Sentencia 1995-04966 de septiembre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA (SUBSECCIÓN B)

Rad. 15001-23-31-000-1995-04966-01(20246)

Consejero Ponente:

Dr. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Cooperativa Integral de Servicio de Transporte

Demandado: Nación-Ministerio de Transporte

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que para el momento en el cual se propuso el recurso de apelación, la cuantía de la demanda alcanzaba aquella exigida para que en un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tuviera segunda instancia ante esta corporación (D. 597/88)(1).

2. Responsabilidad de la entidad demandada.

Se anticipa que la decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse dado que el acervo probatorio recaudado no permite imputar a la demandada el daño por el cual se reclama indemnización, con fundamento en las siguientes consideraciones.

3. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, esto es los documentos aportados en copia auténtica por las partes y los recaudados en la etapa procesal respectiva durante el trámite de primera instancia, se tienen acreditados los siguientes hechos:

3.1. La Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Coointresboy, fue creada por documento privado, NIT 800.103.227.1, cuya personería jurídica fue reconocida mediante Resolución 3121 de 26 de octubre de 1990 proferida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Así se acreditó con la copia auténtica del certificado de personería y representación allegado al proceso por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (fls. 52 cdno. 1).

3.2. La Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Coointresboy, el 8 de noviembre de 1993, solicitó ante el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Regional Boyacá y Casanare licencia para el funcionamiento como empresa de transporte público terrestre automotor en proceso radicado al número 4328. Así se acreditó con:

— Documento original suscrito el 8 de noviembre de 1993 por quien para esa época fungía como gerente de la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Coointresboy, mediante el cual se completó la solicitud presentada por dicha empresa el 1 de junio de ese año ante la Directora Instituto Nacional de Transporte, en el cual se manifestó lo siguiente:

“Que su despacho se sirva autorizar a la entidad que represento, la licencia de funcionamiento para operar como empresa de servicio público de transporte terrestre automotor, en la modalidad mixto por carretera; radio de acción: Nacional; forma de contratación: Colectivo; continuidad del servicio corriente,; tipo de vehículo: Campero camioneta” (fls 3 a 6 cdno. 1).

3.3. Mediante estudio técnico 033 de noviembre de 1993, se realizó la evaluación respectiva en relación la solicitud formulada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá. En dicha evaluación se concluyó lo siguiente:

“La solicitud de licencia de Funcionamiento presentada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá ‘Coointresboy’ LTDA cumple con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 5º del Decreto 1927 del 6 de agosto de 1991.

“Como consecuencia del numeral anterior se recomienda que mediante acto administrativo se ordene la publicación de la solicitud de Funcionamiento, la cual deberá hacerse en los términos del artículo (sic) 7º y 8º del Decreto 1927 del 6 de agosto de 1991” (fls. 22 a 29 cdno. 2).

3.4. En Resolución 458 de 26 de noviembre de 1993 y en virtud del estudio de viabilidad referido, el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Instituto Nacional de Transporte y Tránsito ordenó la publicación de la solicitud formulada por la cooperativa demandante. En dicha resolución se indicó lo siguiente:

“Que la división de Transporte del INTRA Regional Boyacá y Casanare, elaboró estudio técnico No. 033 de Noviembre de 1993, el cual recomienda la publicación de la solicitud de Funcionamiento por ceñirse a las normas y en especial a lo contemplado en el artículo 5 del Decreto 1927 del 6 de agosto de 1991.

(...)

ART. 1º—Publíquese la solicitud de la hipotética empresa Cooperativa Integral de Servicio Especiales de Transporte de Boyacá ‘Coointresboy LTDA’, descrita en la parte motiva de la presente resolución, con las especificaciones allí anotadas y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 7º del Decreto 1927 de 1991.

3.5. Mediante aviso sin fecha, el Ministerio de Obras Públicas y Transporte-Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Regional Boyacá y Casanare elaboró aviso sobre la solicitud de licencia presentada por Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá. El aviso que obra en copia auténtica es el siguiente:

“Ministerio de Obras Públicas y Transporte

Instituto Nacional de Transporte y Tránsito

Regional Boyacá – Casanare

“Único aviso

“La directora de la regional Boyacá y Casanare del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, en cumplimiento de la Resolución 458 del 26 de noviembre de 1993 de conformidad con los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto 1927 de 1991

“Hace saber:

“Que mediante radicado 4328 del 08-11-93 el representante legal de la hipotética empresa Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá ‘Coointresboy’ solicitó licencia de funcionamiento como empresa de transporte público terrestre automotor, con las siguientes características: Modalidad: mixto, radio de acción: corriente, sede principal: Tunja.

“Que mediante el mismo radicado solicitó la adjudicación de las siguientes rutas y horarios.

“(...).

“Se podrán presentar oposiciones sustentadas técnica y jurídicamente dentro del término de dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación” (fl. 41 cdno. 2).

4. La ausencia de responsabilidad de la entidad demandada.

Se pretende en la demanda que se declare patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Transporte por la omisión de publicar la solicitud de licencia para la constitución de una empresa de transporte, omisión como consecuencia de la cual, afirma la parte actora, no pudo obtener la respectiva licencia de funcionamiento, circunstancia que, afirma, le produjo perjuicios consistentes en una serie de inversiones que no resultaron productivas y en la imposibilidad de percibir las ganancias por la prestación del servicio de transporte terrestre automotor.

La Sala observa que de conformidad con lo que resultó probado en el proceso, las pretensiones planteadas en la demanda no son procedentes y por ende habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, con fundamento en que si algún daño sufrió la parte actora, el mismo no debió provenir de la omisión que se le imputa a la entidad demandada, sino de un acto administrativo en el cual se debió negar la licencia de funcionamiento solicitada por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá.

En efecto, según se señaló en el proceso se acreditó que la mencionada cooperativa, el 8 de noviembre de 1993, presentó solicitud para que se le autorizara la constitución de una sociedad comercial de transporte público terrestre automotor. De igual forma se demostró, que la evaluación que se hizo de la solicitud fue positiva razón por la cual se recomendó su publicación, actuación que se ordenó mediante Resolución 458 de 26 de noviembre de 1993. Obra constancia en el proceso del aviso elaborado con fundamento en lo dispuesto en el mencionado acto administrativo y con el fin de que fuera publicado, pero no de que así hubiera sucedido, como tampoco se acreditó en el proceso cual fue la decisión en relación con la petición formulada por la demandante, en el entendido de que se pusiera fin al procedimiento administrativo iniciado.

Ahora bien, conviene precisar que el Decreto 1927 de 6 de agosto de 1991 “por el cual se dicta el estatuto de transporte público terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera”(2) vigente para la época de los hechos, reguló dos procedimientos cuyo adelantamiento y decisión favorable, resultaban fundamentales para prestar el servicio público de transporte terrestre, a saber: (i) autorización para la constitución de sociedades comerciales destinadas al transporte público terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera y (ii) licencia de funcionamiento para las sociedades comerciales destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera.

En relación con el primero de tales procedimientos, iniciado por la Cooperativa Integral de Servicios Especiales de Transporte de Boyacá Coointresboy, los artículos 5º a 13 del Decreto 1927 de 1991 establecían el procedimiento específico para efectos de que el entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Regional Boyacá y Casanare, emitiera la respectiva autorización para la constitución de una sociedad destinada a la prestación del servicio de transporte terrestre automotor.

La obtención de dicha autorización suponía una manifestación por parte de personas naturales o jurídicas, de constituir una persona jurídica(3) cuyo propósito fuera la prestación del servicio público de transporte y para tal efecto se debían acompañar los documentos relacionados en el artículo 5º del decreto referido. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud debía realizar el estudio de la misma y en caso de que se emitiera concepto previo favorable en relación con la procedencia de la constitución de la sociedad debía, mediante acto administrativo, ordenarse la publicación de la petición formulada con el propósito de garantizar que otras empresas que estuvieran en desacuerdo con la creación de la persona jurídica, manifestaran su oposición (arts. 6º, 7º y 8º).

Una vez adelantado el trámite señalado, la Dirección General del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito, autorizaría o negaría la constitución de la persona jurídica, cuyo objeto fuera la prestación del servicio de transporte mediante resolución motivada, una vez estudiadas las oposiciones que se presentaran si las hubiere (art. 11). La autorización que se diera para la constitución de dicha persona jurídica no la facultaría “para prestar el servicio público de transporte” (art. 12) y tendría una vigencia de 6 meses, durante los cuales debían adelantarse los trámites respectivos para la constitución de la “sociedad comercial destinada al transporte público terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera” (art. 13).

El segundo procedimiento, regulado en los artículos 14 a 25, consistía en el otorgamiento de la licencia(4) de funcionamiento para las sociedades comerciales destinadas al servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera. Dicho trámite en términos generales, suponía la presentación, por parte de la persona jurídica ya constituida cuyo objeto social fuera la prestación del servicio de transporte terrestre, de una solicitud en la que como anexo deberían allegarse los documentos establecidos en los artículos 15 y 17 del estatuto de transporte público terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera. De igual forma, la decisión de otorgamiento o la negativa a la licencia para la prestación el servicio, sería tomada a través de resolución motivada proferida por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito una vez estudiada la solicitud formulada por la persona jurídica interesada (parágrafo del art. 17).

Las demás disposiciones citadas regulaban el trámite de cancelación de la licencia otorgada (arts. 18, 19, 20, 21 y 22) y lo relacionado con la modificación de la naturaleza jurídica de la sociedad y los efectos que dicha situación generaría sobre la autorización para la prestación del servicio público (arts. 23 a 25).

De conformidad con lo anterior, palmario resulta que si algún daño se reclama por la imposibilidad de prestar el servicio público de transporte, por la no obtención de la autorización de constitución de la sociedad comercial o de la licencia para la prestación del servicio público de transporte, el mismo debe provenir de una decisión definitiva proferida por la administración, según se indicó, contenida en un acto administrativo y no derivado de una irregularidad configurada en el trámite del procedimiento descrito, en este caso la supuesta omisión de la entidad demandada de realizar la publicación ordenada por los artículos 6º y 7º del Decreto 1927 de 1991.

Lo anterior aunado al hecho de que aún si se le hubiere concedido tal autorización, tampoco podría por ese hecho percibir los beneficios económicos que dicha actividad económica le reportaría en tanto que, según se indicó, el mismo artículo 12 del mencionado decreto, establece que dicha autorización no implicaba la posibilidad de ejercer la actividad del transporte, comoquiera que con posteridad a la constitución de dicha sociedad, resultaba necesario iniciar un trámite administrativo posterior para obtener la licencia como operador de dicho servicio.

La anterior conclusión, no tiene su origen en una interpretación caprichosa o arbitraria acerca de la causa del daño, sino que tiene por fundamento la estructura propia del procedimiento administrativo, el cual está edificado en una distinción de carácter funcional, en la cual se clasifican algunos actos como de trámite en tanto “son actos instrumentales de las resoluciones”(5) y en actos definitivos en la medida en que resuelven de fondo las peticiones de los interesados y ponen fin a la actuación respectiva.

El procedimiento administrativo es una estructura lógica organizada, con “un iter especial, con fases distintas, con intervención de órganos o personas diversas, con actos también diferentes”(6) surtido el cual requiere de una resolución final, en la que se decide el fondo del asunto y se pone fin al proceso resolviendo definitivamente el derecho que el interesado en la actuación reclamaba, una vez solicitó el pronunciamiento de la administración.

Cabe precisar, que la anterior consideración no implica el desconocimiento de que en el trámite de las actuaciones administrativas exista la imposibilidad de que la administración incurra en comportamientos que pueden generar daños e incluso que se profieran actos administrativos cuya legalidad no sea discutida y que sin embargo afectan a los interesados(7). Lo que se quiere poner de relieve en el sub lite, es que el daño reclamado debió configurarse con la decisión definitiva que sobre la solicitud formulada por la demandante debió proferir la administración y no en la omisión en la publicación, comoquiera que como se dijo, tal conclusión corresponde con el devenir propio de las actuaciones surtidas de conformidad con la estructura del procedimiento administrativo previsto en el Decreto 1927 de 1991.

Es por lo anterior que resulta claro para la Sala, que el daño que se reclama en la demanda no puede derivarse de la sola omisión en la publicación, que constituye uno de los pasos previos o preparatorios para otorgar la autorización para la constitución de una sociedad encargada de prestar los servicios de transporte, toda vez que la forma en que fue concebido el procedimiento previsto en el Decreto 1927 de 1991, suponía la finalización del mismo, mediante la expedición de un acto administrativo y que para el caso debió ser negativa a la solicitud del interesado, acto administrativo cuya existencia no fue probada en el proceso y que en todo caso debió demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por otra parte, tampoco se demostró que la entidad demandada hubiera incurrido en la omisión de la que la acusa la actora, ni que como consecuencia de esa omisión se hubiera conculcado el trámite que esta adelantaba.

En efecto, para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa (art. 86), como las de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto.

En relación con la procedencia de las mencionadas acciones esta Sala ha señalado:

“Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.

“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por este será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, esta será la acción correcta(8)”.

Es claro que el legislador estableció las acciones procedentes para reclamar ante la justicia el resarcimiento del daño antijurídico causado como consecuencia del comportamiento o la actividad del Estado. Cuando dicho comportamiento se materializa en acto administrativo ilegal será necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se concreta en una operación, hecho u omisión o en un acto legal que altera el principio de igualdad frente a las cargas públicas, será la acción de reparación directa la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios causados.

Por lo anterior, la acción idónea para demandar el acto administrativo que eventualmente fuera la génesis del daño reclamado en la demanda, por la negativa a conceder la licencia para la constitución de la sociedad cuyo objeto fuera la actividad del transporte terrestre de pasajeros, es la de nulidad y restablecimiento del derecho, acción en la cual, en aplicación de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, podrían ventilarse los vicios que lo afecten, incluidos aquellos que se configuraron en el trámite de la actuación(9).

Es lo que la doctrina ha denominado el principio de “concentración procedimental”(10), de conformidad con el cual, es necesario esperar a que se produzca la decisión definitiva, para que, a través de los medios de impugnación previstos para tal efecto, quien resultó afectado con la misma pueda discutir todas aquellas circunstancias que considera no debieron afectar el derecho que reclamaba, incluyendo las irregularidades que estima, se presentaron durante el trámite del procedimiento.

Así las cosas, la Sala concluye que las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen a este proceso, no son procedentes en tanto que se trata de configurar como causa del daño una omisión en el trámite de un procedimiento administrativo, cuando en realidad dicho daño, por tratarse de una relación entre el Estado y el interesado cuya finalización requiere del pronunciamiento tácito o expreso de la administración, se deriva precisamente de la determinación que al respecto se tome, decisión cuya existencia no fue acreditada en el proceso y que en todo caso debía ser atacada vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción idónea para “que se le repare el daño” ocasionado con la expedición de un acto administrativo ilegal (C.C.A., art 85).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá D.C., el 19 de octubre de 2000.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) La cuantía para que un proceso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1995, tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $9.610.000 y la mayor de las pretensiones asciende a la suma $ 50.000.000, solicitados como daño material en la modalidad de daño emergente. Cabe recordar que el recurso se propuso antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998.

(2) Derogado por el Decreto 1557 de 1998 artículo 86.

(3) De conformidad con el parágrafo del artículo 14 del Decreto 1927 de 1991, el servicio de mixto de pasajeros por carretera solo podía ser prestado por personas naturales en “aquellas regiones apartadas donde la distancia y la exigüidad de los equipos no permitan la organización o conformación de empresas” (par., art. 14).

(4) El artículo 15 del mencionado decreto define la licencia como “el permiso que el Estado concede al transportador y que lo habilita como tal para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y/o mixto por carretera”.

(5) Eduardo García de Enterría, Curso de Administrativo Primera Parte, editorial Civitas, folio 561.

(6) Ibídem.

(7) Sobre la procedencia de las acciones de grupo y de reparación directa, cuando la causa del daño sea un acto administrativo legal ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de marzo, Exp. 16.241 y sentencias de 6 de marzo de 2008 M.P. Ruth Stella correa Palacio y de 27 de abril de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 16.079.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Auto del 19 de julio de 2007. Exp. 2006015080 (33628).

(9) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 1998, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez: “los actos de la Superintendencia de Sociedades en el curso del concordato preventivo obligatorio son de trámite, ello no obsta para que el acto definitivo pueda ser demandado precisamente por la presunta ilegalidad uno o más actos de trámite, pues ello se traduciría en la ilegalidad del acto definitivo por haber sido expedido en forma irregular, que es una de las causales de ilegalidad de los actos administrativos consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y que se encuadra dentro de la causal conocida por la doctrina y la jurisprudencia como ilegalidad por vicios de forma y de procedimiento”.

(10) Eduardo García de Enterría, Ibídem, pág. 561.