Sentencia 14519 de abril 20 de 2005

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Rad.: 73001-23-31-000-1995-03243-01(14519)

Actor: Luis Fernando Díaz Cabrera

Demandado: Universidad del Tolima

Ref.: Acción contractual

Bogotá, D.C, veinte de abril de dos mil cinco.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de noviembre de 1997, por medio de la cual resolvió declarar probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada y decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (fl. 405, cdno. ppal.).

Antecedentes

I. La demanda.

1.1. A través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 15 del Decreto-Ley 2304 de 1989, el señor Luís Fernando Díaz Cabrera oportunamente presentó demanda en contra de la Universidad del Tolima, cuyas pretensiones apuntan a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo verbal mediante el cual se adjudicó el Contrato para la Construcción de Acabados del Aula 02 del Bloque 32 de la Universidad y como consecuencia de tal declaratoria, que se condene a la entidad demandada al restablecimiento del derecho conculcado, con el reconocimiento del daño emergente —gastos producidos en la preparación de la propuesta, pólizas, pago de personal técnico y administrativo— y el lucro cesante causado —la utilidad esperada de la contratación si se le hubiera otorgado el primer orden de elegibilidad y se hubiera celebrado el contrato con él—. (fls. 18 a 50, cdno. ppal.).

1.2. Los hechos de la demanda, dan cuenta de la convocatoria que hizo la Universidad del Tolima para la celebración directa del contrato de acabados del Edificio Bloque Aulas 02 (Bloque 32) de la Universidad, invitando a ingenieros, arquitectos y/o firmas constructoras inscritas en el registro de proponentes de la Cámara de Comercio, proceso al cual acudieron 7 proponentes, entre ellos el actor; en los términos de referencia, se incluyó toda la información sobre el proceso de selección y el futuro contrato, los requisitos de participación, y los criterios objetivos para la escogencia de la mejor oferta así como los puntajes para calificar; en la evaluación de las propuestas efectuada por el funcionario al que legalmente le competía —el Coordinador de la Unidad de Planta Física, quien elaboró el pliego de condiciones y que le correspondía la gerencia de la obra—, el demandante ocupaba el primer lugar de elegibilidad con un puntaje de 95.93, con correcciones aritméticas, seguido en el segundo lugar por el proponente José Vicente Torres con 78.08 puntos y en el tercer lugar, Julio Alberto Sierra Martínez con 67.78; a pesar de esta calificación, la junta de licitaciones, pedidos y contratos escogió a este último.

El demandante adujo que no hubo transparencia ni objetividad en el proceso de selección y que la adjudicación se produjo con base en un informe presentado por un funcionario que no tenía esa competencia, el Decano de la Facultad de Tecnologías, quien tuvo en cuenta fórmulas caprichosas ajenas a los términos de referencia a la hora de calcular el puntaje por concepto del precio ofrecido con relación al presupuesto oficial, variando las reglas de juego arbitrariamente.

En efecto, dijo, en los términos de referencia se consignó que el puntaje máximo por este concepto sería 30, de tal manera que la propuesta que tuviera un valor igual al presupuesto oficial tendría ese puntaje y las que se alejaran del mismo proporcionalmente descenderían en puntaje aplicando la regla de 3. “En tal sentido el presupuesto oficial de $86.341.288 corresponde al 100% del puntaje, es decir, a 30 puntos, lo que significa que cada punto equivale a $2.878.043”; y el mencionado funcionario, aplicó otro sistema: “...la propuesta de aplicación de la fórmula otorgaría 30 puntos al presupuesto oficial y para aquellas propuestas que oscilaran en el 5% por encima o por debajo del dicho valor oficial, se le descontarían 3 puntos, por cada vez que se alejara un 5% respectivamente”, aunque finalmente se descontaron 5 puntos en vez de 3; esto condujo a que la calificación fuera equivocada, quedando el señor Sierra Martínez con 30 puntos y el demandante Luis Fernando Díaz Cabrera con 10; además, los títulos de las valoraciones también quedaron mal puestos porque ésta se denominó Propuesta Técnica, cuando era la Propuesta Económica.

Por otra parte, sostuvo que el adjudicatario del proceso contractual, Julio Alberto Sierra Martínez, presentó documentación falsa para acreditar experiencia en contratos similares, por cuanto no es cierto que él hubiera sido Gerente de Obra del Complejo Industrial Gradinsa de la ciudad de Ibagué ni tampoco que el área de la obra fue de 28.250 metros.

Manifestó el demandante que con la irregular adjudicación se le produjeron perjuicios que le deben ser indemnizados.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación:

Artículos 2º, 13, 29, 123 y 209 de la Constitución Política; artículos 860 y 863 del Código de Comercio; artículos 1º y 2º de la Resolución 1498 de 1994 de la Universidad del Tolima; artículo 29 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo el demandante que se violó el derecho a la igualdad, al colocar artificiosamente en el primer lugar al proponente que no presentó la mejor oferta; así mismo, se vulneró el debido proceso, pues se inaplicó la Resolución 1498 de 1994 por la cual se determinaron los procedimientos de contratación para la Universidad del Tolima, cuyos vacíos debían ser llenados con la Ley 80 de 1993, que a su vez contempla el deber de selección objetiva en su artículo 29; deber que no se cumplió tampoco, puesto que se le dio mayor puntaje y se adjudicó el contrato a la propuesta que no tenía la idoneidad técnica, operativa y financiera para ello, desconociendo la mejor oferta, que fue la del actor; violó así mismo el acto acusado, lo dispuesto por la ley comercial (C. Co. art. 860) respecto de toda clase de licitaciones públicas o privadas, en las cuales el pliego constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor; así, hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás. Por otra parte, se desconoció el artículo 863 del C. Co. que establece el deber de las partes de obrar de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, pues se escogió a un proponente que no era el mejor y con ello se desconoció la finalidad de la contratación, que es el cumplimiento de los fines estatales y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Se desconoció el deber de motivar en forma detallada el acto de adjudicación y los informes de evaluación. Con lo anterior, se incurrió así mismo en falsa motivación.

II. Contestación de la demanda:

El auto admisorio de la demanda fue notificado al representante legal de la Universidad del Tolima y al señor Julio Alberto Sierra Martínez (fls. 243 y 244, cdno. ppal.).

El primero, a través de apoderado contestó la demanda (fl. 331, cdno. ppal.) y se opuso a las pretensiones; propuso excepción de falta de jurisdicción, por cuanto consideró que la decisión de adjudicación se produjo en legal forma conforme a lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, contentiva del Régimen de las Universidades del Estado, que establece que en materia de contratación se regirán por las normas de derecho privado; en tales condiciones, los conflictos que se deriven de los contratos que celebren, deberán ventilarse ante la jurisdicción ordinaria.

Por otra parte, sostuvo que se dio aplicación a la Resolución de Rectoría 1498 de 1994, por la cual se establecen las cuantías y el sistema de adjudicación para la adquisición de bienes muebles, devolutivos y de consumo para la contratación de servicios y de obras; de conformidad con esta normatividad, dependiendo de la cuantía de la contratación debía seguir un procedimiento distinto y para el presente caso, en que el presupuesto de la obra era de $86’341.288, se requería “...mínimo 3 cotizaciones, recomendación del comité de licitaciones, pedidos y contratos, autorización del ordenador del gasto y contrato sin formalidades plenas”. La única propuesta ceñida a dicho presupuesto fue la del señor Julio Sierra, por un valor de $ 86’090.114. Agregó que lo tramitado fue una invitación pública, no una licitación, pero que también se adoptaron medidas para garantizar la eficiencia, transparencia, objetividad y celeridad en el proceso de calificación y contratación; con miras a garantizar que la propuesta a escoger se ciñera al presupuesto oficial, antes de conocer las presentadas, se adoptó como sistema de calificación, el parámetro de que “...el presupuesto oficial debe representar un 100% y que los proponentes perderán 5 puntos por cada 3% por encima o por debajo del presupuesto oficial”

Así mismo, sin variar el puntaje de los términos de referencia para este criterio, se acordó calificar la experiencia por metros cuadrados certificados (20 puntos) y valores certificados (20 puntos), descargando interventoría y residencia de obra, por no implicar responsabilidad financiera para el manejo de la obra. La junta acogió la calificación de la experiencia realizada por el Decano de la Facultad de Tecnologías, a quien se le solicitó efectuarla “...con el fin de contar con un criterio técnico, objetivo y además institucional”; la calificación económica realizada por Planeación, y la calificación de la organización técnica presentada por los dos arquitectos, por ser coincidente, respetando los términos de referencia, lo que arrojó un orden de elegibilidad en que el señor Julio Sierra ocupó el primer lugar, con un puntaje de 95.79 y propuesta por valor de $86’090.114; en segundo lugar el señor Luis Fernando Díaz, con un puntaje de 80.00 y propuesta por valor de $ 98’041.395; y en tercer lugar, el Consorcio de José Vicente Torres y E. Torres, con 77.41 puntos y propuesta por valor de $86’432.077.

III. Corrido traslado para alegar, sólo intervino la parte actora, quien reiteró los argumentos de la demanda, en el sentido de que su propuesta en todas las evaluaciones ocupaba el primer lugar y para variar ese resultado objetivo, “...se alteró la fórmula del factor precio con unas reglas no previstas en los términos de referencia”. A su juicio, este hecho quedó debidamente probado y por lo tanto, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios solicitada (fl. 390, cdno. ppal.).

IV. La sentencia de primera instancia

El Tribunal a quo declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, decretó la nulidad de todo lo actuado y declaró terminada la actuación, luego de transcribir providencia de la misma Corporación en la cual ésta sostuvo que las universidades públicas están sujetas a un régimen de contratación especial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30 de 1992, que no fue derogada por la Ley 80 de 1993; en consecuencia, la controversia corresponde a la justicia ordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del CPC (fls. 405 a 421, cdno. ppal.).

V. El recurso de apelación.

Inconforme con lo decidido, la parte actora interpuso recurso de apelación para que la sentencia de primera instancia fuera revocada y se accediera a sus pretensiones, argumentando que no es cierto que esta no sea la jurisdicción competente para conocer de las pretensiones de la demanda, toda vez que se trata de la impugnación de un acto administrativo de adjudicación, proferido por una entidad estatal, la Universidad del Tolima, dentro de un proceso selectivo para la celebración de un contrato de obra; y como tal, su control le compete a la jurisdicción contencioso administrativa.

Por otra parte, reitera que su oferta era la más favorable y que se le adjudicó a otro proponente porque las reglas de selección fueron modificadas de manera arbitraria (fl. 422, cdno. ppal.).

VI. Actuaciones en esta instancia

Admitido el recurso de apelación, se corrió traslado común por 10 días a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos y concepto respectivamente.

La parte actora intervino, manifestando que el hecho de que los contratos de la Universidad se sujeten a normas de derecho privado no significa que el acto de adjudicación sea un acto privado, toda vez que se trata de una decisión unilateral producto de un proceso selectivo contractual reglado y por lo tanto, es un acto administrativo que debe demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa (fl. 458, cdno. ppal.).

La Procuraduría Sexta Delegada ante esta corporación presentó concepto (fl. 443, cdno. ppal.)., en el cual solicitó revocar la decisión apelada y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró, en primer lugar, que esta jurisdicción sí es la competente para conocer de la controversia, puesto que “...el hecho de que el legislador haya establecido un régimen especial para estos entes educativos, en aras de preservar su independencia, no implica necesariamente que los conflictos a que dé lugar su actividad contractual estén sometidos al conocimiento de los jueces ordinarios...” y si la ley no lo estipula así, rige la norma general de competencia, que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las controversias derivadas de la actividad de las entidades estatales, traducida en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas; y que en el presente caso, precisamente, se estaba demandando la nulidad de un acto administrativo.

En segundo lugar, respecto al fondo de la controversia, consideró que las pretensiones debían ser denegadas, por cuanto si bien es cierto aún en los procesos de contratación directa debe haber una selección objetiva de los contratistas, en el presente caso el demandante no probó la ilegalidad del acto acusado ni que su propuesta era la mejor.

Manifestó que el procedimiento de selección que culminó con la decisión cuestionada no correspondió a una licitación pública sino a uno de contratación directa mediante la solicitud de cotizaciones, que es menos formal, en el cual se informaron los puntajes máximos que se otorgarían por cada factor de calificación; y que la Junta de Licitaciones, para hacer más técnica esa calificación, fijó unos parámetros que permitían mayor exactitud, lo que no implicaba modificar los términos de referencia; por otra parte, sostuvo la Delegada que aunque el demandante alegó como motivo de inconformidad el que no le fueron tenidas en cuenta certificaciones sobre su experiencia y ello implicó un menor puntaje, mientras que al favorecido le tuvieron en cuenta algunas que no correspondían a lo exigido y además falsas, esto obedeció a un criterio de calificación según el cual no se tendrían en cuenta certificaciones sobre servicios de Interventoría, Residencia o Supervisión, por cuanto estas actividades no exigen manejo financiero, y ese criterio fue aplicado a todas las propuestas evaluadas. En cuanto a la falsedad de las certificaciones presentadas por el favorecido, no halló en el expediente prueba de que ello fuera cierto

Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia de primera instancia, decisión a la que llega luego de analizar los siguientes aspectos: 1. Jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de los Contratos de las Universidades Públicas; 2. Régimen jurídico de dichos contratos. 3. El acto impugnado; 4. El procedimiento de selección del contratista. 5. Los cargos. 6. El principio de selección objetiva de contratistas. 7. El proceso de adjudicación cuestionado.

1. Jurisdicción competente.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 75 estipuló que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, con lo cual se atribuyó a esta jurisdicción, de manera privativa, el conocimiento de todos los contratos celebrados por las entidades estatales, independientemente, claro está, del régimen legal que deba aplicarse para dirimir la correspondiente controversia, que puede ser el de derecho público contenido en la misma Ley 80, el de derecho privado de los Códigos Civil y de Comercio, o el régimen especial que haya determinado el legislador para ciertas materias, por cuanto como lo ha dicho la Sala(1),

“... no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto ‘solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral.’(2)

De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’(3)...”(4).

Es claro entonces, que aún en el evento en que el régimen jurídico de los contratos de una entidad estatal sea uno especial o el del derecho privado, si expresamente la ley no dispone nada en contra, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la encargada de dirimir las controversias que surjan de tal relación negocial, aplicando como regla de fondo ese régimen especial o el de derecho privado, según el caso.

Específicamente respecto de las universidades públicas, también tuvo ocasión de pronunciarse la Sala, determinando la jurisdicción competente para conocer de los litigios derivados de los contratos celebrados por tales entidades, en providencia en la cual sostuvo(5):

“Las universidades oficiales, pese a la garantía constitucional de su autonomía, son entidades estatales sujetas a la ley y, a quienes ésta les ha otorgado capacidad para celebrar contratos. Nadie osaría poner en duda la naturaleza administrativa que cumplen las universidades públicas en el ejercicio de sus funciones.

En consecuencia, los actos contractuales que celebren las universidades estatales u oficiales, son “contratos estatales especiales”, por cuanto están sujetos a un régimen especial por expresa disposición legal.

La circunstancia según la cual la ley 30 de 1992 ha dispuesto que los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales se regirán por las normas del derecho privado, no significa que el juez del contrato haya dejado de pertenecer a la jurisdicción administrativa para atribuirle esa función a la justicia ordinaria civil.

Razonar así sería caer en un entimema en donde en forma mecánica se relacionaría aplicación de normatividad privada a justicia ordinaria, y aplicación de normatividad pública a justicia administrativa; esta apreciación ya superada, tuvo lugar en el pasado cuando apenas se deslindaban los límites entre esas dos jurisdicciones. Hoy es claro que la remisión que hacen las normas públicas contractuales a preceptos del derecho privado no tiene por este solo hecho la capacidad para alterar la naturaleza pública de los negocios que celebren las entidades estatales, sino que es una respuesta a los requerimientos y necesidades del mundo contemporáneo, como antes se expuso.

En consecuencia, la interpretación acorde con el orden constitucional y legal es aquella que centra su atención en la función administrativa que desarrollan las universidades estatales u oficiales al contratar, para luego deducir que el juez del contrato corresponde a la jurisdicción administrativa, de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

En conclusión, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales especiales y de los procesos de ejecución o cumplimiento en razón de los mismos, que celebren las universidades estatales u oficiales, es el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

Por otra parte, no puede dejarse de lado el hecho de que, a pesar de tratarse de contratos estatales especiales sujetos a la normatividad del derecho privado, son celebrados por entidades estatales que al ejercer funciones administrativas se pronuncian y deciden a través de actos administrativos, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De acuerdo con lo anterior, resultó equivocada la decisión del a quo, en cuanto declaró la excepción de falta de jurisdicción y la nulidad de todo lo actuado, por lo que se revocará dicha decisión y se analizará el fondo del asunto, mediante el estudio de las pretensiones.

2. Régimen jurídico de los contratos de las universidades públicas.

La presente controversia surgió con ocasión del procedimiento de selección de un contratista para realizar una obra en la Universidad del Tolima, ente universitario autónomo, creado mediante Ordenanza 5 de 1945 y vinculada al Ministerio de Educación Nacional (fl. 95, cdno. ppal.), que culminó con la decisión ahora impugnada, de adjudicar el contrato al señor Julio Alberto Sierra Martínez.

Al respecto, se observa que el régimen de estas entidades estatales está contenido en la Ley 30 de 1992, la cual en su artículo 93 estipula que salvo las excepciones consagradas en la misma ley, “...los contratos para el cumplimiento de sus funciones que celebren las universidades se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos”, exceptuando de esta regla general los contratos de empréstito, los cuales según el parágrafo de este artículo “...se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.

El artículo 94, a su vez, estipula que “Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar”.

Por su parte, el artículo 61 de la mencionada ley, establece que “Las disposiciones de la presente Ley relativas a las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior, constituyen el estatuto básico u orgánico y las normas que deben aplicarse para su creación, reorganización y funcionamiento. A ellas deberán ajustarse el estatuto general y los reglamentos internos que debe expedir cada institución” (negrillas fuera de texto).

Se observa pues, que el legislador se ocupó de regular específicamente lo atinente al régimen jurídico al que estarían sujetas las entidades de educación superior públicas en materia de celebración y ejecución de sus contratos, estableciendo que las mismas se rigen por las normas del Código Civil y el Código de Comercio, según el caso; esto quiere decir que los negocios jurídicos que ellas celebren, no son contratos estatales que se hallen regidos por las normas de derecho público contenidas en la Ley 80 de 1993, como son las atinentes a la obligatoriedad de tramitar licitaciones públicas, o el deber de incluir las facultades excepcionales que la misma Ley consagra a favor de las entidades estatales, etc.

Por su parte y en cumplimiento del deber establecido en el artículo 61 de la Ley 30 de 1992, el Rector de la Universidad del Tolima expidió la Resolución 1498 del 11 de octubre de 1994, “Por la cual se establecen las cuantías para la adquisición de bienes muebles, devolutivos y de consumo y para la contratación de prestaciones de servicios y de obras”, (fl. 276, cdno. ppal.), en la cual determinó, entre otros casos, que si el valor del contrato fuere superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta 800, “... se requiere de tres cotizaciones, recomendación del Comité de Licitaciones Pedidos y Contratos, autorización del ordenador del gasto y contrato sin formalidades plenas”, y que se adelantaría Licitación o Concurso Públicos para valores superiores a este último monto, caso en el cual se requerirá además de la “... recomendación del comité de licitaciones, pedidos y contratos, adjudicación por parte del ordenador del gasto y contrato con formalidades plenas”.

Aparte de lo anterior, también estipuló el acto administrativo, que “Para resolver los vacíos que surjan de la aplicación de esta resolución se aplicará lo dispuesto al respecto por la Ley 80 de 1993”.

En 1995, año en el que se celebró el contrato cuya adjudicación se impugna en el presente proceso, el salario mínimo legal mensual era de $ 118.933,50, lo que quiere decir que 800 slmv equivalían a la suma de $ 95’146.800, límite dentro del cual la Universidad del Tolima podía adelantar procesos de contratación directa, como quedó visto.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.5 de los términos de referencia del proceso de selección del contratista para la “Continuación de construcción bloque de aulas 02 (Bloque 32) Acabados arquitectónicos” (fl. 130, cdno. ppal.), el presupuesto oficial para la obra era de $86’341.288,oo, lo que significa que no era necesario adelantar un proceso licitatorio, sino que podía realizarse la contratación directa mediante la previa obtención de cotizaciones, tal y como se efectuó en el presente caso.

3. Decisión impugnada.

La demanda se presentó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el cual estipula que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá pedir que se le repare el daño”, y está dirigida en contra de “...el acto de adjudicación del proceso selectivo de carácter verbal proferido por el Rector de la Universidad del Tolima, por el cual se adjudicó el Contrato para la Construcción de los Acabados del aula 02 del Bloque 32 en esa institución...”, acto que fue proferido el 5 de septiembre de 1995, fecha “...en la cual se informó por parte del señor rector ... al proponente Julio Alberto Sierra Martinez, la adjudicación del contrato...” (fls. 18 y 19, cdno. ppal.).

— Con relación a la acción incoada, evidentemente estuvo bien escogida y la demanda fue oportuna (fl. 50 vto., cdno. ppal.), toda vez que el parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, establece que el acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa y que podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del Código Contencioso Administrativo; y éste, para la época en que fue presentada la demanda, estipulaba en su artículo 136, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tenía un término de caducidad de 4 meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

— En cuanto a la decisión objeto de la impugnación, afirma el actor que no hubo físicamente un acto administrativo, por lo cual no lo pudo aportar como tampoco la constancia de su notificación o comunicación, puesto que se trató de un acto administrativo verbal.

Al respecto, se observa que de acuerdo………….

EXTRACTOS: «De acuerdo con el criterio clásico sobre la naturaleza de esta figura, el “acto administrativo” no es otra cosa que una manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas —autoridades estatales o particulares investidos de función pública—, tendiente a la producción de efectos jurídicos (6) —crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas—, es decir que se trata de una expresión de lo querido por quien ejerce función administrativa y como manifestación de la misma.

Respecto a la forma que esa decisión debe adoptar, a pesar de que no existe una norma que de manera expresa y general exija que todo acto administrativo conste por escrito, lo normal es que así sea, no solo por razones de índole probatoria, sino porque de esta forma se garantiza el conocimiento de su motivación y consecuentemente, el derecho de defensa y contradicción por parte del administrado, quien al saber con exactitud las razones de la decisión, podrá intentar desvirtuarlas en sede administrativa o judicialmente.

Sin embargo, la conveniencia de que los actos administrativos consten por escrito o la obligatoriedad de que así sea en determinados casos, no significa que pueda descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un instrumento material, producen efectos jurídicos, bien sea porque respecto de ellas se surta el requisito de publicidad, otorgándoles de esta manera eficacia y por lo tanto produciendo los efectos para los cuales fue tomada la respectiva decisión, o porque esta sea ejecutada directamente.

En nuestro sistema jurídico inclusive se encuentran ejemplos de consagración legal, como sucede con el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, que establece, refiriéndose a la atención de la administración respecto del derecho fundamental de petición elevado por cualquier persona, que “Cuando la petición haya sido verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma al interesado”; el régimen de las acciones constitucionales, de más reciente regulación, también ha reconocido la existencia de esta clase de actos administrativos, como sucede con la Ley 393 de 1997 correspondiente a la acción de cumplimiento, que en su artículo 10, al establecer los requisitos de la solicitud que se debe elevar al juez, estipula en el numeral 2º:

“La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Tratándose de acto administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia” (negrillas fuera de texto).

Sobre esta clase de actos, ha dicho la doctrina(7) :

“... las formas de instrumentación del acto administrativo pueden ser escrita, oral o simbólica (...).

Si bien no existen formas especiales genéricas para los actos administrativos —salvo los casos en que están previstas legalmente— parece indiscutible, como principio general, que deben constar por escrito. Esta regla admite unas pocas excepciones que han de interpretarse restrictivamente (...).

4.2. Oral. Puede admitirse en algunos casos que el acto no se documente por escrito, sino que se lo exprese verbalmente. Por ejemplo, órdenes de agentes de policía, órdenes comunes de los superiores a los funcionarios públicos relativas al desempeño diario de sus tareas, etc.

...

La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada restrictivamente. La manifestación oral de la autoridad es la excepción y ella solo se explica en casos de urgencia o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita; por ejemplo la orden de disolución de un grupo de personas por motivos de seguridad pública. La manifestación oral puede también tener carácter solemne, como la toma del juramento, la declaración de clausura de una sesión de cuerpo colegiado, la proclamación de un funcionario elegido por un cuerpo para presidirlo, etc.

Por excepción, se podrá prescindir de la forma escrita, cuando: 1) medie urgencia o imposibilidad de hecho; la constancia escrita del acto se hará a la brevedad posible; 2) se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga razonable justificación; 3) se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina, y 4) la voluntad pública se exteriorice por medio de señales o signos”.

Por su parte, la jurisprudencia también se ha pronunciado sobre este tema, admitiendo la existencia de decisiones administrativas no contenidas en formato escrito pero que constituyen verdaderos actos administrativos que se pueden probar por otros medios y que así mismo son susceptibles de impugnación ante esta jurisdicción (8) ; así lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia del 15 de febrero de 1983 (9) :

“... Cabe, entonces, establecer si en nuestro sistema jurídico los actas administrativos no solo pueden ser escritos sino también orales. Al respecto no existe ninguna norma general que condicione la existencia y validez de los actos administrativos, ya sean individuales o generales, a la formalidad de un escrito.

Siendo el acto administrativo la expresión de voluntad de la administración para producir efectos jurídicos, no cabe la menor duda para esta Sala Unitaria que, no siendo de la esencia del acto la forma de su expresión, puede ser escrito o verbal. Esta misma idea ha sido expuesta por la doctrina tanto extranjera como nacional. Así encontramos que el autor mejicano Gabino Fraga afirma lo siguiente:

“La forma del acto administrativo, aunque puede ser oral, o consistente en actos materiales, normalmente es la forma escrita y llega a ser hasta una garantía constitucional cuando el acto indica privación o afectación de un derecho o imposición de una obligación” (Derecho Administrativo, Ed. 2ª, Editorial Porrúa, Méjico, 1968, pág. 299).

Entre nosotros el ex consejero de Estado, Gabriel Rojas Arbeláez nos dice lo siguiente:

“El acto administrativo se conoce también con las distinciones de acto escrito y de acto verbal. No toda expresión de voluntad administrativa está sometida rigurosamente a la norma escrita. Hay manifestaciones de voluntad del Estado que deben ser expedidas verbalmente, y que, sin embargo, no pierden su calidad de decisiones ejecutoriadas. Sobre todo en la actividad policiva puede presentarse la necesidad de expedir actos de esta índole. La calidad de verbal de un acto no impide su acusación, siempre y cuando resulte clara la voluntad expresada y sea también clara la afectación de la situación jurídica subjetiva o de la situación jurídica general” (El Espíritu del Derecho Administrativo, Ed. Temis, Bogotá, 1972, pág. 127).

A su turno la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

“Así, pues, para que exista el acto administrativo se requieren solamente estos requisitos: que haya una decisión de la administración, y que ella produzca efectos de derecho. No es indispensable que el acto aparezca escrito. Esa formalidad se exige para los ordenamientos de carácter general y abstracto, y para los de contenido particular y subjetivo que deban notificarse.

“Ciertamente que la función administrativa se cumple ordinariamente por medio de decisiones escritas: reglamentación de las leyes, nombramientos y remociones, celebración de contratos administrativos, permisos, etc. La estabilidad de las situaciones jurídicas que esos actos crean, la correcta organización del servicio público y las circunstancias normales en que actúa el gobierno al expedirlos, aconsejan y hacen necesaria la utilización de los procedimientos escritos. La misma ley impone la obligación de apelar a ellos cuando expide decisiones que deben publicarse o notificarse. Pero el artículo 120 de la Constitución incluye algunas atribuciones que por su misma naturaleza y por las situaciones especiales en que se ejercitan, en muchas ocasiones imponen la necesidad de acudir a sistemas más expeditos y rápidos. Disponer de la fuerza pública en situaciones de emergencia, conservar y restablecer el orden alterado, dirigir las operaciones de guerra, proveer a la seguridad exterior de la República, etc., son actividades que en la mayor parte de los casos solo se pueden desarrollar por medio de procedimientos verbales. Las decisiones que en tales momentos de urgencia se toman, son actos administrativos, no solo porque así se infiere del artículo 120 —nums. 6º, 7º, 8º y 9º— sino porque las profiere la administración con la finalidad de producir efectos de derecho. La naturaleza jurídica del ordenamiento no se altera por la existencia o inexistencia de un escrito. Esta doctrina fluye espontáneamente de los textos constitucionales y de la índole propia de la función que se ejercita. Es evidente que el uso de los procedimientos escritos o verbales tiene trascendencia jurídica desde el punto de vista probatorio y especial importancia para ciertos efectos jurisdiccionales, como se verá posteriormente, pero ello no implica que el acto administrativo tácito pierda necesariamente esa calidad intrínseca para trocarse en un hecho administrativo ...” (Anales del Consejo de Estado, Nº 451 y 452, 1976, pág. 690). 2º semestre 1976. Banco Bananero, oct. 28/76. Jorge Valencia Arango ...”.

De acuerdo con lo expuesto, si bien no es la forma común y ordinaria en la que se deben dar sus pronunciamientos, sí es perfectamente posible la existencia de decisiones verbales de la administración, que, en cuanto actos administrativos, también son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia.

Por otra parte, resulta necesario advertir que como acto administrativo, la decisión verbal igualmente goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, y en esa medida, resulta obligatoria por sí misma tanto para los destinatarios de la decisión, como para la administración que la profiere, quien además puede adelantar todas las actuaciones necesarias para darle cumplimiento de manera directa aun en contra de la voluntad del administrado obligado, sin que se requiera la intervención judicial para ello. En palabras de la doctrina:

“El sistema de la prerrogativa administrativa se manifiesta aquí con todo su vigor, marcándose netamente la diferente posición jurídica en que el Derecho coloca la Administración y a los administrados. Mientras que un particular que quisiese hacer efectivo un derecho de que fuese titular necesitaría, en primer lugar, obtener del Tribunal competente la declaración judicial de reconocimiento del derecho controvertido y, en segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo sobre el patrimonio del deudor, en cambio, la Administración pública aparece investida de los poderes necesarios para realizar por sí misma la autotutela de su derecho, y para ello: primero, declara por sí misma cuál es su derecho, de dónde el carácter obligatorio del acto administrativo; segundo, procede a ejecutar por sus propios medios —y, en su caso, contra la voluntad de los obligados— lo que previamente ha declarado. Se trata de manifestaciones concretas del principio que para un extenso sector doctrinal se conoce con el nombre de autotutela administrativa”(10).

En el presente caso, se observa que la entidad cuya actuación se cuestiona es una universidad pública, que, como ya se vio, por disposición legal está sometida al derecho privado en materia de contratación y a sus propios reglamentos en esta materia —cuyos vacíos debían ser llenados con las normas de la Ley 80/93—, en los cuales se dispuso que según la cuantía del contrato a celebrar, habría necesidad o no de adelantar una licitación pública que culminara con un acto administrativo de adjudicación, no siendo el caso que nos ocupa por cuanto la cuantía del contrato de obra a celebrar no superaba el monto establecido en el reglamento de la Universidad y por lo tanto bastaba con la obtención previa de cotizaciones y una vez obtenidas éstas, la entidad podía escoger una de ellas para celebrar el contrato como de hecho sucedió.

Se observa, en efecto, que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del Tolima, esta decidió contratar con el señor Julio Alberto Sierra Martínez, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos:

1. El Acta 12 del 5 de septiembre de 1995, de la junta de licitaciones, pedidos y contratos de la Universidad del Tolima, en la cual consta que este órgano asesor propuso al rector un orden de elegibilidad de las propuestas, encabezado por la presentada por el señor Julio Sierra, quien obtuvo un puntaje total de 95.79/100 (fl. 274, cdno. ppal.).

2. Oficio dirigido el 15 de septiembre de 1995 por el señor Julio Alberto Sierra Martínez a la Universidad, Oficina de Planeación, en el cual, de acuerdo con la solicitud que le fue hecha, presenta la subdivisión de la propuesta para la continuación de la construcción del aula 02 (Bloque 32) acabados arquitectónicos, con valores totales así: Presupuesto 1 por $26’120.562,14 y Presupuesto 2 por $ 59’969.552,33 (fl. 116, cdno. ppal.).

3. Oficio DR-159-95 del 18 de septiembre de 1995, en el cual el rector de la institución educativa le solicita a la Asesora Jurídica de la misma, que proceda a elaborar el contrato de Acabados Arquitectónicos del Edificio de Aulas 02 (bloque 32) por valor de $ 26’120.562,14, con el señor Julio Alberto Sierra Martínez (fl. 113, cdno. ppal.).

Los anteriores documentos permiten inferir pues, la existencia del acto administrativo de adjudicación de un contrato cuyo objeto fue la construcción de obras de acabados arquitectónicos en zonas exteriores, carpintería en madera, instalación hidráulica, gabinetes y tableros en el edificio de aulas 02 del bloque 32 de la Universidad del Tolima, que efectivamente se celebró entre ésta y el señor Sierra Martínez el día 27 de septiembre de 1995, y que contiene, como una de sus consideraciones, la de que “...la junta de licitaciones, pedidos y contratos en su sesión del día 5 de septiembre de 1995, mediante Acta 12 de 1995, luego de evaluar el informe presentado por el Arquitecto Jaime Orlando Acosta Ríos y el concepto técnico del Arquitecto Jaime Martínez Téllez, como Decano de la Facultad de Tecnologías, le presentó al señor rector orden de elegibilidad de las propuestas para adjudicar el contrato de acabados arquitectónicos...” y menciona además, que mediante el “...oficio DR-158 del 18 de septiembre de 1995, el señor rector autoriza la contratación de la obra al Arquitecto Julio Alberto Sierra Martínez, según Propuesta 02” (fls. 95 y 96, cdno. ppal.).

4. El procedimiento de selección del contratista.

Tal y como ya se ha manifestado, de conformidad con lo estipulado en la Ley 30 de 1992, el régimen de contratación de las universidades públicas es el del derecho privado —esto es, las normas civiles y comerciales pertinentes- y la reglamentación que ellas mismas expidan al respecto; la Universidad del Tolima, expidió la Resolución 1498 del 11 de octubre de 1994, en la cual reglamentó, como ya quedó visto, los procedimientos de selección de contratistas, a través de la solicitud de cotizaciones o mediante el trámite de licitación pública, dependiendo de la cuantía del contrato a celebrar; y en el presente caso, se trató del primer sistema, es decir que se adelantó un procedimiento de contratación directa.

Por otra parte, dicha resolución también dispuso que en los vacíos que se presentaran en su aplicación, se acudiría a las normas de la Ley 80 de 1993, la cual no regula de manera específica el tema de la contratación directa, limitándose a permitirla en los casos contemplados en el artículo 24; en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2º del mismo, el gobierno la reglamentó mediante la expedición del Decreto 855 de 1994 —que fue modificado por el Decreto 2170 de 2002—, el cual tampoco la define, aunque sí estipula que en los casos en que la misma sea procedente, también deberán garantizarse los principios de economía, transparencia y selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993; de tal manera que la contratación directa, que consiste simplemente en la posibilidad de prescindir del procedimiento reglado de la licitación o el concurso públicos con todas las formalidades que él implica, y acudir en su lugar a trámites más expeditos y sencillos, no significa que la Administración esté relevada del deber de cumplir con los mencionados principios.

Por otra parte, el hecho de que se pueda prescindir de la licitación pública en el trámite de la contratación directa, no significa que éste pueda abandonarse sin llegar a su normal culminación, puesto que también resulta necesario que la entidad decida una vez finalizado el mismo, si contrata o no y con quién, lo cual debe hacer a través de un acto administrativo. 

La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema, en un caso en el cual la decisión finalmente tomada por la administración fue la de declarar desierto el procedimiento de contratación directa, decisión que se limitó a comunicar a los proponentes, sin cumplir con las formalidades de una resolución; allí, con relación a la sujeción de esta clase de contratación a los principios generales de la Ley 80 de 1993, se dijo: 

“Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la reglamenta: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993” (D. 855/94, art. 2º).  

De este modo, cuando la ley establece que en virtud del principio de economía “la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión” (L. 80/93, art. 25 ord. 18), pese a que se refiere a la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, igualmente debe aplicarse cuando la selección del contratista se realiza a través del procedimiento de la contratación directa. 

La forma que escogió la administración —un oficio firmado por el ministro—, para comunicarle a los participantes que el proceso de contratación directa para el cual habían enviado oferta se había declarado desierto, es una manifestación de voluntad de la administración(11)...”(12) 

La anterior providencia se refiere a la declaratoria de desierto del procedimiento de selección del contratista, pero la misma razón resulta predicable del acto de adjudicación, toda vez que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, referente al principio de economía que debe regir toda la contratación estatal y cuyo contenido por lo mismo resulta aplicable también en la contratación directa, establece en su numeral 8º que “El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobación o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto”.  

Quiere esto decir, ni más ni menos, que tanto los procesos licitatorios como los de contratación directa, deben culminar con un acto administrativo mediante el cual se decida sobre la adjudicación del contrato. 

De todo lo anterior se concluye, volviendo al presente caso, que efectivamente se adelantó por parte de la Universidad del Tolima un proceso de selección del contratista correspondiente al de la contratación directa y que el mismo, concluyó con un acto administrativo de adjudicación, que favoreció a una persona distinta del demandante, quien asegura que tal decisión es ilegal y que su oferta era la mejor, por lo que ha debido ser seleccionado para celebrar el contrato.

En consecuencia, pidió que se declarara la nulidad del acto administrativo acusado y que a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la Universidad del Tolima a indemnizarle los perjuicios sufridos, por lo cual resulta necesario analizar los hechos probados para determinar la prosperidad de las pretensiones, como en efecto se hará más adelante.

5. Los cargos.

Toda vez que todos apuntan a afirmar que la oferta seleccionada no era la mejor y en cambio la del demandante sí era la más conveniente y la que debió ocupar el primer lugar en la calificación y en el orden de elegibilidad, y que por ello debió ser favorecido con la adjudicación, razón por la cual considera que el acto administrativo está viciado de nulidad que debe ser declarada para que se le indemnicen los perjuicios sufridos, los cargos serán estudiados y resueltos conjuntamente más adelante; sin embargo, se exponen los aducidos por el demandante en el capítulo denominado “Explicación del Concepto de la Violación”, en el cual se refirió a los siguientes:

5.1. Nulidad constitucional.

La aduce el demandante, porque la universidad estaba obligada a observar:

5.1.1. El derecho a la igualdad:

Sostuvo que este derecho constitucional se violó en el proceso de selección cuestionado, ya que “...se mejora al proponente que no teniendo la mejor propuesta, artificiosamente se coloca en primer lugar”.

5.1.2. Expedición irregular de acto de adjudicación:

Se dio en el presente caso, por el desconocimiento del debido proceso, “...pues se inaplicó la Resolución 1498 de 1994 por la cual se determinaron los procedimientos de contratación para la Universidad del Tolima, en donde se expuso en su art. 2 que ‘Para resolver los vacíos que surjan de la aplicación de esta resolución se aplicará lo dispuesto al respecto por la Ley 80 de 1993’, lo cual hace aplicable por lo tanto el art 29 de tal estatuto, que desarrolla el deber de selección objetiva”; además, se violaron los numerales 1, 2 y 3 del artículo 25 que prevén que las normas de selección se cumplirán y establecerán para asegurar la selección objetiva, porque, dice el actor, se alteró el orden lógico de selección dando un mayor puntaje a la propuesta que no tenía la idoneidad técnica, operativa y financiera para ello, desconociendo la mejor propuesta, que era la del demandante.

5.1.3. Principios de la actuación administrativa.

El actor, no explicó nada en este capítulo.

5.2. Causales de anulación.

5.2.1. Violación de la regla de derecho de fondo.

Según la demanda, el acto acusado incurrió en este vicio, en las modalidades de:

5.2.1.1. Violación directa de la ley:

Por cuanto “La administración ha actuado como si la regla de derecho no existiera. En efecto ha desconocido el Código de Comercio en sus arts. 860 y 863...”; el primero, que establece que en las licitaciones públicas o privadas el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor, y que hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás; y el segundo, que establece que las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen.

Dice el actor que en el presente caso, “...la adjudicación no se hizo al mejor postor, como lo exige la norma comercial invocada, pues no tenía la experiencia en contratos de obras similares, y una de las certificaciones aportadas está adulterada pues no corresponde a la realidad”; dice que se vulneró el numeral 3.3. de los términos de referencia sobre condiciones profesionales y de experiencia en contratos anteriores, porque “No se permite allí experiencia diferente a la de contratos realizados, y no a simples certificaciones de Gerencia de obra, como un funcionario de otro contratista o ejecutor, como se da en este caso” (negrillas y subrayas, son del texto original) y que se desconoció de plano en el “amañado estudio”, la experiencia certificada en contratos de interventorías y/o supervisiones de obra de la propuesta de Luis Fernando Díaz Cabrera, siendo arbitraria la aceptación de gerencias de obra, “...pues dicha labor puede ser desempeñada por administradores de empresas, economistas, ingenieros industriales, abogados y por cualquier persona que tenga formación o capacidad administrativa, en atención a que no implica el ejercicio de responsabilidades en el proceso constructivo, en donde sí se exige necesariamente un ingeniero o arquitecto”.

Como el Código de Comercio no contiene normas que regulen la selección objetiva, debe integrarse con las normas de la Ley 80/93 que se refieren a dicho tema, por disposición de la Resolución 1498 de 1994; y al seleccionar a un proponente que no tenía las mejores condiciones como primero en la evaluación, la entidad desconoció los fines del estado y los derechos de la comunidad y del actor; por ello actuó como si la regla de derecho no existiera, desconociendo que el acto de adjudicación se motivará en forma detallada y precisa lo mismo que los informes de evaluación, por mandato del artículo 24 numeral 7 de la Ley 80, norma procedimental de orden público y obligatorio cumplimiento.

Se violó también el principio de la responsabilidad, pues se quebrantaron los fines de la contratación y la actuación no estuvo presidida por la regla de administración de bienes ajenos ni estuvieron presentes los postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia, según lo estipula el artículo 26, numeral 4.

5.2.1.2. Violación por falta de interpretación o interpretación errónea:

Dice el demandante que esta clase de violación se presentó porque si bien se dieron los pasos formales del proceso de selección, no se cumplió con su finalidad porque no culminó con una selección objetiva, “...pues indefectiblemente debió haberse adjudicado al actor”.

5.2.1.3. Error de hecho:

Como modalidad de violación indirecta de la ley, se presentó en este caso porque la Administración fundó su decisión sobre un hecho falso o materialmente inexacto y se violó así el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, sobre el deber de la selección objetiva, afirmando que “Es falso y materialmente inexacto que la firma Julio Alberto Sierra Martínez, sea la oferta más favorable para la construcción de los acabados del edificio de aulas 02 bloque 32 de la Universidad del Tolima”, porque también es falso e inexacto que éste tenga una mayor o similar experiencia, capacidad técnica y operativa, maquinaria, cumplimiento en contratos anteriores y capacidad financiera que la del demandante. “De la misma manera ninguno de los demás proponentes no seleccionados cuentan con una experiencia profesional similar en contratos a la del actor”. Sostuvo el actor, que la propuesta de Luis Fernando Díaz es 241.5% superior en experiencia a la de Julio Alberto Sierra Martínez, y sin embargo, inexplicablemente, en la calificación se le otorgaron a aquel 35.79 puntos sobre 40 y a éste, 40 puntos.

5.3. Falsa motivación.

Según el demandante, el acto acusado está viciado de falsa motivación porque el señor Julio Alberto Sierra no ofreció, ni los demás oferentes, la propuesta más favorable, siendo ésta la del actor.

6. El principio de la selección objetiva de contratistas.

Como se puede apreciar de los cargos efectuados por el actor, éste sostiene, en definitiva, que el acto acusado está viciado de nulidad porque a través de él no se escogió la mejor oferta, que en realidad era la suya; al respecto, la Sala observa:

Dentro de los principios que deben ser garantizados en procesos de contratación directa de la Administración como es el caso del que nos ocupa, se encuentra el de la selección objetiva, la cual es definida por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que estipula:

“ART. 29.—La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés, y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización” (negrillas fuera de texto)

De tal manera que aun cuando no se tramite una licitación pública, la selección que se haga debe ser a favor de la mejor propuesta, en los términos que se estipulan en la norma transcrita.

Ahora bien, en caso de que alguno de los proponentes o cotizantes considere que la adjudicación incumplió con este deber legal vulnerando de paso sus derechos, por haber recaído en otra persona a pesar de haber presentado él la oferta más favorable a la entidad, deberá probar tales extremos, si pretende que le sean indemnizados los perjuicios que sufrió con ocasión de ese acto administrativo cuya nulidad solicita. Así lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Sala:

“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal. El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración.”(13)

En el presente caso, el demandante afirma que la adjudicación fue ilegal porque en la evaluación inicial de las propuestas, realizada conforme a los términos de referencia que rigieron el procedimiento de selección, él había ocupado el primer lugar de elegibilidad, y que la entidad cambió los criterios de evaluación y efectuó una calificación errónea de las propuestas para favorecer a otro de los proponentes.

7. El proceso de adjudicación cuestionado.

Al respecto, se observa que la Universidad del Tolima adelantó un proceso de contratación directa para la ejecución de los acabados arquitectónicos para la continuación de la construcción del Bloque de Aulas 02 (Bloque 32) ubicado en sus instalaciones, proceso que presentó inconvenientes por cuanto la Junta de Compras no estuvo de acuerdo con los términos de referencia que había elaborado Planeación sin consultarlos primero con aquella y sin incluir en ellos el presupuesto oficial, lo que condujo a la presentación de ofertas que lo sobrepasaban con creces.

Por ello, decidió invitar nuevamente a presentar cotizaciones, aclarando que para esta nueva convocatoria “...se deben aprobar unos términos de referencia en los que se informe a los proponentes, el presupuesto oficial, y se establezcan criterios técnicos claros para la adjudicación”, según consta en el Acta 7 del 4 de agosto de 1995 y en el acta del comité de licitaciones, pedidos y contratos 7 del 8 de agosto de 1995, en la cual se decidió abrir una nueva invitación pública para el mencionado ítem a partir del 9 de agosto, con visita a la obra el 11 de agosto y entrega de propuestas en sobre cerrado hasta el 18 de agosto de 1995 (fls. 251 y 257, cdno. ppal.).

Los términos de referencia que rigieron el procedimiento de selección por el sistema de contratación directa (fl. 130, cdno. ppal.), estipularon en el punto 2.6:

2.6. Evaluación de las propuestas.

Todas las propuestas se evaluarán sobre un puntaje de 100 puntos distribuidos así:

a) Por la propuesta económica (valor de la propuesta): 30 puntos.

b) Por la experiencia del proponente en contratos similares y el cumplimiento de los mismos: 40 puntos.

c) Por la capacidad técnica y organización de las obras a realizar: 30 puntos.

Total: 100 puntos.

Sólo se hará evaluación económica de las propuestas teniendo en cuenta únicamente su valor total, pero con las correcciones aritméticas de aquellos errores que se hayan encontrado en su revisión.

La propuesta con mayor puntaje será la elegida, en caso de que se presente dos o más propuestas con igualdad de puntaje, de éstas se preferirá la propuesta que presente menor precio”.

El numeral 3.3, por su parte, estipuló:

3.3. Certificados de experiencia profesional y cumplimiento de contratos similares.

Certificado de cumplimiento y seriedad en contratos anteriores, de las entidades o personas con las que hayan realizado contratos para obras similares al que se deriva de estos términos debidamente autenticadas.

Sólo se tendrán en cuenta los certificados de obras que se hayan ejecutado entre los años 1985 a (sic) 1995”.

Y en el numeral 2.5, se informó que el presupuesto oficial del que disponía la entidad para la obra, ascendía a $ 86’341.288.

Según las Actas del 18 de agosto de 1995 visibles a folios 149 y 151 del cuaderno principal, presentaron cotización las siguientes personas: Noel Gómez Rubiano, Alejandrino Alfaro Palma, Luis Enrique González B., Julio Sierra, el Consorcio José Vicente Torres - Edilberto Torres y Luis Fernando Díaz.

La junta de compras de la Universidad, según consta en el Acta 8 del 24 de agosto de 1995, le solicitó colaboración al Decano de la Facultad de Tecnologías para realizar la evaluación de las ofertas junto con la Coordinación de la Unidad de Planta Física; en dicha Acta se concluyó también que hubo errores e inconsistencias en el proceso de selección, debido a que no se establecieron unas reglas del juego claras desde el principio y los términos de referencia no fueron conocidos por la Junta, por lo cual, “... en principio, del informe presentado por el Arquitecto Jaime Orlando Acosta, se concluye que no hubo una calificación técnica de las propuestas, sino que dominó la formalidad del volumen de documentos y porque a todas luces se considera improcedente e inadmisible el procedimiento según el cual se adjudicó el 100% de la calificación del presupuesto a una de las propuestas y no al presupuesto oficial, lo cual revela parcialidad”; por ello, la Junta consideró necesario que “...antes de entrar a conocer y evaluar las propuestas, se deben elaborar unos criterios técnicos, para la calificación de las mismas...”, encargando de su elaboración al Decano de la Facultad de Tecnologías (fl. 261, cdno. ppal.).

El mismo día se reunió nuevamente la Junta de Compras (Acta 009) y definió una mecánica de calificación para las propuestas, respetando los términos de referencia “...pero permitiendo la aplicación de criterios claros y definidos que no se presten a diferentes interpretaciones...”, así (fl. 264, cdno. ppal.):

“Para la calificación de la propuesta económica se aprobó que el presupuesto oficial representa el 100% y que los proponentes perderán 5 puntos, por cada 3% por encima o por debajo del presupuesto oficial.

Para calificación de la experiencia: (...).

(...) se determinó calificar la experiencia, así: 20 puntos por metros2 certificados, 20 puntos por valores certificados, descargando Interventoría y residencia de obra, por no implicar éstas responsabilidad financiera para el manejo de la obra”.

El 30 de agosto de 1995 (Acta 10), la Junta analizó los informes de calificación de las propuestas presentados por el Decano de la Facultad de Tecnologías sobre el factor experiencia, y la calificación económica elaborada por Planeación, solicitándole al Director de esta oficina que efectuara el cruce de información y elaborara el cuadro final de la calificación, integrando los dos informes, para formalizar la recomendación al rector de la Universidad (fl. 266, cdno. ppal.).

El 4 de septiembre de 1995, se reunió el Comité de Licitaciones, Pedidos y Contratos de la Universidad del Tolima y luego de dar lectura al informe del arquitecto Acosta Ríos, de Planeación, concluyeron que éste no había atendido lo decidido por la Junta en reuniones anteriores, manifestando que se “...observa con preocupación el interés de presentar nuevamente un resultado de la calificación en el mismo sentido inicial, a favor de un contratista cuyo precio sigue siendo a pesar de los correctivos de la Junta, porcentualmente muy superior al presupuesto oficial”, y la reunión terminó sin que se tomara decisión alguna al respecto (fl. 269, cdno. ppal.).

En el informe presentado por el arquitecto Jaime Orlando Acosta Ríos, Coordinador de la Unidad Planta Física (fl. 12, cdno. 2), éste hizo la evaluación de las propuestas no sólo teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Junta de Licitaciones, sino los que él consideró procedentes, por cuanto respecto del factor económico, es decir el valor de las propuestas, consideró importante recomendar que “...los treinta (30) puntos que se otorguen a la propuesta económica, se analicen proporcionalmente al valor presentado en cada una de las Ofertas ...”, cuando ya la Junta había determinado hacerlo con fundamento en una disminución automática del puntaje según el porcentaje de diferencia entre el valor de la oferta y el presupuesto oficial; y por otro lado, en cuanto a la experiencia de los proponentes, manifestó no compartir el criterio de excluir las certificaciones sobre Interventoría y Supervisión Técnica y sí tener en cuenta las de Gerencia de Obra, cuando todas pertenecen al mismo rango; por ello, hizo la evaluación sacando las certificaciones sobre estas 3 clases de labores. En cuanto al factor de organización técnica, aclaró que coincidía con la evaluación del Decano de la Facultad de Tecnológicas, en la cual todos los proponentes sacaron 30 puntos. Al consignar el puntaje total de la calificación, lo hizo de 4 maneras diferentes:

“1. Relacionando propuesta económica porcentual y sin correcciones aritméticas.

ProponentePuntaje final
Noel Gómez Rubiano42.01
Luis E. González B.55.04
Alejandrino Alfaro53.89
Julio Sierra67.87
Luis Fdo. Díaz75.00
José V. Torres78.21

2. Relacionando propuesta económica porcentual y con correcciones aritméticas.

ProponentePuntaje final
Noel Gómez Rubiano42.01
Luis E. González B.55.04
Alejandrino Alfaro53.89
Julio Sierra67.87
Luis Fdo. Díaz80.00
José V. Torres78.21

3. Relacionando propuesta económica proporcional (regla de tres simple), sin correcciones aritméticas.

ProponentePuntaje final
Noel Gómez Rubiano61.65
Luis E. González B.63.00
Alejandrino Alfaro62.03
Julio Sierra67.78
Luis Fdo. Díaz94.24
José V. Torres78.08

4. Relacionando propuesta económica proporcional (regla de tres simple), con correcciones aritméticas.

ProponentePuntaje final
Noel Gómez Rubiano61.55
Luis E. González B.63.00
Alejandrino Alfaro62.03
Julio Sierra67.78
Luis Fdo. Díaz95.93
José V. Torres78.08”

En Acta 12 del 5 de septiembre de 1995, la junta de licitaciones, pedidos y contratos propuso al señor rector el siguiente orden de elegibilidad (fl. 272, cdno. ppal.):

Orden de elegibilidadProponenteTotal puntajeValor propuesta
1Julio Sierra95.79$ 86’090.114
2Luis Fernando Díaz80.00$ 98’041.395
3Consorcio José V. Torres y E. Torres77.41$ 86’432.077
4Luis E. González54.86$ 80’457.445
5Consorcio Alejandrino Alfaro y M. Peñaloza53.66$ 91’696.334
6Noel Gómez Rubiano41.67$ 101’996.141

Para llegar a la anterior recomendación, la Junta tuvo en cuenta la calificación económica presentada por el arquitecto Acosta, de Planeación, en la que sí acogió las pautas establecidas por la Junta de Licitaciones (fl. 13, cdno 2); la calificación de la valoración de la experiencia presentada por el arquitecto Martínez, Decano de la Facultad de Tecnologías; y la calificación de la organización técnica hecha por los dos, que coincidieron. Los puntajes, en consecuencia, discriminados, fueron:

ProponentePropuestaOrganiz.Exper.Puntaje
 Técnica (sic)TécnicaCertif.Total
Luis E. González20304.8654.86
Noel Gómez Rubiano5306.6741.67
Consorcio Alejandrino    
Alfaro y Mario Peñalosa20303.6653.66
Julio Sierra303035.7995.79
Luis Fernando Díaz103040.0080.00
Consorcio José Vicente    
Torres y E. Torres303017.4177.41
(sic)

Se aclara que la columna nombrada como propuesta técnica, en realidad corresponde al puntaje obtenido por los proponentes en la evaluación de los precios ofrecidos, o sea a la Propuesta Económica, según se desprende de la calificación efectuada por el Coordinador de la Unidad de Planta Física —Dirección de Planeación de la Universidad— (fl. 233, cdno. ppal. y fl. 13, cdno. 2).

Frente a la anterior evaluación, el demandante asegura que se cambiaron las condiciones de calificación contenidas en los términos de referencia para favorecer a uno de los proponentes; no obstante, tal y como ya se registró, los términos de referencia simplemente se limitaron a establecer:

1. El puntaje total que sería otorgado: 100 puntos.

2. Los factores a calificar: a) propuesta económica (valor de la propuesta); b) Experiencia del proponente en contratos similares y el cumplimiento de los mismos; y c) La capacidad técnica y organización de las obras a realizar.

3. El puntaje que se le otorgaría a cada uno de los anteriores factores: precio: 30 puntos, experiencia y cumplimiento 40 puntos y capacidad técnica y organización 30 puntos.

Sin embargo no se estableció mecanismo alguno de ponderación.

Ante esta circunstancia, la Sala considera, en primer lugar, que la ausencia en los términos de referencia de tal mecanismo de ponderación no constituye una irregularidad, si se tiene en cuenta que se trataba de un proceso de contratación directa, que por principio es menos rígido y formalista que el de la licitación, dentro del cual el pliego de condiciones ocupa un lugar preponderante y su contenido está regulado por las normas de la Ley 80 de 1993.

En segundo lugar, se advierte que no obstante esta relativa informalidad para la escogencia de los contratistas mediante el sistema de la contratación directa, éste, como ya se dijo, también se encuentra enmarcado por los principios generales que rigen la contratación estatal, y entre ellos, el de la selección objetiva de los contratistas; en consecuencia, las entidades contratantes deben garantizar su aplicación, mediante la escogencia de la propuesta más favorable a la Administración, dejando de lado criterios subjetivos inmersos en favoritismos que se alejen de tal finalidad; por ello, si al momento de calificar las ofertas presentadas dentro del proceso de selección de contratación directa la entidad advirtió la ausencia de los mecanismos de ponderación necesarios para una calificación certera y objetiva de las mismas, resultaba procedente su implementación.

Precisamente refiriéndose al sistema de selección de contratación directa y a la falta de regulación legal de la forma como debe adelantarse la misma, ha dicho la doctrina:

“El procedimiento es tan sólo un medio para garantizar los principios. La ausencia de procedimiento en la norma legal lo único que significa es que el legislador le traslada a los responsables de la contratación en cada entidad estatal la obligación de instrumentar unos procedimientos internos con el fin de garantizar los principios. Obsérvese que de la redacción del artículo 2º del Decreto 855 de 1994 se deduce el anterior planteamiento: el jefe o representante de la entidad estatal debe garantizar los principios, para lo cual deberá desarrollar absolutamente todas las gestiones pertinentes en este sentido. En últimas tiene sobre su cabeza una carga normativa o regulatoria, por vía administrativa, para diseñar los procedimientos que garanticen los principios de la contratación estatal. Se reitera: la ausencia de un procedimiento legal en ciertas hipótesis de contratación directa no es excusa para inaplicar los principios de la contratación estatal respecto de este mecanismo excepcional de escogencia de contratistas”(14)

Cuando la Universidad del Tolima adelantó el procedimiento de contratación directa cuya decisión final aquí se cuestiona, la ley no exigía la confección de unas instrucciones precisas y detalladas de este mecanismo de selección del contratista; inclusive, el Decreto 855 de 1994 que reglamenta la contratación directa, en su artículo 3º antes de ser derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002, estipulaba:

“Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (se refiere a los contratos de menor cuantía y de prestación de servicios profesionales o ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encargarse a determinadas personas o para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas) y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.

Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

(...)”.

En el presente caso, se adelantó el proceso de selección con base en unos términos de referencia, que constituyeron la solicitud de cotización, los cuales contenían los factores de calificación pero no la forma como los mismos serían aplicados, es decir, no se contempló el sistema de ponderación de dichos factores; al respecto, se observa que el funcionario de planta física de la universidad que en primer término realizó la evaluación de las ofertas, autónomamente implementó el método de ponderación que a él le pareció adecuado y que tampoco estaba explícito en los términos de referencia; así, al calificar el precio ofrecido, le dio el mayor puntaje, esto es, 30 puntos, al proponente que ofreció el menor precio, y proporcionalmente a los demás, aunque también realizó el cálculo en la forma establecida por la Junta de Licitaciones, es decir dándole el mayor puntaje al presupuesto oficial y aplicando una disminución de 5 puntos por cada aumento o disminución del valor con relación al presupuesto oficial, equivalente al 3% (fl. 195, cdno. ppal. y fl. 13, cdno. 2).

Y en el factor de experiencia, que según los términos de referencia tenía un puntaje de 40 puntos, resolvió que 18 serían para calificar el valor total de contratos ejecutados entre 1985 y 1995, con un índice multiplicador para cada año que él fijó, determinando que tendría los 18 puntos quien presentara mayor valor de contratos ejecutados y los puntajes restantes se evaluarían proporcionalmente; otros 18 puntos, serían para metros cuadrados de obra ejecutada debidamente certificada en contratos similares, tomando como puntaje mayor, es decir 18 puntos, para el contratista que certificara la mayor cantidad de metros cuadrados de obra contratada y los demás puntajes se evaluarían proporcionalmente; y los 4 puntos restantes, los destinó para calificar el número de certificaciones presentadas, tomando como base y mayor puntaje, la oferta que presentara el mayor número de certificaciones y las demás serían calificadas proporcionalmente (fl. 197, cdno. ppal.).

Por su parte, como ya se dijo, el Decano de la Facultad de Tecnologías por encargo de la Junta de Licitaciones hizo también la calificación de las ofertas y en el factor de experiencia, estableció los siguientes parámetros, de conformidad con lo decidido por la mencionada Junta (fls. 58 a 65, cdno 2):

“2. Experiencia del proponente.

a) Se otorgan 20 puntos por metros cuadrados certificados, dando el mayor puntaje a la mayor cantidad.

b) Se otorgan 20 puntos a los valores en pesos certificados, dando el mayor puntaje al mayor valor.

c) Se determinó evaluar la experiencia con los siguientes criterios.

2 a-Descartar certificados de obras ejecutadas con anterioridad a Enero de 1985.

2 b- En caso de presentar certificaciones de obras ejecutadas entre 1984 y 1985, tomar áreas y valores proporcionales al número de meses certificados en 1985.

2 c- No considerar certificaciones por servicios de interventoría, residencia o supervisión, por cuanto se considera que en estos servicios no existe manejo financiero, como sí lo hay en gerencia, dirección de proyecto o contratación.

2 d- Descartar certificaciones expedidas por obras no similares a la objeto de la licitación, tales como Movimientos de tierras, Afirmados, Pavimentos, Drenajes, Acueductos, Alcantarillados, Cerramientos, Obras Exteriores, etc.

2 e- Aceptar sin discriminar, obras de construcción general, como Vivienda, Bodegas, Estructuras para edificaciones, Aulas y similares.

2 f- Tomar las certificaciones otorgadas a consorcios, por el 50% del valor y de las áreas certificadas (...)”.

Así mismo, manifestó el funcionario los factores de corrección que aplicaría año por año, anunciando que respecto de las certificaciones que no especificaran tiempo de ejecución, se asumiría como tal la fecha de expedición de las mismas, y si no tenían, se tomaría como valor de 1995; consignó el número de certificaciones presentado por cada oferente, y de cada oferta, enunció una por una, las certificaciones que fueron descartadas y la causa para no tenerlas en cuenta. El puntaje que finalmente asignó a cada uno de los proponentes en este factor de calificación, fue como sigue, y que corresponde al tenido en cuenta por la Junta de Licitaciones al sacar el puntaje total definitivo (fl. 57, cdno. 2):

ProponenteM2/20 puntos$$/20 puntosTotal puntajeM2 certific$$ certificad.Experiencia
Luis E. González2,87 1,99 4,86 
Noel Gómez Rubiano 3,03 3,64 6,67
Consorcio Alejandrino      
Alfaro y Mario Peñalosa 1,22 2,44 3,66
Julio Sierra 17,49 18,30 35,79
Luis Fernando Díaz20,00 20,00 40.00 
Consorcio José Vicente      
Torres y E. Torres9,93 7,48 17,41 
(sic)

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que los factores de evaluación utilizados fueron los mismos para todas las ofertas, estas fueron calificadas con los mismos parámetros y la ponderación de los puntajes también se llevó a cabo de idéntica manera para todos; y que respetando los puntajes anunciados en los términos de referencia, la entidad implementó un sistema que le permitiera escoger, entre las ofertas recibidas, la que resultara más conveniente, desde el punto de vista tanto del precio ofrecido, como de la experiencia de los proponentes en obras similares a la que era objeto del contrato a adjudicar, descartando por lo tanto las certificaciones que no correspondieran a labores de la misma índole de las que se iban a ejecutar.

Por otra parte, se observa que al plenario no fueron allegadas las distintas ofertas objeto de evaluación, para determinar si, como lo afirma el demandante, la suya era la mejor y en cambio la seleccionada no era la más favorable para la entidad; con fundamento en los cuadros de evaluación de las propuestas y los informes presentados por los funcionarios evaluadores, al comparar las ofertas del proponente que fue favorecido con la adjudicación y las del demandante, se observa:

A. En cuanto al precio (fls. 195 y 196, cdno. ppal.):

— El adjudicatario, Julio Alberto Sierra M., ofreció realizar las obras por un valor corregido de $ 86’090.114,47

— El demandante, Luis Fernando Díaz Cabrera, propuso un valor corregido de $98’041.395.

B. En el factor de experiencia (fls. 162 a 169 y 44 y 57, cdno. 2), se observa:

— Julio Alberto Sierra M., certificó la construcción de 92.648,67 M2 de obra similar, por valor de $14.162’451.913. De las certificaciones presentadas por este proponente, no se le tuvieron en cuenta:

“Folios 54 no se avala multifamiliar La Pola I, se descarta valor y área.

Folios 41 - 43 no se avalan obras y costos de urbanismo”

— Luis Fernando Díaz, certificó la construcción de 105.965,35 M2 de obra similar, por valor de $ 15.476.519.300; de las certificaciones que presentó, el funcionario calificador no tuvo en cuenta las siguientes:

“Folios 28-29-30-31-44-45-47-48-49-50-51-52-53-54-55-56-57-58-59-60-61-62-63-64-65-66-67-122-123-124-125-127-137- certificaciones con fecha anterior a 1985.

Folios 32-33 a 43- 108- 126- 128- 135 certificaciones de Diseño, Interventoría, Residencia y o Supervisión.

Folios 73 - 77 Certificación por obras de Urbanismo.

Folios 79 a 84- 86- 97- 100- 101- 113- 116- 118- 119- 129- 133- 134- 145- 146- 152- 174- 175- 176- 177 certificaciones por obras no similares al objeto de la propuesta.

Folios 76 se descarta área y valor módulos carpas.

Folios 94 Se descarta la parte de obra no similar.

Folios 96 no se indica contratista.

Folios 101 se descarta volumen y valor tanque.

Folios 138 se toma tiempo y valor proporcional a 1995.

Folios 144-147 no es certificación de obra.

Folios 163-164-165-167 se toman 3600 m2 y 50% de valores certificados por ser en consorcio.

Folios 172 se descuenta área y valor parqueadero”

Y de la misma forma analizó las propuestas de los demás participantes, descartando de ellas las certificaciones que, conforme a los parámetros previamente fijados por la Junta de Licitaciones, no correspondían a la experiencia que se debía tener en cuenta para la calificación.

No obstante lo anterior, el demandante afirma que al favorecido con la adjudicación le tuvieron en cuenta una certificación de experiencia que es falsa, específicamente la relacionada con la construcción del complejo industrial Gradinsa en la ciudad de Ibagué, expedida por el arquitecto Iván Mantilla Ángelo el 14 de agosto de 1995, según la cual el señor Julio Alberto Sierra Martínez desempeñó el cargo de Gerente de Obra en esta construcción, de 28.250 metros cuadrados, durante todo el tiempo, cuando en realidad, según el demandante, ni este señor participó en tal obra, ni su área construida es la anterior, ya que en realidad fue de 11.189,85 metros cuadrados.

Para probar sus afirmaciones, el actor allegó varios documentos, así:

1. Certificación expedida por la Secretaría de Planeación Municipal sobre el área de la construcción. Al respecto, se observa que en oficio 2119 del 23 de octubre de 1995, el Secretario de Planeación de Ibagué informa (fl. 4, cdno. ppal.):

“Recavada la información en archivo, se logró verificar que según la resolución 1012 del 20 de noviembre; (sic) el área aprobada para la construcción de Grasas del Interior “Gradinsa” es de 11.189,85 M2; como proyectista y constructor responsable figura el arquitecto Iván Mantilla Ángelo matrícula 7306 y como representante legal aparece el señor Alfonso Piñeros Perdomo”

De este documento, cabe destacar de un lado, que quien figura allí como proyectista y constructor responsable, es la misma persona que según el actor, certificó la participación del señor Julio Sierra en la ejecución de la obra; de otro lado, el hecho de que en el acto administrativo allí enunciado se hubiera aprobado determinada área para la construcción, no implica necesariamente que haya sido esa el área realmente construida y no otra.

2. Relación del personal que intervino en la construcción de las obras de Gradinsa, expedida por el Ingeniero Humberto Gómez Baquero, gerente de la firma Gómez Meñaca Ltda que tenía a su cargo la interventoría de la obra, en la cual no figura el arquitecto Sierra Martínez (fl. 3, cdno. ppal.).

Sobre este oficio, se advierte que se trata de un documento privado que proviene de un tercero, por lo cual para efectos de acreditar su autenticidad ha debido ser reconocido por éste(15) —arts. 272 y 273, CPC—, requisito que se echa de menos en el presente caso y cuya ausencia impide otorgarle valor probatorio al documento.

3. Declaraciones extraprocesales rendidas ante Inspector de Policía por los señores Alvaro Giraldo Palacio y Javier Quintero Lozano (fls. 7 y 8, cdno. ppal.), las cuales para ser tenidas en cuenta en el presente proceso han debido ser ratificadas, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 229 del CPC, modificado por el Decreto 2282 de 1989, que es del siguiente tenor:

“Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan recibido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299(16).

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

Toda vez que las declaraciones extraprocesales allegadas con la demanda no cumplen con los requisitos legales para su validez, no serán valoradas por cuanto como es bien sabido, el juez al decidir, sólo puede tener en cuenta las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Conclusión

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala considera que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado, puesto que no probó que el contrato para la construcción de los acabados del aula 02 del bloque 32 en la Universidad del Tolima le fue adjudicado a una propuesta que no era la más favorable para la entidad contratante ni que la suya, hubiera sido la mejor, con lo cual tampoco se concretaron los cargos que adujo en su demanda, de violación de los preceptos constitucionales del derecho a la igualdad, el debido proceso y principios de la actuación administrativa, ni las causales de anulación consistentes en violación de la regla de derecho de fondo, expedición irregular del acto y falsa motivación del mismo.

En consecuencia, las pretensiones serán denegadas.

Costas

No se condenará en costas a la parte actora, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo —y aplicable en el presente caso por tratarse de una norma procesal que por lo tanto tiene vigencia en forma inmediata (L. 153/1887, art. 40)—, la condena en costas a la parte vencida procede pero no por esta razón, sino en consideración a la conducta asumida por ella, estipulando:

“En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

Lo anterior quiere decir que debe mediar una valoración subjetiva de la conducta de la parte que resultó vencida en el proceso, sobre la cual se pronunció la Sala manifestando que

“...el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial”(17).

En el presente caso, no obstante resultar adversa la decisión en esta instancia al demandante, no se advierte que haya habido temeridad, mala fe o una conducta como las descritas anteriormente y por lo tanto, no se le condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de primera instancia, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 13 de noviembre de 1997 y en su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidente—Maria Elena Giraldo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar, ausente—Ramiro Saavedra Becerra.

1 En Auto de noviembre 23 de 1995, expediente 11310, ya la Sala había sostenido que por regla general basta que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal para que su juzgamiento le corresponda a esta jurisdicción.

2 En este sentido se pronunció la sala en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de febrero de 2001 (exp. 16.661).

3 Ibídem.

4 Sentencia del 6 de junio de 2002. Expediente 20634.

5 Auto del 20 de agosto de 1998. Expediente 14.202. Actor: Universidad del Tolima.

6 Santofimio Gamboa. Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo - T. II. Universidad Externado de Colombia. 4ª Ed. 2003, pág. 131.

7 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. 5ª Ed. 1996, pág. 221.

8 Al respecto, se pueden ver: sentencia Sala Plena del 13 de diciembre de 1993. Expediente AC-1415; Sentencia S. 1ª del 17 de febrero de 1994. Expediente AC-1535, Sentencia S. 2ª del 1º de febrero de 2001. Expediente 2301-00.

9 Sección 1ª, expediente 3.762. Actor: Alberto Osorio Arrieta. Anales del Consejo de Estado. T. 104, pág. 263.

10 Garrido Falla, Fernando; Tratado de Derecho Administrativo Vol. I, 12ª ed., Editorial Tecnos S.A., 1994. pg. 503

11 Ya la sala en un caso similar en el que se comunicó a uno de los proponentes mediante un oficio del representante legal de la entidad, la decisión que había adoptado con relación a su propuesta y le informaba a quién había adjudicado el contrato, consideró que ese oficio cumplía con los atributos propios del acto administrativo, como quiera que provenía del funcionario competente, definía las expectativas del proponente frente a la adjudicación y culminaba la etapa de selección. (sentencia del 6 de noviembre de 1998, Exp. 10.832).

12 Auto del 14 de agosto de 2003, expediente 25000232600020012509 01 (22.848).

13 Sentencia del 19 de septiembre de 1994. Expediente 8071. Actor Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza Gonzalez.

14 Santofimio G., Jaime Orlando; Tratado de Derecho Administrativo, T. IV; Contratación Indebida. Universidad Externado de Colombia 1ª ed., 2004; pág. 226.

15 ART. 252. CPC, inciso 7º: “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros” (negrillas fuera de texto).

16 Estas normas se refieren a la posibilidad de practicar testimonios anticipados ante juez y con fines judiciales sólo cuando el testigo sea una persona gravemente enferma, y ante notarios y alcaldes, con fines no judiciales o para aducirlos como prueba sumaria en asuntos que legalmente permitan esta clase de prueba.

17 Sentencia del 18 de febrero de 1999. Expediente 10.775. Actor: Etilma Melania Bernal Santos.