Sentencia 1995-05129 de mayo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad. 700012331000199505129-01

Expediente: 21947

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourt

Actor Lurys Turbay de Velásquez

Demandado: Municipio de Sincelejo

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., 29 de mayo de 2012

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandare, en un proceso con vocación de doble instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988; dado que la cuantía de la demanda (fl. 334 cdno. pruebas), determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que en el caso concreto corresponde al daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II Hechos probados.

7. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

7.1. La señora Lurys Turbay de Velásquez es propietaria del lote terreno ubicado en la carrera 32 Nº - 72 del barrio Venecia, en el municipio de Sincelejo (escritura pública 351 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo el 13 de febrero de 1994 y certificado del folio de matrícula inmobiliaria 340-0001.178 expedido el 23 de octubre de 1995 fls. 32 y 20 cdno.).

7.2. El municipio de Sincelejo otorgó la licencia de construcción 1192 a las señoras Luz Mila Tous Iriarte y Shirley Pizarro de Arrieta para adelantar la construcción de un edificio multifamiliar en un terreno de: 1,245 metros cuadrados ubicado en la carrera 36A Nº 31-48 (acta elevada con ocasión de la inspección judicial llevaba(sic) a cabo el 25 de junio de 1996 en los archivos de las licencias de construcción de la Secretaría de Planeación del municipio de Sincelejo —fls. 301-302 cdno. pruebas), el cual colinda con el lote de terreno de propiedad de la demandante (informe pericial del 23 de julio de 1998 —fls. 342-349, cdno. pruebas—).

7.3. El Acuerdo 23 de 1994 “por medio del cual se reforma el Acuerdo 22 en su artículo 152 del código urbano que contiene el plan de desarrollo integral de la ciudad de Sincelejo” emitido por el concejo municipio de Sincelejo, establece que para la construcción de viviendas multifamiliares en lotes mayores de 800 m2 se debe respetar una distancia de retiro lateral de 3 metros “para viviendas aisladas pareadas” y señala que “también el retiro lateral puede ser de 1.50 metros a ambos lados” (fl. 28, cdno. 1).

7.4. Con ocasión de las peticiones elevadas por la demandante, tres funcionarios de la alcaldía de Sincelejo realizaron una inspección ocular al edificio los Girasoles ubicado en la carrera 36a (sic) Nº 31-48 cuando este aún se encontraba en construcción con un porcentaje del 80% de la totalidad de la obra ejecutada. Los funcionarios confirmaron con base en los planos aprobados que los retiros laterales, frontales y de patio, los cuales corresponden a las medidas reales de construcción” (acta de inspección del 29 de agosto de 1995 -fl. 25 cdno. 1).

I. Problema jurídico.

8. Debe determinarse, en primer lugar, cuál es el origen o la causa del daño antijurídico alegado por la parte actora con el fin de establecer si existe indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, si debe emitirse un pronunciamiento inhibitorio.

8.1. En caso de que pueda conservar el conocimiento de la demanda de reparación, la Sala procederá a estudiar si se presentan los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado: daño antijurídico, hecho de la administración que permita entrever la falla del servicio y la imputación jurídica o fáctica del daño al ente demandado

II. Análisis de la Sala.

9. En el campo del derecho administrativo existen diversas acciones cuya escogencia depende de la naturaleza del daño que se alega y de las pretensiones que acompañan la reclamación de su indemnización. Sin embargo, la Sala ha indicado que con independencia de la acción que se invoque en la demanda, es deber del juez, al momento de analizar si ésta reúne los requisitos para su admisión, “analizar e interpretar su texto de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes y deducir de allí la norma aplicable”(2).

9.1. Se observa que la parte actora, en la demanda y en el recurso apelación, identifica como causa del daño el otorgamiento de una licencia de construcción sin el lleno de los requisitos legales (prr. 1.1. y 5.). De allí que las pretensiones debieron tramitarse bajo los presupuestos sustanciales y procesales de la acción de nulidad y restablecimiento, del derecho, pues el daño alegado no deriva de una acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble (presupuestos para adelantar la acción de reparación directa (CCA., art. 86), sino de la ilegalidad del acto (CCA., art. 85).

9.2. Ahora bien, la Sala podría adecuar su trámite a la acción que corresponde a condición de que aún no haya operado la caducidad(3). Sin embargo, la parte actora no allegó copia autentica de la licencia de construcción ni de la constancia de notificación que debió adelantar la secretaría de planeación municipal para hacer oponible el acto a terceros(4), encontravía de lo estipulado en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo(5), con lo cual resulta imposible establecer si la acción se ejerció a tiempo.

9.3. En atención a lo anterior, la Sala se inhibirá de hacer un análisis sobre la legalidad del acto administrativo, tal como lo pretende la parte actora.

10. No obstante, la demanda también propone otro tipo de pretensiones propias de la acción de reparación directa, basadas en la omisión del municipio al no ordenar la suspensión de la obra adelantada por los constructores, lo cual generó como resultado una depreciación económica en el bien de la demandante por cuanto “al construir un edificio en la propiedad de la demandante, este pierde aireación y quedarían oscuros los apartamentos y locales que se construyan” (párr. 1).

10.1. La acción de reparación directa permite demandar la reparación del daño cuando este sea causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajos públicos o por cualquier otra causa (CCA., art. 86). El daño es pues, un requisito sin el cual resulta improcedente ordenar la indemnización por medio de la alegada acción.

10.2. En el caso que nos ocupa, el daño antijurídico alegado por la señora Turbay de Velásquez consiste en la afectación de las condiciones de visibilidad y luminosidad del inmueble de su propiedad. La Sala no puede emitir juicios respecto del daño alegado por cuanto ello la conduciría a pronunciarse respecto de la legalidad de las dimensiones de la construcción edificada, construcción amparada en una licencia de construcción de la cual se presume su legalidad. En consecuencia, el ad quem no tendrá más remedio que confirmar el fallo de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda.

11. Para probar el daño, la parte actora solicitó la práctica de los testimonios de Rafael Romero Barreto y Francisco Javier Restrepo Arismendi (fls. 303-306 cdno. pruebas), así como de un dictamen pericial, el cual fue realizado por los ingenieros Carlos Ortiz y Rubén Villalba, el 23 de julio de 1998 (fls. 342-349 cdno. pruebas). Dichas pruebas mencionan la existencia de dos tipos de daños: fisuras en las paredes del predio de la demandante y la pérdida de visibilidad y luminosidad de dicho inmueble.

11.1. La existencia de las fisuras es mencionada en el informe pericial y en el testimonio del señor Rafael Romero Barreto. Este último señaló que: “la construcción de la señora Lola Turbay a raíz del peso de la construcción del edificio se encuentra hoy en día con varias rajaduras ... . (fl. 304 cdno. pruebas).

11.2. Los peritos, a su vez, adjuntaron 4 fotos(6) e indicaron que: “se notan los agrietamientos de la casa, esto puede ser por el adosamiento del edificio, como también puede ser por asentamiento diferenciales o poca rigidez en el edificio en su cálculo” (fl. 343 cdno. pruebas).

11.3. La Sala observa que la parte actora no incluyó dentro de las pretensiones de la demanda ninguna relacionada con la existencia de un daño en el inmueble que habita por la aparición de grietas en sus paredes. Ésta tan solo señaló que su bien había perdido aireación y quedarían oscuros los apartamentos y locales que se construyan en su propiedad (parr.1). Por ello, al margen de que este daño se encuentre acreditado a través del dictamen pericial y del material fotográfico que lo acompaña, es claro que el mismo carece de relevancia e incidencia dentro de este proceso.

11.4. Es importante señalar que, dentro de las reglas procesales que rigen las decisiones de esta jurisdicción, constituye un principio elemental del derecho de defensa la congruencia que debe mantener el juez entre la demanda y d fallo que emita al pronunciarse sobre dichas pretensiones. La congruencia es pues, el principio y la garantía judicial que delimita el alcance de su competencia:

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia”(7).

11.5. De acuerdo con lo anterior, la Sala solo tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos alegados y probados en la demanda o en la adición de la misma. Las alegaciones referentes al daño por la presencia de grietas en los muros de la demandante no hacen parte de la causa petendi por lo cual no es posible decidir si su aparición puede comprometer la responsabilidad del municipio de Sincelejo. Admitir lo contrario contravendría el principio de congruencia.

12. En cuanto al daño consistente en la pérdida de visibilidad y luminosidad, el señor Rafael Romero Barreto (fls. 303-304 cdno. pruebas), señaló que: “la construcción de la señora Lola Turbay a raíz del peso de la construcción del edificio se encuentra hoy en día con varias rajaduras y su vivienda perdió visibilidad porque hoy en día se encuentra totalmente en esa parte (sic) oscuridades que anteriormente no existían”. Por su parte, el señor Francisco Javier Restrepo Arismendi (fls. 305-306 cdno. pruebas), dijo que: “En caso que doña Lota pretenda levantar una edificación en ese lote, dicha edificación va a carecer de aireamiento y de iluminación por ese lado”.

12.1. El señor Francisco Javier Restrepo hace referencia a un daño futuro, ya que el mismo se evidenciaría “[e]n caso que doña Lola pretenda levantar una edificación en ese lote”; mientras que Rafael Romero hace explícita la materialización del daño “hoy en día” y señala que el lote “perdió visibilidad”. La anterior incertidumbre solo ubicaría la discusión respecto de la naturaleza del daño, futuro o actual, lo cual tendría efectos prácticos en la cuantificación del perjuicio, más no en la determinación de daño, el cual sería cierto en cualquiera de los dos escenarios.

12.2. Ahora bien, no hay que perder de vista que el edificio construido junto al predio de la demandante se encuentra amparado en la licencia de construcción otorgada por el municipio de Sincelejo: Dicha licencia contiene las especificaciones sobre la naturaleza de la obra a construir (edificio multifamiliar) y el área del lugar donde se podía alzar la construcción (terreno de 1,245 metros cuadrados). Así mismo, la licencia debió respetar el acuerdo municipal 23 de 1994, el cual establece unos requisitos sobre la distancia de retiro lateral entre edificio al contiguos:(parr. 7.3.) y el estatuto de planeación, de los usos del suelo, urbanismo y construcción (fls. 7-297, cdno. pruebas) el cual consagra otros requisitos más sobre construcción de edificios multifamiliares. Dichas normas tienen como finalidad permitir la planeación y desarrollo del municipio de Sincelejo respetando las normas de urbanismo. Por ende, alegar la pérdida de visibilidad y luz en un inmueble, por la construcción de un edificio vecino que no respetó las normas referidas, implicaría emitir juicios acerca de la licencia de construcción concedida, pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la cual a Sala se declaró inhibida para pronunciarse de fondo.

13. En consonancia con lo anterior, la afirmación de los peritos sobre el incumplimiento de los constructores respecto de la distancia de retiro de metros(8) y la manifestación de Javier Restrepo (párr. 12) en ese mismo sentido, tampoco resultan pertinentes para demostrar la materialización de un daño en el curso de esta acción de reparación directa, por cuanto con ello se estaría solicitando al juez entrar a cuestionar la legalidad de la licencia de construcción otorgada.

III. Costas

14. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 d la Ley 446 de 1998 para que se proceda dé esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para Fallo del Tribunal Administrativo de Sucre del 12 de septiembre de 2001, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARARSE inhibida para dictar sentencia de mérito relación con las pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176-y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) En aplicación del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 1995 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 9 610 000. La parte actora solicita la indemnización del daño emergente generado tras la devaluación económica del inmueble que habita estimación en $300 000 000, cifra que supera la exigida por el mencionado decreto.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, Exp. 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase el auto del 23 de mayo de 2002, Exp. 21.833, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(3) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 23 de abril de 2008, Exp. 15906, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 19 de septiembre de 2011, Rad. 13001-23-31-000-1997-12291-01 (21684), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) El artículo 15 del estatuto de planeación, de los usos del suelo, urbanismo construcción establece: “El acto administrativo por el cual se confiere o modifica la licencia, será notificada al titular de la licencia y a los vecinos dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición (...) y será publicada para que surta los efectos respecto de terceros en los términos previstos en el artículo 65 de la Ley 9ª de 1989 (fl. 253 cdno. 1)

(5) “ART. 139. La demanda y sus anexos. La demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso”.

(6) Estas son las únicas fotografías con mérito probatorio dentro del presente proceso: otras fotografías fueron allegadas junto con la demanda. Sin embargo, en la medida en que resulta imposible determinar, no solo la fecha exacta en que fueron tomadas, sino también que se trate del inmueble de propiedad de la demandante, deberán ser descartadas de la valoración probatoria adelantada por este despacho. Sobre el valor probatorio de las fotografías ver las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, Exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa, 28 de julio de 2005, Exp. 14 998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010; Exp. 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de marzo de 2011, Rad. 68001-23-15-000-1997-00942-01(16246), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(8) En el informe pericial los ingenieros señalaron: “la pregunta (c) de la prueba pericial del retiro de los 3 metros: no se cumple según la norma, con relación al lado de la construcción en litigio” (fl. 343, cdno. pruebas).