Sentencia 1995-07008 de junio 23 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 520012331000199507008-01 (18.348)

Consejera Ponente (E):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actores: Nilsa Milena Rosero y otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Salud. Departamento de Nariño, Instituto Departamental de Salud de Nariño y Hospital Eduardo Santos.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación formulado por parte demandada contra la sentencia de 28 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que decidió:

“PRIMERO. Declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto del Instituto Departamental de Salud de Nariño, el departamento de Nariño y el Ministerio de Salud, por lo cual, se los absuelve de toda responsabilidad en la causación de los perjuicios demandados.

SEGUNDO. Declarar al Hospital Regional Eduardo Santos de La Unión Nariño. Administrativa y patrimonialmente responsable de la falla médica que se dejó descrita en los considerandos de esta sentencia.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenase al Hospital Regional EDUARDO SANTOS de lo Unión Nariño, a pagar:

"A. Por concepto de perjuicios morales a la ofendida NILSA MILENA ROSERO ERAZO, una suma equivalente en moneda nacional equivalente a quinientos gramos de oro fino y, una suma equivalente en pesos colombianos a doscientos cincuenta (250) gramos del mismo metal para cada uno de los señores JOHNATAN MAURICIO MUÑOZ ROSERO, ELDER ARMANDO LÓPEZ RIVAS, EXEQUIEL ROSERO MUÑOZ y CLELIA ERAZO, o a quien sus intereses represente...

"B. Por concepto de perjuicios materiales y a favor de NILSA MILENA ROSERO ERAZO, o a quien sus derechos represente, en la modalidad de daño emergente las sumas de $85.000 que se actualizará y devengará intereses legales desde el 23 de octubre de 1993 y $46.800 que se actualizará y devengará intereses desde el 9 de noviembre del mismo año; y la suma de $148.050.00 que se actualizará y devengara intereses desde el 5 de diciembre de 1993. Para la actualización de estas sumas se tendrá en cuenta lo dicho por la parte motiva de este fallo.

“Cuarto. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

“Quinto. Declárase que el médico ORLANDO RIVAS GÓMEZ (llamado en garantía) es responsable frente al Hospital Regional Eduardo Santos de La Unión - Nariño, del daño antijurídico causado a la señora NILSA MILENA ROSERO ERAZO, por haber incurrido en culpa grave en la atención quirúrgica que le prestó a la citada demandante”.

“Consecuentemente, condénasele a reintegrar al Hospital Regional Eduardo Santos de La Unión -Nariño una suma equivalente al 10% de los valores que este tiene que satisfacer con ocasión del presente fallo”.

“(...). (fls. 513 a 554, cdno. ppal.) (Mayúsculas del texto original).

(…).

IV. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de marzo de 2000, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño.

Para el efecto, se procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si el Hospital Eduardo Santos y el llamado en garantía, son responsables por los perjuicios causados a los actores, con ocasión de la falla en el servicio en la atención médica que se le prestó a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo el 20 de octubre de 1993, en el Hospital Eduardo Santos del municipio de La Unión - Nariño.

Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Según la historia clínica que obra en el proceso en copia auténtica, el 20 de octubre de 1993, la señora Nilsa Milena Rosero Erazo acudió al servicio de urgencias del Hospital Eduardo Santos de La Unión —Nariño—, porque presentaba un fuerte dolor en el flanco derecho del abdomen.

Luego de ser examinada por el Dr. Orlando Rivas, este ordenó que se le practicaran unos exámenes de laboratorio y que se hospitalizara con diagnóstico de apendicitis.

En las notas de enfermería, se consignó:

“7:45: Recibo paciente en sala despierta consciente con LEV permeables RINGER (300) TA: 120/60 P.84 R: Normal. Realizó limpieza Dr. Rodríguez admon. Anestesia raquídea, luego limpió área Qx y proceden abrir planos Qx (piel, tcs, peritoneo) en cavidad inguinal derecha, ubican apéndice normal, se expone ovario derecho y se encuentra Quiste de +/- 10 x 10 se extirpa y proceden a realizar hemostasia de vasos sangrantes... continúa el Dr. Rivas saturando diferentes planos. Pte no asimila anestesia. Terminan de suturar sin complicación... (fls. 245, cdno. 2) (Resalta la Sala).

2. En el informe de la intervención quirúrgica que se le practicó a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo el 20 de octubre de 1993, en el Hospital Eduardo Santos se consignó:

“Fecha: 20- X-93

“Cirujano: Dr. Rivas

“Diagnóstico pre-operatorio: Apendicitis aguda

“Diagnóstico pos-operatorio: Quiste torcido de ovario derecho

“Nombre de la intervención quirúrgica: Salpingooforectomía derecha

“Reporte pos-operatorio

“Hallazgos: Quiste torcido de ovario derecho apéndice normal

“Procedimiento:

— Asepsia -antisepsia

— (ilegible)

— Disección

— Identificación, aislamiento, insección, corte ligadura de pedículo

— Extracción de quiste

— Cierre por plan (ilegible) piel

— Sin complicaciones (fl. 57, cdno. 1).

3. Según la lista que allegó al proceso el Hospital Eduardo Santos, el personal médico y paramédico que participó en la cirugía que se le practicó a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo el 20 de octubre de 1993, fue:

Gladys Muñoz de Vivieros - auxiliar de enfermería

Jenny Isabel Erazo R. - auxiliar de enfermería

Dr. Orlando Rivas Gómez - coordinador técnico

Dr. José G. Rodríguez R. - médico servicio social obligatorio

Gladis Gómez de Erezo - auxiliar de enfermería

Lic. María Mercedes Cabrera - Enfermera en servicio social obligatorio 2. El

4. El quiste extraído a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo fue enviado a la unidad de patología del Hospital Departamental de Nariño, quien en el informe de 28 de octubre de 1993, indicó:

“Material remitido: Quiste de ovario derecho “Médico solicitante: Dr. Orlando Rivas

“Descripción macroscópica: Formación quística de 12 x 9 x 7 cms. pesa, 305 grs. Delimitado por una cápsula de color rojo vinoso y grisáceo. Al corte se observa una cavidad ocupada por material gelatinoide y grumoso con abundantespelos (sic).

“Descripción microscópica: Pared capsular que muestra haces fusiformes paralelos, con vasos venosos. Se observa estructuras epiteliales, escamosos y glandulares.

“Diagnóstico: Teratoma quístico benigno o de ovario (fl. 234 cdno. 2).

5. El 7 de noviembre de 1993, la señora Nilsa Milena Rosero Erazo ingresó al Hospital Eduardo Santos, refiriendo intensos dolores estomacales, en su historia clínica se consignó:

“M.C. Dolor de estómago

“E. A. Desde hace 5 días viene presentando dolor abdominal tipo (ilegible) el cual se intensifica desde hace 12 horas, acompañándose de vómito biliar, distención abdominal y ausencia y eliminación de flujos; no tiene antecedentes personales, hace 22 días se le extrajo un quiste de ovario derecho, procedimiento sin complicaciones.

“Sin más antecedentes de importancia.

“EX. Físico: “Abdomen: distensión moderada, dolor a la palpación superficial en (ilegible) FID y flanco derecho, donde también hay matidez, blumberg positivo en la misma área, movimientos intestinales aumentados que concomitan con el dolor.

“E.V. TV. útero aumentado de forma (se dificulta su valor por el dolor de la paciente), orificios abiertos, sangrado vaginal, difícil valoración por el dolor.

“IDX.

1) Dolor abdominal a estudio

2)Obstrucción intestinal

3) Absceso intrabdominal

4) Dismenorrea

“Paciente hospitalizada con DX. De abdomen agudo a estudio. SS. CH. Pde O RX simple de abdomen, se hidrata

“09:00 horas RX. Placa abdominal simple compatible con ileo reflejo, la paciente ha mejorado ostensiblemente...

“Se realiza TV. encontrándose útero aumentado de tamaño, orificios abiertos, se hace Dx. de aborto en curso. Se descarta complicación quirúrgica.

“Nov. 8 -93 - 09:00 h: Paciente en buenas condiciones grales, afebril, hidratada, abdomen blando... se prepara para legrado uterino.

“14:00 hs. Se practica legrado uterino, obteniéndose +/- 50 gramos de restos embrionarios no fétidos, procedimiento sin complicaciones.

“Conclusión: Aborto espontáneo de 10 sem.

“Nov. 9 -93: Paciente en buen estado general, abdomen CM. G.C. escaso sangrado vaginal CX. Salida (fls. 224 y 225 cdno. 2).

6. El 20 de octubre de 1994, la señora Nilsa Milena Rosero Erazo acudió al Hospital Departamental de Nariño, porque padecía un intenso dolor estomacal. En la epicrisis, se consignó:

“Ingreso: 20-X-94

“Egreso: 28-X-94

“Motivo de consulta: Llenura -dolor hipogástrica - fiebre

“Examen físico: Abdomen globulosos -blumberg (+) - masa en FID MOVIL DURA dolorosa.

“Diagnóstico de ingreso: Absceso pélvico derecho

“Hallazgos en laboratorio (Positivos): Ecograf.. masa anexial derecha. Patolog: Infiltrados granulomatosos gigantocelulares.

“Tipo cirugía:

1. Laparotomía

2. Extracción de cuerpo extraño

3. Desbridamiento

“DX. Definitivos:

1. Cuerpo extraño - intrapélvico

“Tratamiento: Quirúrgico - Antibióticos (fl. 46 cdno. 2) (Resalta la Sala).

7. En el informe de la cirugía que le practicaron a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, el 22 de octubre de 1994, en el Hospital Departamental de Nariño, se consignó:

“Diagnóstico operatorio: Cuerpo extraño intraepiploico

“Operación practicada: Extracción cuerpo extraño, desbridamiento y sutura de áreas (ilegible) I. delgado.

Incisión. Mediana infraumbilical

Descripción de la intervención (Hallazgos - Procedimientos -Suturas)

Compresa dentro de plastrón epiploico intestinal con pus - compromiso de pared sigmoide ileal.

“Resección de epiplón - extracción de cuerpo extraño - se sutura intestino previo desbridamiento en una (ilegible) fragmento ileal... (fl. 47, cdno. 2) (Resalta la Sala).

8. El doctor Cristian Gómez, médico que practicó la cirugía en la que se le extrajo a la señora Nilsa Milena Rosero la compresa que tenía en la cavidad abdominal, en su declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Nariño, señaló:

“Enterado del objeto de su declaración, respondió: “Esta situación es tan escasa de encontrar, recuerdo en forma muy clara cuando se realizan las primeras consultas de urgencias con los respectivos exámenes de laboratorio realizándose un diagnóstico de abdomen quirúrgico y llevándose a cirugía, con el antecedente de haber presentado cirugía previa en La Unión [Hospital Eduardo Santos de La Unión - Nariño], se realiza el acto quirúrgico encontrándose en la laparotomía material extraño a su cavidad abdominal rodeado de epiplón y de viseras intestinales delgadas y el colon. Se procede a realizar su liberación y a realizar drenaje con las respectivas reparaciones intestinales. En el procedimiento se encontró además, órganos pélvicos en donde existía recesión a nivel de ovario derecho bien saturado y con adecuada cicatrización y el resto de órganos normales. Preguntado por el despacho. Díganos cuál pudo haber sido la causa para que se presente ese cuerpo extraño en la cavidad abdominal de la paciente. Contestó. Cuando no se es propiamente el cirujano que ha hecho la primera intervención se puede decir dos cosas: o lo primero olvidado, segundo, en muchas oportunidades se hace necesario dejar compresa intraabdominal para comprimir sangrado, en cuyo caso se hace necesario extraerla nuevamente. Preguntado por el despacho. En el segundo de los eventos que usted ha mencionado, debe consignarse esa circunstancia en la historia clínica. Contestó. Efectivamente. Preguntado por el despacho. Tuvo usted conocimiento del material de que se encontraba compuesto el cuerpo extraño que se extrajo a la paciente. Contestó. Sí, el mencionado cuerpo extraño era una compresa la cual está formada por hilo en su totalidad, las dimensiones difíciles de recordarlas dado que el emplastronamiento o sea, cuando ese material está rodeado de intestino y de epiplón hace que se dificulte el poder estirarlo por su deterioro...

“Preguntado. Manifiesta al despacho que causas o lesiones quirúrgicas pueden producir un cuerpo extraño, que en este caso al ser encontrado en la cavidad abdominal, referente al órgano de la reproducción. Contestó. En la cirugía no se encontró alteración en la trompa ni en el ovario izquierdo que fuese causal de alteración por ese motivo para su fertilidad, no produjo ningún efecto el hecho de dejar la compresa con la facultad de reproducción. Preguntado. Manifieste al despacho quién es la persona o las personas encargadas de realizar los recuentos de las compresas una vez se haya finalizado la intervención quirúrgica. Contestó. Es una obligación por parte de todo el personal que tiene la responsabilidad con el paciente de hacer que esta labor se realice. Generalmente es la circulante auxiliar de enfermería la que realiza dicho recuento. Preguntado. Manifieste al despacho en qué situaciones laborales o sicológicas se puede afectar el hecho de encontrarse una compresa en un ser humano internamente. Contestó. Las consecuencias pueden ser desde mayúsculas como puede ser la muerte. Así como consecuencias leves que no tengan ninguna alteración para su vida futura como en este caso. Preguntado. En el caso en comento manifieste al despacho qué clase de perjuicios sufrió la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, según su criterio científico. Contestó. En sus controles que se le han realizado a través de la consulta externa no se ha observado ninguna alteración de tipo funcional. Potencialmente cualquier laparotomía puede estar en condiciones de realizar complicaciones hacia el futuro tales como adherencias intestinales, etc., situaciones estas que no se han presentado en la mencionada paciente. Diferente a sus días de permanencia intrahospitalaria no se puede medir otra alteración desde su última intervención (fls. 304 a 308, cdno. 2) (Resalta la Sala).

9. Los peritos médicos, Dr. Rigoberto Dávila y Germán Velásquez, en el dictamen pericial de 14 de julio de 1997, señalaron:

“Después de leer y analizar el proceso 7008 propuesto por la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, en base (sic) en hechos sucedidos entre octubre de 1993 y octubre de 1994, podemos decir en forma justa y científica lo siguiente:

“1. Se trata de una cirugía de urgencia (quiste torcido de ovario derecho). A posteriori no es fácil criticar una cirugía, sin embargo sabemos por documentos escritos que están en el proceso que la señora quedó bien del acto quirúrgico como tal. Hay que anotar que un quiste de ovario torcido si no se opera es mortal.

2. Cada vez es menos frecuente que una compresa se quede en una cavidad abdominal, sin embrago sigue siendo un problema en todos los quirófanos del mundo, hasta el punto de que en algunos han recurrido a utilizar material radio opaco, y en otros se utilizan conteo por computador en otros utilizan tiras o pedazos de tela amarrados a la compresa para que se estén por fuera de la cavidad.

3. La responsabilidad de dejar un cuerpo extraño, en este caso una compresa en la cavidad abdominal no es culpabilidad directa del cirujano (y menos en una cirugía de urgencia) puesto que en un acto quirúrgico intervine todo un equipo de personas.

4. Por efectos colaterales de la cirugía la señora no queda infértil.

Hacemos esta afirmación en base (sic) al informe del cirujano que la intervino por segunda vez, (creemos en el cirujano y además es de gran experiencia) cuando se dice que el sitio de la cirugía estaba bien cicatrizado y que la trompa del ovario izquierdo estaban normales, o sea que la cirugía y su complicación no afecta su fertilidad.

5. Es necesario, para tener un juicio claro de lo sucedido, colocarse en la circunstancia en que se desarrolla el acto médico: Una cirugía de urgencia, de que con seguridad depende la vida o muerte del paciente, efectuado en el medio rural con todos los problemas que esto implica, donde los médicos y las enfermeras deben hacer su función y además reemplazar a las máquinas de que normalmente dependen los quirófanos de los hospitales de mayor nivel: Es decir, donde la labor médica tiene que multiplicarse; logrando, finalmente, salvar lo vida de la paciente sin dejarle secuelas de ningún tipo y sin ningún perjuicio de su fertilidad (fls. 325 a 326, cdno. 2).

10. En el reconocimiento médico legal que se le hizo a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo el 8 de septiembre de 1997, con el fin de determinar su incapacidad laboral, el Instituto Nacional de Medicina Legal, seccional Nariño, indicó:

“Historia laboral: Se ha desempeñado en varios cargos como auxiliar en la alcaldía de La Unión (Nariño). Desde hace tres años y medio trabaja como promotora de salud en la vereda de La Caldera del municipio de La Unión.

“Examen físico: Presenta cicatriz deprimida, norocrómica, ostensible de 7 x 1 cm vertical, localizada en la línea media del abdomen, infraumbilical.

“Valoración de la incapacidad laboral: Teniendo en cuenta la labor que desarrollaba la examinada al momento de ser intervenida quirúrgicamente, y con fundamento en el Decreto 692 de 1995, manual único de calificación de invalidez, se establece que la examinada amerita para la primera cirugía, una incapacidad laboral temporal de 45 (cuarenta y cinco) días. Para la segunda cirugía, amerita una incapacidad laboral temporal de 45 (cuarenta y cinco) días (fl. 371, cdno. 2).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se infiere, que a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, en la Salpingooforectomía derecha(1), que le practicaron el 20 de octubre de 1993, en el Hospital Eduardo Santos, le dejaron una compresa en su cavidad abdominal, la cual fue extraída el 22 de octubre del año siguiente en el Hospital Departamental de Nariño, mediante el procedimiento quirúrgico de laparotomía.

Así las cosas, es evidente que la situación descrita se enmarca entre los casos de oblito quirúrgico, los cuales han sido considerados por la doctrina y la jurisprudencia de esta corporación, como una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada, toda vez que los hechos hablan por sí solos.

Sobre el oblito quirúrgico, la doctrina ha señalado:

“Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

“Este tipo de irregularidades quirúrgicas —a veces justificadas— por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado...

“Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada(3*).

“Buerres, en la primera edición de su clásica obra sobre responsabilidad de los médicos, recordaba que en Francia originariamente los tribunales admitieron, en ciertos casos, la exoneración de la responsabilidad médica, partiendo de la base de que en el estado en que se encontraba la cirugía no resultaba factible utilizar procedimientos infalibles para evitar este tipo de accidentes, pero luego la justicia se fue mostrando cada vez más severa en situaciones de esta índole, por entender que existen mecanismos adecuados a fin de evitar los olvidos(4*).

“Respecto a la frecuencia de este tipo de olvidos, en un fallo, con cita de un tratado de medicina legal se ha dicho que “... lo que acabamos de manifestar no es una exención de culpa para todos los casos de olvidos de gasas. Hay casos en que el olvido será un error, pero hay otros, y los hemos visto en nuestra práctica, que son indiscutibles casos de responsabilidad médica, por la impericia, la imprudencia o la negligencia demostrada por el médico tanto durante la intervención quirúrgica como después, durante el postoperatorio, frente a la sintomatología del paciente progresivamente agravada sin aparente causa, y en donde el todo arrancaba no solo de la existencia de una gasa o compresa olvidada sino, y en grado más importante aún, en no haberse preocupado por esclarecer las causas de esa deficiente evolución y en no haber llevado a cabo, en última instancia, una reintervención para aclarar el porqué de esa evolución atípica...”(2).

Así mismo, en situaciones donde se han dejado objetos al interior de los pacientes cuando son sometidos a intervenciones quirúrgicas, la Sala, en sentencias de 3 de septiembre de 1992, Expediente 7221(3), y de 3 de noviembre de 1992, Expediente 7336(4), señaló:

“El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que le corresponde”.

“Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la cual tuvo lugar en lo cirugía de la víctima al dejar dentro de su humanidad cuerpos extraños “gasas y agujas” (fl. 28, cdno. ppal.), que dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5, cdno. ppal.).

“Afirmación que se corrobora con el testimonio del doctor Carlos Escobar Gónima, ginecólogo del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de Medellín, quien atendió de urgencia a la paciente en esa institución cuando fue remitida por el Hospital San Juan de Dios de Yarumal, y el cual manifestó que aquella:

“… ingresó al servicio de urgencias de ginecología en malas condiciones y a quien se le encontró hallazgos pulmonares y una masa abdominal. El diagnóstico de quien la ingresó que fui yo, fueron tres diagnósticos: un hematoma abdominal por anticoagulación o “souvenir' que es el nombre que damos a un cuerpo extraño y una sepsis o infección generalizada. La señora ese mismo día en las horas de la noche, fue intervenida quirúrgicamente, encontrándose un cuerpo extraño en el abdomen. La cirugía fue la extracción de lo gasa y una recepción intestinal y de colon izquierdo y lavado de la cavidad” (resalta la Sala, fls. 155 y 156, cdno. ppal.)”(5).

En ese mismo sentido, la Sala en pronunciamiento de 8 de julio de 2009, indicó:

“Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización respectiva por este daño”(6).

De conformidad con lo anterior, es evidente que el olvido de una compresa en el abdomen de la señora Nilsa Milena Rosero Erazo durante un procedimiento quirúrgico realizado en el Hospital Eduardo Santos el 20 de octubre de 1993, constituyó por sí mismo una falla en la prestación del servicio médico. Por lo tanto, la Sala confirmará la condena impuesta al Hospital Eduardo Santos y al llamado en garantía.

Indemnización de perjuicios.

Perjuicios morales.

Con ocasión del oblito quirúrgico que padeció la señora Nilsa Milena Rosero, concurrieron al proceso, su hijo: Johnatan Mauricio Muñoz, su compañero permanente: Elder Armando López Rivas, sus padres: Clelia Erazo y Exequiel Rosero Muñoz y sus hermanos Luís Alberto y Ever Rosero Erazo según se desprende de la demanda y del poder debidamente conferido a su apoderado judicial (fls. 1 a 36, cdno. 2).

Los actores solicitaron, por concepto de perjuicios morales una suma equivalente en pesos, a 1000 gramos de oro, para cada uno de ellos. Por su parte, el tribunal condenó a la demandada a pagar, una suma equivalente, en pesos, a 500 gramos de oro en favor de Nilsa Milena Rosero Erazo, y 250 gramos de oro para Johnatan Mauricio Muñoz Rosero, Elder Armando López Rivas, Exequiel Rosero Muñoz y Clelia Erazo respectivamente.

En cuanto a los señores Luis Alberto y Ever Rosero Erazo el a quo no les reconoció indemnización alguna por este concepto, pues consideró que no acreditaron que entre estos y la víctima existía una relación de cariño y afecto.

Según los registros civiles de nacimiento, expedidos por el Notario Único del Circuito de La Unión Nariño, se encuentra acreditado que Jhonatan Mauricio Muñoz Rosero es hijo de la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, que Clelia Erazo y Exequiel Rosero Erazo son sus padres y que los señores Luis Alberto y Ever Rosero Erazo son sus hermanos (fls. 37 a 41, cdno. 2).

Así mismo, está demostrado que Elder Armando López Rivas es compañero permanente de Nilsa Milena Rosero Erazo, según las declaraciones de los señores Rubiela Muñoz Lasso, Piedad Amparo Yépez Santacruz, Floralba Narváez Erazo, Fideslinda Rosero, Gerardo Santacruz y Carmen Celina Martínez Urbano, rendidas ante el Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 351, 353, 356, 357, 361 y 363, cdno. 2).

Según la jurisprudencia de la Sala, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y esta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del núcleo familiar más cercano, pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este permite presumir el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala abandonó el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; así que ha considerado, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(7).

En atención a que la señora Nilsa Milena Rosero Erazo por el oblito quirúrgico padeció intensos dolores y debió someterse a una cirugía adicional para que le extrajeran la compresa que tenía en su abdomen, con los riesgos que estos procedimientos conllevan, la Sala considera que dicha situación le produjo a ella y a sus familiares un profundo dolor y aflicción que debe ser indemnizado.

Si bien en el asunto sub lite, se presume el perjuicio moral de los señores Luis Alberto y Ever Rosero Erazo por ser hermanos de la señora Nilsa Milena Rosero Erazo no es posible reconocerles ninguna indemnización por este concepto, pues en primer lugar, dicho aspecto no fue apelado por ninguno de estos y en segundo término, porque la entidad condenada es apelante único y en virtud de la garantía constitucional de la no reformatio in pejus que le asiste, no puede empeorarse su situación(8).

Por consiguiente, la Sala confirmará la condena impuesta por el tribunal, pero ordenará que la tasación de este perjuicio no se efectúe con base en el valor del gramo oro, sino que se liquide con base en el monto del salario mínimo mensual legal vigente para la fecha en que se dicte esta sentencia.

En ese orden de ideas, la Sala condenará a la entidad demandada, a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de Nilsa Milena Rosero Erazo y la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Jhonatan Mauricio Muñoz Rosero, Elder Armando López Rivas, Clelia Erazo y Exequiel Rasero Muñoz, respectivamente.

Perjuicios materiales.

Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el a quo reconoció las siguientes sumas:

“Perjuicios materiales: Se ordenará su cancelación a favor de la ofendida, así:

“1. En la modalidad de daño emergente las sumas que canceló por concepto de hospitalización, bloque quirúrgico, laboratorios y medicamentos, de acuerdo con lo probado mediante los documentos obrantes a folios 264 y 265 del expediente en la siguiente forma:

“a) La suma de $85.000.00 pagada el 23 de octubre de 1993 y

b) La suma de $46.8000.00(sic) pagada el 9 de noviembre de 1993 (fl. 35, cdno. ppal.).

“Al momento que la entidad demandada realice la cancelación de las anteriores sumas a la ofendida, deberá actualizarlas a partir de las fechas en que ella realizó el pago y que se dejan indicadas, de conformidad con el índice de precios al consumidor y aplicando la siguiente fórmula... (fls. 35 y 36, cdno. 2).

En cuanto a los documentos que tuvo en cuenta el tribunal para determinar los gastos médicos y hospitalarios en que incurrieron los actores, la Sala observa que estos no coinciden con los indicados en la certificación expedida por la cajera del Hospital Eduardo Santos, la cual indicó:

“La señora Nilsa Milena Rosero Erazo estuvo hospitalizada en esta institución durante el día 20 al 23 de octubre de 1993 y del 7 al 9 de noviembre del mismo año designándole historia clínica Nº 02-7-59 cancelando los siguientes valores así:

“Recibo oficial Nº 20932 con fecha de elaboración octubre 23 de 1993 la suma de cuarenta y cinco mil pesos m/cte. (45.000 M/cte.).

Por concepto de:Hospitalización$18.000.00
 Bloque qurirug.$15.00000
 Laboratorios$12.000.00
 Total$45.000.00

 

“Hospitalización del 07 al 09 de noviembre de 1993.

“Recibo oficial Nº 20968 con fecha de elaboración noviembre 09 de 1993 la suma de treinta y seis mil ochocientos pesos M/cte. ($36.800) M/cte.

Por concepto de:Hospitalización$18.000.00
 Bloque quirurg.$12.000.00
 Laboratorios$ 6.800.00
 Total$36.800.00

 

“Son en total la suma de ochenta y un mil ochocientos pesos M/cte. ($81.800)” (fls. 264 y 265, cdno. 2).

Así las cosas, de la certificación anterior se observa que el dinero pagado por los actores el 23 de octubre y 9 de noviembre de 1993, corresponden a los procedimientos quirúrgicos de Salpingooforectomía derecha y legrado uterino que le practicaron a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo en el Hospital Eduardo Santos.

En consecuencia, la Sala considera que los referidos gastos médicos y hospitalarios no tienen relación alguna con el oblito quirúrgico, pues si bien se acreditó que al adelantar el procedimiento de la Salpingooforectomía derecha fue cuando se dejó la compresa en la cavidad abdominal de la señora Nilsa Rosero, lo cierto es que ello no implica que la entidad demandada deba reintegrar a la actora lo que pagó por esta cirugía, como quiera que a pesar del oblito quirúrgico que se produjo, el procedimiento resultó exitoso, pues en este se extrajo el quiste que tenía la demandante en el ovario derecho.

Respecto al procedimiento quirúrgico de legrado uterino, está acreditado que la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, presentaba un aborto en curso, el cual fue atendido de manera oportuna y eficiente por el Hospital Eduardo Santos, sin que pueda relacionarse este con la compresa que tenía la paciente en su cavidad abdominal.

En ese orden de ideas, la Sala revocará en este aspecto la sentencia impugnaba y por lo tanto, no reconocerá indemnización alguna por perjuicios materiales en la modalidad daño emergente, como quiera que la parte actora no acreditó que incurrió en gastos médicos y hospitalarios como consecuencia directa del oblito quirúrgico.

Perjuicios materiales por lucro cesante.

Por este concepto, el tribunal de instancia, reconoció:

“2. En la modalidad de lucro cesante y de conformidad con el dictamen médico legal visible a folio 371 del expediente, se reconocerán a la ofendida los valores que dejó de percibir durante la incapacidad laboral temporal correspondiente a la primera cirugía, fijada en 45 días, con base en el salarlo mínimo diario vigente en el mes de octubre de 1993, esto es 3.290 (D. 2548/93).

Efectuada la operación matemática correspondiente arroja un valor de $148.050, que se causaron el 5 de diciembre de 1993, o sea 45 días después de la fecha de la primera intervención quirúrgica.

“Al momento de la cancelación de la suma anterior por parte de la entidad demandada deberá actualizarse desde la fecha señalada, con base en los índices de precios al consumidor y aplicando la fórmula antes indicada” (fls. 548 y 549, cdno. 1) (resalta la Sala).

En cuanto a los perjuicios materiales solicitados por concepto de lucro cesante, esto es, la suma que dejó de percibir la afectada por la incapacidad laboral resultante de su enfermedad, está claro que el daño que se indemniza en esta oportunidad, es el relacionado con las consecuencias que produjo el olvido de una compresa en el abdomen de la demandante.

En efecto, contrariamente a lo decidido por el tribunal a quo, la Sala considera que el perjuicio indemnizable es aquel proveniente de la incapacidad médica que debió guardar la señora Nilsa Milena Rosero Erazo con ocasión de la cirugía practicada el 22 de octubre de 1994, cuando le fue extraído el cuerpo extraño (compresa) de su abdomen y no aquella que le fue otorgada al momento de la primera cirugía para extraerle el quiste ovárico, así que en la primera intervención quirúrgica la incapacidad prescrita fue consecuencia normal del procedimiento médico que era indispensable adelantar para curar la patología presentada por la demandante, mientras que la incapacidad laboral que le causó la cirugía del 22 de octubre de 1994, constituyó un daño que ella no tenía por qué soportar, pues está claro que dicho procedimiento quirúrgico se produjo como consecuencia exclusiva del oblito quirúrgico que se ocasionó en la primera cirugía.

Según la certificación expedida por el tesorero municipal de La Unión Nariño (fl. 187 cdno. 2), la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, durante el tiempo que estuvo incapacitada con ocasión de la cirugía del 22 de octubre de 1994, recibió todos los salarios que devengaba en su calidad de promotora de salud rural. La pregunta que cabe formular es si también procede el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) ocasionados por la incapacidad médica que implicó para la demandante un cese en su actividad laboral.

Al respecto, cabe señalar que la Sala ha considerado que, cuando se reconocen a favor del lesionado o de sus familiares los derechos laborales de carácter patrimonial, dichas sumas emanan de una relación jurídica distinta a la que aquí se reclama y cuyo origen es la vinculación laboral, mientras que la indemnización por concepto de lucro cesante solicitada en el asunto sub lite, tiene origen en el daño ocasionado por razón del oblito quirúrgico, por lo tanto, no existe justificación alguna para ordenar el descuento del valor de las prestaciones reconocidas a la actora del monto de la indemnización que se deba reconocer por el ejercicio de la acción de reparación directa.

En este sentido, la Sala en sentencia de 26 de mayo de 2010, señaló:

“En relación con el lucro cesante reclamado por los demandantes y que fue negado por el tribunal de primera instancia por considerar que estos conceptos fueron reconocidos dentro de la esfera de la responsabilidad derivada del vínculo laboral con la entidad demandada, reitera la Sala que, cuando se reconocen a favor del lesionado o de sus familiares los derechos laborales de carácter patrimonial, dichas sumas de dinero emanan de una relación jurídica de la cual se deriva una responsabilidad distinta a la que aquí se reclama y cuyo origen es la vinculación laboral, razón por la cual no existe justificación alguna para ordenar el descuento del valor de las prestaciones reconocidas al actor del monto de la indemnización que se llegare a reconocer por el ejercicio de la acción de reparación directa de conformidad con las razones anteriormente expuestas”.

“Así mismo, resulta igualmente necesario precisar que lo que hace indemnizable el daño no es su magnitud y/o las consecuencias del mismo, sino que “el daño” revista las, características de antijuricidad, esto es la calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que carezca de “causales de justificación”, adviértase como, entendido así el daño antijurídico frente al cual el estatuto superior impone la obligación reparatoria a cargo del Estado, el cual si bien puede revestir modalidades diversas (material, moral y alteración grave a las alteraciones de existencia, etc.), constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndola de fundamento...”(9).

Bajo esa perspectiva, de conformidad con el dictamen médico legal visible en el folio 371 del cuaderno 2, se reconocerá a la actora las sumas que dejó de percibir durante la incapacidad laboral temporal, correspondiente a la cirugía de 22 de octubre de 1994 (Laparotomía, extracción de cuerpo extraño), la cual fue fijada en 45 días.

Al multiplicar el salario mínimo diario vigente en el mes de octubre de 1994, esto es $3.290(10), por 45 días (tiempo que permaneció la demandante incapacitada) se obtiene una suma total de $148. 050, valor que se causó desde el 6 de diciembre de 1994, es decir 45 días después de la mencionada cirugía.

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (suma devengada por la víctima) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia proferida por la Sala, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual ocurrieron los hechos.

 

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Total lucro cesante: $591.067

Así las cosas, es evidente que la suma que se reconocerá a favor de la demandante, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, no desconoce la garantía constitucional de la no reformatio in pejus que le asiste al Hospital Eduardo Santos, pues en primer lugar, si bien el tribunal señaló que liquidaría este perjuicio teniendo en cuenta el salario mínimo diario vigente para el año de 1993, lo cierto es que lo calculó con base en el salario mínimo diario legal vigente para el año 1994 —D. 2548—, lo cual dio como resultado la suma de $148.050; y en segundo término, porque al calcular este perjuicio material con base en el índice inicial del mes de diciembre de 1994, se disminuye su valor, pues este índice es mayor que el del mes de diciembre del año anterior.

Llamado en garantía.

La Sala confirmará la condena impuesta al llamado en garantía, doctor Orlando Rivas Gómez, como quiera que esta no fue objeto de apelación(11) y porque no se puede desmejorar o agravar la situación del Hospital Eduardo Santos, quien tiene la calidad de apelante único.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de la parte demandada, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia de 28 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño; en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al Hospital Eduardo Santos de La Unión —Nariño—, por las lesiones causadas a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo en las circunstancias relatadas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE al Hospital Eduardo Santos de La Unión —Nariño— a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la señora Nilsa Milena Rosero Erazo y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Jhonatan Mauricio Muñoz Rosero, Elder Armando López Rivas, Clelia Erazo y Exequiel Rosero Muñoz, respectivamente.

3. CONDÉNASE al Hospital Eduardo Santos de La Unión —Nariño— a pagar, a la señora Nilsa Milena Rosero Erazo, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $591.067.

4. Declárase responsable al señor Orlando Rivas Gómez, quien fue llamado en garantía en el presente proceso, a responder por el 10% de la indemnización que pague el Hospital Eduardo Santos de La Unión —Nariño—, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cirugía para extirpar el ovario y la trompa de Falopio del lado derecho del cuerpo.

(3*) Adosrno - Garrido, El artículo 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado, cit., pp. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset lturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981 B-777 y siguientes.

(4*) Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., pp. 244 - 245.

(2) Vázquez Ferreyra Roberto, Dalos y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 1ª edición colombiana 1993, Editorial Dike, pp. 199 a 201.

(3) Consejero ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actor. Luz Marina Ramírez Ríos.

(4) Consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández, actor: Gloria Inés Cadavid de Vargas.

(5) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 16 de marzo de 2000, Expediente 11.890.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, Expediente: 16.451. Actor: Héctor Fabián Flores Morales y otros.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros.

(8) Sobre el alcance de la garantía constitucional de la no reformatio in pejus, la Sala en sentencia de de 18 de julio de 2002, señaló:

“En efecto, la no reformatio in pejus, o prohibición de lo agravación en peor, se concibe como garantía del derecho al debido proceso dentro del trámite de la segunda instancia, pues condiciona la competencia del ad quem que conoce del mismo; el alcance de dicho condicionamiento ha sido precisado por la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“... Por tanto, tratándose de apelante único esto es, de un único interés (o de múltiples intereses no confrontados), no se puede empeorar la situación del apelante, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional” (Se resalta).

“La prohibición de empeorar la situación del apelante único se circunscribe entonces al contenido de la decisión que se impugna, es decir el juez de segunda instancia solo puede modificarla y con ello el apelante resulta favorecido o mejorado en el reconocimiento de sus pretensiones.

De allí que, si el recurso de apelación no prospera y por ende se confirma la decisión que, por desfavorable, fue impugnada, no existe fundamento alguno que permita siquiera considerar el quebrantamiento del aludido principio”.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, Expediente 18.950, actor Segundo Gregorio Mosquera Forero y otros. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(10) Decreto 2548 de 10 de diciembre de 1993. Diario Oficial 41.143.

(11) En cuanto a la aplicación del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, la Sala en sentencia de 20 de mayo de 2009, Expediente 16.925, precisó: “De conformidad con el principio de congruencia al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.