Sentencia 1995-04625 de noviembre 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Proceso número: 150012331000199504625-01 (20818)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Organización Hotelera Germán Morales e hijos

Demandado: Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá(1)

Acción: Contractual

Bogotá, D. C., trece de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que declaró probada la excepción de “inexistencia del pretendido contrato” y denegó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(3), para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2. Asunto que la Sala debe resolver.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 25 de febrero de 2000, proferida por la Sala de Decisión Nº 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, con miras a establecer la existencia del contrato para la operación y administración del Hotel Hunza y, por ende, la procedencia del reconocimiento y pago de la indemnización que se reclama.

Debe, en consecuencia la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a conceder las pretensiones.

2.1. Hechos probados.

Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por la parte actora en las oportunidades legales, los remitidos por la entidad pública demandada, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas decretadas y practicadas dentro de las oportunidades procesales.

De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

2.1.1. Las pruebas permiten establecer que la Sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera y el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá celebraron un contrato de concesión, para la operación de dos hoteles en el municipio de Tunja, entre ellos el Hotel Hunza de propiedad de la entidad pública. El contrato fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa y, en la sentencia que así lo dispuso, se ordenó la entrega de los bienes; no obstante, la actora continuó administrando y explotando económicamente el establecimiento, comoquiera que la Beneficencia de Boyacá, si bien las partes liquidaron la relación contractual, no se ha surtido la entrega del bien.

A continuación se destacan, por orden cronológico y entre otras, las siguientes actuaciones sobre el desarrollo contractual que interesan al proceso, así:

a) La sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. se constituyó el 2 de agosto de 1968, mediante escritura pública Nº 3702, con vigencia hasta el 27 de marzo de 2034, cuyo objeto sería la explotación industrial y comercial de actividades hoteleras y/o turísticas relacionadas con el alojamiento, la alimentación y el apoyo vivencial en campamentos, cafeterías, clubes sociales, apartamentos, edificios se copropiedad y similares en todas sus formas. De ello da cuenta el certificado de existencia y representación que reposa en el plenario (fls. 2-6 cdno. 1).

b) El 26 de diciembre de 1977, el gobernador del departamento de Boyacá, los gerentes de la beneficencia y del Instituto de Desarrollo de Boyacá y el representante legal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. suscribieron el contrato de concesión Nº 3020, para la explotación técnica de los Hoteles Hunza y la Casona de la Hacienda El Salitre. Las facultades del concesionario incluiría “(…) el uso del hotel para todos los propósitos habituales, tales como términos de admisión, precios que deben fijarse por habitación, establecimientos de concesiones, entretenimientos y diversiones, alimentos y bebidas, políticas en materia laboral (incluyendo salarios, empleos y despidos), así como lo relacionado en (sic) la publicidad y promoción de los hoteles” (cláusulas primera y segunda).

Los contratantes pactaron a favor del concesionario una remuneración mensual del 33.33% de la utilidad bruta de la operación de cada hotel, de modo que el departamento y las entidades propietarias de los inmuebles percibieran el 66.67%, “cada cinco años se revisarán los porcentajes de utilidad bruta que deban recibir las partes” (cláusula cuarta). Así mismo acordaron un plazo de ejecución de ciento veinte meses continuos, prorrogables por un periodo mínimo igual al inicial (cláusula décima quinta —num. 15.3).

Para la administración y operación de los hoteles, las entidades públicas entregaron al contratista muebles y enseres.

El contrato contó con la aprobación de la Contraloría Departamental de Boyacá (fls. 4-15 cdno. 3).

c) El 15 de octubre de 1983, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá declaró nulo el contrato de concesión de 26 de diciembre de 1977, fundado en la falta de competencia del funcionario que lo celebró, comoquiera que no contaba con la autorización de la junta directiva de la entidad y, además, por no haber adelantado el proceso de selección que correspondía, esto es licitación pública. Así se resolvió:

“Primero. Declarar nulo de nulidad absoluta el contrato de concesión suscrito en Tunja en 1977, en cuanto la Beneficencia de Boyacá contrató con la Organización Hotelera Germán Morales e Hijos Ltda., el uso y explotación del Hotel Hunza, de propiedad de la citada beneficencia, ubicado en la ciudad de Tunja.

Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior procédase a la liquidación del contrato, en lo pertinente, de conformidad con la Ordenanza 32 de 1977 y reintégrense los bienes y elementos recibidos por el contratista, por parte de este a favor de la Beneficencia de Boyacá, todo dentro del término señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 171-180 cdno. 1 y 135-143 cdno. 3).

La decisión quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 1983 y el 7 de diciembre siguiente, el a quo comunicó el contenido del fallo y remitió copia del mismo al gerente del Instituto de Desarrollo de Boyacá y al gobernador del departamento (fls. 144 y 150-151 cdno. 3).

d) El 12 de febrero de 1986, el gobernador del departamento de Boyacá, el asesor legal de la Beneficencia de Boyacá, el representante legal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. y su asesor, el vicepresidente de la sociedad y el gerente del Hotel Hunza se reunieron con el objeto de “estudiar la situación existente entre la beneficencia y la Organización Morales respecto del hotel”. Este es el contenido del acta:

“Iniciada la reunión Don Alejandro Morales hizo una detallada exposición de los aspectos operativos del hotel, en donde subrayó el esfuerzo hecho por la compañía para liquidar beneficios a favor de las partes.

El señor gobernador a continuación señaló como era necesario proceder a legalizar la situación por la que atraviesa el hotel, en cuanto por la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, el contrato de concesión suscrito entre las partes para la explotación del mismo fue declarado nulo.

En este sentido el doctor Arciniegas intervino para reiterar que la Organización Morales se allanó a la declaratoria de nulidad y por lo tanto en forma constante ha querido acatar el fallo.

Tanto el señor gobernador como los representantes de la Organización Morales convinieron en que es indispensable proceder a la liquidación del citado contrato. Acordado lo anterior, el doctor Arciniegas manifestó que para legalizar la situación del Hotel Hunza, además de la liquidación del contrato era necesario considerar otras implicaciones de orden jurídico y práctico que se fundan en las siguientes circunstancias:

1. La declaración de nulidad del contrato determinó causales que con imputables exclusivamente a la beneficencia, de manera que la Organización Morales debe reputarse contratista de buena fe.

2. La buena fe de la Organización Morales obliga a que la terminación del contrato que así se suscribió no pueda ocasionarle perjuicio de la misma forma que la beneficencia no podría beneficiarse de su propia falta.

3. Para que no se origine un conflicto que contraponga los mejores intereses de la beneficencia con los de la Organización Morales es necesario legalizar la situación de hecho derivada de que luego de tres años de la declaratoria de nulidad del contrato, la Organización Morales ha cumplido en términos de buena fe con la precautelación y cuidado del Hotel Hunza, con el consentimiento implícito de la beneficencia, situación de hecho que debe legalizarse sin detrimento del dominio y posesión que corresponde a la beneficencia y que la Organización Morales ha debido preservar de hecho.

4. Ante la posibilidad de que la terminación de la explotación comercial que contractualmente en principio y de hecho posteriormente generara una situación de conflicto, esta organización prefiere una fórmula transaccional que en aplicación de los artículos 533 y 233 numeral 4º del Código Fiscal del departamento, verifique una contratación directa por el término de dos años.

5. Se plantea un término de dos años como fórmula equitativa que compense la expectativa de la Organización Morales de explotar el hotel, cuando de buena fe la contrató por 10 años.

En estas condiciones la Organización Morales insiste en su ánimo transaccional y solicita que las consideraciones expuestas serán revisadas por la junta directiva de la beneficencia para lograr el propósito final de restablecer el derecho sin detrimento de los intereses mutuos.

En este estado el doctor Néstor Perico puntualizó lo tratado en los siguientes términos:

De los planteamientos considerados se extrae la propuesta leída por los representantes de la cadena Germán Morales e Hijos, para llevarla a la junta directiva.

1. Se haga la liquidación del contrato para la cual se fija un plazo máximo de un mes con reuniones permanentes todos los miércoles.

2. Establecer el procedimiento para contratar directamente, sustentado en:

a. La expectativa y programación inicial, plazo de 10 años. Plazo del nuevo contrato dos años.

b. Según el Código Fiscal, numeral 6º del artículo 233, “Podrá prescindirse de la licitación, cuando se tomen o se den inmuebles en arrendamiento, siempre y cuando haya concepto favorable del gobernador”.

3. Paralelamente se hará y discutirá la propuesta de la Cadena, tanto en valor del arrendamiento, plazo, etc., en base a los pliegos y minuta aprobados por la junta directiva, para que una vez liquidado el contrato anterior, inmediatamente se comience a legalizar el nuevo” (fls. 7-9 cdno. 1).

e) El 17 de febrero del mismo año, el tribunal comunicó al gerente de la Beneficencia de Boyacá el contenido de la sentencia de nulidad y remitió copia de la misma (fls. 172-175 cdno. 3).

f) El 13 de marzo del 1986, mediante la Resolución 000238, el síndico gerente de la Beneficencia de Boyacá dio cumplimiento a la sentencia de 15 de octubre de 1983, que declaró la nulidad del contrato de concesión de 1977. En consecuencia, ordenó su liquidación y el reintegro de los bienes y elementos recibidos por el contratista. Para el efecto, fijó un término de 30 días. Al tiempo, señaló que “(…) si se presentare renuencia por parte de la Organización Hotelera Germán Morales e Hijos Ltda. para efectuar la entrega, (…) solicitar a las autoridades de policía de la ciudad de Tunja, para que por su intermedio se efectúe el reintegro que fue ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá” (fls. 82-85 cdno. 2).

g) El 28 de abril de 1987, el gobernador del departamento de Boyacá, el gerente de la Beneficencia de Boyacá y los representantes de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. suscribieron acta de compromiso para la liquidación del contrato de concesión, para lo cual se acordó el nombramiento de una comisión. Lo anterior, con el objeto de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad. Al tiempo, convinieron en “iniciar los estudios respectivos y las actividades necesarias tendientes a la legalización absoluta de la explotación del Hotel Hunza” (fls. 133-134 cdno. 2).

h) El 4 de enero de 1989 y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 289 del Decreto 222 de 1983, mediante Resolución 001, el gerente de la Beneficencia de Boyacá aprobó el acta final de liquidación del contrato de concesión, suscrita por mutuo acuerdo entre las partes, con la intervención de la Contraloría Departamental de Boyacá. Al tiempo, fijó como fecha de entrega “de todos los bienes y elementos que integran el Hotel Hunza” el 1º de febrero siguiente (fl. 145 cdno. 2).

i) El 1º de febrero del año en mención, el gobernador, el gerente de la beneficencia, el representante de la contraloría departamental y el representante legal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. se reunieron en la gerencia del Hotel Hunza, con el objeto de dar cumplimiento a la Resolución 001 de 1989, que ordenó la entrega del establecimiento. En el acta consta que la parte actora adelantó el proceso de entrega del inmueble, así como de los muebles que allí se encontraban, de conformidad con el inventario. No obstante, los presentes suspendieron la entrega, con la finalidad de verificar los elementos entregados, pactando un plazo para ello —se destaca—:

“Acto seguido el señor Carlos Julio Duarte en representación de Germán Morales e Hijos procedió a iniciar el proceso de entrega real y material del inmueble y los bienes que conforman el establecimiento denominado Hotel Hunza de propiedad de la Beneficencia de Boyacá, cuyo representante comenzó a recibirlos de conformidad con el inventario y relación con forma parte integral de la presente acta.

Teniendo en cuenta que la entrega del inmueble y los bienes que conforman el Hotel Hunza supone un proceso de comprobación y verificación que se inicia en la fecha, la Organización Germán Morales deberá responder por la administración hasta el día 2 de marzo de 1989, prorrogable en caso de ser necesario por 15 días, para que finalice efectivamente el citado proceso de entrega y se expidan los finiquitos.

Teniendo en cuenta que la Cadena Germán Morales venía administrando el hotel mediante una situación de hecho, durante el tiempo en que dure el proceso de entrega, la participación de las utilidades se liquidará en un 80% de las mismas para la Beneficencia de Boyacá y un 20% para la Cadena Germán Morales. De igual manera durante este proceso de entrega la Beneficencia de Boyacá destaca dos funcionarios para que adelanten los controles sobre las operaciones que adelante el hotel” (negrillas fuera de texto, fls. 136-137 cdno. 2).

j) El 29 de mayo de 1992, el gerente del Hotel Hunza solicitó a la Beneficencia y Lotería de Boyacá la adquisición de una planta de energía eléctrica, para el funcionamiento del ascensor, un cuarto frío e iluminación de las áreas sociales. Así mismo, pidió remodelar los techos del lobby y pintar las puertas de los ascensores (fl. 10 cdno. 1).

k) El 17 de noviembre siguiente, el síndico gerente de la beneficencia y Lotería de Boyacá respondió al gerente del Hotel Hunza que no autorizaba “ningún tipo de reparación locativa de las instalaciones”, comoquiera que el contrato de concesión fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Al tiempo, destacó las diligencias previas para la recuperación del establecimiento y requirió su entrega, con la advertencia de “iniciar acciones ante las autoridades locales para buscar el cumplimiento de la orden judicial” (fl. 11 cdno. 1).

l) El 5 de abril de 1993, la entidad pública solicitó nuevamente la restitución del inmueble donde funcionaba el Hotel Hunza, poniendo de presente que han pasado diez años desde la declaratoria de nulidad del contrato de concesión y la suspensión del proceso de entrega. El siguiente es el contenido de la comunicación:

“Me permito comunicarle que este despacho ha impartido precisas instrucciones a la oficina jurídica del instituto de beneficencia y Lotería de Boyacá para que dé comienzo a las diligencias administrativas de recuperación física de las instalaciones y equipos del Hotel Hunza de Tunja, propiedad de la entidad.

En desarrollo de tal cometido se ha contratado a una firma especializada en inventarios para que a partir de la próxima semana haga el levantamiento del inventario físico de los bienes muebles del Hotel Hunza.

Cumplida esa etapa se dará continuidad a la diligencia de entrega del inmueble, suspendida desde febrero de 1989.

Para el instituto que represento resultaría muy grato que tales actuaciones se cumplieran dentro del mayor respeto a la decisión judicial emitida, hace poco más de diez años, por el Tribunal Administrativo de Boyacá y a las decisiones administrativas que en tal virtud produjo la Beneficencia de Boyacá. Es nuestro deseo no acudir a las vías coactivas de la administración para cumplir con este propósito, por ello le solicitamos su valiosa colaboración” (fl. 12 cdno. 1).

La entidad reiteró la prevención de medidas coactivas el 19 del mismo mes y año (fl. 13 cdno. 1).

m) El 27 de abril de 1994, la sociedad demandante solicitó al síndico gerente de la demandada “(…) reciba el Hotel Hunza, previo reconocimiento de los derechos económicos que correspondan a la operación de ese establecimiento comercial durante más de diez años, cuya cuantía acordarán las partes amigablemente”. Al tiempo, pidió a su cargo la expedición de las copias del expediente administrativo que reposaba en la entidad, respecto a la administración del hotel (fls. 15-16 cdno. 1).

2.1.2. En la actuación también reposa la declaración del señor Arturo Flórez Canal. Afirmó el antes nombrado que se vinculó con el Hotel Hunza el 1º de noviembre de 1992, como director operativo y a finales de 1993, como gerente del establecimiento. Puso de presente que en el año 1994 se retomó “(…) parte de una relación más formal directamente con los directivos de la beneficencia, buscando una solución al desarrollo del hotel (...), se logró la recuperación del cincuenta por ciento de la remodelación, en el área de alojamiento y lo mismo a través de los resultados económicos que se dieron en los últimos tres años”. Sostuvo que la administración continuó en virtud de una modificación al contrato que “decía que mientras durara el proceso de entrega del hotel, el cual se fijaba en un tiempo aproximado de dos a tres meses y la repartición de las utilidades del proyecto iba a ser ochenta para la Beneficencia y veinte para la Cadena Germán Morales e Hijos” (fls. 186-188 cdno. 2).

También se recibieron los testimonios de quien afirmó ser “la directora jurídica” y del revisor fiscal de la sociedad actora, reiterando los argumentos de la demanda (fls. 201-203 cdno. 2).

2.1.3. La parte actora allegó dos recortes de prensa, en los que se observa la publicación de dos notas periodísticas del siguiente contenido:

“31 de julio de 1993

Morales e Hijos pierde manejo del hotel Hunza

Tunja

La Organización Hotelera Germán Morales e Hijos tendrá que devolver el Hotel Hunza, actualmente bajo su administración, al Instituto de Beneficencia y a la Lotería de Boyacá, propietarios del inmueble.

Así lo determina un fallo del Consejo de Estado luego de estudiar una acción de tutela interpuesta por Morales e Hijos. Esta organización administra desde 1977 el hotel de 12 pisos, que en sus 53 habitaciones y dos suites puede alojar a 200 huéspedes.

Jorge Molano Calderón, asesor jurídico de la Lotería de Boyacá, dijo ayer que en 1983 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró nulo el contrato suscrito entre la firma hotelera y el departamento, debido a que por la beneficencia firmó un funcionario que no estaba autorizado para ello” (fl. 17 cdno. 1).

“Boyacá del 9 al 11 de mayo de 2006

Tolditos

Listo desalojo

El gobierno departamental tiene listo el desalojo del hotel Hunza, arrendado desde hace 14 años sin que genere rentabilidad. Sistemáticamente los arrendatarios han dicho que el hotel apenas genera recursos para auto sostenerse, pero que ni siquiera ellos tienen alguna rentabilidad. Esta semana habrá noticias sobre el tema” (fl. 311 cdno. ppal.).

2.1.4. El 23 de enero de 1996, ante el tribunal a quo, las partes conciliaron las súplicas del caso sub exámine. El acuerdo consistió en la entrega del establecimiento de comercio Hotel Hunza y “la limitación de las pretensiones de la demanda hasta el 31 de diciembre de 1995”, además de que la sociedad actora “entre a administrar el hotel de acuerdo con las partes y jurídicamente”. En la audiencia allegaron un documento que denominaron “proyecto de acuerdo”, en el que el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá y la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. pusieron de presente la declaratoria de nulidad del contrato de concesión, la falta de entrega del inmueble en el término de ley y que, no obstante, la sociedad actora continuó administrando el establecimiento. Acordaron una remuneración hasta que el proceso de restitución finalizara, esto es en un plazo de 18 meses, contados a partir del perfeccionamiento del “acuerdo”. El documento aparece firmado, empero no se tiene certeza de quienes lo suscriben.

El 14 de febrero siguiente, el a quo improbó el acuerdo. Consideró que el mismo “establece unas obligaciones que no son claras en cuanto a la forma de su cumplimiento y menos en cuanto a su exigibilidad”. Destacó, además, que no contaba con un soporte contable “del cual pueda inferirse el monto” de lo pactado y que se acordaba “una sustitución patronal que afecta gravemente los intereses patrimoniales de la entidad pública”.

Esta corporación confirmó la decisión. Evidenció la ausencia de un contrato que soportara el acuerdo conciliatorio, así como la imprecisión y vaguedad de las obligaciones asumidas “conciliatoriamente por las partes, así como la ausencia de soportes contables para establecer el valor del acuerdo conseguido y el cuestionamiento que formula por razón de la sustitución patronal pactada” (fls. 181-214 cdno. 1).

2.2. Análisis del caso.

2.2.1. Requisitos de existencia del contrato.

En los términos del artículo 1495 del Código Civil, el contrato o convención es un acto en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 864 del Código de Comercio, el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta.

De estas definiciones se concluye que lo que determina que un negocio jurídico sea específicamente un contrato es la autonomía de la voluntad, la pluralidad de partes y un interés de contenido económico que mediante él se regula.

Para que resulte obligatorio lo pactado es necesario que quien concurra sea legalmente capaz y exprese su consentimiento con libertad, libre de apremios, errores o engaños y convenga un objeto y causa lícitas, como lo dispone el artículo 1502 del Código Civil.

El contrato es ley para las partes, generador de obligaciones, que no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales y debe ejecutarse de buena fe, según lo pactado, la naturaleza de la obligación o lo que por ley le pertenezca (C.C., arts. 1602 y 1603).

De ahí que, para que un contrato produzca los efectos perseguidos por las partes con su celebración, tiene que cumplir con los elementos, requisitos y las formalidades constitutivas que prevén las normas jurídicas en orden a su formación o nacimiento, así como aquellos necesarios para su regularidad, de suerte que de verificarse la totalidad de los mismos, se reputa su existencia y validez, que le permite satisfacer la función social que está llamado a cumplir.

La inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica y condigna sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico(4).

De conformidad con la teoría general, los contratos se pueden clasificar, en relación con las exigencias legales para su eficacia, existencia y validez, en reales, solemnes y consensuales, según la definición que incorpora el artículo 1500 del Código Civil(5); dentro de estas categorías, la predominante y general es la de los consensuales, es decir, ante la falta de una norma que califique cierto contrato como real o solemne se considerará consensual y, por ende, bastará con el consentimiento de las partes respecto de sus elementos esenciales para que se perfeccione.

Observa la Sala que cuando se incoa, como en el sub lite, la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, a través de su ejercicio se busca el reconocimiento de pretensiones derivadas de un contrato estatal:

“ART. 87.—De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)”.

Si bien el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, contempla que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cierto es que tal declaración no es procedente en todos los casos.

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito(6). Tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que debe constar por escrito —a través de la acción contractual—(7).

Por tal razón, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo debe ser interpretado en forma acorde con la estructura que informa la existencia y eficacia de los contratos del Estado; por ello, la jurisprudencia de esta corporación ha interpretado la norma señalando que, “… en algunos eventos —especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes—, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual (…) adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar. Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente…”(8) (resaltado fuera del texto original).

Tal como se puede observar al inicio de los antecedentes de esta providencia, las pretensiones de la demanda estuvieron orientadas, fundamentalmente, a obtener la declaración de existencia de un contrato estatal celebrado entre la parte demandante y la demandada, a obtener la reparación de los perjuicios causados, al paso que la beneficencia y Lotería de Boyacá alegó su inexistencia y la retención y explotación ilegal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda., comoquiera que el contrato de concesión suscrito con tal objeto, fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Las pruebas dan cuenta de que el 26 de diciembre de 1977, el gobernador del departamento de Boyacá, los gerentes de la beneficencia y del Instituto de Desarrollo de Boyacá y el representante legal de la sociedad Germán Morales e Hijos Organización Hotelera Ltda. suscribieron el contrato de concesión Nº 3020, para la explotación técnica de los Hoteles Hunza y la Casona de la Hacienda El Salitre. La contraprestación pactada implicaba una distribución de la utilidad bruta de la operación de cada hotel, siendo el 33.33% para el concesionario y el 66.67% a favor de las entidades públicas contratantes.

La ejecución del contrato transcurrió normalmente, hasta que el 15 de octubre de 1983, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá declaró nulo el contrato, fundado en la falta de competencia del funcionario que lo celebró, comoquiera que no contaba con la autorización de la junta directiva de la entidad y, además, por no haber adelantado el proceso de selección que correspondía, esto es licitación pública. Al tiempo, ordenó liquidar el contrato y reintegrar los bienes y elementos recibidos por el contratista, dentro del término de 30 días. La decisión quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 1983.

En cumplimiento del fallo, las partes liquidaron por mutuo acuerdo el contrato. De ello da cuenta el contenido de la Resolución 001 de 4 de enero de 1989, por medio de la cual el gerente de la Beneficencia de Boyacá aprobó el acta final de liquidación y, al tiempo, fijó como fecha de entrega “de todos los bienes y elementos que integran el Hotel Hunza” el 1º de febrero siguiente, fecha en la cual se inició el proceso de entrega real y material del inmueble, así como de los muebles que allí se encontraban, de conformidad con el inventario de los bienes. No obstante, los contratantes se extendieron en la entrega, hasta verificar todos los elementos objeto de restitución.

Según la parte actora, hasta la fecha ha explotado económicamente el Hotel Hunza, con el asentimiento de la entidad pública; empero, al tiempo, pone de presente que la Beneficencia de Boyacá, mediante las resoluciones 017 y 044 de 20 de enero y 123 de febrero de 2005, ordenó la entrega y solicitó a la Policía Nacional colaboración para proceder al desalojo.

Analizados los elementos de juicio allegados al proceso, la Sala considera que la situación que se presenta en sub iudice, no hace procedente la declaración de existencia del contrato estatal.

Lo anterior, en la medida en que en el proceso no existe el menor elemento de juicio que permita deducir que las partes recorrieron un camino tendiente a definir el negocio jurídico y, en ese sentido, para la Sala resulta claro que no surgió el contrato que, según la demanda, las partes aspiraron celebrar, de suerte que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico no se dio simplemente porque las voluntades de las partes demandantes en este asunto no se han dirigido a generar un vínculo jurídico, sino a prolongar la entrega de los bienes recibidos en razón de una concesión, en el presente anulado.

Es de anotar que, si bien las pruebas aportadas al proceso permiten establecer la gestión adelantada por la sociedad Germán Morales e Hijos Ltda., con el objeto de administrar y explotar económicamente el Hotel Hunza, tal circunstancia, por sí sola, no es suficiente para acceder a la declaración que se invoca, tampoco para disponer una indemnización.

Ahora, si bien resulta reprochable la actuación de la administración, comoquiera que tenía que haber puesto de su parte para concluir la entregar, ello no es motivo para dar lugar a una relación contractual distinta a la que surgió con el contrato de concesión. Ciertamente la restitución de los bienes se dilató en el tiempo y la controversia planteada tiene que ver con la entrega de los bienes.

En la demanda y alzada, la sociedad demandante alega que en el acta de 1º de febrero de 1989, en la que los contratantes sometieron el proceso de entrega a la “comprobación y verificación que se inicia en la fecha” y establecieron que “la Organización Germán Morales debe responder por la administración hasta el día 2 de marzo de 1989, prorrogable en caso necesario por 15 días, para que finalice efectivamente el citado proceso de entrega”, da cuenta de la voluntad de la administración, frente a la cual la sociedad “quedó ante la ineludible necesidad de someterse, sin discusión ninguna sobre sus derechos”.

La parte actora alega que a partir del acta de 1º de febrero de 1989 la administración “le impuso” la obligación de responder por la administración y dispuso “imperativamente sobre la compensación económica a que tendría derecho la sociedad por su trabajo y responsabilidad de administrador” y que el documento “prueba la voluntad allí expresada de la administración departamental”.

Lo anterior evidencia una confusión, comoquiera que los contratos generan obligaciones y difieren de la convención en que esta se dirige a extinguirlas o a modificarlas. De donde bien puede considerarse que las partes convinieron en prorrogar la entrega y que ello conllevó prolongar la administración y explotación de los bienes entregados en concesión. Sin que sea dable considerar que la concesión se mantuvo en cuanto fue declarada nula y nada indica que concedente y concesionaria realmente liquidaron su vinculación, pues, sin perjuicio de que la aprobación del acta final de liquidación bilateral de 4 de enero de 1989 así lo indica, lo cierto es que la entrega no se efectuó.

En cuanto al derecho de retención que alega la parte actora, la Sala debe anotar que no procede, en la medida en que, de conformidad con el artículo 2417 del C.C. está prohibido retener una cosa del deudor en seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

El derecho de retención es una figura creada, para que en los casos mencionados por la ley, se use como garantía para que la parte que debe ya sea cierta cantidad de dinero y sus intereses, indemnizaciones o pagos de perjuicios, a la otra parte se vea obligada a cancelar dichos valores a cambio que le sea entregado el bien que fue retenido.

El derecho de retención es una medida conservatoria del patrimonio del deudor que faculta al acreedor para retardar la restitución de una cosa corporal de propiedad de aquél mientras no satisfaga un crédito que el retentor tiene en relación con la misma cosa. La retención no es una institución reglamentada en forma orgánica sino prevista de manera casuística por el Código Civil (arts. 739, 815, 859, 947, 1882, 1995, 2188, 2218, 2258, 2259, 2417, 2421 y 2497), de Comercio (arts. 1007, 1033, 1177, 1188, 1205, 1302 y 1326) y de Procedimiento Civil (art. 92).

En síntesis y conforme a las normas en cita, para que el acreedor pueda ejercer el derecho de retención deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. La retención debe estar autorizada en forma expresa por la ley o la convención.

2. El acreedor debe ser tenedor legítimo de la cosa cuya retención pretende.

3. Debe existir un crédito cierto en cabeza del retentor y a cargo del propietario de la cosa retenida.

4. Debe existir una conexión jurídica o material entre la cosa retenida y el crédito que se garantiza (debitum cum re junctum).

De ahí que la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia.

Por último, cabe anotar que, si la parte actora no estuvo conforme con la liquidación del contrato de concesión de 26 de diciembre de 1977 y las resoluciones que ordenaron la entrega del Hotel Hunza, como lo evidencia en las alegaciones finales en el curso de la segunda instancia, debió impugnar los actos administrativos, mediante las acciones correspondientes y, de esta forma, obtener la reparación de los daños causados.

Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 25 de febrero de 2000, proferida por la Sala de Decisión Nº 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el Decreto 001236 de 29 de septiembre de 1992, el Instituto de Beneficencia y Lotería de Boyacá fue creado como “un establecimiento público que forma parte del sistema departamental de salud, descentralizado, del orden departamental, adscrito al despacho del Secretario de Hacienda” (fls. 127-145 cdno. 1).

(…)

(3) El 12 de diciembre de 1994, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $9 610 000 —artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por la parte actora en la suma de $266.000.000, por concepto de administración del Hotel Hunza.

(4) Sentencia de 8 de marzo de 2007, M. P. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 15052.

(5) “ART. 1500.—El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.

(6) El artículo 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la fecha de los hechos que dieron lugar a la presente controversia —1º de febrero de 1989—, prevé que deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($300.000). En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante se hará por resolución motivada.

(7) Sentencia de 30 de enero de 2013, M. P. Carlos Alberto Zambrano, Expediente 21130.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Expediente 11895. En el mismo sentido ver sentencias del 29 de enero de 1998, Expediente 11099; sentencia del 4 de marzo de 1991, Expediente 5825 y sentencia del 10 de marzo de 1997, Expediente 10038. Cita en sentencia de 30 de enero de 2013, M. P. Carlos Alberto Zambrano, Expediente 21130.