Sentencia 1995-06895/15020 de julio 4 de 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 23001-23-31-000-1995-6895-01(15020)

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Consultores del Desarrollo S.A.

Demandado: Municipio de Santa Cruz de Lorica y Fiduciaria del Estado S.A.

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil dos.

Procede la Sala a revisar en el grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 5 de marzo de 1998, mediante la cual dispuso:

“Primero. Declárase que “Consultores del Desarrollo S.A” cumplió parcialmente el contrato de consultoría celebrado en septiembre de 1993 con “Fiduciaria del Estado S.A.” y a su vez el municipio de Santa Cruz de Lorica incumplió el contrato de fiducia celebrado en agosto de 1993 con “Fiduciaria del Estado S.A.” y el celebrado entre esta y “Consultores del Desarrollo S.A” en septiembre de 1993, a que se refiere este proceso.

Segundo. Declarase la terminación del contrato de consultoría celebrado el dos de septiembre de 1993 entre “Fiduciaria del Estado S.A” y “Consultores del Desarrollo S.A.”.

Dicho contrato queda liquidado en la forma indicada en esta sentencia.

Tercero: Téngase por probada la excepción de carencia de obligación de pagar propuesta por Fiduciaria del Estado S.A.” y en consecuencia se le absuelve de los cargos formulados.

No prospera la excepción propuesta por el municipio de Santa Cruz de Lorica.

Cuarto. Condénase al municipio de Santa Cruz de Lorica a pagar a “Consultores del Desarrollo S.A.” los valores correspondientes a la parte ejecutada del contrato. Que en pesos actualizados a la fecha de la sentencia son doscientos sesenta y siete millones seiscientos dieciocho mil cuatrocientos cincuentitrés pesos ($ 267.618.453).

La anterior suma causará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término.

Quinto. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

La sociedad Consultores del Desarrollo S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda el 25 de junio de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba en contra del municipio de Santa Cruz de Lorica y de la Fiduciaria del Estado S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“Primera: Que se declare la existencia y validez del contrato de consultoría celebrado entre la sociedad Fiduciaria del Estado S.A en su calidad de administrador fiduciario de los recursos del municipio de Santa Cruz de Lorica, según convenio interadministrativo de cooperación celebrado entre el municipio y la fiduciaria el 10 de agosto de 1993, como contratantes y Consultores del Desarrollo S.A., como contratista, suscrito el día 2 de septiembre de 1993.

Segunda: Que se declare que el municipio de Santa Cruz de Lorica ha incumplido con las obligaciones emanadas del contrato de consultoría suscrito entre Fiduciaria del Estado S.A. y Consultores del Desarrollo S.A., al no colocar el visto bueno a las cuentas de cobro presentadas por el consultor y remitirlas a la fiduciaria para su cancelación conforme los términos convenidos.

Tercera: Que se declare el cumplimiento y ejecución por parte de “Consultores del Desarrollo S.A.”, de todas y cada una de las obligaciones adquiridas, como consultor, en desarrollo del contrato antes señalado.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al municipio de Santa Cruz de Lorica a cancelar y/o ordenar el pago a favor de “Consultores del Desarrollo S.A” de las siguientes sumas de dinero:

a) La cantidad de ciento setenta millones de pesos m/l ($ 170.000.000), por una parte como valor del contrato y,

b) El porcentaje equivalente al 7.5% de los cobros efectuados por el recaudo de la cartera de los impuestos predial y complementarios y de industria y comercio causados a favor del municipio, conforme reza el parágrafo primero de la cláusula 6ª del contrato objeto de esta demanda.

Quinta. Condenar al municipio de Santa Cruz de Lorica a cancelar a favor de Consultores del Desarrollo S.A los intereses corrientes y moratorios causados sobre las sumas antes mencionadas desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha de su pago, de conformidad con lo prescrito en el artículo 25 (SIC) de la Ley 80 de 1993 y del inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. Fundamentos de hecho.

2.1. El municipio de Santa Cruz de Lorica celebró el 10 de agosto de 1993 con la Fiduciaria del Estado S.A. un contrato de fiducia que denominaron “convenio interadministrativo de cooperación” para recaudar, administrar e invertir los recursos provenientes del impuesto predial, industria y comercio y otros impuestos y contribuciones, por un término de cinco años.

2.2. La cláusula 3ª del contrato de fiducia facultó al fiduciario para que a su vez contratara consultores con experiencia comprobada para el cumplimiento de los fines del contrato.

2.3. El 2 de septiembre de 1993 se celebró entre las sociedades Fiduciaria del Estado S.A y Consultores del Desarrollo S.A., el contrato de consultoría técnica y especializada para la elaboración y aplicación del plan integral de desarrollo del municipio para los años 1993 a 2002, reordenamiento fiscal, estratificación socioeconómica y asesoría jurídica sobre temas objeto de la contratación.

2.4. El valor del contrato de consultoría se estableció en la suma de 170 millones de pesos y un plazo de 6 meses, que se pagarían en la forma convenida en la cláusula 6ª, más un 7.5% por cada cobro de cartera de los impuestos predial e industria y comercio, recaudo que se realizaría por el término de 5 años.

2.5. El consultor debía presentar todas las cuentas de cobro para el visto bueno del alcalde de Lorica, tal como se pactó en el parágrafo segundo de la cláusula 6ª del contrato de consultoría.

2.6. El alcalde no dio el visto bueno a ninguna de las cuentas presentadas por el consultor, razón por la cual la fiduciaria no procedió al pago porque era necesario dicho requisito.

2.7. Consultores del Desarrollo S.A. cumplió con cada una de las obligaciones contraídas, dando por terminadas la totalidad de las labores contratadas y suscribió el acta de entrega final el 14 de julio de 1994. En esa fecha el alcalde recibió la totalidad del plan de desarrollo y estratificación socioeconómica del municipio.

3. La sentencia del tribunal.

Luego de examinar las excepciones formuladas por las entidades demandadas, de analizar las cláusulas de los contratos de fiducia y de consultoría y los documentos entregados por el consultor al municipio, el tribunal concluyó que Consultores del Desarrollo S.A. cumplió el contrato en forma parcial, ya que solo hizo entrega al municipio del plan de desarrollo y la estratificación socioeconómica. No encontró prueba alguna acerca de la elaboración del trabajo relacionado con el reordenamiento fiscal y lo atinente a la asesoría para el recaudo y cobro coactivo de los impuestos, como tampoco “que por parte del consultor se adoptaron los mecanismos y sistemas necesarios para la recuperación del debido cobrar e implementación del recaudo, ni que hubiera adelantado alguna labor tendiente a incrementar el ingreso por concepto de los ingresos contratados”, pese a que la cartera de los impuestos se incrementó pero no en la cuantía esperada.

En estas condiciones, estimó el tribunal que al haber el consultor ejecutado tres de las cuatro actividades contratadas, solo tenía derecho a las tres cuartas partes del valor del contrato, esto es, $ 127.500.000, suma que debía pagarse con su correspondiente actualización a partir de las fechas en que se debieron realizar los pagos en la forma pactada en la cláusula 6ª del contrato.

Para determinar quién debía responder por el incumplimiento alegado por la actora, consideró que del contenido y finalidad de los dos contratos se podía colegir “que el uno es derivación del otro”, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debía recurrirse “a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos conformaran uno solo”. Por lo tanto, consideró que era el municipio el que debía responder por la condena que se impone en la sentencia, pues “si bien él no intervino en la suscripción del contrato de consultoría acordado entre la Fiduciaria del Estado S.A y “Consultores del Desarrollo S.A”, está demostrado que dicho ente territorial autorizó expresamente su celebración y se comprometió en el contrato de fiducia... a autorizar el pago de las cuentas correspondientes a los compromisos adquiridos por la Fiduciaria en razón del cumplimiento del mismo. Igualmente está acreditado que “Fiduciaria del Estado S.A.”, solo podía pagar las cuentas cuando fueran autorizadas por el Alcalde”, razón por la cual no es la fiduciaria la que debe responder por el pago y en este sentido despachó favorablemente para esta sociedad la excepción que había formulado de no estar obligada al pago.

Por último, el a-quo declaró terminado y liquidado el contrato de consultoría, en consideración a la ejecución irregular del mismo y al desinterés que mostraron las partes para desarrollar las gestiones contratadas, no obstante que no solicitaron la terminación del referido contrato.

Uno de los magistrados aclaró su voto en cuanto a la forma como se liquidó y actualizó la condena, toda vez que si el contrato se ejecutó parcialmente, lo pagado al consultor debe ser proporcional al valor ejecutado, o sea sobre $ 127.500.000 y no calcularlo sobre los 170 millones pactados como valor del contrato.

4. Trámite ante esta corporación.

La Sentencia llegó a esta Corporación en razón del grado jurisdiccional de consulta a que hace referencia el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, ya que no fue apelada por ninguna de las partes, e impone una condena a la entidad pública demandada.

En la oportunidad concedida a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos, las primeras guardaron silencio, mientras que el Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos:

Solicita se modifique el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de condenar al pago de una suma inferior, teniendo en cuenta que lo adeudado por el municipio demandado únicamente asciende a 85 millones de pesos, que deben actualizarse solo a partir del 3 de diciembre de 1994, fecha límite que tenía la administración para efectuar el pago al contratista. Lo anterior, por cuanto del acervo probatorio arrimado al proceso y especialmente con el acta de entrega de 14 de julio de 1994, se acreditó que la firma demandante solo cumplió con la entrega de dos de los cuatro trabajados encomendados, o sea, con las 2/4 partes del contrato y no con las ¾ partes como lo consideró el tribunal.

Consideraciones de la Sala

La sentencia consultada será modificada por las razones que a continuación se exponen. Para tal efecto se examinarán los siguientes aspectos: 1) La vinculación del municipio demandado con la sociedad demandante. 2) Las obligaciones dinerarias reclamadas por la sociedad demandante. 3) La responsabilidad de las entidades demandadas. 4) Las obligaciones pendientes de pago por parte del municipio. 5) La condena en contra del municipio.

1. La vinculación del municipio demandado con la sociedad demandante.

1.1 Lo primero que se advierte es que el contrato de consultoría del cual se derivan las prestaciones reclamadas por la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. fue celebrado entre esta sociedad y la Fiduciaria del Estado S.A., ambas de naturaleza privada, para llevar a cabo el objeto de un contrato de fiducia que el municipio celebró con esta última.

Del contrato celebrado entre el municipio de Santa Cruz de Lorica y la Fiduciaria del Estado S.A. (fls. 51-55) se destaca lo siguiente:

No obstante que el contrato se denominó “convenio interadministrativo de cooperación”, ello no le cambia la esencia a la fiducia que allí acordaron, como quiera que expresamente así lo manifestaron. El municipio sería el fideicomitente y beneficiario de la fiducia y la sociedad fiduciaria el fiduciario. Dicho contrato tenía como objeto recaudar, administrar e invertir los recursos fideicomitidos resultantes de la gestión de la cobranza del impuesto predial, industria y comercio y otros impuestos y contribuciones del municipio. Para esa gestión, el municipio transferiría a la fiduciaria la cartera por el debido cobrar de los impuestos de industria y comercio y el predial y todos los recursos provenientes de la facturación de los mismos, así como cualquier otro ingreso corriente municipal, que a criterio del fideicomitente se adicionara, con los cuales la fiduciaria constituiría un patrimonio autónomo para cumplir la destinación que indicara el municipio (cláusulas 1ª, 3ª y 4ª).

El municipio en su calidad de fideicomitente autorizó a la Fiduciaria del Estado a contratar los consultores con experiencia comprobada para poner en operación los sistemas y mecanismos operativos para lograr la eficacia en el cobro de dichos impuestos y cuyos honorarios se cancelarían con los fondos fideicomitidos (parágrafo cláusula 3ª).

También en el contrato de fiducia el municipio se reservó la facultad de determinar los contratos que debía celebrar la fiduciaria, sus términos y contratistas con cargo a los fondos recaudados y a ordenar los pagos que se requirieran para la ejecución del contrato (num. 1 y 2 cláusula 6ª). La comisión para el consultor de un 7.5% sobre los recaudos de los impuestos, se pactó en la cláusula novena de dicho convenio, así como la remuneración de los contratos que se llegaran a celebrar con ocasión de la autorización concedida en la cláusula 3ª. 

Se dejó expresa constancia de que la fiduciaria no respondería por la mora en el pago de lo debido a un contratista, “cuando la misma se deba al retardo del fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente ni tampoco por el pago de lo debido cuando el mismo se haya efectuado en cumplimiento de órdenes recibidas del fideicomitente” (cláusula 15).

Fue así como la sociedad fiduciaria celebró con la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., el contrato de fecha 2 de septiembre de 1993 (fls.57-64), para la consultoría técnica y especializada que se requería para llevar a cabo las tareas encomendadas por el municipio a la fiduciaria, en el cual se estableció para esta la obligación de presentar el contrato al municipio para su aprobación (cláusula 4ª) y para el consultor la de presentar los informes que fueran requeridos por el municipio y todas las cuentas de cobro para el visto bueno del alcalde (parágrafo segundo cláusula 6ª y 9ª). 

De un contrato celebrado en estas condiciones no puede desligarse la responsabilidad del ente estatal por la sola circunstancia de que no sea parte del mismo, tal como lo quiso hacer valer el municipio en la contestación de la demanda. La aprobación impartida al contrato de consultoría por el alcalde municipal y los demás aspectos de la relación contractual en los cuales intervino el municipio, comprometen su responsabilidad frente al incumplimiento que se presentó en la ejecución de dicho contrato. 

Por ello, son válidas las reflexiones del a-quo en el sentido de que “del contenido y finalidad de los dos contratos se puede colegir que el uno es derivación del otro y que se complementan, por lo que para definir las obligaciones de las partes y la forma de su ejecución y cumplimiento debe recurrirse a la integración de sus cláusulas, como si los dos contratos conformaran uno solo, pues en el de consultoría se establecen obligaciones que deben ser cumplidas de conformidad con lo establecido en el de fiducia y en este, a su vez, se fijan normas que regirán en los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia; tal como están concebidas y reguladas las obligaciones de los dos contratos, las partes que los suscribieron resultan obligadas en ambos”.

1.2. Cabe precisar que el contrato de fiducia celebrado por el municipio se regía al momento de su celebración —10 de agosto de 1993— por las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil y mantuvo su vigencia en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria, a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, tal como lo previó dicha ley en el inciso 5º, ordinal 5º del artículo 32.

A partir de la promulgación de dicha ley (28 de octubre de 1993), los contratos de esta naturaleza que celebren las entidades públicas, deben sujetarse al régimen y condiciones de los encargos fiduciarios y la fiducia pública que la ley estableció en el ordinal 5º del artículo 32, según el cual, cuando contraigan obligaciones bajo cualquiera de estas modalidades deben observar entre otras reglas, que como entidades fideicomitentes no “podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública”, ni constituir patrimonios autónomos, lo cual ha llevado al cuestionamiento por parte de la doctrina de este tipo de contratos estatales frente a la naturaleza y fines que persigue la fiducia mercantil.

1.3. Cabe también advertir que en la subcontratación la acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe. Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero -subcontratista- para la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares. Sin embargo, en la presente litis la responsabilidad del ente territorial surge por la particular incidencia que tuvo en la suscripción y vigilancia del subcontrato y por los compromisos que asumió frente al mismo, excepcionales en el ámbito de la contratación administrativa. 

1.4. En este orden de ideas, está probado que el municipio demandado impartió aprobación al contrato de consultoría celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A. y la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., en los términos del oficio de 11 de agosto de 1993 enviado por el alcalde municipal a la representante legal de la fiduciaria del Estado:

“He revisado con detenimiento el proyecto de contrato que se ha sometido a mi consideración, que debe suscribir esa fiduciaria con la sociedad “Consultores del Desarrollo Ltda”.

Por encontrarlo conforme a las instrucciones impartidas en desarrollo del Contrato de Fiducia existente entre esa Empresa y el municipio de Santa Cruz de Lorica, del cual soy su representante legal, le imparto mi aprobación y autorizo su celebración por una cuantía de ciento setenta millones de pesos ($ 170.000.000), de conformidad con los términos de referencia y la propuesta respectiva” (fl. 56) (negrilla fuera de texto).

Este documento muestra con suficiencia el asentimiento del municipio en la escogencia del consultor por parte de la fiduciaria y el conocimiento del contrato que entre estas dos sociedades se celebraría. De allí que resultan desafortunadas la manifestaciones del municipio en la contestación de la demanda en el sentido de que no le constaban la mayoría de los hechos que concretamente se refieren a las estipulaciones de ese contrato, pues expresamente afirmó encontrarlo “conforme a las instrucciones impartidas en desarrollo del contrato de fiducia”. La injerencia del ente territorial en las tareas que se le encomendaron al consultor y en particular, la aprobación que debía dar a los pagos derivados del subcontrato, estaba consignada en los contratos del 10 de agosto y 2 de septiembre de 1993, respectivamente.

2. Las obligaciones dinerarias reclamadas por la sociedad demandante.

Las pretensiones de la sociedad demandante se encaminan a que se condene al municipio a cancelarle por una parte la suma de $ 170.000.000, correspondiente al valor del contrato y por la otra, el porcentaje equivalente al 7.5% de los cobros efectuados por el recaudo de la cartera de los impuestos causados en favor del municipio (fl. 1).

De acuerdo con la cláusula 6ª del contrato de consultoría (fl. 57), la forma de pago allí convenida fue la siguiente:

Clausula sexta. Forma de pago. La fiduciaria pagará a los consultores la suma convenida y producto de la consultoría en la siguiente forma: a) Un anticipo del cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato una vez se encuentre debidamente perfeccionado el mismo así: Treinta por ciento (30%) inicialmente y diez por ciento (10%) a los dos meses, (el cual se cancelará conforme al numeral segundo (2º) de la cláusula cuarta (4ª); b) Un veinte por ciento (20%) a los tres meses contados a partir de la firma del acta de Iniciación de Labores; c) Un veinte por ciento (20%) a los cinco meses contados desde la fecha del acta de iniciación de trabajos; d) Un veinte por ciento (20%) a la terminación de la consultoría, previa presentación y entrega del informe final de evaluación de la gestión adelantada y sus resultados, informe que será por escrito y dirigido al alcalde de Santa Cruz de Lorica, queda entendido que cada cuenta de cobro llevará anexo un informe de la gestión ejecutada. Parágrafo 1º—Por el recaudo de los impuestos predial y complementarios y de industria y comercio, el municipio de Santa Cruz de Lorica, pagará así: Por cobro efectuados por cartera entendido por esta, toda suma causada a favor del municipio e insoluta en su cancelación, el siete y medio por ciento (7 ½ %). Paragrafo 2º—El consultor deberá presentar todas las cuentas de cobro ante el alcalde de Santa Cruz de Lorica quien les colocará su visto bueno y remitirá a la fiduciaria para su pago (negrillas de la sala).

3. La responsabilidad de las entidades demandadas.

Frente a la responsabilidad que le imputa la demandante, la Fiduciaria del Estado S.A. afirma no tenerla de acuerdo con los términos acordados en el convenio interadministrativo, particularmente de la cláusula decimoquinta, toda vez que allí se consignó que no respondería “por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por personas con quienes contrate en acatamiento de una orden del fideicomitente”, o “por la mora en el pago de lo debido a un contratista cuando la misma se deba a un retardo del fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente ni tampoco por el pago de lo debido cuando el mismo se haya efectuado en acatamiento de órdenes recibidas del fideicomitente (…)” (fl. 119).

El municipio, por su parte, adujo que no era cierto que la demandante hubiere cumplido con todas y cada una de sus obligaciones y que el alcalde no podía “darle visto bueno a unas cuentas de las cuales no aparece soporte en la alcaldía y menos cuando la Procuraduría Departamental de Córdoba practicó una visita a solicitud del demandante y comprobó que Consultores del Desarrollo S.A. no ha cumplido con la obligación que tenía según ellos de recaudar el impuesto predial en la ciudad de Santa Cruz de Lorica”. Que el informe que entregó la demandante a que se refiere la demanda, “no fue recibido a satisfacción por el municipio”, razón por la cual no hubo incumplimiento de su parte (fls. 137-143).

Debe examinarse, por tanto, si cabe la responsabilidad del municipio y la condena a favor de la demandante, en la forma como se ordenó en la sentencia que se revisa, ya que la Sala comparte las consideraciones del tribunal de no atribuir responsabilidad a la Fiduciaria del Estado S.A., en tanto dicha sociedad no podía proceder a cancelar las cuentas presentadas por la sociedad actora, al no contar con el visto bueno del representante legal del municipio, tal como se estipuló en el contrato.

De acuerdo con la cláusula 6ª del contrato de consultoría, cada cuenta de cobro que presentara el consultor debía llevar “anexo un informe de la gestión ejecutada”. Para el pago final —a la terminación de la consultoría— debía este hacer entrega “del informe final de evaluación de la gestión adelantada y sus resultados”, informe escrito y dirigido al alcalde del municipio (fl. 61).

Para determinar si la sociedad demandante cumplió a cabalidad con las obligaciones asumidas con la fiduciaria y el municipio, de tal manera que surgiera la obligación recíproca del municipio de dar el visto bueno a las cuentas de cobro y para la fiduciaria de pagarlas, la Sala examinará el material probatorio que reposa en el expediente(1).

— Las cuentas de cobro que la sociedad demandante presentó a la Fiduciaria del Estado S.A. - municipio de Santa Cruz de Lorica fueron las siguientes:

a) Cuenta de cobro Nº 001 (sin fecha) por la suma de $ 58.140.000, por concepto del primer anticipo correspondiente al 30% del valor del contrato de consultoría más el IVA y la factura 0048 (sin fecha) por este mismo valor y concepto (fls. 86 y 94).

b) Factura Nº 0129 del 22 de septiembre de 1994 por concepto del segundo anticipo correspondiente al 10% del valor del contrato más el IVA por la suma de $ 19.380.000 y cuenta de cobro Nº 002 (sin fecha) por este mismo concepto y valor (fls. 96 y 192).

c) Factura 0087 del 5 de mayo de 1994 por la suma de $ 38.760.000, segunda cuenta por el 20% del valor del contrato (fl. 84).

d) Factura 0088 del 5 de mayo de 1994 por la suma $ 38.760.000, tercera cuenta por el 20% del valor del contrato y cuenta de cobro Nº 003 por el mismo concepto y valor (fls. 224 y 95).

e) Cuenta de cobro Nº 004 (sin fecha) por valor de $ 38.760.000, cuarta cuenta por el 20% del valor del contrato (fl. 93).

f) Factura Nº 0130 del 22 de septiembre de 1994 por valor de $ 38.760.000 por concepto del 20% del valor del contrato como saldo final y cuenta de cobro Nº 005 (sin fecha) por este mismo concepto y valor (fls. 252 y 97).

— El representante legal de la sociedad demandante en comunicaciones del 25 de abril de 1994 solicitó al alcalde su intervención “con el fin de obtener el pronto pago del anticipo y del segundo contado” y en los oficios del 27 de diciembre y 3 de noviembre de 1994 dirigidos a la fiduciaria y al municipio, respectivamente, reclamó el pago de las anteriores acreencias vencidas (fls. 92, 98 y 105).

— El municipio recibió del consultor el informe de avance preliminar, de acuerdo con el acta de entrega de 1º de febrero de 1994 firmada por el alcalde y el representante de la sociedad demandante, en la cual se dejó constancia de los informes de las actividades que lo integraban: informe analítico del expediente urbano, informe de avance preliminar del sistema socioeconómico actual, base demográfica y base social; avance preliminar del sistema territorial: rural, urbano, vial, servicios públicos y medio ambiente y elaboración del proyecto de decreto “por el cual se crea el organismo y se establece el sistema de la estratificación del municipio” (fl. 82).

— En el acta 002 del 29 de abril de 1994 se hizo referencia al grupo de trabajo responsable del plan y la relación de los puntos que desarrollarían (fl.83), pero no existe prueba de los respectivos informes, pese a que en las cuentas de cobro Nos. 004 y 005 se relacionaron como anexos.

— El alcalde municipal y el representante legal de la sociedad demandante firmaron el 14 de julio de 1994, el acta de entrega final del plan de desarrollo y la estratificación socioeconómica del municipio (fl. 255).

— La secretaria ejecutiva del municipio certificó el 3 de noviembre de 1994, “que recibió el Plan de Desarrollo 1994” y el “Informe final de evaluación de la gestión y sus resultados para el municipio” (fl. 103).

4. Las obligaciones pendientes de pago por parte del municipio.

De acuerdo con la cláusula 2ª del contrato que la sociedad demandante suscribió con la sociedad Fiduciaria del Estado S.A. el 2 de septiembre de 1993, aquella se comprometió a: 1) prestar el servicio de consultoría técnica y especializada para la elaboración y aplicación del plan integral de Desarrollo del municipio para los años 1993 a 2.002; 2) ejecutar el reordenamiento fiscal del municipio, 3) elaborar la estratificación socio-económica del mismo; 4) prestar asesoría jurídica sobre temas objeto de la contratación. Dichos trabajos debían realizarse por el consultor en un plazo de seis meses y la fiduciaria, previo el visto bueno del municipio, pagaría por todos ellos la suma de $ 170.000.000.

En lo referente al recaudo de los impuestos, obligación que se desprende de las cláusulas sexta y séptima del contrato, dicha actividad debía realizarse por el consultor por el término de 5 años y se le reconocería una comisión del 7.5% “por cobro efectuados por cartera “entendido por esta, toda suma causada a favor del municipio e insoluta en su cancelación” (sic).

En este orden de ideas y de acuerdo al material probatorio relacionado, no existe prueba alguna, tal como lo afirmó el tribunal, de que por parte de la demandante se hubiese cumplido con sus obligaciones relativas a la recuperación de la cartera por concepto de los impuestos municipales, suficiente razón para negar las pretensiones económicas que el demandante reclama por este concepto.

En relación con los trabajos que integraban la consultoría, es cierto como lo observó el Ministerio Público, que los documentos del proceso solo dan cuenta de que la demandante cumplió parcialmente con el objeto del contrato, no con tres de las actividades encomendadas, sino con dos, esto es, con la elaboración y entrega del plan de desarrollo y de la estratificación socio-económica del municipio, actividades descritas en el numeral I y III de la cláusula 2ª, según consta en acta de entrega final del 14 de julio de 1994 (fl. 87), ya que acerca del reordenamiento fiscal, punto II de esa cláusula, ningún documento informa que este se hubiere elaborado y entregado al municipio o a la fiduciaria.

Y en cuanto a la asesoría jurídica que debía prestar el consultor al municipio en los términos del numeral IV del objeto del contrato, la sala encuentra que esta no fue debidamente acreditada, puesto que si bien es cierto dentro de esta actividad se contempló la elaboración de proyectos de acuerdo y de decretos y sobre estos el consultor hizo entrega de algunos modelos (fls.89 a 91), también lo es que no se demostró que hubiese prestado la asesoría con la realización de talleres y/o seminarios para la implementación de los diferentes planes, como estaba previsto allí.

De otra parte, la certificación de la secretaria del municipio, en el sentido de “que recibió El Plan de Desarrollo de 1994 “Informe final de evaluación de la gestión y sus resultados para el municipio” (fl. 103), no se acreditó en que consistió el trabajo entregado por el consultor, así que la sala deduce que se refería solo al plan de desarrollo, tantas veces mencionado.

Pese a que dentro del proceso se rindió un dictamen pericial (fl. 334), esta prueba tenía como objeto cuantificar el daño emergente y el lucro cesante; de allí que los peritos se limitaron a estimar el valor de las pólizas que tomó el consultor para la ejecución del contrato (daño emergente) y por lucro cesante estimaron como tal la ganancia económica que el contratista dejó de percibir con el incumplimiento en los pagos y en tal sentido trajeron a valor presente el valor del contrato. De manera alguna estimaron las tareas y el valor que efectivamente llegó a ejecutar la sociedad demandante, razón por la cual dicha prueba no aporta nada al proceso.

5. La condena en contra del municipio.

5.1. De acuerdo con la evaluación del material probatorio que reposa en el expediente y como quiera que el valor de los trabajos que debía realizar la sociedad demandante no fueron individualizados para cada actividad en particular, dividir el valor total del contrato ($ 170.000.000) por las cuatro actividades que integraban la consultoría responde a un sano criterio de cuantificación de cada una de ellas. En este sentido, cada actividad puede ponderarse en un valor de $ 42.500.000.

El municipio manifestó no haber cancelado los trabajos elaborados por el consultor porque no tenía soportes sobre ellos. Esta manifestación de la entidad demandada es parcialmente cierta, si se tiene en cuenta que a las cuentas de cobro 003, 004 y 005 (fls.93, 95 y 97) se anexaron los informes preliminares que debía entregar el consultor de acuerdo con lo convenido en el contrato (cláusula 6ª), pero solo existe constancia de haberse recibido por el municipio el informe correspondiente a las actividades del mes de febrero de 1994 que se anexó al acta 003 (fl. 82).

No obstante, teniendo en cuenta que las partes en el acta final que suscribieron el 14 de julio de 1994 dejaron constancia de la entrega y recibo de solo dos de los cuatro trabajos contratados, la sala en aplicación del principio de la buena fe que envuelve la relación contractual (art. 93 C. P., art. 28 L. 80 de 1993), tendrá por acreditada la ejecución de esas actividades y la aprobación de los mismos por el municipio en vista de que no hay constancia de que haya formulado observaciones sobre la calidad de los trabajos.

5.2 Se dificulta sí para la Sala determinar desde cuando incurrió en mora el municipio. Ello por cuanto si bien es cierto puede tenerse el 2 de septiembre de 1993 como fecha de perfeccionamiento del contrato (en esta fecha se firmó el contrato y se constituyeron las pólizas) y el 6 de septiembre de 1993 como fecha de iniciación de los trabajos, según consta en los correspondientes documentos, se advierten inconsistencias en las fechas de las cuentas de cobro que el consultor presentó durante la ejecución del contrato, algunas porque no la tienen como ocurre con la cuenta del anticipo (fl. 161) y otras que si la tienen, como el cobro del segundo anticipo pero que aparece con fecha de elaboración del 22 de septiembre de 1994 (fl. 192), un año después de haberse perfeccionado el contrato e iniciado las labores, cuando esa cuenta debía pagarse a los dos meses de ese momento, lo cual por consiguiente, no guarda lógica con lo estipulado en la cláusula 6ª ni con la petición de pago que elevó el consultor en abril de ese año (fl. 92). Igual sucede con las cuentas del segundo y tercer contado del valor del contrato, que fueron presentadas en la misma fecha —5 de mayo de 1994— cuando la obligación para el cobro nacía en meses diferentes; por demás cree la sala que era una sola cuenta, pues si se observan las cuentas presentadas, se sobrepasa el valor del contrato y la forma de pago convenida en la cláusula 6ª del mismo.

Lo anterior solo conduce a demostrar que las partes en el presente litigio fueron negligentes en el manejo y administración del contrato, razón para que la liquidación de la condena por cada pago que debió realizarse y que no se hizo, teniendo en cuenta la fecha en que surgía la obligación para las entidades demandadas de acuerdo con la cláusula 6ª del contrato, no sea procedente, porque no es equitativa para el contratista que no tuvo cuidado en la atención cumplida y ordenada de sus obligaciones.

En estas condiciones, si solo se tiene como cierto que la sociedad demandante hizo entrega de dos de los cuatro trabajos contratados y el municipio los recibió, según consta en el acta del 14 de julio de 1994, será el 14 de agosto de ese mismo año la fecha que se tendrá en cuenta para actualizar las sumas debidas y reconocer los correspondientes intereses de mora. No se atenderá la recomendación del Ministerio Público en el sentido de que dicha obligación se actualice desde el 3 de diciembre de 1994, que seguramente tuvo en cuenta la certificación de recibo del municipio con fecha del 3 de noviembre de 1994, en la medida en que existe mayor credibilidad con la manifestación de las partes en el acta que suscribieron conjuntamente el 14 de julio de 1994 y porque de la entrega de esos trabajos y en esa fecha se dio cuenta en la demanda.

5.3 Para la actualización del capital debido a la sociedad demandante, esto es, la suma de $ 85.000.000 y el reconocimiento de los intereses de mora, se aplicarán las pautas establecidas por el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del decreto 679 de 1994.

5.3.1 Actualización.

La suma adeudada por la entidad ($ 85’000.000) se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

Vp = Vh x Índice final

Índice inicial

Vh = $ 85’000.000

Indice inicial = IPC vigente para la fecha en que se debió cancelar la suma.

Indice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

Vp = $ 85’000.000 x 134 (junio/2002)

47,76 (agosto/1994)

Vp = $ 238’484.087

5.3.2. intereses moratorios.

PeriodoValor históricoÍndice de precios aplicableValor histórico actualizadoValor aplicando tasa del 12% anual
agosto a diciembre 1994$ 85’000.000No se aplica al periodo$ 85’000.000Aplicando una tasa proporcional al periodo (4%) $ 3’400.000
Enero a diciembre 1995$ 85’000.00050,10 dic/1994
47,76ago/1994
$ 89’164.572,86$ 10’699.748,74
Enero a diciembre 1996$ 89’164.572,8659,85 dic/1995
51,03 ene/1995
$ 104’575.773,6$ 12’549.088
Enero a diciembre 1997$ 104’575.773,672,81 dic/1996
61,36 ene/1996
$ 124’089.947$ 14’890.793,68
Enero a diciembre 1998$ 124’089.94785,68 dic/1997
74,01 ene/1997
$ 143’656.623,2$ 17’238.794,78
Enero a diciembre 1999$ 143’656.623,2 100 dic/1998
87,22 ene/1998
$ 164’706.057,3$ 19’764.726,88
Enero a diciembre 2000$ 164’706.057,3109,23 dic/1999
102,20ene/1999
$ 176’035.642,3$ 21’124.277
Enero a diciembre 2001$ 176’035.642,3118,78 dic/2000
109,23 ene/2000
$ 191’426.472,5$ 22’971.176,7
Enero a junio 2002$ 191’426.472,5127,87 dic/2001
120,03 ene/2001
$ 203’929.876,2Aplicando una tasa proporcional al periodo (6%) $ 12’235.792,57
Total intereses de mora $ 134’874.398,4

Total a reconocer al demandante:

$ 238’484.087 + $ 134’874.398,4 = $ 373’358.485,4

Por último, la sala revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del tribunal en cuanto declaró la terminación del contrato de consultoría celebrado entre la Fiduciaria del Estado S.A. y la sociedad demandante y se dio por liquidado en la forma indicada en la sentencia, por cuanto se trata de un aspecto que no fue objeto de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Modíficase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 5 de marzo de 1998 y en su lugar se dispone:

1. Declárase que la sociedad “Consultores del Desarrollo S.A” cumplió parcialmente el contrato de consultoría celebrado en septiembre de 1993 con la “Fiduciaria del Estado S.A.” y a su vez el municipio de Santa Cruz de Lorica incumplió con los pagos de dicho contrato.

2. Declárase probada la excepción de carencia de obligación de pagar propuesta por Fiduciaria del Estado S.A.” y en consecuencia se le absuelve de los cargos formulados.

3. No prospera la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por el municipio de Santa Cruz de Lorica por falta de estimación de la cuantía.

4. Condénase al municipio de Santa Cruz de Lorica a pagar a “Consultores del Desarrollo S.A.” los valores correspondientes a la parte ejecutada del contrato. Que en pesos actualizados a la fecha de la sentencia son trescientos setenta y tres millones trescientos cincuenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos con cuatro centavos ($ 373’358.485,4).

La anterior suma causará intereses en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas al demandante serán entregadas al apoderado judicial que lo ha venido representando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Consejeros: Ricardo Hoyos DuqueJesús M. Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gomez—Alier E. Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

1 Pese a que la mayoría de la prueba documental allegada con la demanda fue en copia simple, en esta se solicitó que el municipio remitiera todos y cada uno de los documentos que conformaban el expediente del contrato, y si bien el tribunal solicitó fotocopia auténtica de los mismos, el municipio no cumplió a cabalidad con la remisión de la documentación de acuerdo con las exigencias procesales. Es más, aprecia la sala que envió los que le convenía para desvirtuar los derechos invocados por la sociedad demandante. La sala presumirá la autenticidad de los mismos, en tanto en la contestación de la demanda (fl. 137) el municipio no controvirtió su autenticidad.

Aclaración de voto

I. Aclaré el voto a la sentencia que precede sólo para agregar otra razón a las dadas en ella para concluir que uno de los demandados, como es el municipio de Lorica, sí tenía que responder contractualmente frente a un contrato que celebraron, el día 2 de septiembre de 1993, el demandante (Consultores del Desarrollo S.A.) con la Fiduciaria del Estado S.A. (otro demandado) (fls. 57 a 64).

Y lo estimo así, porque la prueba documental dice claramente, sobre los antecedentes históricos, que el municipio de Lorica (como contratante) y la Fiduciaria del Estado S. A celebraron un contrato el día 10 de agosto de 1993 que tuvo como objeto lo siguiente:

• De una parte, recaudar, administrar e invertir los recursos fideicomitidos resultantes de la gestión de cobranza de los impuestos predial, de industria y comercio, de otros y de contribuciones del municipio. Para esa gestión, el municipio transferiría a la fiduciaria la cartera “por el debido cobrar” de los impuestos de industria y comercio y el predial y todos los recursos provenientes de la facturación de los mismos, así como cualquier otro ingreso corriente municipal, que a criterio del fideicomitente se adicionara, con los cuales la fiducia constituiría un patrimonio autónomo para cumplir la destinación que indicara el municipio (cláusulas 1ª, 2ª y 3ª).

De otra parte, el municipio autorizó a la Fiduciaria del Estado (nums 1º y 2º cláusula 6ª) a contratar consultores con experiencia comprobada para poner en operación los sistemas y mecanismos operativos para lograr la eficacia en el cobro de dichos impuestos y cuyos honorarios se cancelarían con los fondos fideicomitidos (parágrafo cláusula 3ª).

Esas obligaciones muestran que la Fiduciaria del Estado S. A. tenía doble calidad frente al municipio de Lorica: la de fiduciaria y la de mandataria, ésta última para los efectos de la consultoría; es por esto que el verdadero contratante de la consultoría fue el municipio. Basta observar dicho contrato con el cual se deduce que el contratante material fue la mencionada entidad territorial pues como lo dijo la sentencia, en el contrato de consultoría se exigió, en la cláusula cuarta, que el mismo contrato estaba sujeto a la aprobación del municipio y, en el parágrafo 2º de las cláusulas 6ª y 9ª, que el consultor presentaría, de una parte, los informes de consultoría que fueran requeridos por el municipio y, de otra, todas las cuentas para el visto bueno del alcalde. La demandante, empresa consultora, no fue subcontratista sino contratista del municipio.

El consultor además demandó a la fiduciaria, persona que en el contrato celebrado con él no solo tenía la condición de mandatario del municipio, pues representaba a éste para efectos del contrato de consultoría, sino que además tenía la condición de pagador de la prestación correspondiente a las obligaciones que el consultor satisficiera al municipio, obligación que solo nacía para la Fiduciaria del Estado previa autorización de pago y transferencia de los recursos por parte del municipio de Lorica. Por esto mismo es que las imputaciones hechas por el demandante a la Fiduciaria del Estado fueron despachadas en forma adversa, debido a que el daño que sufrió no podía ser atribuido a ésta, pues el cumplimiento de la obligación de pago no había nacido pues pendía de una condición suspensiva que no se realizó (arts. 1.534 y 1.542 C. C.): el municipio no la autorizó a pagar —uno de los supuestos de la condición suspensiva de la obligación de la fiduciaria—.

En el contrato de consultoría se recaba que la contraprestación a los servicios prestados —la de pago— fue deferida con aceptación del consultor y de la fiduciaria; que la obligación de pago nacería cuando se realizara la condición pactada, consistente en la autorización de pago por el municipio y la transferencia de recursos (cláusula 15). Pero como el municipio no autorizó a la fiduciaria a pagarle al consultor los trabajos parcialmente realizados por éste, es jurídicamente obvio que el consultor podía exigir judicialmente que el municipio fuera declarado contractualmente incumplido y condenado a indemnizar el perjuicio, previa demostración de su cumplimiento. Por lo mismo no podía deprecarse la declaratoria de responsabilidad frente a la fiduciaria.

En los anteriores términos aclaro el voto a la sentencia que precede,

Fecha ut supra 

María Elena Giraldo Gómez 

Salvamento de voto

Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, expongo enseguida algunas reflexiones que me conducen a disentir de lo resuelto:

a) Como se expone en el fallo, en este caso se celebraron dos contratos: el uno, de fiducia, entre el municipio de Santa Cruz de Lorica y la Fiduciaria del Estado S. A, en virtud del cual esta última se comprometió a recaudar, administrar e invertir los recursos de varios impuestos y contribuciones del municipio; el otro, de consultoría, entre la fiduciaria y la sociedad Consultores del Desarrollo S.A., desarrollo del primero. Este último generó la reclamación que se ventiló en este proceso.

b) Se trata de dos contratos distintos, si bien el uno es desarrollo del otro, razón por la cual no puedo compartir las conclusiones del a-quo, que prohija el fallo, según las cuales para la definición de sus obligaciones, así como para la forma de ejecución, es menester recurrir a la integración de sus cláusulas “como si los dos contratos conformaran uno solo”, pues, “las partes que los suscribieron resultan obligadas en ambos” (págs. 13 del fallo).

A mi juicio esta conclusión contradice la realidad, pues, la sociedad Consultores del Desarrollo S.A. no es parte en el contrato de fiducia, ni el municipio lo es en el de consultoría; la circunstancia de que el municipio debiera autorizar los pagos que la fiduciaria hiciera al contratista, no cambia para nada el planteamiento de las cosas; esta facultad del municipio, condición necesaria para el pago al consultor, no puede tener la virtud de convertir en parte contractual a la entidad estatal.

c) De allí que carezcan de toda lógica las pretensiones formuladas en la demanda por Consultores del Desarrollo S.A., firma demandante en este proceso, pues la primera se refiere al contrato de consultoría (para que se declare su existencia y su validez), en el cual no es parte el municipio, y las demás al incumplimiento del mismo contrato por el municipio como si esta entidad estuviese vinculada por el contenido obligacional del mismo.

d) Quizás por lo dicho, y en frente de esta contundente realidad, el fallo hizo estas afirmaciones: “Cabe también advertir que en la subcontratación la acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe. Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de le ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero —subcontratista— para la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares. Sin embargo, en la presente litis la responsabilidad del ente territorial surge por la particular incidencia que tuvo en la suscripción y vigilancia del subcontrato y por los compromisos que asumió frente al mismo, excepcionales en el ámbito de la contratación administrativa”.

e) No hay duda de que la pretensión del fallo es hacer justicia al contratista, lo cual sin embargo, no permite desconocer que la responsabilidad patrimonial del municipio, en este caso, si la hubo, tiene que ser de naturaleza extracontractual, como se deduce del párrafo transcrito, pues el contrato a las únicas partes que vincula es al consultor y a la fiduciaria.

f) De acuerdo con el parágrafo segundo de la sexta cláusula del contrato de consultoría, los pagos a que tuviera derecho el consultor corrían a cargo de la fiduciaria, con el visto bueno previo del alcalde municipal sobre la cuenta de cobro; por esta última circunstancia, la fiduciaria no respondía por la mora en el pago si ella se debía al retardo del municipio en aprobarlo (cláusula 15 del contrato de consultoría).

g) A tono con estas estipulaciones, la responsabilidad del municipio, de existir, tendría que estar restringida a los perjuicios ocasionados con el retardo o la omisión de dar el visto bueno, oportunamente, a las cuentas de cobro presentadas por el consultor; pero no podía ser condenado al pago del valor, total o parcial, del contrato, porque tal obligación, de naturaleza contractual, sigue siendo de la fiduciaria.

h) De otro lado, el fallo entendió probado el cumplimiento parcial del contrato por el demandante con “el acta final que suscribieron el 14 de julio de 1.994” sobre la entrega y recibo de los trabajos contratados y dando aplicación del principio de la buena fe (págs. 25 y 26). Lo primero que se debe advertir es que dicha acta se aportó en fotocopia simple (fls. 87) lo cual le resta eficacia probatoria; allí se anuncian 15 tomos y 17 planos “resultado del estudio del plan de desarrollo”, que no obran en el expediente; también se aportaron en copia simple el “acta de entrega de avance preliminar” (fls. 82), de 1º de febrero de 1.994 así como el acta 002 que da cuenta de algunas jornadas de trabajo (fls. 83). De estos últimos documentos da cuenta el fallo en la página 21. Con esta base probatoria creo que no se puede llegar a la conclusión de que el consultor cumplió, así sea parcialmente, el contrato que origina el debate y que es punto central de la controversia, toda vez que el no cumplimiento del mismo constituyó una de las razones de la defensa del municipio.

Dejo así expuestas las razones que motivaron mi disentimiento.

Fecha ut supra 

Alier E. Hernández Enríquez.