Sentencia 1995-04499/36827 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Exp.: 36.827

Rad.: 47001233100019950449901

Actor: José Ignacio Diazgranados Rivas

Demandado: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - Inurbe (Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio(1))

Naturaleza: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: « III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

3.1.1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en un proceso que, por su cuantía(23), tiene vocación de doble instancia.

3.1.2. Vigencia de la acción.

La Sala considera que antes de hacer un estudio de fondo del asunto puesto a su consideración, se debe analizar la caducidad de la acción de reparación directa, en relación con las pretensiones de los actores.

En efecto, el actor pretende la reparación del presunto daño causado por el Inurbe, por la presunta ocupación permanente de un inmueble de su propiedad, a través de la construcción de una represa en la urbanización Chimila I del municipio de Santa Marta, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo según el cual: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.”

En relación con la caducidad, se constata que la acción se ejerció oportunamente al momento de la presentación de la demanda instaurada por José Ignacio Diazgranados Rivas, pues la acción de reparación directa fue presentada a causa de la ocupación permanente de un predio por trabajos públicos, cuyas obras iniciaron el 1º de abril de 1994 y culminaron los días 16 y 17 de marzo de 1996, según consta en las actas de recibo final(24) y la diligencia de inspección judicial practicada durante el proceso el 16 de abril de 1996(25), por lo que se verifica que la demanda interpuesta el 1º de noviembre de 1995, por el señor Diazgranados Rivas, se encontraba en término.

En relación con la intervención ad excludendum, se observa que en el escrito de apelación, los incidentalistas insistieron en que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 53 no señala un término específico para presentarse en el proceso, pues únicamente indica que debe hacerse antes del fallo de primera instancia y, que, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no era aplicable en este asunto, porque un incidente no se asimila a una acción y que en todo caso, la demanda de reparación directa, fue interpuesta oportunamente por el señor Diazgranados Rivas y el término de caducidad de los dos años no opera frente a los terceros intervinientes, quienes se encuentran amparados por la demanda incoada por aquel para efectos de la caducidad.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, en los aspectos no contemplados por éste, se empleará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En relación con la intervención ad excludendum, se tiene que no es regulada por el Código Contencioso Administrativo, por lo cual resulta aplicable la norma contenida en el Código de Procedimiento Civil que define dicha figura y fija la oportunidad para intervenir en los siguientes términos:

“ART. 53.—Intervención ad excludendum. Quien pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca. La oportunidad de tal intervención precluye con la sentencia de primera instancia.

El interviniente deberá presentar demanda con los requisitos legales, que se notificará a las partes o a sus apoderados como dispone el artículo 205, y de ella se dará traslado por el término señalado para la demanda principal. El auto que acepte o niegue la intervención, es apelable en el efecto devolutivo.

Si el término de prueba estuviere vencido y en la demanda del interviniente o en las respuestas de las partes se solicitare la práctica de pruebas, se fijará uno adicional que no podrá exceder de aquel, a menos que demandante y demandado acepten los hechos alegados y éstos sean susceptibles de prueba de confesión.

La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal, y con ella se formará cuaderno separado.

En la sentencia que decida sobre la demanda inicial se resolverá, en primer término, sobre la pretensión del interviniente.

Cuando en la sentencia se rechace en su totalidad la pretensión del interviniente, éste será condenado a pagar a demandante y demandado, además de las costas que corresponda, multa de mil a diez mil pesos y a indemnizar los perjuicios que les haya ocasionado la intervención, que se liquidarán mediante incidente (negrillas fuera de texto)”.

En esta clase de intervención procesal, se da una acumulación de acciones, tendientes a lograr que en la sentencia se determine, quién es el real titular del derecho o la cosa en disputa, dado que en principio el demandante, eleva una pretensión frente al demandado, pero el interviniente ad excludendum irrumpe en el proceso alegando que tal pretensión no es procedente, por cuanto es él quien tiene mejor derecho sobre lo controvertido.

Así mismo, la norma exige que, la demanda presentada por el interviniente, cumpla con todos los requisitos legales, es decir, que, de haberla presentado en forma independiente, habría sido admitida por llenar todas las exigencias que a ese tipo de demanda hace la ley procesal.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación(26) ha señalado que, la intervención ad excludendum origina una situación “(…) en la cual un tercero pretende excluir a las partes alegando un mejor derecho sobre la cosa materia de controversia, lo cual supone una acumulación de acciones, por cuanto se acumula el derecho de acción del demandante inicial con el derecho de acción del interviniente ad excludendum, pretensiones que deberán decidirse en el mismo proceso. Requisito necesario para que prospere la intervención excluyente es que la cosa o el derecho controvertidos sean exactamente los mismos (en todo o en parte) a los cuales dice tener mejor derecho el tercero excluyente, pues si se trata de diversos derechos o cosas, deberá acudirse a otro proceso(27)”.

Del mismo modo, el referido artículo dispone que, el tercero excluyente podrá intervenir en el proceso, únicamente hasta antes de proferirse fallo de primera instancia, siendo ello apenas razonable por cuanto sus pretensiones se deciden en la sentencia.

Así las cosas, para establecer si la intervención ad excludendum de los señores Eusebio Monsalvo Mendivil, Maine Joel Bolaños y Francisco Locarno Silva debe ser admitida, resulta importante señalar que la demanda fue incoada antes que el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena dictara sentencia de primera instancia, esto es, fue interpuesta dentro del término que prevé el artículo 53 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, la demanda de reparación directa resulta admisible, siempre y cuando se verifiquen, como lo dispone la norma procesal civil en comento, los requisitos legales de la misma, que para el caso que nos ocupa implica que se cumplan los presupuestos procesales tanto de la acción de reparación directa como del escrito demandatorio.

Es así como el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo prevé que, se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos 135 a 142, que son: el agotamiento de la vía gubernativa; el término de caducidad de las acciones; el contenido de la demanda y sus anexos; la individualización de las pretensiones; la caución en caso de demandas de impuestos, tasas, contribuciones o multas que se exijan o de créditos definitivamente liquidados a favor del tesoro público; el aporte de normas jurídicas de alcance no nacional y la presentación personal de la demanda. Específicamente, el artículo 143 ordena que “(…) se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción”.

Por lo anterior, resulta claro que uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda en la acción de reparación directa, es que la misma sea oportuna, por lo que, si al momento de presentarse el incidente por los terceros excluyentes, en el proceso ya había transcurrido el término máximo legal que tenía el demandante para instaurar la acción, éste debe ser rechazado por haber acaecido la caducidad de la acción.

Como quiera que en el sub lite se observa que la acción de reparación directa fue presentada a causa de la ocupación permanente de un predio por trabajos públicos, cuyas obras culminaron los días 16 y 17 de marzo de 1996, según consta en las actas de recibo final(28) y la diligencia de inspección judicial practicada durante el proceso el 16 de abril de 1996(29), y que en dicha actuación estaban presentes y firmaron la correspondiente acta los señores Eusebio Monsalvo Mendivil y Francisco Locarno Silva, se observa diáfanamente que operó el fenómeno de la caducidad, ya que el incidente se presentó el 13 de noviembre de 2000, es decir, casi 4 años después del vencimiento de la fecha límite que se tenía para demandar, pese a que para la fecha el a quo no había dictado sentencia de primera instancia.

En tales condiciones, resulta inaceptable que mediante la figura de la intervención ad excludendum, se pretenda obviar el requisito de presentar la demanda en tiempo, pues tal como lo ha referido la jurisprudencia de esta corporación, “(…) si bien el artículo 53 establece que la oportunidad para presentar la demanda de intervención excluyente se extiende hasta antes de dictar la sentencia de primera instancia, ello obedece al hecho de que las pretensiones del tercero excluyente deben ser resueltas en la misma sentencia que resolverá el litigio entre el demandante inicial y el demandado, por lo cual en esa oportunidad o sea cuando se profiera el fallo, precluye el derecho del tercero para hacerse parte en el proceso; pero ese límite temporal establecido por la norma procesal debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos legales de presentación de la demanda que debe cumplir el tercero, incluido el relativo al plazo máximo para intentar la acción, de tal manera que estos dos periodos no se excluyen sino que se complementan(30)”.

Por lo anterior, se reitera que la demanda de intervención ad excludendum, presentada por los señores Eusebio Monsalvo Mendivil, Naime Joel Bolaños y Francisco Locarno Silva, no cumplió con todos los requisitos de ley para ser admitida, pues fue presentada cuando ya había caducado la oportunidad para impetrar la acción de reparación directa, motivo por el cual se confirmará el fallo de primera instancia en este aspecto y la Sala se abstendrá de estudiar de fondo sus pretensiones.

En lo concerniente a la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (Inurbe) hoy Nación - Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, es la entidad a la que la parte actora le imputa la causación del daño, consistente en la ocupación permanente de un terreno denominado “Caldero”, propiedad de José Ignacio Diazgranados Rivas, ubicado en la vereda Palangana del municipio de Santa Marta (Magdalena), a raíz de la construcción de la presa de regulación de agua en la urbanización Chimila I del municipio.

3.2. Sobre los hechos probados.

3.2.1. De la prueba de los hechos relativos al daño.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

La parte demandante, dentro del relato que ofrece en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hace relación a estos dos elementos, para presentar, de un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades, y de otro, las actuaciones u omisiones que endilga a la demandada y, en cuya virtud, le imputa la responsabilidad que pide sea declarada en esta sentencia. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1.(sic) Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante, en la ocupación permanente del terreno denominado “Caldero”, ubicado en la vereda Palangana de Santa Marta, de propiedad de José Ignacio Diazgranados Rivas, en desarrollo de la construcción de la presa de regulación de agua en la urbanización Chimila I del mismo municipio.

Para acreditar el daño, se cuenta con los medios de convicción que a continuación se relacionan:

— Copia auténtica de la Resolución 000312 del 10 de abril de 1991(31), expedida por el gerente de la regional Magdalena del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), a través de la cual, se le adjudicó definitivamente a José Ignacio Diazgranados Rivas el terreno baldío denominado “Caldero”, ubicado en la vereda Palangana del municipio de Santa Marta (Magdalena), con una extensión aproximada de 308 hectáreas y 6000 m2 e individualizado por los siguientes linderos: “norte: con baldíos nacionales en 1547 metros, del #15 al #24. Con Víctor Abello Noguera en 1067 metros, del #37 al #44. Con Julio y Zaine Zawady; en 347 metros del #44 al #d.3. Con Ignacio Diazgranados en 818 metros del #d.3 al #d.1; sur oeste: con Heriberto Rubio en 1521 metros, del #d.1 al #9; Oeste: con baldíos nacionales en 914 metros del #39 al #156 y encierra”.

— Copia auténtica de la Protocolización de la Resolución 000312 de 1991, efectuada ante la notaría quinta del círculo de Barranquilla el 9 de julio de 1991(32).

— Copia auténtica del contrato de obra pública Nº 004 suscrito entre el Inurbe y el señor Edgardo Navarro Vives(33), para la “(…) excavación en material común y roca para base de la presa en la urbanización Chimila I de Santa Marta”.

— Copia auténtica del contrato de obra pública Nº 005, suscrito entre el Inurbe y el señor Ayen Henríquez Haybech(34), cuyo objeto fue el “(…) movimiento de tierras para construcción de terraplenes para la presa de regulación en la urbanización Chimila I de Santa Marta”.

— Copia auténtica del contrato de consultoría suscrito entre el Inurbe y el ingeniero geólogo Jorge Eduardo Corrales Celedón(35) que tuvo como finalidad “(…) evaluación del área de inundación aguas arriba de la represa localizada sobre la quebrada La Lata en inmediaciones del barrio Chimila I de Santa Marta”.

— Copia auténtica del certificado de existencia y representación legal de la Ladrillera del Caribe (Ladelca) Ltda expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla(36), en el que consta que dicha sociedad, fue constituida mediante escritura pública Nº 672 del 25 de febrero de 1993, con domicilio principal en Barranquilla, que su objeto social era “(…) la fabricación, compra y venta, distribución de ladrillos, tejas, bloques de arcilla, triturados, arena y en general toda clase de materiales para la construcción”, sus socios eran Vicente Augusto Caiafa Rivas, José Ignacio Diazgranados Rivas, Piedad Henao Agudelo, María Lourdes Sánchez Pereira y Humberto de Jesús Caiafa Rivas y a la fecha de su expedición, figuraba Vicente Augusto Caiafa Rivas como gerente y representante legal de la misma.

— Copia auténtica del acta de recibo final de obra Nº 004 de 1994 del 16 de marzo de 1995(37), realizada entre el ingeniero Edgardo Navarro Vives y el Inurbe cuyo objeto fue la excavación en material común y roca para la base de la presa en la urbanización Chimila I de Santa Marta.

— Copia auténtica del acta de recibo final de obra Nº 005 de 1994 del 17 de marzo de 1995(38), realizada entre el ingeniero Ayen Henríquez Haybech y el Inurbe para el movimiento de tierras dentro de la construcción de terraplén para la presa de regulación en la urbanización Chimila I de Santa Marta.

— Copia auténtica de la conciliación efectuada el 19 de mayo de 1994(39), entre el señor Jaime García Márquez, representante de la firma constructora de la represa en la urbanización Chimila I, el ingeniero Gustavo Mejía Cuello, director de la regional Magdalena del Inurbe y el apoderado de Francisco Locarno Silva, Eusebio Monsalvo Mendivil y Naime Joel Bolaños Cervantes, “arrendatarios y ocupantes en el área de contratación”, en la que les reconocieron las mejoras, que poseían en dicho lugar y efectuaron un arreglo directo, que evitaba cualquier tipo de objeción en el desarrollo de la obra por parte de estos últimos, a quienes les pagaron una indemnización de $ 2.000.000 para cada uno. Se observan también las copias auténticas de los comprobantes de pago de la suma descrita(40).

— Copia auténtica de un estudio dirigido al Inurbe, firmado por el director ejecutivo de la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta, Aurelio Fernández Nieves(41), en el que se determinó que para enero de 1996, el valor comercial de la franja de tierra (14.207 m2) ,ocupada por la presa y la zona de retiro de protección de la misma del inmueble denominado “Caldero”, ubicado en el margen derecho de la vía Santa Marta - Bahía Concha, era de $ 7.264.736.

En dicho documento se anotó que, para la elaboración del informe, se utilizó la evaluación del área de inundación aguas arriba de la represa, ubicada en la quebrada La Lata efectuada por el ingeniero Jorge Corrales Celedón y la escritura pública Nº 2814 del 9 de julio de 1991, expedida por la notaría quinta del círculo de Barranquilla, por lo que se anotó que según el documento, el propietario del inmueble era José Ignacio Diazgranados Rivas(42).

Se indicó también que los linderos del predio eran: “norte: en 246 metros en línea quebrada con predios de Ignacio Diazgranados. sur: en 160.69 metros en línea recta con predios de Rafael Zawady. este: en 102 metros línea quebrada con predio de Ignacio Diazgranados. Oeste: en 94 metros línea recta con predio de Ignacio Diazgranados(43)” y como descripción física del inmueble se plasmó que se encontraba “situado en la vía que de Santa Marta conduce a Villa (sic) Concha, aproximadamente a un kilómetro del barrio Bastidas. Se trata de un globo de terreno donde existe un horno para quemar ladrillo y una Casita con techo de asbesto cemento y paredes en ladrillo. La explotación económica de la zona que se va a evaluar se basa en la extracción de arcilla de unos depósitos que allí existen y que son de muy buena calidad(44)”.

— Acta de inspección judicial realizada el 16 de abril de 1996(45), la cual contó con la asistencia de dos peritos del IGAC y de la que se destaca:

“En este estado de la diligencia fuimos recibidos por el señor José Ignacio Diazgranados Rivas, quien se identifica con c/c. (sic) 12.548.226 de Santa Marta parte dentro del presente proceso. Acto seguido el magistrado proceder (sic) a realizar un examen del lugar objeto de la inspección. Este se trata de un lote de 7 hectáreas y media en la que existe construcción en mampostería de ladrillo hueco, ubicada hacia el sector oriental y cuya área de construcción equivale a unos 30 mts2 aproximadamente, igualmente existe una media agua de parales de madera rollisa (sic) en donde existe una maquinaria destinada al parecer a la elaboración de bloues (sic) de adobe y un horno para quemar o coccionar (sic) dichos bloquez (sic) y tiene un área aproximada de 30 mts2 en el lugar no existen plantaciones depan (sic) coger o frutales, existe una arborización consistente en trupillos acacias cactus propio de este lugar. Al sector sur se encuentran dos hornos separados uha (sic) distancia aproximada de 30 m. entre uno y otro. Al sector occidental existe una cerca medianera compuesta de madrinas demadera (sic) y almbres (sic) de púa y pasada esta división se alcanza a apreciar unos bloques y una represa en (sic) se corrige un dique con material seleccionado entre su núcleo y los talubes enrocados en tierra se alcanza a apreciar desde el punto en que nosencontrmos (sic) en el costado norte de lapresa (sic) existe un rebosadero o aliviadero en concreto. Se alcanzan a observar unos operarios ue (sic) se encuentran en lanores (sic) de cargue de los bloques existentes en el lote objeto dela (sic) inspección […]”.

En dicha diligencia declaró el señor Francisco Locarno Silva, quien aseveró que, se dedicaba a fabricar ladrillos, que era arrendatario del terreno “El Pantano” de propiedad de Ramón Ibarra, representante legal de la Sociedad de Investigaciones Generales Modernas Aplicadas (Sigma Ltda), y conocía a José Ignacio Diazgranados porque era su vecino en el predio.

Así mismo, señaló que cuando el Inurbe iba a construir la represa, les dijeron que les pagarían por los hornos que allí se encontraban y de los cuales derivaban su sustento, pero “nos pintaron pajaritos de oro” y que cuando se realizó la obra “nosotros colaboramos con la gente de Chimila, nos pidieron por súplicas porque esa gente está pasando necesidades en el invierno, hicimos una negociación por los cuatro hornos (ilegible) una casita estampamos el Sol (sic) por la suma de $ 7.000.000 para los tres Joel Bolaño y Eusebio Monsalvo”.

Por su parte, Eusebio Monsalvo Mendivil sostuvo, que laboraba en la ladrillera de los señores Diazgranados y que su trabajo consistía en hacer ladrillos, pero que “no tengo vinculación laboral con ninguna persona, realizo mi actividad de forma independiente”, que él era quien aportaba a los muchachos que lo ayudaban en el trabajo y que aproximadamente en 1993, firmó un contrato de arrendamiento de tierra con Ramón Ibarra respecto a “la parte aledaña a la represa, este contrato no ha llegado a mis manos”.

— Copia auténtica del contrato de arrendamiento del 13 de julio de 1993(46), suscrito entre los señores Francisco Locarno Silva y Naime Joel Bolaños Cervantes con Ramón Ibarra, quien obró en representación de la Sociedad de Investigaciones Generales Modernas Aplicadas Sigma, “(…) en calidad de propietaria del terreno denominado “El Pantano”, ubicado en jurisdicción del municipio de Santa Marta, como consta en la escritura pública número 5.622 de fecha 31 de diciembre de 1964 otorgada en la notaría décima del círculo de Bogotá legalmente registrada”. En dicho contrato, la sociedad les arrendó a los mencionados una hectárea de terreno de “El Pantano”.

— Declaración de Vicente Caiafa Rivas(47), hermano del demandante y gerente de Ladrillera del Caribe, quien aseguró, que el Inurbe construyó una represa en los predios de su hermano sin autorización alguna, lo cual les causó perjuicios, por cuanto tenían contratos “(…) elaborados o ya sujetos a finiquitarse con anterioridad nos lo echaron atrás o nos los quitaron por temor de los ingenieros y arquitectos de no poderlos cumplir porque al irnos a visitar a la obra o a hacer una inspección allá con nuestra capacidad de arcilla nos lo permitía y a la darse cuenta de la represa que existía ahí nos retiraron los contratos”.

Expuso, que la represa inundaba la zona donde estaba la ladrillera, que la quebrada La Lata se tapó durante los trabajos “(…) humedeciendo la arcilla que es la materia prima de nuestro producto. Según estudios mandados acerca (sic) por el Inurbe demuestran (sic) que la inundación llegaría hasta donde se encuentra la maquinaria instalada” y que, pese a ello, su hermano no ha recibido ninguna oferta de indemnización por parte del Inurbe.

Respecto a la Ladrillera del Caribe, explicó que “(…) es la comercialización de los ladrillos y de los productos que se producen ahí. La ladrillera del caribe es la comercializadora ganándose un porcentaje por dicha comercialización y distribución, el porcentaje es del 5%, la producción y elaboración está a cargo de José Ignacio Diazgranados Rivas”.

En lo tocante a Francisco Locarno Silva y Eusebio Monsalvo Mendivil, aseveró que “(…) tengo entendido por medio de José Ignacio Diazgranados que él tiene un amparo policial contra el señor Francisco Locarno como invasores, en una expresión que me dijo que lo había dejado ahí por razones humanitarias, porque el terreno que ellos ocupan ahí no supera los 5.000 metros”, y que él no sabía cuánto tiempo llevaban ocupando el predio. Finalmente, señaló que cuando comenzó labores en la Ladrillera del Caribe, la represa ya estaba en construcción.

— Declaración del arquitecto Adriano Sánchez Comas, quien dijo conocer al demandante desde 1993, cuando le compró mil bloques de ladrillo y que tenía conocimiento de que él, era el propietario del terreno denominado “Caldero”, ubicado en la vereda Palangana de Santa Marta. Mencionó que “(…) en el sector se hizo una represa para contener las aguas que van al barrio Chimila, obras que se realizaron por parte del Inurbe”, y que no sabía si dicha entidad le solicitó autorización al señor Diazgranados para la construcción, pues “(…) simplemente José Ignacio me pidió los servicios profesionales para realizar un avalúo de lo que estaba en la ladrillera y el traslado de ésta a otro sector, aproximadamente de unos 600 a 700 metros más al fondo (…) la adecuación del terreno en ese sector implicaba adicionar una vía y la adecuación del terreno en donde iba a quedar la ladrillera, más o menos el costo a valor de obra de buldozer (sic) por 120 horas aproximada (sic) $ 55.000.000 más el traslado de los hornos y el área de trabajo del personal que funciona en dicha ladrillera estaría por el orden de unos $ 65.000.000 más”.

— Declaración del arquitecto Leandro Antonio Bernier Abondano(48), quien comentó que “(…) en la época en que yo por primera vez fui al sitio donde se estaba ejecutando la obra, o sea la represa en el área Chimila, no era yo en ese entonces funcionario del Inurbe, me desarrollaba como contratista independiente. Yo fui al sitio donde el mocho (sic) Locarno, él siempre ha vendido ladrillo ahí y le compré unos ladrillos, cuando llegué al sitio ya sabía que estaban construyendo lo que es el terraplén y sabía cómo iba a funcionar, por lo que había leído y oído (…) Luego como para el mes de septiembre de 1994 que entré al Inurbe yo constantemente me desplazaba al sitio por orden del director, para hacer un seguimiento a la obra, este seguimiento lo hice desde que entré a Inurbe, desde septiembre de 1994 hasta cuando culminó la obra, que fue más o menos en el mes de mayo de 1995. Estando en el sitio el mocho (sic) decía que lo había perjudicado porque la parte del terraplén había invadido una parte de los terrenos de él, nunca tuve contacto con el señor José Ignacio Diazgranados Rivas”.

Así mismo señalo que, en su criterio como arquitecto “(…) no encontré ninguna clase de perjuicios porque por lo menos no vi estancamiento de aguas, las actividades se realizaron normalmente y no preciso si para esa época llovía para ese sector” y, que no sabía si se había realizado un estudio técnico para avaluar los perjuicios ocasionados con la obra al demandante e indemnizarlo, pero que “(…) gracias a que la represa afectaba una parte de la propiedad del mocho (sic), el Inurbe le compró la parte afectada, no preciso el monto de la negociación”.

— Declaración del ingeniero civil Jairo Mejía Cuello(49), quien recalcó que fue director de la seccional Magdalena del Inurbe desde agosto de 1993 hasta agosto de 1994, entidad que procedió a la construcción de una presa de regulación para controlar los niveles de agua que generaba la quebrada La Lata en la comunidad de Chimila, así como unos colectores para aguas lluvias que la recogieran en la parte más baja y la entregaran al río Manzanares.

Informó que “los primeros impaces (sic) que se presentaron fueron con unos ocupantes o tenedores de unos hornos para construir ladrillos que solicitaron indemnización, cuya solicitud fue atendida por la firma contratista “Equipos Universales” (Edgardo Navarro Vives) indemnizando a tres de los ocupantes. Posteriormente a esta situación de manera cordial conocí al doctor Diazgranados Rivas José Ignacio, quien se identificó como propietario de la franja que se iba a utilizar pero hasta ese momento él entendió que esa obra no iba a causar perjuicio significativo a la fábrica de ladrillos que posee dentro de las instalaciones (embalse), esto quiere decir que en los terrenos de su propiedad, aclaro lo de su propiedad porque fue la única persona que presentó un título, el área húmeda podría no afectar sus instalaciones y en cierta forma el agua que se podría almacenar podría utilizarse en forma benéfica para su fábrica”.

Aclaró, que no tuvo conocimiento de la celebración de una reunión el 13 de octubre de 1994, entre el demandante y los gerentes regional y nacional del Inurbe para determinar un avalúo de los perjuicios padecidos por el actor y una consecuente indemnización y aseguró que no observó que los trabajos de los señores, Locarno, Bolaños, Monsalvo y Diazgranados se hubieran paralizado o que se presentaran inundaciones de consideración, ya que los aguaceros que cayeron en la zona, tenían salida por el canal o el sitio donde se iba a instalar la compuerta y “(…) además, si los nombres mencionados obedecen a los fabricantes de ladrillos considero que no hubo paralización en su producción, entre otras cosas porque siempre se trató de mantener una vía regular a un extremo de la presa”.

Finalmente, señaló que el proyecto total contemplaba “(…) una canalización posterior para que aguas abajo saliendo de la presa el agua que se entrega sea encauzada de la mejor manera hacia los colectores finales”.

— Declaración de la arquitecta Betty Beleño Barrera(50), empleada del área técnica del Inurbe, quien precisó que Gustavo Mejía Cuello le solicitó que fuera una vez a la semana a verificar la obra donde se construía la represa, que cuando esta inició “(…) a quien encontramos fue a un señor alias El Mocho quien conjuntamente con dos señores más solicitó al director del Inurbe en ese entonces el reconocimiento por haber construido el Inurbe la obra en parte de la franja de su predio, el director llegó a negociar con ellos, no recuerdo por cuanto negoció, los que negociaron los tres señores deben tener su recibo de negociación (sic)”.

Afirmó que, en su criterio profesional, “(…) la construcción de la obra no afecta a ninguno, ni al mocho (sic) ni al resto de personas que se encuentran allí por cuanto las veces que visité la obra en época de invierno de fuerte invierno (sic), las aguas evacuaban normalmente”.

Respecto al actor, expuso que en el mes de agosto de 1994, presentó una petición al Inurbe sobre la construcción en terrenos de su propiedad, por lo que “(…) el Inurbe consultó en la oficina del Instituto Geográfico Agustín Codazzi sobre la propiedad o la titularidad del predio y me parece que el predio figuraba como baldío y sí existe un estudio que fue elaborado no recuerdo porque (sic) firma, dicho estudio se yo que llegó con un plano de levantamiento donde determina la zona de inundación y una memoria explicativa de ese levantamiento del sector, estudio que fue contratado con posterioridad a la ejecución de la obra a raíz de la petición que formulara el doctor Diazgranados”.

Así mismo, señaló que, en época invernal, los terrenos ubicados arriba de la represa no se inundaron y que los poseedores “(…) siguieron produciendo y suspendieron como es normalmente en época de invierno, ahí siempre estuvieron el mocho (sic) y su gente” y, finalmente, indicó que no se hizo la canalización aguas arriba de la quebrada La Lata porque implicaba un mayor costo y la obra contaba con un presupuesto limitado.

— Dictamen pericial del 6 de mayo de 1996, rendido por Vidal Banquez Orozco y Luis Collantes Gómez, oficial y coordinador de la oficina de catastro, respectivamente(51), quienes señalaron que “(…) se hicieron 3 inspecciones al sitio donde se encuentra la represa con el fin de ubicarla en la documentación catastral (aerofotografía, planos y carta catastral urbana), pudiéndose constatar que la represa se encuentra en una parte al sur del predio 01-03-0462-0008-000 a nombre de la Sociedad de Investigaciones Generales Modernas Aplicadas (Sigma Limitada) y la otra parte al norte del predio 01-03-0462-0009-000 a nombre de María Jiménez Polo en el catastro vigente”.

Asimismo, se anotó que los linderos de los mencionados predios eran los siguientes:

“Predio número 01-03-0462-0008-000

Norte, camino a villa concha (sic)

Sur, predio 01-03-0462-009-000 a nombre de María Jiménez Polo

Este, predio rural 01-03-0462-0111-000 a nombre de Sigma Ltda

Oeste, predio 01-03-0462-0010-000 de Miladys Zawady Barco

Predio 01-03-0462-0009-000

Norte, predio 01-03-0462-0007-000 de Zaine Zawady Abdala

predio 01-03-0462-0008-000 a nombre de Sigma Ltda

predio 01-03-0462-0010-000 a nombre de Miladys Zawady B

predio 01-03-0462-0004-000 a nombre de Nelly Brito H

Sur, predio 01-03-0462-0001-000 a nombre de Luis Peralta C

predio 01-06-0086-0006-000 a nombre de La Nación

Este, zona rural;

Oeste, línea férrea”.

Se plasmó también, que la represa medía 150 metros de largo y 34 metros de ancho y tenía un área de 5100 m2, según el plano suministrado por el Inurbe.

En lo concerniente a José Ignacio Diazgranados Rivas, opinó que “(…) es posible que sea propietario del terreno donde está ubicada la represa por el control que ejerce en el acceso al terreno en mención, pero que no aparece inscrito en el catastro vigente”, así como indicó que, los señores Francisco Locarno Silva, Naime Bolaños Cervantes y Eusebio Monsalvo, tampoco aparecían inscritos en el catastro vigente como propietarios o poseedores.

El referido dictamen fue objetado por error por la parte demandada, la cual solicitó su aclaración y complementación.

— Complementación del informe técnico del 6 de mayo de 1996 rendido el día 7 del mismo mes y año por los funcionarios mencionados(52), en el cual señalaron que el área del predio 01-03-0462-0008-000 era de 90.750 m2 y la del predio 01-03-0462-0009-000 era de 1.037.987 m2.

Del mismo modo, determinaron que, en el catastro vigente figuraba inscrito el predio rural “Caldero” con el número 00-03-001-0005-000 a nombre de José Ignacio Diazgranados Rivas, con 243.600 hectáreas y cuyos linderos eran los siguientes: “norte, el predio 00-03-001-0003-000 Enrique Montañez Peña; sur, el predio 00-03-001-0004-000 de Abello Noguera Víctor y Pérez Barros Luis Efraín, 00-03-001-0002-000 de La Nación y 00-03-001-152-000 de Ignacio Diazgranados Alzamora; este, predio 00-03-01-207-00 de Caiafa Rivas Vicente y al oeste, el predio 00-03-001-0002-000 de La Nación”.

— Dictamen pericial elaborado por los ingenieros Antonio Rojas Abello y Édgar Emilio Rodríguez Saavedra(53), en el que consignaron datos relativos a la maquinaria, los operarios en la faena diaria, el valor del metro cuadrado del suelo arcilloso de la represa y la producción diaria de ladrillos de la fábrica.

El dictamen también fue objetado por la parte demandada, la cual solicitó aclaración y complementación, que fue allegada al proceso el 11 de noviembre de 1999, con las mismas conclusiones(54).

— Informe técnico “Análisis de la situación hidrotecnia en el barrio Chimila I, la presa y la cuenca de la quebrada La Lata, en Santa Marta”, elaborado por el jefe de la división de construcciones Martín Antonio Flye Moreno y el ingeniero civil Yezid Cuéllar Alvis del Inurbe(55), en el que se concluyó que, la posibilidad de una inundación en la Ladrillera del Caribe era mínima y que se podía reducir a cero, bajando la base del paso canal hasta el fondo del embalse o aumentando el ancho del paso canal en 30 centímetros aproximadamente, que el área de terreno arcillosos ubicado aguas arriba de la presa y que era la materia prima de los ladrillos, tampoco sufriría afectación distinta a la normal que padecía en época invernal antes de la construcción de la presa, cuando permanecía húmeda y se secaba por la evaporación y el escurrimiento del agua.

Adicionó que “(…) en el terreno ubicado en la zona del embalse temporal e inmediato a la pata de la presa y que comprende una franja de 65.0 m de ancho y 200.0 m de largo apróx., paralela a la presa y que por su cercanía a la presa, se consideraría como el mayor afectado, los señores Eusebio Monsalve (sic), Neyme (sic) Joel Bolaños y Francisco Locarno, vienen realizando la fabricación de bloques y ladrillos de la misma manera que antes de la construcción de la presa, según uno de ello, durante un período de más de 13 años”.

— Dictamen pericial elaborado por los peritos ingenieros Jorge Eliécer Rodríguez Saavedra y Gustavo Gnecco Correa del 4 de julio de 1996(56), en el que consignaron, que visitaron en dos ocasiones en el sitio de construcción de la represa y observaron que “(…) se inundan los terrenos aguas arriba y a la vez controla agua de dicha quebrada que en época de invierno inundan la zona de Chimila”.

Igualmente, plasmaron que “(…) el plano levantado y calculado por el señor Omar Mera Ortiz donde aparece la poligonal del terreno de propiedad del señor José Ignacio Diazgranados fue chequeado por nosotros y efectivamente concuerda con la realidad del lote en mención y tiene un área de siete hectáreas (7 ha) más cuatrocientas treinta y nueve (4.030 m2) (sic) metros cuadrados (7 ha + 4.039 m2)”.

Además, revelaron que “(…) el terreno del señor José Ignacio Diazgranados tiene mayor altitud que el terreno donde está ubicada la urbanización Chimila, sólo lo separa la represa, podemos decir que es un lote urbano donde se pudieron construir viviendas con mejores obras de urbanismo porque al pendiente del terreno lo permite, razón por la cual nos permitimos dictaminar que el lote del señor José Ignacio Diazgranados es un lote urbano y su valor comercial lo definiremos como tal. Observamos también que el señor José Ignacio Diazgranados tiene en el lote una fábrica de ladrillos vitrificados cuyas dimensiones son de 40 cm x 20 cm x 10 cm y cuya materia primea la adquiere de su propio suelo, la cual es una arcilla no expansiva, queriendo decir con esto que es una arcilla de alta calidad para la elaboración de ladrillos vitrificados y esta materia prima es bastante extensa en cantidad porque el nivel freático del suelo está por debajo de los seis metros (6 m) de profundidad (…) colocando una producción diaria de 5.000 ladrillos (…) hemos estimado que su valor comercial por metro cuadrado es de $ 10.150, lo que nos daría como valor del lote la suma de 74.039 m2 x 10.150 = $ 751.495.850”.

En vista de que este dictamen también fue objetado por la parte demandada, por orden judicial se presentó su aclaración y complementación en octubre de 2004, por los peritos Víctor Rodríguez y Talby Lastra en octubre de 2004, la cual no contiene datos contrarios a los ya mencionados(57).

— Oficio del 24 de febrero de 1994, emitido por el director seccional del IGAC, Ignacio Balaguera Torres(58), en el que precisó las funciones de la entidad contempladas en la Ley 14/83 y el Decreto 2113/92, aclarando que “(…) nosotros como funcionarios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, no podemos determinar el propietario de un terreno, si no, que en este caso como es el de Sigma Ltda, siempre nos basamos en la inscripción catastral vigente, teniendo en cuenta aerofotografía, planos y cartas catastrales. El predio rural 00-03-001-0005-000 “El Caldero” a nombre de Diazgranados Rivas José Ignacio en el catastro vigente y en la fecha predial, le aparece anotado en el renglón “justificación del derecho de propiedad o de posesión”, la Resolución de Adjudicación del Incora Nº 312 de fecha 10 de abril de 1991, con matrícula inmobiliaria 080-0038724 del 17 de abril de 1991”.

— Declaraciones extra juicio de Rubén Darío Brito Paredes y Leonel de Jesús Yepes Vargas, rendidas en la Notaría Segunda del círculo de Santa Marta el 9 de septiembre de 1998(59), en las que de forma unánime afirmaron que, los señores Eusebio Monsalvo Mendivil, Maine Joel Bolaños y Francisco Locarno Silva, desde 12 años atrás ocupan de forma pacífica e ininterrumpida, un lote de terreno que explotan económicamente ubicado en la quebrada La Lata, en el camino que conduce a Bahía Concha, con una extensión de 2 ha “(…) comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, con predios de José Ignacio Diazgranados en 270.00 metros; sur, Isidro de la Rosa, Ariel Gutiérrez en 162.00 metros; este, José Ignacio Diazgranados en 81.00 metros; oeste, cerros de la nación (sic) en 91.00 metros”.

También aseveraron que, los mencionados poseedores, tenían en funcionamiento una ladrillera en el terreno que ocupaban.

— Análisis hidrológico de la cuenca de la quebrada La Lata(60) en el que se determinó que “(…) la cuenca de la quebrada La Lata está ubicada en el nordeste de la ciudad de Santa Marta, donde se localizan algunos barrios que en su mayoría presentan problemas de inundaciones. Hasta su desembocadura en el río Manzanares tiene una longitud del cauce principal de 4.98 km y un área tributaria de 8.84 km2. En el sitio propuesto para la construcción de una presa de regulación de crecientes, la longitud del cauce principal es de aproximadamente 4 km y el área tributaria es de 6.59 km2”.

— Estudio de impacto ambiental del proyecto de modelación y recarga artificial del acuífero de Santa Marta(61), de la corporación Autónoma Regional del Magdalena.

— Informe de evaluación, del área de inundación aguas arriba de la represa, localizada en la quebrada La Lata elaborado por Jorge Corrales Celedón(62) en abril de 1995, en el que se concluyó que “(…) se obtiene un área de inundación de 5,6 hectáreas, que afectaría la fábrica de ladrillos, los hornos y la casa ubicada en el lote. Para tener un margen de seguridad se recomienda reubicar la fábrica de ladrillos y la casa por encima de la cota 30.00”.

— Certificado de libertad y tradición del inmueble con matrícula 080-38724, cuya cabida y linderos corresponde a la definida en la Resolución 312 de abril de 1991, expedida por el Incora, para un área de 308 hectáreas y 6.000 metros cuadrados(63).

3.3. De la prueba de los perjuicios materiales.

3.3.1. Daño emergente.

La parte actora solicitó, en su escrito de demanda, el pago de los siguientes rubros:

• $ 324.000.00, por un período comprendido entre mayo de 1994 a octubre de 1995, valor que debería incrementarse mensualmente hasta que cesara la ocupación.

• $ 1.480.000.000 por el valor de 74.039 m2 improductivos de materia prima industrial para la fabricación de ladrillos.

• $ 100.000.000 por el valor de 5000 m2 utilizados para la ubicación de la represa en la quebrada La Lata.

• $ 42.525.000 por los 14.175 m2 utilizados por la entidad demandada para edificar el terraplén de la represa.

• $ 120.000.000 por los gastos de traslado de las instalaciones de la ladrillera, construcción de nuevos hornos y adecuación de tierras para el procesamiento de la arcilla.

Sobre el particular, se debe precisar que el demandante no aportó prueba alguna para demostrar la existencia de los perjuicios reclamados.

3.4. Asuntos a resolver por la Sala.

Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala deberá verificar si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad en cabeza del Estado, por lo que es necesario determinar si está probado el daño y si el mismo es imputable a la entidad demandada. Para ello es menester estudiar, las circunstancias que rodearon los hechos que se analizan, con el propósito de establecer si, la construcción de la represa en la quebrada La Lata en la urbanización Chimila I de Santa Marta por parte del Inurbe, efectivamente ocupó sin autorización, un terreno de propiedad del señor José Ignacio Diazgranados Rivas, y le generó los perjuicios descritos en su demanda.

3.5. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Con el fin de establecer el régimen de responsabilidad aplicable al asunto sub examine, es preciso recordar que, a partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 90, en virtud del cual el Estado será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.

En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: el daño antijurídico y la imputación del mismo a la administración, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad(64).

Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “(..) consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar(65)”. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión(66)”. En consecuencia, tal como lo ha señalado esta corporación, “(…) la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(67)”.

En recientes pronunciamientos, esta Sección ha reiterado sobre el particular lo siguiente:

“(…) la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico(68)”.

Así las cosas, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado en el desarrollo de actividades que pueden reportar un beneficio para la sociedad, pero que rompen con el principio de igualdad frente a las cargas públicas, por lo que, salvo que aflore prueba de la falla del servicio, una vez configurado el daño en estas condiciones, el régimen de responsabilidad aplicable sería objetivo por daño especial(69).

Al respecto la jurisprudencia de la corporación ha señalado que, “(…) para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representan un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios(70)”.

Es el caso del daño producido, por ejemplo, por la construcción de una obra pública, la jurisprudencia de la Sección, ha señalado lo siguiente:

“(…) En ese orden de ideas, el caso que ocupa la atención de la Sala merece ser gobernado con fundamento en el régimen del daño especial, pues, la lesión se originó en una actividad lícita de la administración, esto es la construcción de una obra pública destinada a la comunidad (…). En efecto, el daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores. Pero, a pesar de la legitimidad de la misma se observa que las demandantes debieron soportar una carga excepcional o un mayor sacrifico que rompió la igualdad frente a las cargas públicas(71)”.

En conclusión, “(…) por la ejecución de trabajos públicos se produjo un daño material imputable a la administración existiendo relación de causalidad entre ambos; en este caso es indiferente si el hecho dañoso se debió o no a una falla del servicio. El demandante no está en la obligación de soportar la carga excesiva fruto de la obra pública realizada, pues un razonamiento contrario quebrantaría el principio de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, derivado del principio constitucional de la igualdad de los ciudadanos ante la ley(72)”.

Ahora bien, en eventos de responsabilidad por ocupación permanente, es requisito necesario para que se declare la responsabilidad del Estado, que la parte demandante demuestre fehacientemente que dicha ocupación existió, pues de no hacerlo, no existirá daño a resarcir.

En este sentido, la Sala confirmará la decisión apelada, toda vez que, del análisis de las pruebas arrimadas al proceso, éstas no otorgan certeza de que la presa de regulación de aguas construida en la quebrada La Lata se erigió en el predio denominado “Caldero”, ubicado en la vereda Palangana del municipio de Santa Marta, cuyos linderos fueron descritos en párrafos anteriores y cuyo propietario es el señor José Ignacio Diazgranados Rivas, según certificado de tradición obrante en el plenario(73), tal como pasa a explicarse a continuación:

En primer término, por cuanto en la Resolución 000312 del 10 de abril de 1991(74), se indicó que los linderos del terreno “Caldero”, ubicado en la vereda Palangana del municipio de Santa Marta (Magdalena), con una extensión aproximada de 308 hectáreas y 6000 m2 eran los siguientes: “norte: con baldíos nacionales en 1547 metros, del #15 al #24. Con Víctor Abello Noguera en 1067 metros, del #37 al #44. Con Julio y Zaine Zawady; en 347 metros del #44 al #d.3. Con Ignacio Diazgranados en 818 metros del #d.3 al #d.1; suroeste: con Heriberto Rubio en 1521 metros, del #d.1 al #9; oeste: con baldíos nacionales en 914 metros del #39 al #156 y encierra”.

En efecto, en el estudio dirigido al Inurbe firmado por Aurelio Fernández Nieves, director ejecutivo de la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta(75), se indicó que el inmueble denominado “Caldero” se situaba en el margen derecho de la vía Santa Marta - Bahía Concha, aproximadamente a un kilómetro de distancia del barrios Bastidas y que según la escritura pública Nº 2814 del 9 de julio de 1991, expedida por la notaría quinta del círculo de Barranquilla, utilizada para elaborar el análisis, el propietario del inmueble era José Ignacio Diazgranados Rivas y que los linderos del predio eran: “norte: en 246 metros en línea quebrada con predios de Ignacio Diazgranados. sur: en 160.69 metros en línea recta con predios de Rafael Zawady. este: en 102 metros línea quebrada con predio de Ignacio Diazgranados. Oeste: en 94 metros línea recta con predio de Ignacio Diazgranados”.

En el acta de inspección judicial realizada el 16 de abril de 1996(76), se anotó que el lugar objeto de la inspección (que no se especificó), era un lote de 7 hectáreas y media cuya área de construcción equivalía a unos 30 mts2, que allí había maquinaria y hornos para fabricar ladrillos y que en el costado norte de la presa existía un rebosadero o aliviadero de concreto.

En segundo lugar, en el dictamen pericial del 6 de mayo de 1996, rendido por Vidal Banquez Orozco y Luis Collantes Gómez, oficial y coordinador de la oficina de catastro(77), respectivamente, se plasmó que se hicieron varias inspecciones al sitio donde se encuentra la represa con el fin de ubicarla en la documentación catastral (aerofotografía, planos y carta catastral urbana), y que esta se encontraba “(…) en una parte al sur del predio 01-03-0462-0008-000 a nombre de la Sociedad de Investigaciones Generales Modernas Aplicadas (Sigma Limitada) y la otra parte al norte del predio 01-03-0462-0009-000 a nombre de María Jiménez Polo en el catastro vigente”. Del mismo modo, detallaron los linderos de ambos predios, ninguno de los cuales aparece a nombre del demandante, como se anotó en párrafos anteriores.

En la experticia se asentó, que era posible que José Ignacio Diazgranados Rivas fuera el propietario del terreno, donde se ubicaba la represa, porque era quien ejercía control en el acceso, pero que no aparecía inscrito en el catastro vigente como tal, así como que Francisco Locarno Silva, Jaime Bolaños Cervantes y Eusebio Monsalvo, tampoco se registraban en el catastro vigente como propietarios o poseedores del inmueble.

Sin embargo, en la complementación del anterior informe(78), los peritos indicaron que en el catastro vigente figuraba inscrito el predio rural “Caldero” con el número 00-03-001-0005-000 a nombre de José Ignacio Diazgranados Rivas, con 243.600 hectáreas y cuyos linderos eran los siguientes: “norte, el predio 00-03-001-0003-000 Enrique Montañez Peña; sur, el predio 00-03-001-0004-000 de Abello Noguera Víctor y Pérez Barros Luis Efraín, 00-03-001-0002-000 de La Nación y 00-03-001-152-000 de Ignacio Diazgranados Alzamora; este, predio 00-03-01-207-00 de Caiafa Rivas Vicente y al oeste, el predio 00-03-001-0002-000 de La Nación”.

En tercera instancia, en el dictamen pericial elaborado por los peritos ingenieros Jorge Eliécer Rodríguez Saavedra y Gustavo Gnecco Correa del 4 de julio de 1996(79), señalaron, luego de visitar el predio que “(…) el plano levantado y calculado por el señor Omar Mera Ortiz donde aparece la poligonal del terreno de propiedad del señor José Ignacio Diazgranados fue chequeado por nosotros y efectivamente concuerda con la realidad del lote en mención y tiene un área de siete hectáreas (7 ha) más cuatrocientas treinta y nueve (4.030 m2) (sic) metros cuadrados (7 ha + 4.039 m2)”. Señalaron también que “(…) el terreno del señor José Ignacio Diazgranados tiene mayor altitud que el terreno donde está ubicada la urbanización Chimila, sólo lo separa la represa, podemos decir que es un lote urbano”.

Así mismo, en los contratos de obra pública 004 y 005 y las correspondientes actas de recibo final de los mismos, no se delimitó el terreno de construcción de la presa, sólo se acotó que se ubicaba en la urbanización Chimila I de Santa Marta, mientras que en el contrato de concesión suscrito entre el Inurbe y Jorge Corrales Celedón, se plasmó que aquella se localizaba sobre la quebrada La Lata en inmediaciones del barrio Chimila I.

Por su parte, en el acta de conciliación del 19 de mayo de 1994(80), suscrita entre el señor Jaime García Márquez, representante de la firma constructora de la represa en la urbanización Chimila I, el ingeniero Gustavo Mejía Cuello, director de la regional Magdalena del Inurbe y el apoderado de Francisco Locarno Silva, Eusebio Monsalvo Mendivil y Naime Joel Bolaños Cervantes, se consignó que estos últimos eran “(…) arrendatarios y ocupantes en el área de contratación”, motivo por el cual les pagaron una indemnización por la construcción de la presa.

También se aportó, el contrato de arrendamiento del 13 de julio de 1993(81), suscrito entre los señores Francisco Locarno Silva y Naime Joel Bolaños Cervantes con Ramón Ibarra, este último en representación de la Sociedad de Investigaciones Generales Modernas Aplicadas Sigma, la cual era propietaria del terreno denominado “El Pantano”, ubicado en jurisdicción del municipio de Santa Marta y les arrendaba a los mencionados una hectárea del mismo.

De igual modo, en el informe técnico “Análisis de la situación hidrotecnia en el barrio Chimila I, la presa y la cuenca de la quebrada La Lata en Santa Marta” se consignó que, por la ubicación del terreno respecto a la presa, los mayores afectados con su construcción serían los señores Eusebio Monsalve, Naime Bolaños y Francisco Locarno.

Por su parte, en el oficio del 24 de febrero de 1994, emitido por el director seccional del IGAC, Ignacio Balaguera Torres(82), se esclareció que el IGAC no tenía dentro de sus facultades legales la determinación del propietario de un terreno, pues para elaborar sus informes, se basaban en la inscripción catastral vigente, teniendo en cuenta aerofotografía, planos y cartas catastrales y agregó que, el predio rural 00-03-001-0005-000 denominado “Caldero”, figuraba en el catastro vigente a nombre de José Ignacio Diazgranados Rivas y que le aparecía anotado en el renglón “justificación del derecho de propiedad o de posesión”, la Resolución de Adjudicación del Incora 312 de fecha 10 de abril de 1991, con matrícula inmobiliaria 080-0038724 del 17 de abril de 1991.

Como prueba testimonial, se destaca que Vicente Caiafa Rivas declaró que Inurbe construyó la represa en un terreno de propiedad de su hermano, sin autorización y que por ello perdieron varios contratos en la Ladrillera del Caribe, ya que, además, la quebrada se “tapó” durante los trabajos. Respecto a los señores Eusebio Monsalve, Naime Bolaños y Francisco Locarno, aseveró que eran “invasores”, pero que José Ignacio Diazgranados Rivas, les permitió ocupar el terreno en el que vivían por razones humanitarias y porque la extensión del mismo era mínima. Por su parte, Adriano Sánchez Comas simplemente refirió, que el propietario de “Caldero” era el demandante, y que no sabía si el Inurbe le había pedido autorización para la construcción de la represa,

De otro lado, Leandro Bernier Abondano aseguró que, Francisco Locarno le contó que la obra había invadido su terreno y que luego se enteró que el Inurbe le compró la parte afectada. El señor Jairo Mejía Cuello afirmó, que tuvieron problemas en la obra con los ocupantes o tenedores de un terreno, donde se construía, por lo cual fueron indemnizados y que José Ignacio Diazgranados Rivas, se le identificó como propietario de una franja de terreno y le mostró el correspondiente título, pero que en todo caso la obra no lo iba a afectar. Por su parte, Betty Beleño precisó, que a raíz de una petición que el actor presentó al Inurbe, la entidad consultó en la oficina del IGAC la propiedad o la titularidad del predio, el cual figuraba como baldío.

Finalmente, en las declaraciones (extrajuicio) de los señores Rubén Darío Brito Paredes y Leonel de Jesús Yepes Vargas(83), se esgrimió que los señores Eusebio Monsalvo Mendivil, Maine Joel Bolaños y Francisco Locarno Silva desde 12 años atrás, ocupaban de forma pacífica e ininterrumpida un lote de terreno que explotaban económicamente situado en la quebrada La Lata, en el camino que conduce a Bahía Concha, con una extensión de dos (2) hectáreas “(…) comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, con predios de José Ignacio Diazgranados en 270.00 metros; sur, Isidro de la Rosa, Ariel Gutiérrez en 162.00 metros; este, José Ignacio Diazgranados en 81.00 metros; oeste, cerros de la nación (sic) en 91.00 metros”.

Como se anunció, de las pruebas indicadas en precedencia, en especial la inspección judicial, el informe rendido por peritos del IGAC, las declaraciones juramentadas y el contrato de arrendamiento que se allegó en la inspección judicial, bien se puede concluir que no existe certeza de que la represa haya sido construida en los predios del señor José Ignacio Diazgranados, máxime que, tal como lo refirió el tribunal de primera instancia, al actor le fue adjudicado un predio de 308 hectáreas con 6000 metros cuadrados, en tanto que el predio donde se practicó la inspección consta de 7 has y media, y se encuentra cercado y limita con predios que no son propiedad del actor, además que fue dado en arrendamiento a los señores Francisco Locarno Silva y Naime Yoel Bolaño Cervantes.

De igual forma, tal como lo argumenta el tribunal, si bien es verdad que en el informe técnico rendido por los peritos del IGAC, en un principio se deja entrever que el actor puede ser propietario del predio en el cual se construyó la represa “por el control que ejerce al acceso del predio”, también lo es, que esta inquietud fue aclarada posteriormente por los mismos auxiliares de la justicia, quienes detallaron los linderos del inmueble y ninguno de estos corresponde con el predio del demandante, de tal suerte que, pareciera ser, que el control de acceso que ejerce el actor, es indicativo de la existencia de una servidumbre de paso instituida a favor de los propietarios de menor extensión, que están ubicados en la vereda Palangana.

Así las cosas, en opinión de la Sala, no existe certeza que la represa haya sido construida en el terreno de propiedad del demandante, pues obran varias descripciones del inmueble denominado “Caldero” que difieren en su ubicación, extensión y linderos. Tampoco se estableció con precisión, en qué lugar se construyó la represa, si en un terreno privado o en el cauce de la quebrada La Lata, que es un bien de uso público, pues del acervo probatorio se desprende que, la zona donde está situada la presa y donde se ubica el mencionado terreno, está comprendida por una gran cantidad de predios con diferentes propietarios y no obra ninguna prueba que ubique a la presa en cuestión, dentro del terreno denominado “Caldero”.

Por otro lado, para demostrar la calidad de titular del derecho de dominio del predio “Caldero”, el demandante allegó copias auténticas de la Resolución 000312 del 10 de abril de 1991, mediante la cual el Gerente de la Regional Magdalena del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) le adjudicó definitivamente el referido inmueble y la protocolización de dicha resolución, efectuada el 9 de julio de 1991 en la notaría quinta del círculo de Barranquilla.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, para acreditar el derecho de dominio en los procesos judiciales que se adelanten ante ésta(84), resulta indispensable el aporte al expediente de los medios probatorios a través de los cuales se demuestre la existencia del título y el modo, presupuestos necesarios, según el ordenamiento jurídico.

Para tal efecto, la Sala mediante auto del 12 de julio de 2017(85), en aplicación de lo establecido en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, por el cual se faculta al juez para decretar nuevos medios de prueba con el fin de establecer puntos oscuros de la controversia y, en aras, de garantizar la decisión basada en la verdad material, requirió a la parte demandante para que remitiera al plenario la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Resolución 000312 expedida por el Incora el 10 de abril de 1991, por la cual se le adjudicó el terreno denominado “El Caldero”, ubicado en la vereda Palangana del municipio de Santa Marta.

Este documento fue allegado oportunamente por el demandante(86), por lo que, en consideración de la Sala, está completamente acreditada la titularidad del predio antes citado en cabeza del señor José Ignacio Diazgranados; sin embargo, a pesar de estar legitimado en la causa para instaurar acción de reparación directa, encaminada a reclamar la indemnización de los perjuicios que consideró se derivaban de las obras adelantadas por el Inurbe, en la tantas veces aludida construcción de la presa en la quebrada La Lata, no demostró el daño alegado, pues no obra prueba alguna en el plenario, que permita determinar con certeza que la represa construida en la quebrada La Lata por parte de la entidad demandada, ocupara el bien inmueble de su propiedad.

Como corolario de lo que se viene de exponer, para la Sala, el daño reclamado no fue probado, y este constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral y basamento indispensable de la responsabilidad extracontractual del Estado y, por ello, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia.

Finalmente, se reconocerá personería para actuar a la Dra. Olga Lucia Arenales Patiño, identificada con cédula de ciudadanía 51.714.000 de Bogotá D.C., abogada titulada portadora de la tarjeta profesional 151.332, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado(87).

3.6. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo(88), hay lugar a condenar en costas a los terceros ad excludendum, por cuando sus pretensiones fueran rechazadas en su totalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. RECONOCER personería para actuar a la Dra. Olga Lucia Arenales Patiño, identificada con cédula de ciudadanía 51.714.000 de Bogotá D.C., abogada titulada portadora de la tarjeta profesional 151.332, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandante, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de febrero de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

3. CONDENAR en costas a los terceros ad excludendum, por las razones expuestas en la parte motiva esta providencia.

4. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Desde el 27 de septiembre de 2013, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se subrogó en los derechos y obligaciones del extinto Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - Inurbe, que fue suprimido mediante el artículo 11 del Decreto 554 de 2003, el cual también determinó que una vez cumplido el plazo de liquidación de la entidad, sus bienes, derechos y obligaciones pasarían a la Nación- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo cual se materializó en la fecha citada.

23 El despacho encuentra que el presente asunto tiene vocación de doble instancia, como quiera que la pretensión mayor es la suma de $ 1.480.000.000 (fl. 11 del cuaderno 1), la cual resulta superior a los $ 9.610.000, exigidos por el Decreto 597 de 1988 en el año 1995.

24 Folios 125 al 126 del cuaderno 1.

25 Folios 165 al 168 del cuaderno 1.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 31 de enero de 2008, Rad. 33.796.

27 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, Dupré Editores, Bogotá, 2002, pág. 333.

28 Folios 125 al 126 del cuaderno 1.

29 Folios 165 al 168 del cuaderno 1.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 10 de junio de 2004, Rad. 25.238.

31 Folios 16 al 17 del cuaderno 1.

32 Folios 18 al 19 del cuaderno 1.

33 Folios 48 al 55 del cuaderno 1.

34 Folios 56 al 64 del cuaderno 1.

35 Folios 65 al 70 del cuaderno 1.

36 Folios 80 al 82 del cuaderno 1.

37 Folio 125 del cuaderno 1.

38 Folio 126 del cuaderno 1.

39 Folios 129 al 132 del cuaderno 1.

40 Folios 130 al 131 del cuaderno 1.

41 Folios 133 al144 del cuaderno 1.

42 Folio 137 del cuaderno 1.

43 Folio 136 del cuaderno 1.

44 Folio 138 del cuaderno 1.

45 Folios 165 al 168 del cuaderno 1.

46 Folios 169 al 170 del cuaderno 1.

47 Folios 172 al 174 del cuaderno 1.

48 Folios 178 al 181 del cuaderno 1.

49 Folios 182 al 184 del cuaderno 1.

50 Folios 185 al 189 del cuaderno 1.

51 Folios 193 al 194 del cuaderno 1.

52 Folios 195 al 197 del cuaderno 1.

53 Folios 205 al 209 del cuaderno 1.

54 Folios 295 al 298 del cuaderno 1.

55 Folios 223 al 235 del cuaderno 1.

56 Folios 241 al 242 del cuaderno 1.

57 Folios 346 al 428 del cuaderno 2.

58 Folios 275 al 276 del cuaderno 1.

59 Folios 308-309 del cuaderno 1.

60 Folios 2 al 71 del cuaderno 5.

61 Folios 72 al 105 del cuaderno 5.

62 Folios 115-156 del cuaderno 4.

63 Folios 196 al 203 del cuaderno de segunda instancia.

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. 15.932.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17.042.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. 15.932.

67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 1993, Rad. 7622.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, Rad. 1998-0569.

69 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de noviembre de 2011, Rad. 21.663.

70 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, Rad.10.392.

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de mayo de 2001), Rad. 12.212.

72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1992, Rad. 7036.

73 Folios 196 al 203 del cuaderno de segunda instancia.

74 Folios 16 al 17 del cuaderno 1.

75 Folios 133 al144 del cuaderno 1.

76 Folios 165 al 168 del cuaderno 1.

77 Folios 193 al 194 del cuaderno 1.

78 Folios 195 al 197 del cuaderno 1.

79 Folios 241 al 242 del cuaderno 1.

80 Folios 129 al 132 del cuaderno 1.

81 Folios 169 al 170 del cuaderno 1.

82 Folios 275 al 276 del cuaderno 1.

83 Folios 308-309 del cuaderno 1.

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2014, Rad. 23.128.

85 Folio 189 del cuaderno de segunda instancia.

86 Folios 196 al 203 del cuaderno de segunda instancia.

87 Folios 195 al 195 del cuaderno de segunda instancia.

88 “Cuando en la sentencia se rechace en su totalidad la pretensión del interviniente, éste será condenado a pagar al demandante y demandado, además de las costas que correspondan, multa de mil a diez mil pesos y a indemnizar los perjuicios que les haya ocasionado la intervención, que se liquidarán mediante incidente”.