nombre de su esposo y demás hijos? CONTESTO: el nombre de la señora es ERNESTINA VALENCIA, el esposo es don Darío Loaiza, los hijos son José Luis y una sola hija que se llaman (sic) ana luz y pa decir la verdad no se cuantos hijos son, no se el numero de hijos, se que hay dos, uno estaba estudiando y trabajando en una ebanistería y el otro me dijeron que se había ido a estudiar o trabar por allá lejos. PREGUNTADO: fuera del que vive lejos, los demás viven en sansón? CONESTO: no se, aquí he visto un hermano de él, porque se parecen mucho, el papá y la mamá de el vivenaca (sic). PREGUNTADO diganos (sic) su id. Conoce las relaciones que han existido entre la mamá, el papá de jose luis (sic), han sido afectuosos o elajnos (sic)? CONTESTO: esa familia no se ven nunca como disgustados, me di cuenta que estaban trabajando estudiando, y jose (sic) Luis Salió (sic) de estudiar y se fue a trabajar para ayudarle a ellos. (...) PREGUNTADA: Cuando la mamá de él le comentó ese asunto cómo estaba de emocionalmente? CONTESTO: ella estaba muy preocupada, me contó lo que le había pasado al hijo, ella me contó donde estaba pero no me dijo donde, que muy lejos, o si me dijo donde pero no me acuerdo. PREGUNTADO: de que manera afectó a los padres de jose (sic) Luis con la lesión sufrida con jose (sic) Luis? CONTESTO: ella me decía que estaba sufriendo muy horrible. (...) PREGUNTADO: Ud. ha visto a José Luis después del accidente? CONTESTO: una vez, que estaba en el patio de la casa, que estaba sentido, porque le impedía esa pierna yo no le pregunté que le pasó ni nada, se veía ahí mismo, estaba palido (sic), le tenían que ayudar a parar, a ir al baño, yo lo vi cuando eso hacia como 20 días o talves (sic) mas de que estaba enfermo, lo vi una merita vez, después de eso no volvi (sic)”. (fl. 67 y 68 cdno. 2)

k) Testimonio de la señora Rosa Elena Franco de Valencia, quien en su declaración señaló:

“(...) PREGUNTADO: por la vecindad pordria (sic) indicarnos el nombre de sus padres y hermanos? CONTESTO: el papá Dario Loaiza y la mamá Ernestina Valencia, y los hijos son: José Luis, luis (sic) Fernando, una muchacha que se llama ana luz (sic), Son cuatro hijos con la muchacha, no me recuerdo bien como se llama el otro muchacho, porque como se vinieron para acá, corrijo, no es Luis Fernando sino Hernando que se llama uno, y del otro no recuerdo el nombre. PREGUNTADO Por el trato que tuvo ud. Con ellos por lo vecina que fue de jose Luis Loqiza (sic) Valencia podría indicarnos como se trataban si se llevaban bien? CONTESTO: una familia muy buena familia, es gente muy honrada, vivían muy bien, no económico, no peliando ni nada, muy buena gente. Afectivamente, ellos se vinieron para acá y yo me quedé en la finca. (...) PREGUNTADA cual es la capacidad económica de la familia de jose luis (sic)? CONTESTO: no se cuando vivían por allá tenían finquita, y la casa aquí, pero no se ahora si tienen la finca o la vendió no se” (fl. 68 y 69 cdno. 2)

l) Testimonio rendido por la señora Luz Delia Franco Valencia, quien en su declaración señaló:

“PREGUNTADA: Por la vecindad que tiene con la familia del señor José Luis Loaiza y la frecuencia con que tiene trato con ellos desde aproximadamente 15 años, podría indicarnos cuál es la relación entre sus miembros como se comportant (sic) entre ellos? CONTESTO: ellos son muy unidos tanto el papá, la mama (sic) con los hijos, son muy respnsables (sic), y todos los hijos colaboran pa la casa, son muy buena gente, muy buenos vecinos, ella es la que nos cose a mi a la familia mia (sic), la hemos ido muy lo que hace que vivimos en el pueblo. La relación de José Luis contodos (sic) los demás miembros de la familia, con los padres y hermanos muy bien. Eran muy buenos amigos, compartían los unos con los otros, él está colaborando Jospe (sic) Luis y los otros dos también pal estudio de la muchachita que esta estudiando enfermería en Medellín, ahí colaboran todos. (...) PREGUNTADO: díganos, si en la visita que le efectuó a José Luis Loaiza que lesión o dificultad advirtió Ud. Cuando lo vio. CONTESTO: a él lo trajeron enyesado el pie, ya creo que lo habían operado, fue como hasta la rodilla que estaba enyesado. Cuando lo trajeron los primeros días no podía valerse pro si mismo, le ayudaba la mamá y ahí todos, estuvo por ahí dos semanas o mas, y después de que empezó a caminar por si mismo ya caminaba bien, sin cojera y ya después se volvió a ir. PREGUNTADO: cuanto tiempo estuvo en la casa después de que comenzó a caminar con o por si mismo? CONTESTO: estuvo mas de un mes, es que no me acuerdo exactamente. PREGUNTADA; como notaba la reacción del papá y la maá (sic) y sus hermanos con ese accidente de su hijo y hermano? CONTESTO: sufrieron muchísimo, muy tristes, que vea con, pues como le colaboraban en la casa y que mire el trastorno que había tenido. PREGUNTADO: ud. Sabe doña Luz Delia si con motivo de esa incapacidad que sufrió por el accidente el sr. JOSÉ LUIS LOAIZA no pudo continuar colaborando con la casa o disminuyó su colaboración, durante su incapacidad, CONTESTO: caro, tuvo que prestar plata para hacerle el tratamiento a él, y él que iba a ayyudar (sic) así enfermo, cuando a él lo trajeron de allá estaba operado, a él le mandaron plata por allá, porque por allá fue donde sufrió el accidente, a él lo trajeron ya operado y todo.” (fls. 69 y 70 cdno. 2)

m) Oficio 3801 del 22 de agosto de 1997 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Manizales, en donde se precisa:

“(...) Al examen se observa:

1. Cicatriz d 22 cms cara externa de muslo izquierdo.

2. Cicatriz de 1 cms tercio superior cara externa de muslo izquierdo.

3. Cicatriz de 2 cms tercio superior cara anterior de pierna izquierda, las que no son ostensibles.

Al medir los miembros inferiores se encuentra un acortamiento del miembro inferior izquierdo de 0.4 MM.

(...) De acuerdo con el examen físico realizado y a la Historia Clínica analizada se dictamina una Incapacidad Médico Legal definitiva de – 90 – noventa días. No hay alteración en la marcha ni en la forma, por lo tanto sin secuelas a nivel médico legal.

El Dr. Fernando Ángel Pinzón Ortopedista, expidió la certificación que anexo donde menciona que debido a que su trabajo es de REACCIÓN debe ser reubicado a un trabajo donde no tenga que realizar saltos, carreras ni estar de pié (sic) mucho tiempo ni prestar servicio nocturno por dolor Vasoconstricción en muslo”. (fls. 72 a 74 cdno. 2)

n) Mediante oficio 4530 del 26 de septiembre de 1997, el Instituto de Medicina Legal aclaró el oficio 3801, en donde reiteró que al medir los miembros inferiores del señor José Luis Loaiza Valencia, encontró un acortamiento del miembro inferior izquierdo de 0.4 MM, lo que quiere decir que “dicho miembro inferior el que fue lesionado presenta un diferencia (sic) al medirlo de 0.4 mm con respecto a su miembro inferior derecho”. Así mismo, señaló que anteriormente solicitó al Dr. Romero, ortopedista de la Clínica de Fracturas de Pereira, aclaración de la historia clínica del aquí demandante (fl. 86 cdno. 2)

o) Por medio de oficio del 6 de noviembre de 1997 el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social – Regional Caldas, señaló que de la Historia Clínica aportada, los dictámenes de medicina legal y el examen físico realizado a José Luis Loaiza Valencia, se pudo concluir:

“Secuelas fractura expuesta de fémur izquierdo, para la cual fue intervenido quirúrgicamente con placa y tornillos; cicatriz de 22 cms, cara externa de muslo izquierdo, cicatriz de 1 cm, tercio superior cara externa muslo izquierdo, cicatriz de 2 cms, tercio superior cara anterior de pierna izquierda las que no son muy visibles; acortamiento de miembro inferior izquierdo de 4 mm.; marcha con leve cogera (sic), limitación con flexión de rodilla izquierda.

Lo anterior le ocasiona una disminución de su capacidad laboral así: Discapacidad: 5.8% Deficiencia: 4% y minusvalía 8.1% para un total de 18% cabe anotar que las secuelas que presenta influye (sic) sobre las actividades que impliquen correr saltar u otras en las que se compromete la fuerza del miembro inferior izquierdo.” (fls. 97 y 98 cdno. 2)

p) Copia simple de la sentencia proferido por Juez de Primera Instancia, por las lesiones causadas al señor José Luis Loaiza Valencia, en contra de los agentes Héctor Manuel Genis Torres y Rigoberto López Osorio, en el cual se decidió cesar todo procedimiento en favor de los mencionados agentes. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar (fls. 139 a 146 y 155 a 161 cdno. 3)

q) Copia auténtica de la Historia Clínica de José Luis Loaiza Valencia, remitida por Comedi (fls. 1 a 16 cdno. 4).

r) Copia auténtica de la Historia Clínica de José Luis Loaiza Valencia, remitida por el Hospital Universitario San Jorge (fls. 1 a 31 cdno. 5).

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Nación - Policía Nacional el daño antijurídico, consistente en las lesiones ocasionadas a José Luis Loaiza Valencia, ocurridas el 4 de marzo de 1994, como consecuencia de la herida propiciada en ésa misma fecha, por los agentes Rigoberto López Osorio y Héctor Manuel Genis Torres, cuando al solicitarle una requisa, este se negó y emprendió la huida.

4. Presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en el caso concreto.

En relación con la responsabilidad del Estado(20), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(21) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(22) y de su patrimonio(23), sin distinguir su condición, situación e interés(24). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(25); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(26).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(27), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(28) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior, se analizara el presente caso.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(29) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(30), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“...antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(31).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(32).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(33).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(34). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(35), anormal(36) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(37).

En el sub judice, se encuentra plenamente establecida la existencia del daño antijurídico, consistente en las lesiones ocasionadas a José Luis Loaiza Valencia, hechos que se presentaron el día 4 de marzo de 1994, en la ciudad de Pereira. Las lesiones se encuentran plenamente acreditadas con el informe remitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses —Manizales—, el cual señala:

“(...) Al examen se observa:

4. Cicatriz d 22 cms cara externa de muslo izquierdo.

5. Cicatriz de 1 cms tercio superior cara externa de muslo izquierdo.

6. Cicatriz de 2 cms tercio superior cara anterior de pierna izquierda, las que no son ostensibles.

Al medir los miembros inferiores se encuentra un acortamiento del miembro inferior izquierdo de 0.4 MM.

(...) De acuerdo con el examen físico realizado y a la Historia Clínica analizada se dictamina una Incapacidad Médico Legal definitiva de —90— noventa días. No hay alteración en la marcha ni en la forma, por lo tanto sin secuelas a nivel médico legal.

El Dr. Fernando Ángel Pinzón Ortopedista, expidió la certificación que anexo donde menciona que debido a que su trabajo es de reacción debe ser reubicado a un trabajo donde no tenga que realizar saltos, carreras ni estar de pié (sic) mucho tiempo ni prestar servicio nocturno por dolor Vasoconstriccion en muslo” (fls. 72 a 74 cdno. 2).

Como consecuencia de lo anterior, las lesiones produjeron en el demandante, una disminución de la capacidad laboral del 18%, circunstancia que se encuentra plenamente acreditada con el dictamen emitido por el entonces, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Dirección Regional Caldas, el 6 de noviembre de 1997 (fls. 97 y 98 cdno. 2).

Claramente, dicho daño es a todas luces antijurídico, pues el derecho a la salud constituye un derecho fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(38), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(39).

Asimismo, del daño ocasionado a José Luis Loaiza Valencia, es esperable que se deriven perjuicios en los demandantes, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(40).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(41), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(42). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(43).

Al respecto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(44). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(45).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(46). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(47).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(48) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivará el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(49) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(50).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“...el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(51) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(52). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(53).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1. En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.g. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porquesu contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2. Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(54)(55).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(56). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(57).

Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(58).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(59).

Al respecto, vale la pena anotar, que la corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio siempre que se encuentre acreditada, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(60).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...)”(61).

En efecto, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(62).

En cuanto a los criterios de imputación objetiva, mediante el “daño especial” se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, cuando se somete al administrado a una carga mayor a aquella que estaba obligado a soportar y se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo tal que se demuestra que los administrados fueron expuestos a un riesgo de naturaleza anormal o excepcional. No obstante, debe resaltarse que la aplicación de los regímenes objetivos, es subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos sólo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndola en un asegurador universal de estos.

Por el contrario, debe rescatarse la subjetividad(63) de la falla del servicio aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración, bajo el cual se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración del mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente.

Teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración, por su naturaleza, son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la Administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(64).

Asimismo, la falla de la administración se configura, no sólo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por omisión cuando el Estado no utiliza todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.

En términos generales, la falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos. Diagnóstico o reproche que realiza el juez cuando contempla, en primer lugar, la aplicación del régimen de la falla en el servicio, para llamar la atención sobre ella, siempre que la encuentre demostrada, aun cuando no haya sido alegada por el demandante, de manera que se cumpla con los cometidos sociales del juicio de responsabilidad, cual es evitar que casos semejantes se repitan o ejercer un llamado a las autoridades administrativas para que cumplan los cometidos del ente estatal.

Así las cosas, en relación con el juicio de imputación que aquí se efectúa, este consiste fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, representada en caso en comento por los agentes Rigoberto López Osorio y Héctor Manuel Genis Torres de la Policía Nacional, quienes ejecutaron la operación dentro de la cual resultó herido José Luis Loaiza Valencia, actuación que debe enmarcarse plenamente a los contenidos normativos e imperativos que regulan la prestación del servicio de policía, contenidos en la Constitución, las leyes y los reglamentos, que para el efecto ha expedido el Gobierno Nacional, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento implicaría efectuar la imputación objetiva a título de falla en la prestación del servicio, en concordancia con lo preceptuado sobre el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, contenido en el artículo 6º constitucional, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con nuestra Constitución Política - artículo 2º, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 superior, al contemplarla como:

“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

Específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable al caso, la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional(65), clasificándolo según su objeto en de vigilancia y judicial(66)(67).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(68), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la institución(69), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y sólo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(70), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Ahora bien, en relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concentrar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche(71), entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(72) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desórdenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(73), de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

En relación con los hechos, la entidad demandada expuso en su defensa que “los actos que condujeron a la causación del daño inferido a José Luis Mendoza (sic), tuvo especial concurrencia, la conducta irresponsable del lesionado, al oponerse al procedimiento policial de requisa e identificación al que se le requirió por parte de los miembros de la fuerza pública tratando de evitar que los agentes de la Policía López Osorio Rigoberto y Genis Torres Héctor Maniel, actuaran en cumplimiento del deber legal de preservación del orden público”, por consiguiente considera que no existe fundamento jurídico que respalde las pretensiones de los demandantes.

Al respecto, la Sala observa del material probatorio obrante en el proceso, que efectivamente los agentes de la Policía Nacional, actuaron guiados por su intención de cumplir los deberes constitucionales y legales que la calidad de miembros de la fuerza pública le imponen, protegiendo la vida y los bienes de los ciudadanos; no obstante, su actuación debe examinase a la luz de los reglamentos para establecer el título de imputación a endilgar y posteriormente, valorar la participación de la víctima en la concreción del daño.

Tenemos entonces, que los agentes de la policía solicitaron una requisa a un sujeto sospechoso que caminaba por la calle, quien al parecer portaba en la cintura un arma de fuego, persona que según lo dicho por el demandante, testigos y los mismos implicados, se dio a la huida después de la mencionada solicitud sin explicación aparente, razón por la cual, esta Sala considera que la actuación de los agentes no se encontraría ajustada a los mandatos normativos, tal y como lo señala el artículo 127 del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural de la Policía Nacional que establece “Todo aquel que incumpla una orden de policía podrá ser obligado por la fuerza a cumplirla, pero en ningún caso se podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios. (CNP, art. 24). “Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo” (CNP, art. 29). El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada”. Por lo tanto al observar el comportamiento del sujeto, debieron acudir a otros medios persuasivos, como tratar de inmovilizarlo, realizar disparos al aire, etc., los cuales si bien no están expresamente consagrados en el reglamento de la Policía Nacional, son razonables para evitar un desenlace fatal o una afectación a un bien jurídico superior como lo es la vida o la salud de una persona. Por lo anterior en el sentir de la Sala, el último recurso era disparar directamente sobre la humanidad del señor Loaiza Valencia, aún más cuando se encontraban en una calle pública que como tal, es de abundante concurrencia ciudadana.

Por tanto, si bien las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideraran eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos(74), estos deben obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual implica, en todo evento, un análisis de las condiciones dadas por la situación fáctica y de los elementos que en su desarrollo intervienen.

No debe perderse de vista que el servicio de policía se desarrolla bajo el principio de planeación(75), cuya observancia, así sea mínima, debe estar siempre presente y obedecer a las condiciones de cada caso concreto, teniendo en cuenta, además, que los miembros de la institución son profesionales, previamente entrenados e instruidos, por lo que se espera que su operatividad no sea instintiva o desprevenida sino estratega, táctica y acorde con las circunstancias.

En el sub examine, los agentes debieron desplegar una estrategia que les permitiera impedir o facilitar determinados resultados, teniendo en cuenta que se trataba de un sector, que según el dicho de los policías, era peligroso, además de estar de civiles y no portar uniforme, aunado a lo anterior no existía certeza acerca de la peligrosidad del señor Loaiza Valencia, motivo por el cual debieron evitar poner en peligro la vida del sujeto y de la comunidad. Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que los mencionados agentes, estaban vestidos de civil, lo que les imponía la imperiosa necesidad de actuar con suma cautela, para evitar acontecimientos como el que aquí nos ocupa. Para el efecto, debieron tener en cuenta todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, tales como el horario de los hechos, establecido en las horas del mediodía, la zona comercial y el flujo de personas y vehículos.

En conclusión, si bien las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia(76), sus procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios(77) dentro de los límites de proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se sitúa a la sociedad y al funcionario mismo sean los mínimos, por lo cual el policía debe actuar con absoluto discernimiento de causa y prudencia(78) y con pleno conocimiento de las normas y los procedimientos policiales(79), deberes positivos que la Sala encuentra quebrantados y en los cuales concluye configurada la falla en el servicio.

Al respecto, también resalta la Sala que no se trata de una actuación gravemente culposa o dolosa del funcionario, pero sí de una imprudencia que aunque en menor grado, configuró una falla en el servicio que desencadenó un daño en la salud de José Luis Loaiza Valencia y consecuencialmente unos perjuicios en los demandantes que deben ser reparados.

Ahora, asimismo considera la Sala que la concreción del daño antijurídico no obedeció, exclusivamente, a la configuración de la falla, pues los disparos se produjeron como consecuencia de la ausencia de identificación por parte del demandante como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, circunstancia que justificaba el porte de un arma de fuego, pero no su huida del lugar donde se encontraban los agentes, lo que demuestra la participación de la víctima en el hecho dañino. Es decir, es evidente la participación del señor Loaiza Valencia en la producción de los hechos que derivaron la lesión que le produjo una disminución de su capacidad laboral del 18%, hecho que no puede ser ajeno al juicio de responsabilidad que aquí se efectúa, en el entendido que no sería justo condenar a la Policía Nacional y dejar inmune la responsabilidad del demandante, que si bien no es exclusiva sí contribuyó en un porcentaje mayor al desencadenamiento de los hechos. En consecuencia, por los argumentos expuestos se presenta una concurrencia de culpas, entre la víctima y los agentes de la Policía Nacional, lo que genera una responsabilidad compartida, que a juicio de la Sala se estima en un 70% frente al hecho de la víctima y un 30% en la participación del Estado.

En el presente caso, observa la Sala que si bien los disparos provinieron de agentes de la Policía, la actuación no fue exclusiva de los mismos, debido a que estos procedieron con ocasión a la conducta imprudente desplegada por el señor Loaiza Valencia, al ocultar su calidad de funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y al darse a la huida con el arma en la mano, de manera que el hecho dañoso se produjo como consecuencia, tanto de la actuación defectuosa de los funcionarios de la Policía, como de la intervención de la víctima.

Así lo confirma el informe suscrito por el SS. Guillermo Arturo Amaris Gutiérrez del Departamento de Policía de Risaralda - Servicios especializados - Control Galería, quien al informar de la novedad presentada el día 4 de marzo de 1994 en relación con los agentes López Osorio y Genis Torres, señala:

(...) los policiales abordaron al particular se le identificaron como agentes de la Policía y el agente Genis Torres Héctor, le mostró su cédula policial, el agente López Osorio le dijo “Policía” y le mostró el radio de comunicaciones cuando le cacheó en la cintura el particular emprendió la huida y se sacó de la pretina una pistola Marca Prieto Baretta, pavenada (sic) calibre 9 mm, con un proveedor y 15 cartuchos para la misma y cachas plásticas negras; los policiales al suponer que iban a ser agredidos por el particular le gritaron “alto” pero Este (sic), siguió y se volteó para apuntarle a los policias (sic), motivo por el cual hicieron uso de sus armas de dotación oficial, causándole al particular una lesión en la pierna izquierda a la altura del muslo con fractura del tercio distal, sin orificio de salida. Cuando el herido cayó por el disparo, se negaba a soltar la pistola, posteriormente la arrojó al piso y cuando los agentes se le acercaron manifestó que no le quitaran la pistola, que era del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, (...)” (fl. 6 cdno. 3).

Del mencionado informe, es de resaltar que los policías no sólo solicitaron una requisa a la víctima, sino que además lo cachearon, lo que de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “Registrar a alguien para saber si oculta objetos prohibidos, como armas, drogas, etc.”. Por otro lado, frente al hecho que los mencionados funcionarios se encontraban de civil, es de resaltar que tal circunstancia se debió a que el personal en horas diurnas laboraba así y solo en la noche debían estar uniformados, como se reseña en el informe antes mencionado.

De lo anterior, se evidencia aún más la falla en el servicio por parte del Estado y la intervención de la víctima, como se pasa a explicar en las líneas siguientes. Teniendo en cuenta que las dos partes son profesionales especializados en labores de seguridad y manejo de armas de fuego, y ambos tenían la obligación de velar por mantener el orden público y así garantizar su propia seguridad y la de los miembros de la comunidad a la cual prestan sus servicios.

La doctrina señala que frente a los efectos del hecho de la víctima se presentan dos facetas, la primera, una exoneración total de la responsabilidad, la segunda, una exoneración parcial.

“a) El comportamiento de la víctima puede ser la causa única exclusiva y determinante en la producción del daño, evento en el cual habrá una exoneración total de responsabilidad, pues no se podrá hacer la imputación al demandado en razón a que si bien desde el punto de vista causal fue este último quien causó el daño, el mismo no le es imputable pues esa causación de daño estuvo determinada por el comportamiento de la víctima quien se expuso a sufrir el mismo. En este caso, si bien el demandado pudo tener alguna participación desde el punto de vista causal fue un instrumento del que se valió la conducta de la víctima del daño para su producción.

b) El comportamiento de la víctima puede concurrir a la producción del daño con el actuar del demandado, siendo ambos comportamientos determinantes, adecuados y eficientes en la producción del daño a título de concausalidad, evento en el cual tiene aplicación el precepto del artículo 2357 del Código Civil que nos enseña que en este caso la apreciación del daño está sujeta a reducción. En este caso, será el juez quien teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso, así como las pruebas obrantes en el mismo, en utilización de los poderes que la ley le confiere, podrá a su arbitrio determinar cuál fue el grado de participación de la víctima en la producción de su propio daño para efectos de apreciar la reducción en la indemnización”(80) (negrillas y subrayado propios).

En el sub judice, tenemos que el comportamiento del señor José Luis Loaiza Valencia, fue determinante y concurrente, en un porcentaje mayor, para la producción del daño que se le ocasionó. Lo anterior basados en los testimonios obrantes en el expediente, entre ellos el del señor José María Castillo Toro, también lesionado por los hechos objeto de la demanda y quien señaló:

“(...) De pronto oí un tiro, en el momento en que lo oí me sentí perjudicado yo, me pegaron un tiro aquí, el testigo muestra su brazo derecho a nivel la parte anterior del codo. Siguieron dando bala y resultó lesionado ese señor que he dicho, cayó cerquita del puesto mío, por ahí a unos tres metros más o menos. A él no lo conocí (sic) anteriormente. No lo había visto instantes antes de ser herido. A él le pegaron un tiro, creo que en una pierna, pudo haber sido en la derecha, yo veía que se quejaba de ella. Los disparos fueron hechos por la misma ley, la Policía. Digo esto porque yo conozco a los policías que dispararon, ese día estaban de civil, yo les vi los fierros en la mano, uno de ellos me pego a mí; uno de ellos, no me acuerdo el nombre, de pronto lo tendré por aquí anotado, el testigo consulta sus papeles, dice que a él le decían el Costeñito, me dijo a mí: En cual tiro se sintió usted herido? Le contesté que en el primero. Me respondió que él había hecho el primer tiro, que él era el que me había herido. Eran dos agentes de la policía, los conocía porque varias veces los había visto por el sitio por donde yo trabajaba, inclusive uniformados. Antes de los hechos me había relacionado con uno de ellos, con el Costeñito, el me compraba frutas en veces. No vi si entre el agente y la persona que he mencionado se dio o no alguna lucha. Sentí fue los disparos, por ahí unos tres más o menos. Yo cuando me asomé dónde estaba el herido y vi que estaba tirada una pistola, según cuentas era del herido José Luis decía que lo llevaramos al hospital, que él era del DAS.Los policía (sic) le decían que porque no se había identificado; yo creo que no le dieron tiempo de identificarse. (...) No vi al señor José Luis que se le haya enfrentado armado a los policías. Creo que no lo hizo, creo que antes huyó; él iba como a resguardarse detrás del puesto mío. Los policías una vez que estábamos los dos heridos, a ambos, nos llevaron a la Clínica Risaralda, allá nos atendieron” (fls. 52 a 54 cdno. 2)

En el mismo sentido se encuentran los testimonios de Diego Mauricio Trujillo Grisales y Luis Alberto Tobón Bermeo(81). El primero de los referenciados, declaró al ser preguntado sobre los hechos objeto de la investigación que:

“Eso fue este año, yo iba a mercar yo me encontraba en la calle 17 entre carreras 11 y 12 yo iba por ahí cuando vi que un señor corria (sic) con una pistola en la mano y dos agentes estaban de civil le dijeron “quieto, policía, alto policía”, después escuche los dos disparos uno primero y después el otro y después vi al señor que iba adelante corriendo con la pistola en la mano herido en el suelo y él decía de que era policía entonces los agentes le dijeron que porque no se había identificado después dijo que era del DAS y se quedó con la pistola en la mano y no la quería soltar, ya después uno de los agentes lo monto en un taxi y se lo llevaron. PREGUNTADO: como sabe usted que las personas que iban corriendo detrás de la víctima eran policías. CONTESTO: porque ellos gritaban alto, policía esto lo decían varias veces. PREGUNTADO: A que distancia se encontraba usted del particular para haber escuchado la identificación de éste. CONTESTO: yo estaba como a cinco metros cuando empezaron los acontecimientos y yo me acerque y fue cuando escuche que este señor se identificó. (...) PREGUNTADO: Dice el DTVE. LOAIZA de que los agentes en ningún momento se le identificación solo cuando ya le habían disparado y se le identificaron como personal del F2. CONTESTO: Yo escuche de que en medio de la persecución le decían alto policía, es la policía ellos dijeron varias veces y este señor no quería parrar él seguía corriendo. (...) PREGUNTADO: Usted observo si en algún momento este detective del DAS amenazo con dispararle a los agentes de ser así en cuantas veces. CONTESTO: Solo vi cuando el corrió con el arma en la mano y volteo a mirar pero no vi que le apuntara con ella.” (fl. 112 cdno. 3) (subrayado y negrillas propios)

Por su parte Luis Alberto Tobón, en relación con los hechos objeto del proceso, señaló que:

“Yo lo único que vi ese día fue aun (sic) señor monito bajito y otro ede (sic) gafas más altico que se le arrimaron a un señor y le dijeron que era una requiza (sic), yo me encontraba arriba al pie de una carrera de legumbres yo estaba comprando unas verduras, entonces este señor les dijo que como así que una requiza (sic) y los estrujo y en el momento en que él los estrujo el bajito saco una cédula y decía alto policía y el otro de gafas le mostraba el radio y entonces el individuo sacó fue un arma y se abrió a correr y en ese intermedio de la carrera le decían alto policía, entonces yo me escondi (sic) y cuando más abajo se escucho (sic) como uno o dos disparos. (...) (fl. 111 cdno. 3) (subrayado y negrillas propio)

De ahí que aun cuando existe responsabilidad por parte del Estado en el caso que nos ocupa, como se señaló en líneas anteriores, también le asiste buen grado de responsabilidad a la víctima por actuar de manera imprudente, por cuanto debió desde un principio identificarse como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad, al ser requerido por dos sujetos para realizarle una requisa, se hacía necesaria tal identificación por ser portador de un arma de fuego, que a todas luces y de acuerdo con las reglas de la experiencia, llama la atención de quienes transitan por la calle, aún más cuando la misma es visible. Contrario a lo señalado, observa la Sala, del material probatorio obrante en el expediente que el señor Loaiza Valencia se dio a la huida sin razón aparente para los Policías, lo que generó más dudas y sospechas en los agentes López Osorio y Genis Torres, quienes de acuerdo con los testimonios transcritos, en el correr de la víctima le decían que eran miembros de la Policía Nacional, pero el demandante hizo caso omiso a tales llamados y siguió su huida, lo que desencadenó el hecho de los policías, quienes lo hicieron previendo un eventual ataque por parte de quien, en ese momento era un sospechoso.

En contraste con lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado por el Ministerio Público en sus alegatos de conclusión al referirse a la concurrencia de culpas, cita la sentencia del 1º de diciembre de 1984, dentro del expediente 9053, en la cual se señala que “la culpa concurrente de las victimas un punto sobre el cual resulta difícil dar pautas generales; y que corresponde al juzgador hacer el examen concreto de los hechos específicamente probados para determinar si se presentó o no la culpa de la víctima que permita aplicar la reducción de la indemnización”.

Por otro lado cita la H. Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 17 de abril de 1991 precisó que “para que opere la compensación de culpas de que trata el artículo 2357 del Código Civil, no basta que la víctima se coloque en la posibilidad de concurrir con su actividad a la producción del perjuicio cuyo resarcimiento se persigue, sino que se demuestre que la víctima efectivamente contribuyó con su comportamiento a la producción del daño, pues el criterio jurisprudencial en torno a dicho fenómeno es que para reducir la responsabilidad en tales supuestos, la jurisprudencia no ha tomado en cuenta como causa jurídica del daño sino la actividad, que entre las concurrentes ha desempeñado un papel preponderante u trascendente en la realización del perjuicio. De lo cual resulta que si, aunque culposo el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas, que para los efectos de la graduación cuantitativa consagra el artículo 2357 del código civil. En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, por ultimo tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo”.

Igualmente la Corte Constitucional ha realizado varios pronunciamientos al respecto, entre ellos la sentencia del 21 de octubre de 2003, en la cual se señaló que la concurrencia de culpas tiene lugar en dos supuestos:

“(i) cuando las distintas circunstancias causales influyen en forma decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas no se hubiere dado el resultado; (ii) y cuando existiendo un concurso de causas, una de ellas alcanza la influencia necesaria y definitiva para la ocurrencia del daño, en tanto que la intervención de la otra es en realidad marginal, reposando la verdadera causa de la lesión en la primera”(82).

Así las cosas, la Sala señala la concurrencia de culpas, ya que de las circunstancias actuales y atendiendo a lo señalado por el máximo Tribunal Constitucional Colombiano, estas influyeron de manera decisiva en la ocurrencia de la lesión, hasta el punto que sin la presencia de una de ellas, no se hubiesen presentado las lesiones que se le ocasionaron al demandante.

En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado por los hechos que aquí nos ocupan, a título de falla del servicio por las razones expuestas en líneas anteriores, pero tal responsabilidad es compartida con la víctima, debido a que ésta actúo, se reitera, de manera imprudente al salir corriendo con un arma de fuego en la mano y no atender el llamado de los agentes, circunstancia que permite precisar que el aquí demandante debía conocer que su actuar imprudente podría generar un posible cruce de disparos, bien sea porque se trataba de unos vándalos que pretendían robarlo (quienes no dudarían en atacarlo) o de agentes de la Policía, quienes al ver desatendida la orden de requisa, observar la huida y por último, desacatar la instrucción de detenerse podrían disparar, como efectivamente ocurrió en el caso en cuestión, siendo necesario tener en cuenta dicha situación para estimar el monto de la condena.

Así las cosas y para determinación del porcentaje de participación del hecho de la víctima en la causación del daño, se enumeran las conductas que trajeron como resultado las lesiones ocasionadas, así:

— No se identificó como miembro del Departamento Administrativo de Seguridad.

El señor Loaiza Valencia huyó con un arma de fuego en la mano, sin existir explicación aparente para su proceder. Razón por la cual se evidencia un incumplimiento de los deberes de precaución, agravado por el hecho de ser funcionario del DAS.

— El ser miembro del DAS le imponía la necesidad de actuar en pro de la seguridad de la ciudadanía, por lo tanto no debió poner en riesgo su vida y la vida de otras personas como efectivamente lo hizo, al salir corriendo una vez los agentes de la policía iniciaron la requisa.

— Por tal razón, se modificará la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Risaralda en el sentido de reducir en un 70% la condena impuesta por el mismo.

En conclusión, se encuentra demostrada la responsabilidad del Estado a título de falla del servicio con una participación del 30%, en concurrencia con el hecho de la víctima al que se le atribuye un porcentaje de participación del 70%.

5. Actualización de perjuicios.

5.1. Actualización de las indemnizaciones reconocidas por concepto de perjuicio moral.

El Tribunal de primera instancia condenó, por concepto de perjuicios morales, a la entidad demanda al pago de:

“por concepto de perjuicios morales: el equivalente a quinientos gramos de oro (500) para el lesionado, José Luis Loaiza Valencia; de doscientos gramos de oro (200) para cada uno de los padres, Darío Loaiza Grisales y Ernestina Valencia Henao y de a cincuenta gramos de oro (50) para cada uno de los otros demandantes: Carlos Arturo, Hernando de Jesús y Ana Luz Loaiza Valencia (hermanos). El precio del oro será el certificado por el Banco de la República al momento de queda ejecutoriada la sentencia”.

La Sala, en pronunciamiento del 6 de septiembre de 2001, expediente 13232 y 15646 (acumulados) consideró que en cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, es clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal para decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral, por lo cual consideró que debía abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal y por razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justificó la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, y decidió fijar, entonces, el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

“(...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes —abuela y hermanos del fallecido—, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales (...)”.

Nótese, que con este razonamiento la Sala perseguía adoptar criterios propios para la tasación del perjuicio moral, que obedecieran a los dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, fundamentándose así, en lo dispuesto por el artículo 178 ibídem, según el cual las condenas que se resuelvan mediante sentencias de lo contencioso administrativo deberán efectuarse en sumas liquidas y en moneda legal colombiana, en razón a ello se acogió el reconocimiento de la indemnización por perjuicio moral en salarios mínimos vigentes al momento de la sentencia condenatoria, criterio que solo sería aplicable a situaciones expuestas a la decisión de los jueces con posterioridad a la fecha de su adopción.

Teniendo en cuenta que la condena impuesta en primera instancia por concepto de perjuicios morales a favor de las demandantes, consistió en el pago de gramos, la Sala conforme al criterio anteriormente citado, modificará el perjuicio reconocido de gramos oro a salarios mínimos mensuales vigentes de la siguiente forma:

IndemnizadoCondena a quo en gramos oroCondena a quo (smlmv)Condena menos el % de participación de la víctima
José Luis Loaiza Valencia (lesionado)5005015 smlmv
Darío Loaiza Grisales (padre)200206 smlmv
Ernestina Valencia Henao (madre)200206 smlmv
Carlos Arturo Loaiza Valencia (hermano)5051.5 smlmv
Hernando de Jesús Loaiza Valencia (hermano)5051.5 smlmv
Ana Luz Loaiza Valencia (hermana)5051.5 smlmv

 

5.2. Perjuicios materiales.

5.2.1. Daño emergente.

El señor José Luis Loaiza Valencia solicitó en la demanda, reconocimiento de daño emergente futuro por los gastos que debía realizar para recuperar la estética y líneas de la región afectada, teniendo en cuenta factores como honorarios médicos, gastos de hospitalización en una clínica especializada, los posibles procedimientos quirúrgicos, gastos de fisiatría y el valor de los medicamentos.

El a quo consideró que “no hay lugar a reconocer suma alguna por los demandados gastos llamados a efectuar en el fututo para recuperar la estética y líneas de la región afectada, porque ello no ha quedado acreditado”(83). En consecuencia, la Sala confirmará la decisión en ese sentido, por cuanto considera al igual que el tribunal, que no se encuentra acreditado el daño estético, motivo por el cual no habrá lugar a su reconocimiento.

5.2.2. Lucro cesante.

Sobre el concepto de lucro cesante, éste es entendido como la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y éste ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(84).

El Tribunal Administrativo del Risaralda reconoció en favor de José Luis Loaiza Valencia, por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante, la suma de diez millones setecientos un mil ciento treinta y un pesos con noventa y dos centavos ($10.701.131.92).

La indemnización comprendió el lucro cesante vencido o consolidado que corresponde a la suma de dos millones trescientos ochenta y siete mil setecientos nueve pesos con cuarenta y siete centavos ($2.387.709,47) y lucro cesante anticipado o futuro que corresponde a la suma de ocho millones trescientos trece mil cuatrocientos veintidos pesos con cuarenta y cinco centavos ($8.313.422,45).

Es de señalar, que se reducirá el monto reconocido por el a quo en un cincuenta por ciento, por cuanto el daño antijurídico se produjo con participación de la víctima, circunstancia que trajo como consecuencia la aplicación de la teoría de las culpas compartidas. Por lo anterior, el valor a actualizar en el caso del lucro cesante consolidado es de un millón ciento noventa y tres mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos con setenta y cuatro centavos ($1.193.854,74) y por lucro cesante futuro cuatro millones ciento cincuenta y seis mil setecientos once pesos con veintitrés centavos ($4,156.711,23).

En consonancia con lo anterior, la Sala procederá a actualizar los valores reconocidos por el tribunal como se pasa a explicar:

 

Lucro cesante consolidado

 

Ca = Vh * Índice final / Índice inicial

Ca = 2.387.709,47 * mayo- 13/ mayo-98

Ca = 2.387.709,47 * 113.48/50.41

Ca = $ 5.375.069,85 

 

Lucro cesante futuro

 

Ca = Vh * Índice final / Índice inicial

Ca = 8.313.422,45 * mayo- 13/ mayo-98

Ca = 8.313.422,45 * 113.48/50.41

Ca = $1 8.714.683,20 

 

 

Lucro cesante a favor de
José Luis Loaiza Valencia (lesionado)
Condena a quoCondena actualizada Condena menos el % de participación de la víctima
Consolidado2.387.709.475.375.069,85$ 1.612.520,9
Futuro8.313.422.451 8.714.683,20$ 5.614.404,9

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el 8 de mayo de 1998 y, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRESE la responsabilidad compartida de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y José Luis Loaiza Valencia, por las lesiones ocasionadas a éste, en los porcentajes de participación indicados en la parte motiva de esta providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la Nación – Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a los señores José Luis Loaiza Valencia (Lesionado) la suma equivalente a 15 SMLMV; Darío Loaiza Grisales (Padre) y Ernestina Valencia Henao (Madre) la suma equivalente a 6 smlmv para cada uno; Carlos Arturo, Hernando de Jesús y Ana Luz Loaiza Valencia (Hermanos) la suma equivalente a 1.5 smlmv, para cada uno de ellos.

3. RECONÓZCASE en favor de José Luis Loaiza Valencia por concepto de lucro cesante consolidado la suma de un millón seiscientos doce mil quinientos veinte pesos con nueve centavos ($1.612.520.9) y por lucro cesante futuro la suma de cinco seiscientos catorce mil cuatrocientos cuatro pesos con nueve centavos ($5.614.404.9).

4. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) “Las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la administración. La consulta se tramitará y decidirá previo un término común de cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito. La consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”.

(2) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010, exp.18078.

(3) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

(4) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

(5) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

(6) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(7) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(8) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

(9) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

(10) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “(...) El artículo 229 del mismo código dispone: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta). “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

(11) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del CPC está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

(12) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254, CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

(13) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

(14) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de mayo de 2000, expediente: 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente: 13541; 31 de agosto de 2006, expediente: 28448; 21 de mayo de 2008, expediente: 2675; 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, entre otras.

(16) Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

(17) Posición reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente: 26227.

(18) Posición que puede verse en sentencia de la Sub- sección C, de 18 de enero de 2012, expediente: 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expudiente: 9666; 21 de febrero 21 de 2002, expediente: 12789; 26 de mayo de 2010, expediente: 18078; 27 de octubre de 2011, expediente: 20450.

(19) Posición reiterada en sentencia de 18 de enero de 2012, expediente: 19920. En cuanto a las acciones de repetición, pueden observarse la misma posición en las sentencias proferidas por la Sección Tercera - Sub-sección C del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2012, expedientes: 26044, 30328 y 30040.

(20) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(21) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(22) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(23) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(24) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(25) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(26) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., págs.120-121.

(27) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(28) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(29) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(30) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Como repensar, la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)” ob., cit., pág. 186.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(34) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(35) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(36) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(37) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(38) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001)”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(39) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(41) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatiodiiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(42) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(43) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(44) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(45) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(46) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(47) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(48) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(49) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(50) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(51) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(52) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977), págs. 1 y ss.

(53) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(54) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.

(55) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(56) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999, págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990, pág. 389.

(57) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(58) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, exp. 22.655.

(59) Sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de octubre de 2008, C.P. Enrique Gil Botero, exp. 18586.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 18725.

(62) Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(62).

(63) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, exp. 8.163.

(64) Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, exp. 3510.

(65) Artículo 34 Resolución 9969/1992 - Policía Nacional.

(66) Artículo 35 ibídem.

(67) Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial; la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido.

(68) Artículo 1º ibídem.

(69) Artículo 2º ibídem.

(70) Artículo 23 ibídem.

(71) Artículo 38 ibídem.

(72) Artículo 39 ibídem.

(73) Artículo 47 ibídem.

(74) Artículo 104 ibídem.

(75) Artículo 54 ibídem.

(76) Artículo 39 ibídem.

(77) Artículo 49 ibídem.

(78) Artículo 50 ibídem.

(79) Artículo 52 ibídem.

(80) Ob. cit.

(81) Prueba trasladada del proceso penal adelantando por el delito de lesiones personales contra los agentes Héctor Manuel Genis Torres y Rigoberto López Osorio.

(82) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(83) Folio 102, cdno. ppal.

(84) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidad civil, 6ª edición. Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.