Sentencia 1995-06382 de julio 14 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 52001-23-31-000-1995-06382-01(14256)

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Tomás Vernaza Niño y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil cuatro.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que se decidió lo siguiente:

“PRIMERO. DECLARAR que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, es responsable administrativamente del daño sufrido por el señor TOMÁS VERNAZA NIÑO.

“SEGUNDO. DISPONER, como consecuencia de lo anterior, que la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL pague por concepto de perjuicios morales el 100 % de la indemnización total reconocida.

“EL PAGO SE REALIZARÁ ASÍ:

“PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS:

“PARA EL OFENDIDO TOMÁS VERNAZA NIÑO, 400 GRAMOS DE ORO.

“PARA SU CÓNYUGE CLARA INÉS PINZÓN, 400 GRAMOS DE ORO.

“PARA CADA UNO DE SUS HIJOS FELIPE VERNAZA PINZÓN, PAOLA VERNAZA PINZÓN, 300 GRAMOS DE ORO.

“La equivalencia en pesos del gramo oro se hará con la cotización del Banco Emisor en el mercado internacional a la ejecutoria de este fallo.

TERCERO: DENEGAR LAS DEMÁS SÚPLICAS DE LA DEMANDA (…)” (fl. 148, cdno. 1).

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 15 de marzo de 1995, Tomás Vernaza Niño, Clara Inés Pinzón, quienes obran en nombre propio y en representación de su hijo menor Felipe Vernaza Pinzón; Paola Vernaza Pinzón, Emma, Luz María y María Elisa Vernaza Niño, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional por las lesiones causadas al primero de los demandantes, por miembros de la Policía Nacional, el 16 de marzo de 1993, en la carretera que conduce de Pasto a Ipiales, en el sitio “Pilcuán” en el departamento de Nariño.

Como consecuencia de la anterior declaración, pidieron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, a Tomás Vernaza Niño la sumas de $ 3.000.000, por daño emergente, y de $ 50.000.000, por lucro cesante (fl. 1 y 2, cdno. 1).

En respaldo de su pretensiones, los demandantes narraron que el 16 de marzo de 1993, el señor Tomás Vernaza Niño fue herido con arma de fuego, con orificio de entrada por la clavícula, el proyectil se alojó en una vértebra del cuello. El afectado era empleado de la empresa Wackenhut, encargado de los peajes de El Cano y El Cebadal en la vía que conduce de Pasto a Ipiales; después de salir del último de los peajes, en la camioneta de la compañía, aproximadamente a las ocho de la noche, a la altura del sitio el Pilcuán, fue asaltado por tres individuos que se movilizaban en un Renault 12 rojo; se presentó un intenso tiroteo, en el que Vernaza Niño fue herido, aunque se defendió con un revólver calibre 38 que portaba, lo que provocó la huida de los atacantes. Inmediatamente lo auxilió el conductor de otro vehículo, dio aviso a la policía del puesto del Pedregal y fue conducido al hospital San Pedro de Pasto. Cuando se encontraba recibiendo atención médica en ese centro, llegó, también herido, uno de los asaltantes, el agente de la policía Diego Fernández López. Posteriormente, mediante comunicado, el Departamento de Policía Nariño reconoció que en el asalto habían participado miembros de la Policía Nacional. Con anterioridad, el afectado había advertido a la policía de la presencia sospechosa del Renault 12 rojo en los peajes a su cargo (fls. 3 a 5, cdno. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 21 de marzo de 1995 y notificada en debida forma (fls. 25 a 28, cdno. 1).

La demandada manifestó que se atenía a lo probado en el proceso y que, como se deducía de los hechos de la demanda, se configuraba la culpa personal del agente; agregó que la parte actora debía acreditar la denuncia, previa al asalto, realizada por el señor Vernaza Niño sobre la presencia sospechosa del Renault 12 rojo (fls. 33 a 37, cdno. 1).

3. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del nueve de agosto de 1995 y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora guardó silencio (fls. 41, 73, 78, 84, 96 cdno. 1).

La apoderada de la demandada reiteró que se configuraba la culpa personal de los agentes que participaron en el asalto, dado que lo hicieron por su propia voluntad y no por algún mandato legal de la institución a la que pertenecían (fls. 97 a 101, cdno. 1).

El representante del Ministerio Público manifestó que el asalto, en el que fue lesionado Tomás Vernaza Niño, fue cometido por dos miembros de la policía en servicio activo y un ex agente de la misma institución, con su arma de dotación y en un vehículo de la Policía Nacional. En su criterio se configuró una falla del servicio, dado que la institución no se preocupó por vigilar que con el vehículo y las armas de dotación no se cometieran actividades ilícitas ajenas al servicio. Respecto de los perjuicios materiales manifestó que, en la copia del proceso penal que obraba en el expediente, Tomás Vernaza figuraba como parte civil, por lo que era probable que recibiera una doble indemnización por el mismo hecho (fls. 103 a 110, cdno. 1).

II. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 20 de agosto de 1997, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada en los términos trascritos al inicio de esta providencia. Encontró acreditado que los agentes de policía que produjeron las lesiones contra Tomás Vernaza Niño, se sirvieron de su condición de tales, las armas que utilizaron eran de dotación oficial y se desplazaron en un vehículo también de uso oficial, todo lo cual confirmaba la responsabilidad de la administración. Negó la indemnización por concepto de perjuicios morales a favor de las hermanas del afectado, por cuanto no se allegó al expediente el registro civil de matrimonio de los padres. Negó también la indemnización por perjuicios materiales, por no aparecer acreditados en el proceso (fls. 123 a 149, cdno. 1).

III. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fl. 150, cdno. 1). En la sustentación, solicitó el aumento de la indemnización por daño moral, de 400 a mil gramos oro para Tomás Vernaza Niño y Clara Inés Pinzón, y de 300 a 500 para sus hijos Felipe y Paola Vernaza Pinzón, y la misma suma para las hermanas de la víctima, a quienes, dijo, se les debía reconocer su condición de damnificadas. Solicitó, además la suma de $ 40.000.000 por “perjuicio fisiológico” para el lesionado. Reclamó, además, la indemnización por lucro cesante, por estar demostrado que, el afectado, de acuerdo con el dictamen médico laboral, sufrió una incapacidad laboral permanente del 15 % y es un hecho que se encontraba desempañando una actividad laboral al momento de sufrir las lesiones (fls. 166 a 168, cdno. 2).

El recurso fue concedido el nueve de septiembre de 1997 y admitido el 12 de diciembre siguiente. En el traslado para alegar de conclusión la parte actora y el ministerio Público guardaron silencio (fls. 154, 170, 176 y 189, cdno. 1).

La apoderada de la demandada manifestó que se debía negar la indemnización por perjuicios materiales, dado que no estaban acreditados los ingresos y la incapacidad del afectado, y confirmar la negativa al reconocimiento de perjuicios morales a las hermanas, por cuanto no se había aportado el registro civil de nacimiento de sus padres (fls. 185 y 186, cdno. 1).

IV. Consideraciones

1. Límites a la competencia de la Sala.

Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.

Por consiguiente, es necesario aclarar que no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso.

No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia(1).

En este caso, mediante sentencia del 20 de agosto de 1997, se condenó a la demandada a pagar a la demandante, por concepto de perjuicios morales, la suma de $ 16’486.400. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $ 13.445.600, es claro que la sentencia del a quo es consultable.

Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del Tribunal no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, a favor de la entidad demandada, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.

2. Régimen de responsabilidad aplicable.

En relación con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”(2)

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. 

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. 

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política(3). La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último. 

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(4).

La Sala ha considerado necesario presentar, previamente, estas reflexiones, que serán tenidas en cuenta para valorar la prueba obrante en el proceso, a fin de establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad demandada.

3. El caso concreto.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

a. El 16 de marzo de 1993, Tomás Vernaza Niño ingresó al Hospital Departamental de Nariño con herida producida por arma de fuego. El 27 de abril siguiente le fue extraído “proyectil [de arma de fuego] localizado en cara posterior de escápula derecha a 3 cm debajo de la clavícula derecha”, en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios de Cali, de acuerdo con la certificación expedida por la primera entidad y las historias clínicas del paciente en los dos centros asistenciales (fls. 11 y 17, cdno. 2, 134, cdno. 5).

b. El afectado, ante la oficina de administración del Departamento de Policía Nariño, que adelantó, inicialmente, la investigación disciplinaria interna, relató lo ocurrido el 16 de marzo de 1993:

“Siendo aproximadamente las ocho y treinta de la noche terminé de revisar los libros y procedí a viajar hacía la ciudad de Ipiales en el vehículo Luv blanco modelo 86... a la altura de Tangua miré un carro que venía a alta velocidad detrás de mi, era un Renault 12 rojo no distinguí la placa ni el número de ocupantes, me supuse que se trataba de algo porque ya había informado hacía una semana de un vehículo de las mismas características que me estaba esperando en la primera valla de tarifas de peaje de sur a norte... anoche detecté el mismo carro en la recta de Tangua porque el vehículo tiene las farolas en los extremos redondas y las partes interiores son planas supuse que era el mismo que me estaba siguiendo, en ese momento bajé la velocidad y el carro de detuvo yo no me detuve y volví a aumentar la velocidad y llegué hasta el Pedregal y al llegar hasta el puente colgante detecté que el carro si bajaba atrás en forma rápida en el Pedregal me encontré con un accidente lo que me impidió continuar y me detuve, por el retrovisor miré que el automóvil estaba detrás de la caseta de la policía del Pedregal, después de unos minutos miré que el carro se dirigió hacia la vía de Tuquerres, entonces seguí la vía normal hacía Ipiales, a la altura de Pilcual (sic) volví a detectar el carro que me seguía, entonces coloqué el revólver que lo llevaba en la guantera y lo coloqué en el asiento del lado derecho, lo mismo que una caja de cincuenta tiros, al pasar el puente del río Sapuyes, después de la curva subía una tracto mula... opté por irme detrás de ella mermando la velocidad evitando que este carro me sobrepasara, cuando el carro se me igualó bajaron la ventanilla izquierda trasera y de la delantera vi un revólver grande por la ventanilla en ese momento frené el carro y ellos me frenaron el carro dos metros adelante mío y fue cuando empecé a ver los fogonazos que me disparaban, entonces me recosté acá la parte derecha del cojín del carro, pero me seguían disparando por la parte de atrás, creo que ya se habían bajado, dos o tres personas, en ese momento me levanté y empecé a dispararles, traté de sacar más tiros porque mi carga se me acababa y volvía a cargar y volví a disparar, en el momento que volví a disparar, ya ellos no estaban disparando, yo disparaba a los lugares donde veía los fogonazos, trate de salir del vehículo, pero me di cuenta que el seguro del pasajero estaba puesto y no pude salir me desesperé un poco, posteriormente caí en cuenta que la puerta tenía seguro desaseguré y salí por la puerta de pasajero y me desplacé por la cuneta por donde iban unos camiones que venían para Pasto, cien metros adelante donde dejé el vehículo, me tiré hacía la mitad de la carretera hacía el lado izquierdo por donde viajaban los camiones y bajaban más carros de Ipiales sobre pasaron los camiones y fue cuando me di cuenta que era el mismo carro que estaba siguiendo días antes, procedí nuevamente a cargar el revólver y me subí a un camión y le dije que me llevará hasta el Pedregal, me bajé en el puesto de policía donde informé lo ocurrido... no me di cuenta cuando recibí las heridas por el susto, creo que fue dentro porque cuando salí no me volvieron a disparar (fls. 279 y 280, cdno. 4).

El dragoneante José Enrique González de la Policía Vial que atendió directamente el caso, relató lo siguiente:

“Me permito informar a mi Capitán, que el día 160393 siendo las 21:30 horas se recibió un comunicado de la subestación de policía El Pedregal, que en el sitio Pilcuán Viejo bajando el puente del río Sapuyes, había sido atracado el señor THOMAS (sic) VERNAZA NIÑO jefe de peajes herido con arma de fuego, al parecer por tres sujetos que se movilizaban en un Renault 12, color rojo que se dirigía hacía Pasto y que el herido era trasladado en un vehículo particular; aproximadamente pasados 30 minutos apareció el señor THOMAS el cual presentaba una herida en su hombro izquierdo y sus ropas bastante sangradas, manifestó que le habían disparado desde un Renault rojo el cual le iba siguiendo desde Pilcuán hasta darle alcance y que había parado cuando sitió (sic) que lo encañonaron con un revólver se defendió con su arma hiriendo a uno de los sujetos y de ahí se devolvió al Pedregal donde dejó su vehículo abandonado y abordó el vehículo que lo transportó hasta el peaje. Agregó que el vehículo desde donde fue seguido estaba arriba de la bomba del placer; luego se dirigió hacia la supervisora de turno y le entregó su arma y una caja de munición para que la guardaran en la caja fuerte. Abordó un camioneta Chevrolet Luv de un amigo para dirigirse a un centro asistencial de Pasto, recibida esta información nos dirigimos para ubicar el vehículo y los sujetos del hecho, al pasar por El Cebadal nos encontramos con un camión de placas ecuatorianas quien nos hizo señales de luz al parar, del vehículo se bajó un sujeto ensangrentado manifestando que era el cabo SABOGAL de la policía y que estaba herido que por favor lo lleváramos al hospital urgentemente, por este motivo nos devolvimos y lo trasladamos al Hospital San Pedro donde recibió atención médica, presentaba una herida de arma de fuego en la espalda lado derecho sin orificio de salida; durante el desplazamiento al hospital el señor suboficial manifestó que se encontró con otro agente y un informante cumpliendo una misión en Iles y que llegado a ese sitio les habían dado, agregó que ellos viajaban en un Renault12 el cual había quedado en el placer con un agente herido” (fl. 290, cdno. 4).

El jefe de la Sijin del Departamento de Policía Nariño, informó al juez 69 penal militar lo siguiente:

“Comedidamente me permito informar, [que] el día 16 de los corrientes, siendo aproximadamente la 21:00 horas, en la vía panamericana Pasto - Ipiales sitio Pilcuán del corregimiento Pedregal, fue interceptado el Sr. TOMÁS VERNAZA NIÑO..., quien actualmente se desempeña como administrador de peajes de Nariño, el cual se movilizaba en una camioneta marca Chevrolet Luv de color blanca... la cual presenta impactos de arma de fuego en el vidrio de la parte trasera de la cabina y en el paral de la puerta derecha, por parte del cabo 2º SAVOGAL (sic) HERNÁNDEZ LUIS con C.C. 17.329.495 de Villavicencio, quien labora en la Compañía de Auxiliares Bachilleres de esta ciudad, portando el revólver de dotación oficial marca Smith Wesson, cal. 38 largo, Nº 4D-45210; AG: conductor SANDOVAL JAIMES JOSÉ MIGUEL, CC. Nº 5.457.510 de Sabateca (sic) Norte de Santander y el ex agente DIEGO FERNANDO LÓPEZ RAMÍREZ, con cc. Nº 6.513.176 de Trujillo (Valle), quien portaba un revólver se su propiedad marca Llama..., niquelado, calibre 38, con 6 cartuchos.

“Los mencionados se movilizaban en un vehículo Renault 12 con placas NW-1536, color rojo, perteneciente a la Policía Nacional y asignado al comando del Primer Distrito Pasto, los cuales pretendieron atracar al Sr. VERNAZA, donde se presentó un cruce de disparos resultando lesionado el Sr. Vernaza en la clavícula izquierda sin orificio de salida, igualmente heridas en el cuello y en la mano derecha, dicho vehículo se encuentra en el BIESCO.

“Igualmente el Cabo Sabogal, presenta heridas en la espalda sin orificio de salida, como también el Sr. DIEGO FERNANDO LÓPEZ RAMÍREZ, presenta impactos en las dos piernas y en abdomen.

“Posteriormente el Sr. Vernaza, se desplazó en otro vehículo particular hacia el Instituto de Seguro Social de Pasto, para recibir atención médica, al pasar por el peaje Cebadal, informó lo ocurrido a la Policía vial, dejando el revólver de su propiedad...

“Referente a los heridos del otro vehículo fueron enviados por el AG: Sandoval quien no presenta lesión alguna, en vehículos particulares el Cabo Savogal (sic) hasta el Hospital de San Pedro y el Sr. López Ramírez al Hospital Departamental.

“Los mismos implicados en el hecho se encuentran en los centros asistenciales ya citados bajo seguridad policial, para los fines que ese despacho estime conveniente” (fl. 21 y 22, cdno. 5)

El mismo oficial fue quien recuperó el revólver de dotación oficial, Smith Wesson, calibre 38, Nº 4D45210, del agente José Miguel Sandoval (fl. 32, cdno. 5).

El comandante del primer distrito de policía de Pasto, informó al Juez 69 Penal Militar, que el día anterior a las 20:00 horas había ordenado al agente conductor José Miguel Sandoval Jaimes y a su escolta, retirarse a descansar a sus residencias, ordenándole al primero que guardara “el vehículo RENAULT 12 color rojo de dotación del distrito en el patio de vehículos del cuartel central” (fl. 18 cdno. 5). A las 21:50 horas, el jefe de vigilancia le informó que había dos heridos con arma de fuego, el ex agente Diego Fernando López Ramírez, en el Hospital Departamental de Pasto, y el cabo segundo Luis Gonzalo Sabogal Hernández, en el Hospital San Pedro de la misma ciudad; cuando fueron heridos, ambos se movilizaban en el vehículo color rojo que, esa mismo noche, había ordenado guardar la agente Sandoval Jaimes. Después relató lo siguiente:

“En el día de hoy tanto por comentarios como por el boletín diario de novedades me pude enterar que los hechos tuvieron ocurrencia en el sitio denominado Pilcuán Viejo, jurisdicción de El Pedregal perteneciente al 2º Distrito Ipiales y dentro de esos mismos hechos resultó herido el ciudadano THOMAS (sic) BERNAZA (sic) NIÑO, sin más datos y quien fue internado en la Clínica de Seguros Sociales de esta ciudad, hasta el presente los móviles son materia de investigación.

“Como quiera que en estos hechos se encuentran vinculados miembros de la Institución y más aun en el caso del Agente SANDOVAL JAIMES JOSÉ MIGUEL quien abusivamente [se] llevó el vehículo sin autorización, permiso y menos cumpliendo misión alguna y además el carro sufrió algunos daños de consideración, pongo en conocimiento estos hechos con el objeto de que se inicie una investigación al respecto” (fls. 18 y 19, cdno. 5).

El comandante de la compañía de auxiliares bachilleres del Departamento de Policía Nariño, informó al Juez 69 Penal Militar, lo siguiente:

“... según versiones recopiladas por el señor ST. RODRÍGUEZ PINZÓN SEVERO y en el boletín diario de novedades el señor CS. SABOGAL HERNÁNDEZ LUIS GONZALO, se movilizaba en traje de civil en un vehículo Renault, color rojo de dotación del Primer Distrito en compañía del señor AC. SANDOVAL JAIMES JOSÉ MIGUEL, cuando a la altura de Pilcuán Viejo jurisdicción del Pedregral en el Segundo Distrito Ipiales, se presentaron unos hechos que son materia de investigación en los que resultó herido el señor suboficial antes mencionado, el ex agente LÓPEZ RAMÍREZ DIEGO y el señor TOMÁS BERNAZA (sic) NIÑO.

“Verificando el libro de control de armamento se pudo constatar que el revólver Smith Wesson calibre 38 largo, Nº 4D45210/56956 de dotación de la Policía Nacional y que debía haber sido entregado por el mismo, contraviniendo las ordenes de entregar el armamento al término de cada servicio. Desconociendo hasta el momento este comando, el paradero de la mencionada arma” (fl. 39, cdno. 5).

Obran en el expediente los informes de los comandantes de la policía vial y operativo del Departamento de Policía Nariño, quienes estuvieron en el lugar de los hechos inspeccionado los vehículos involucrados y la ubicación de los heridos en la ciudad de Pasto (fls. 23 a 27, cdno. 1, 292 y 293, cdno. 4).

c. En la fecha de los hechos el cabo segundo Luis Gonzalo Sabogal Hernández se encontraba laborando en la compañía de auxiliares bachilleres, el agente José Miguel Sandoval Jaimes estaba asignado, como conductor de la plana mayor del primer distrito de policía de Pasto, y el ex agente Diego Fernando López Ramírez había sido retirado de la institución el 10 de marzo anterior, por mala conducta. De acuerdo con la comunicación, dirigida al Tribunal, por el jefe de recursos humanos del Departamento de Policía Nariño (fl. 24, cdno. 2).

El vehículo Renault 12 rojo, de placas NV 7508, estaba asignado al agente conductor José Miguel Sandoval Jaimes, para asuntos del servicio del capitán Jaime Arturo Saavedra Peñaloza, comandante del primer distrito de policía de Pasto, según se desprende de la comunicación dirigida al Tribunal por el jefe de transporte del Departamento de Policía Nariño y el acta de entrega del automotor al agente citado (fls. 21 y 22, cdno. 2)

c.(sic) El nueve de noviembre de 1993, la Fiscalía Seccional 30 de Ipiales dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra José Miguel Sandoval Jaimes, Luis Gonzalo Sabogal Hernández y Diego Fernando López Ramírez. El cinco de mayo de 1995 la Fiscalía 27, ante los juzgados penales del circuito de Ipiales, profirió resolución de acusación contra los tres implicados por los delitos de homicidio agravado, en la modalidad de tentado, y peculado de uso. Así mismo ordenó compulsar copias para investigar la posible autoría intelectual de los hechos investigados, contra Jaime Arturo Saavedra Peñalosa y Luis Alberto Chaparro Corzo, oficiales activos de la Policía Nacional (fl. 589 y 716, cdno. 5).

El dos de agosto de 1994, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional sancionó, con solicitud de destitución, al cabo segundo Luis Gonzalo Sabogal Hernández por los hechos objeto del presente proceso (fls. 108 y 109, cdno. 4).

Así las cosas, se encuentra establecido que el 16 de marzo de 1993, en el sitio Pilcuán de la carretera que conduce de Pasto a Ipiales, Tomás Vernaza Niño fue herido con arma de dotación oficial, cuando fue asaltado por tres personas, dos de ellos miembros activos del Departamento de Policía Nariño, que se movilizaban en un vehículo Renault 12 rojo, del primer distrito de policía de Pasto. Se encuentran acreditados los elementos previstos para el régimen de responsabilidad aplicable al caso, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 

4. Indemnización de perjuicios.

a. Respecto de los perjuicios morales solicitados, el matrimonio conformado por Tomás Vernaza Niño y Clara Inés Pinzón Fernández son padres de Paola, Felipe Vernaza Pinzón, de acuerdo con los certificados de registro civil de matrimonio y nacimiento de las notarías primera y segunda de Popayán (fl. 16,17, y 21, cdno. 1).

Tomás Vernaza Niño es hijo de César Vernaza Mosquera y Emma Niño Perry. De los mismos padres son hijas Luz María, María Elisa y Emma Vernaza Niño, de acuerdo con los certificados de registro civil de la notaría primera de Popayán (fl. 14, 18 a 20, cdno. 1).

Demostradas tales relaciones de parentesco, alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores citados tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con las lesiones causadas a éste. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para tener por demostrado, indiciariamente, el daño moral reclamado por los mencionados demandantes.  

No resulta explicable la razón aducida por el Tribunal para negar la indemnización de las hermanas del afectado; en efecto, dijo el fallo que no se había presentado el registro civil de matrimonio de los padres. Es claro que los certificados de los registros civiles de nacimiento que obran en el expediente acreditan suficientemente el parentesco alegado; requerir el documento exigido en la sentencia de primera instancia, significaría restablecer distinciones de parentesco superadas desde hace bastante tiempo por la legislación y la jurisprudencia nacional.  

Aclarado lo anterior, conforme a lo expresado en sentencia reciente, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(5).

En este caso, se condenó en la sentencia de primera instancia, a la entidad demandada al pago, por este concepto, en la suma equivalente en pesos a cuatro cientos gramos de oro, para Tomás Vernaza Niño y su esposa, y por trescientos gramos de oro para los dos hijos de la pareja; según lo indicado atrás, en la fecha de esta sentencia, dichas sumas, corresponden a $ 17.791.680 para los cuatrocientos gramos de oro, equivalente a 38.52 salarios mínimos legales, y a $ 10.343.760 para los trescientos gramos de oro, equivalente a 28.89 salarios mínimos legales mensuales.

Estima la Sala, con fundamento en los elementos de prueba que obran en el proceso, a los cuales ya se ha hecho referencia, que las sumas mencionadas no resultan excesivas ni inapropiadas para compensar el perjuicio causado; puede considerarse adecuada, en efecto, dentro de los límites que, en aplicación del principio de equidad, tiene el fallador para ejercer su arbitrio judicial, claro está, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones de la demanda. Por lo demás, debe reiterarse que la suma indicada por esta Sala en el fallo mencionado constituye simplemente una guía para los jueces de inferior jerarquía, dada la inexistencia de una norma a seguir para la tasación de la indemnización. En el mismo se expresó, al respecto, lo siguiente:

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia”(6).

Según lo expresado, la decisión de segunda instancia, en relación con los perjuicios morales cuya indemnización se reclama, se limitará a expresar en pesos el valor de la condena impuesta por el fallo apelado.

Siguiendo los criterios indicados atrás, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la demandada a pagar a las hermanas del afectado, la suma de $ 1.034.376, equivalente a 30 gramos de oro y 2.89 salarios legales mensuales.

b. Respecto de los perjuicios materiales solicitados, se negó el daño emergente solicitado, por cuanto no se aportó ninguna prueba que lo acreditara. Lo mismo que la indemnización por “perjuicio fisiológico”, ya que no fue solicitada en las pretensiones de la demanda y tardíamente fue solicitada por la parte actora en la sustentación del recurso de apelación.

Se debe anotar previamente que los documentos aportados por la parte actora, para acreditar los ingresos de Tomás Vernaza Niño, al momento de sustentar el recurso de apelación, no pueden ser valorados, dado que no fueron debidamente allegados al proceso, en el período probatorio de primera instancia y tampoco fueron reconocidos como pruebas en segunda instancia.

Debe agregarse que en el expediente obra copia de un memorial suscrito por Tomás Vernaza Niño, presentado ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, en el que desistió de la acción civil contra los sindicados en los hechos objeto del presente proceso (fl. 116, cdno. 1). Se desvirtúa, entonces, lo dicho por la demandada, en el sentido que se estaba buscando una indemnización de la misma índole en la jurisdicción penal ordinaria.

Respecto del lucro cesante, se tiene lo siguiente:

El 16 de marzo de 1993, Tomás Vernaza Niño era jefe regional de peajes de la empresa Wackenhut de Colombia S.A., de acuerdo con las declaraciones de Álvaro Bedoya Montoya y Álvaro Fernando Bedoya Wolf (fls. 39 y 41, cdno. 2) y el contrato de trabajo del 18 de agosto de 1992, por el que devengaba un sueldo de $ 350.000.oo mensuales (fl. 22, cdno. 1). Lo anterior es suficiente para acreditar que, al momento de los hechos, el afectado desarrollaba una actividad laboral.

En el examen médico laboral realizado por la Regional Cauca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se concluyó lo siguiente: “Basándome en la historia clínica, en lo narrado por el paciente y en el examen físico del señor TOMÁS VERNAZA NIÑO, este paciente presenta una incapacidad permanente parcial de 15 por ciento…” (fls. 60 y 61, cdno. 2).

Aplicando la fórmula utilizada reiteradamente por la jurisprudencia, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (devengada por la víctima al momento del accidente, esto es, el salario en el año 1992), multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes del hecho dañino, conforme a las certificaciones del DANE.

Ra = R ($ 350.000) índice final - mayo/2004 (150.90) =$ 1.458.877.15

índice inicial - marzo/93 (36.20)

De acuerdo con la incapacidad laboral permanente, solo se tomará en cuenta el 15 % de la anterior suma, $ 218.831.57.

Se tendrá en cuenta, además, que, en el momento del accidente, Tomás Vernaza Niño tenía una vida probable de 34.53 años, según la tabla colombiana de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria, por Resolución 996 del 29 de marzo de 1990.

Con fundamento en lo anterior, se efectúa la liquidación respectiva, cuyas bases son las siguientes:

Víctima: Tomás Vernaza Niño

Fecha de las lesiones: 16 de marzo de 1993

Fecha de nacimiento: 29 de abril de 1951

Vida probable:34.53 años = 414.36 meses

Incapacidad laboral: 15%

Liquidación:

La indemnización a que tiene derecho comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el presente, para un total de 134 meses, y el otro, futuro o anticipado, corre desde la presente fecha hasta el fin de la vida probable del occiso, 280.36 meses, de lo cual resulta:

Indemnización debida o consolidada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i

S = $ 218.831.57 (1+ 0.004867)134 - 1

0.004867

S = $ 41.216.184

Indemnización futura o anticipada:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i) n

S = $ 218.831.57 (1+ 0.004867)280.36 - 1

0.004867 (1+ 0.004867) 280.36

S = $ 33.436.177

Sumados los valores de la indemnización vencida y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de $ 74.652.301.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 20 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, responsable de las lesiones causadas a Tomás Vernaza Niño, ocurridas el 16 de marzo de 1993.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar a Tomás Vernaza Niño y Clara Inés Pinzón Fernández, por concepto de perjuicios morales, la suma de diecisiete millones setecientos noventa y un mil seiscientos ochenta pesos ($ 17.791.680), a cada uno de los demandantes.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar a Paola Vernaza Pinzón y Felipe Vernaza Pinzón, por concepto de perjuicios morales, la suma de diez millones trescientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta pesos ($ 10.343.760), a cada uno de los demandantes.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar a Luz María Vernaza Niño, María Elisa Vernaza Niño y Emma Vernaza Niño, por concepto de perjuicios morales, la suma de un millón treinta y cuatro mil trescientos setenta y seis pesos ($ 1.034.376), a cada una de las demandantes.

CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a pagar a Tomás Vernaza Niño, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de setenta y cuatro millones seiscientos cincuenta y dos mil trescientos un pesos ($ 74.652.301).

DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas.

Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente de la Sala—Alier E. Hernández Enríquez—María Elena Giraldo Gómez—Nora Cecilia Gómez Molina—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Auto del 18 de noviembre de 1994, expediente 10.221. Actor: Mario Vega Vahos, M.P. Daniel Suárez Hernández.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989, expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

3 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997, expediente 10024.

4 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696, actores: José Tulio Timaná y otros.

5 Consultar sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

6 Ibídem.