Sentencia 1995-07830/22920 de diciembre 5 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 68001-23-15-000-1995-07830-01(22920)

Consejera ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Icein Ltda. y Grandicon S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías (Invías)

Referencia: acción contractual e incidente de regulación de perjuicios

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil seis.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta que legalmente procede, en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de mayo de 1998, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones formuladas por las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., en contra del Instituto Nacional de Vías (Invías); y la providencia de esa misma corporación de 4 de septiembre de 2001, en la que decidió el incidente de regulación de perjuicios que liquidó la condena en abstracto impuesta en aquella. La Sala confirmará la sentencia consultada pero modificará la providencia que liquidó los perjuicios de la condena impuesta en abstracto en el presente proceso.

La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente:

“1. Declárase que el Instituto Nacional de Vías, antes fondo nacional, incumplió parcialmente el contrato de obra pública número 267 de 1983, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y las firmas Grandicon LTDA. (sic) e Icein Ltda., relacionado con la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga - Pamplona, ruta 5514, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

“2. Con motivo del incumplimiento contractual, condénase en abstracto al Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, a pagar a Grandicon Ltda. (sic) e Icein Ltda., el valor de los perjuicios materiales actualizados sobre las cuentas parciales de obra números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, en cuantía que resulte de liquidar las sumas adeudadas durante los periodos de mora, conforme a las previsiones del artículo 884 del Código de Comercio, a la tasa del interés moratorio certificado por la Superintendencia Bancaria, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1653 del Código Civil.

“Para tal propósito habrá de tramitarse incidente de regulación de perjuicios conforme a lo dispuesto por el artículo 308 y ss. del Código de Procedimiento Civil anterior a la reforma del Decreto 2282 de 1989.

“3. Dese cumplimiento a lo ordenado en los artículos 176 y 177 del CCA, para lo cual se expedirán las copias pertinentes a la parte interesada”.

Y en la providencia de 4 de septiembre de 2001 se decidió:

“PRIMERO: Fíjase en doscientos quince millones ciento setenta y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 215.178.234) el valor de la condena que en abstracto se impuso al Instituto Nacional de Vías, mediante sentencia calendada el 7 de mayo de 1.998 dictada dentro de este proceso, a favor del Consorcio Icein y Grandicon Ltda.(sic)

“SEGUNDO: Comuníquese esta providencia a la entidad demandada y a la procuraduría delegada para la economía y hacienda pública para los efectos de ley a que haya lugar”.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones

El 11 de mayo de 1995, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, las sociedades de Ingenieros Constructores e Interventores, Icein Ltda., y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A. Grandicon S.A., formularon demanda en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que el Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional ha incumplido el contrato número 267 de 1.983, para la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga - El Picacho de la carretera de Bucaramanga - Pamplona, ruta 5514, suscrito con la sociedad de Ingenieros Constructores e Interventores, Icein Ltda., y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A., Grandicon S.A., en consorcio, pues no ha cancelado sus obligaciones dinerarias dentro de los plazos estipulados en el mismo, incurriendo, en tal virtud, en mora en los pagos de las cuentas parciales o provisionales de obra, en la forma como se detalla en el anexo de esta demanda.

“2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, a pagar a favor de las Sociedades demandantes, Ingenieros Constructores e Interventores, Icein Ltda., y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A., Grandicon S.A., representadas por sus respectivos gerentes, la indemnización por mora en los pagos, en la cuantía que resulte de aplicar a las sumas adeudadas y durante los periodos de mora, las reglas del Código de Comercio, artículo 884, a la tasa del interés moratorio certificadas por las Superintendencia Bancaria, junto con la actualización monetaria de dichas cifras entre la fecha en que se causaron y aquella en que se efectúe el pago de la condena, de conformidad con la variación en los índices de precios al Consumidor para la ciudad de Bogotá certificada por el DANE.

SUBSIDIARIA: Como petición subsidiaria a la anterior, ruego al Tribunal condene al Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, a pagar a favor de las sociedades Ingenieros Constructores e Interventores, Icein Ltda. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A., representadas, respectivamente, por sus Gerentes, y a título de sanción por mora en los pagos, la cantidad que resulte de aplicar a las sumas adeudadas y durante el período de mora en cada caso, el doble del valor del interés legal, es decir, del 12% anual, cuyos resultados para cada período deberán ser actualizadas hasta la fecha del pago efectivo de la condena de conformidad con los índices de variación de los precios al consumidor para la ciudad de Bogotá.”

2. Fundamentos de hecho

Los hechos narrados en la demanda son, en resumen, los siguientes:

Que previa licitación pública, por medio de la Resolución 8874 de 8 de octubre de 1981, el Fondo Vial Nacional adjudicó a las sociedades demandantes en consorcio, el contrato posteriormente suscrito con el número 267 de 1983, cuyo objeto fue “…la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga-El Picacho de la carretera de Bucaramanga-Pamplona, ruta 5514…”

Que en desarrollo del citado contrato, una vez cumplido el trámite de perfeccionamiento, se iniciaron las obras a finales del año de 1983, como consta en el acta de iniciación de obras suscrita, que reposa en los antecedentes administrativos del contrato y su ejecución.

Que dicho contrato, en su cláusula décima primera, reguló el tema relativo a las actas de obra, avances sobre materias primas, ajustes y pagos al contratista.

Que el Contrato 267 de 1983, aún no había terminado y continuaba en ejecución al momento de presentar la acción, pero que a lo largo del desarrollo del mismo, el Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, había incurrido sistemáticamente en mora en el pago de las cuentas mensuales de obra.

Que también se había promovido un proceso contencioso administrativo, mediante demanda formulada en el mes de enero de 1993 ante el tribunal a quo, a fin de que éste efectuara la declaración de incumplimiento por parte del Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional) de este mismo Contrato 267 de 1983, en relación con las cuentas de cobro mensuales presentadas desde que comenzó a ejecutarse hasta la cuenta 809 de 26 de marzo de 1992, correspondiente al acta de obra 91-93 de 1991.

Que el anterior proceso, radicado bajo el número 8956, culminó mediante conciliación efectuada el 14 de febrero de 1995, debidamente aprobada por la respectiva Sala del Tribunal, en la cual se acordó el reconocimiento de indemnización moratoria hasta la citada cuenta del mes de marzo de 1992.

Por último, se enfatizó que en este proceso se reclama el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en los pagos de las cuentas siguientes, esto es, a partir de la cuenta número 2257-3 presentada el día 24 de noviembre de 1992, correspondiente al Acta de Obra 104, hasta la última presentada.

3. Concepto de violación

Consideró la parte demandante que al retardar injustificadamente el pago de las cuentas mensuales de obra, esto es, por incurrir en mora, el Instituto Nacional de Vías desconoció e infringió los artículos 2º, 58, 123 inciso 2º de la Constitución Política; artículo 7º de la Ley 19 de 1982, artículo 86 del Decreto 222 de 1983, artículo 1613 y ss. del Código Civil, artículos 884 y 885 del Código de Comercio, disposiciones que le eran obligatorias.

Afirmó que se violaron las normas citadas, por cuanto no se pagaron oportunamente las sumas resultantes de aplicar los valores unitarios pactados por el número de unidades de obra ejecutada en el período respectivo, debidamente reconocidas en las actas de obra mensual, obligaciones dinerarias que, ante la falta de convenio expreso en contrario, debían ser canceladas en forma mensual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983.

Finalmente, concluyó que el incumplimiento parcial del contrato, esto es, la demora en la cancelación de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, genera consecuencias graves e injustas a la economía de la relación contractual y, por ende, le causan un perjuicio económico al contratista, que está la entidad en el deber de indemnizar por medio del reconocimiento de intereses moratorios y su actualización monetaria hasta la fecha de pago efectivo.

4. La oposición del demandado

El demandado mediante escrito presentado a través de apoderado contestó la demanda manifestando que: “A los hechos y al derecho, me atengo a lo que la ley disponga y lo que el demandante pruebe”.

5. Actuación procesal

5.1. Por auto de 13 de octubre de 1995, se abrió el proceso a pruebas.

5.2. A la audiencia de conciliación, realizada el 12 de septiembre de 1997, no concurrieron las partes, razón por la cual se dejó constancia por el magistrado conductor en el sentido de que no fue posible cumplir con los fines previstos por la ley en esta diligencia.

5.3. Por auto de 27 de octubre de 1997, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

5.4. La parte demandada guardó silencio.

5.5. La parte demandante insistió en los argumentos jurídicos planteados en la demanda, los que, en su concepto, demuestran la procedencia de las peticiones presentadas en la misma. Afirmó que aparecía plenamente probado en el proceso la demora en que incurrió el Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional), en la cancelación de las cuentas presentadas oportunamente por los contratistas, con documentos producidos y allegados al proceso por el mismo Instituto, y que además la liquidación de intereses moratorios y la actualización monetaria que se presentó en la demanda tienen respaldo en el dictamen pericial rendido en el proceso.

5.6. El Ministerio Público a través del Procurador 36 en lo judicial-asuntos administrativos rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, en el que indicó:

Que revisadas las cláusulas del contrato inicial, se tiene que las partes no estipularon un lapso o período a partir del cual se establecería la mora en el pago de cada una de las actas parciales de obra del contrato, sin embargo, el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983 o estatuto de contratación vigente para la época en que aquél fue suscrito, establece que el plazo para pagar cada acta de obra parcial es de treinta (30) días contados a partir de la elaboración, suscripción y aprobación de la misma por parte del interventor.

Que en esas condiciones, revisadas todas y cada una de las cuentas se tiene que las expedidas a partir de la número 2257-3 de 24 de noviembre de 1992 a la número 783 de 11 de abril de 1994, fueron pagadas por fuera del lapso del mes o 30 días que tenía la administración contratante y, en consecuencia, operó el incumplimiento del contrato.

Que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para efectos del reconocimiento y pago de las sumas dejadas de pagar durante los períodos de cumplimiento contractual, debe reconocerse un interés moratorio conforme a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio.

Que comoquiera que la mora total de las actas parciales de obra realizada y no pagadas en tiempo supera la suma de $ 145.000.000 y esta cantidad es superior a la de $ 129.043.121,96 reclamada en la demanda, debe reducirse el monto de los intereses moratorios a la última cifra, pues conceder la primera equivaldría a dictar un fallo extra petita.

6. La sentencia consultada

El Tribunal a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:

Que revisada la cláusula décimo primera del contrato de obra pública 267 de 1983, encontraba que allí se estipuló que el valor básico del acta por la obra ejecutada en cada mes se ajustaría para cada grupo de obra, de acuerdo al parágrafo “ajustes” de esa cláusula.

Que en ninguna de las cláusulas del contrato se fijó el término o plazo durante el cual debían pagarse las cuentas mensuales por obra parcial realizada por el consorcio, debidamente legalizadas a través de las actas correspondientes por el Interventor del Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional), razón por la que el vacío debía suplirse con lo dispuesto por el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, que, a su juicio, prescribe que se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada.

Que de las veinte (20) cuentas relacionadas en el documento de que trata el anexo presentado con la demanda y descritas en la certificación de pagos expedida por la entidad demandada, observaba que concretamente nueve (9), esto es, las números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, fueron pagadas por la administración por fuera de los 30 días o mes que consagra el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, acaeciendo, por tanto, el hecho de la mora en relación con las mismas y configurándose así el incumplimiento del Contrato 267 de 1983 por parte del Instituto Nacional de Vías (Invías).

Por último, el a quo impuso condena en abstracto y ordenó la liquidación de la indemnización de perjuicios de las cuentas incumplidas por obra parcial ejecutada, en la cuantía que resulte de aplicar a las sumas adeudadas y durante los períodos de mora la tasa de interés que consagra el artículo 884 del Código de Comercio, porque, a su juicio, existían discordancias e imprecisiones entre el documento anexo a la demanda a folio 12, la certificación de la entidad a folios 183 a 187, y el dictamen de los peritos a folios 208 y siguientes, en cuanto al número de días en que se incurrió en mora y el número de cuentas a indexar, lo cual debía ser aclarado por el actor promoviendo el incidente de regulación de perjuicios establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, y en el que se debía tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil.

7. El incidente de regulación de perjuicios

En relación con la liquidación de la condena en abstracto decretada en la Sentencia de 7 de mayo de 1998, ocurrió lo siguiente:

7.1. La parte actora promovió, mediante escrito del 10 de mayo de 1999, el respectivo incidente de regulación de perjuicios(1), en el que presentó la liquidación sobre las cuentas parciales de obra números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, que debía pagar de acuerdo con el fallo condenatorio el Instituto Nacional de Vías, por un valor total de $ 168.186.652,38 M/cte. Solicitó, además, el decreto y práctica de prueba pericial en el caso de que no le fuera aceptada su liquidación.

7.2. En auto de 15 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Bucaramanga acató lo resuelto por el Consejo de Estado en providencia de 25 de septiembre de 1998 y, en consecuencia, ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de liquidación de la condena en abstracto presentada por la parte actora para los fines de ley.

7.3. Mediante providencia de 10 de febrero de 2000, se decretó la prueba pericial solicitada por el demandante.

7.4. Los peritos designados presentaron su experticio el 8 de junio de 2000 (fls. 471 a 492 cdno. ppal.), concluyendo en la liquidación que practicaron a cada una de las nueve (9) cuentas parciales de obra (números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1), que las sumas adeudadas a las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., en consorcio, ascienden a $ 43.403.095 por saldo de las cuentas (capital) y $ 178.465.423 por intereses de mora hasta mayo 31 de 2000, para un total de $ 221.868.518 pesos m/cte.

7.5. En auto de 21 de junio de 2000, se corrió traslado común del dictamen pericial a las partes, con el fin de que pudieran solicitar que se complementara o aclarara o para objetarlo por error grave, si lo tenían a bien. Las partes no se manifestaron al respecto.

7.6. El Tribunal en Auto de 6 de febrero de 2001, solicitó de oficio a los peritos aclaración del dictamen, en el sentido de incluir en el mismo la modificación de que fue objeto el artículo 884 del Código de Comercio por el artículo 111 de la Ley 510 de 3 de agosto de 1999.

7.7. Los peritos presentaron la aclaración a su experticio (fls. 499 a 519 de cdno. ppal.), dictaminando que las sumas adeudadas a las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., en consorcio, con corte al 31 de marzo de 2001, ascendían a $ 215.178.234, detallados así: a) saldo a la cuenta de capital: $ 41.216.438; y b) intereses de mora: $ 173.961.796.

7.8. Mediante Auto de 2 de abril de 2001 se corrió traslado a las partes para que pudieran presentar objeciones por error grave, pero éstas, transcurrido el término común, no se pronunciaron.

7.9. En providencia de 4 de septiembre de 2001, materia de este grado de consulta, el Tribunal Administrativo de Santander consideró que la determinación del valor de los perjuicios fundada en el dictamen no ofrecía reparo, pues fue realizado por personas idóneas; además, que era acertada la deducción de los perjuicios del valor adeudado por el Instituto Nacional de Vías, toda vez que se ajustaba al numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de 7 de mayo de 1998. En consecuencia, fijó en doscientos quince millones ciento setenta y ocho mil doscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 215.178.234), el valor de la condena que en abstracto se impuso en la sentencia dictada dentro del proceso, a favor de las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., en consorcio.

8. Actuación en grado jurisdiccional de consulta

8.1. En Auto de 19 de marzo de 2002, una vez en firme la providencia que liquidó los perjuicios y atendiendo a que se trataba de una condena adversa a la entidad pública demandada que supera los 300 salarios mínimos legales mensuales, se dispuso que tanto ésta como la Sentencia de 7 de mayo de 1998 fueran consultadas ante esta Corporación.

8.2. Mediante providencia de 19 de julio de 2002 de esta Sección, se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta y correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto si a bien lo tenía. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia consultada pero modificará la providencia que liquidó los perjuicios de la condena impuesta en abstracto en el presente proceso por el a quo, para lo cual la motivación se realizará en los siguientes términos: 1) El objeto de la consulta; 2) La acción incoada y su ejercicio oportuno; 3) El caso concreto: 3.1 De los hechos probados; 3.2. Análisis de la demora en el pago de las cuentas de las actas de obra parcial ejecutada; y 3.3. El reconocimiento de los intereses de mora y la liquidación de los perjuicios; 4) La conducta procesal de la entidad demandada.

1. Objeto de la consulta

La consulta es un grado de jurisdicción de forzoso cumplimiento que opera en virtud del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, frente a las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condenas en concreto a cargo de cualquier entidad pública que excedan de 300 salarios mínimos mensuales, o cuando hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, siempre que no fueren apeladas. De acuerdo con la citada norma, también procede contra las sentencias que impongan condena en abstracto junto con el auto que las liquide.

La providencia sujeta a consulta no queda ejecutoriada mientras ésta no se surta, y siempre se entenderá interpuesta a favor de las entidades públicas o de la persona representada por curador ad litem condenadas en primera instancia; es decir, que el juez que conoce en grado de consulta un asunto concreto, tiene competencia para revisar sin restricción alguna lo que resulte desfavorable de la sentencia a la entidad pública o al representado por curador ad litem, pero en ningún caso podrá hacerla más gravosa para éstos.

En consecuencia, como la sentencia consultada junto con la providencia de liquidación de la condena en abstracto en el presente caso fue parcialmente favorable a la parte actora y ninguno la apeló, se procederá a resolver todo lo que resulte desfavorable al Instituto Nacional de Vías (Invías) (antes Fondo Vial Nacional).

2. La acción incoada y su ejercicio oportuno

Para la Sala la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue la escogida por el actor, es la indicada para desatar las controversias suscitadas a propósito del contrato administrativo de obra pública 267 de 1983 celebrado por el Instituto Nacional de Vías (Invías) (antes Fondo Vial Nacional) y por las sociedades demandantes en consorcio.

En efecto, de la lectura de las súplicas de la demanda se aprecia que éstas son de índole contractual, en tanto se pretende la declaratoria de incumplimiento parcial por el Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, del contrato de obra pública número 267 de 1983, celebrado con las firmas Grandicon S.A. e Icein Ltda. en consorcio, para la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga - El Picacho, en una longitud aproximada de 50 kilómetros, de la carretera Bucaramanga - Pamplona (Santander y Norte de Santander), por la demora de aquél en la cancelación de las cuentas presentadas por el contratista; y la consiguiente condena del valor de los perjuicios materiales actualizados (intereses de mora).

De otra parte, en cuanto corresponde al ejercicio oportuno de la acción, la jurisprudencia de la Sala definió que en los contratos de ejecución sucesiva -como el que se revisa-, el término para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presenten en la relación negocial, apenas empieza a computarse desde la fecha en que se liquida o debió liquidarse el contrato y no desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones de pago (en este caso la primera fecha de radicación de las cuentas fue el 2 de octubre de 1992) que se demandan.(2)

La Sala en providencia de 8 de junio de 1995, expediente 10.634, señaló:

“En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En estos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.

“La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia…”

Y en sentencia de 22 de junio de 1995 (exp. 9.965., C.P. Daniel Suárez Hernández), dijo lo siguiente:

“La Sala se aparta de la tesis que llevó al tribunal a declarar la caducidad parcial de la acción, por cuanto la relación negocial entre las partes fue una sola, iniciada con la suscripción del contrato y definitivamente terminada, con la liquidación final lograda de mutuo acuerdo. Es apenas en el momento de realizarse éste último acto, ya sea de mutuo acuerdo o unilateralmente en caso de no lograrse el concurso, cuando las partes saben en qué estado financiero quedaron, si están o no conformes con las cuentas liquidadas. Para el contratista este momento es particularmente importante, dado que es la oportunidad en la cual conoce con certeza cuánto se le va a pagar y que reconocimientos económicos le hará la administración.

“Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.

“En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración”.

Retomando lo arriba expuesto, cabe precisar que en este caso concreto la demanda fue presentada en tiempo, porque para la fecha en que se formuló (11 de mayo de 1995), el citado contrato aún se encontraba en ejecución y no liquidado(3), de modo que el término para intentar la acción contractual, previsto en las normas procesales correspondientes, no había comenzado siquiera a correr.

De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que en el asunto que se revisa en consulta se ventilan pretensiones propias de la acción relativa a controversias contractuales, con ocasión de un contrato celebrado por la administración cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y que además no se presenta el fenómeno jurídico de la caducidad.

3. El caso concreto

Las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., consorcio contratista, demandaron al Instituto Nacional de Vías, Invías, antes Fondo Vial Nacional, con el objeto de obtener la declaración judicial de incumplimiento parcial del Contrato de Obra Pública 267 de 8 de julio de 1983, para la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga - El Picacho de la carretera de Bucaramanga - Pamplona, ruta 5514, dado que no canceló sus obligaciones dinerarias dentro de los plazos estipulados en el mismo, incurriendo así en mora en los pagos de las cuentas parciales o provisionales de obra, en la forma como se detalló en el anexo de la demanda, y como consecuencia solicitó que se le condenara al pago de la indemnización de intereses por mora en los pagos.

El tribunal a quo declaró que el Instituto Nacional de Vías, antes Fondo Vial Nacional, incumplió parcialmente el contrato de obra pública número 267 de 1983 y condenó en abstracto a pagar a Grandicon LTDA. e Icein Ltda., el valor de los perjuicios materiales actualizados únicamente sobre las cuentas parciales de obra números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, en la cuantía que resultara de liquidar las sumas adeudadas durante los periodos de mora, conforme a las previsiones del artículo 884 del Código de Comercio, a la tasa del interés moratorio certificado por la Superintendencia Bancaria, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1653 del Código Civil. Para tal propósito se tramitó incidente de regulación de perjuicios, que culminó con la fijación de la condena impuesta en $ 215.178.234.

Expuesto así el asunto objeto del grado de consulta, la Sala procede a realizar las siguientes consideraciones:

3.1. Los hechos probados

Dentro del proceso quedaron debidamente acreditadas las siguientes circunstancias particulares del caso:

1) Se probó que el extinto Fondo Vial Nacional, ahora Instituto Nacional de Vías - INVIAS, celebró el Contrato de Obra Pública 267 de 1983, con el consorcio integrado por las firmas Ingenieros Constructores e Interventores - Icein Ltda. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S.A. Grandicon S.A., para la rehabilitación y mejoramiento del sector Bucaramanga - El Picacho, en una longitud aproximada de 50 kilómetros, de la carretera Bucaramanga - Pamplona (Santander y Norte de Santander).

La celebración y la existencia del Contrato 267 de 1983, se encuentran demostrados con los siguientes documentos públicos allegados al plenario por el Instituto Nacional de Vías (fls. 110 a 181), por solicitud del tribunal a quo y a instancia del demandante (fl. 94 cdno. ppal.), con oficio OJ-953 de 18 de enero de 1996, suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de esa entidad (fl.109 cdno. ppal.):

a) Copia auténtica del Contrato Principal 267 de 8 de julio de 1983 con registro presupuestal 313 del día 21 de los mismos mes y año, que obra a folios 155 a 168 del cuaderno principal. En su CLÁUSULAdo se destaca:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. El consorcio contratista se obliga a ejecutar para el fondo vial, a precios unitarios fijos y en los términos que señala este convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitación y el mejoramiento del sector Bucaramanga-El Picacho de la carretera de Bucaramanga-Pamplona, ruta 5514 de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.

“CLÁUSULA TERCERA: Plazo. El consorcio contratista se obliga a iniciar la ejecución de obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato, y a su ejecución completamente dentro de los veinte (20) meses siguientes, contados a partir de la fecha de perfeccionamiento.”

“CLÁUSULA CUARTA: Valor. Para los efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se fija en la suma de cuatrocientos veintiún millones setecientos veintidós mil ciento veinte pesos con 43/100 m/cte. (421.722.120.43) resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos, y el costo de imprevistos y obras complementarias, como se detalla en la cláusula octava del presente contrato”.

“PAR.—Modificación del valor o del plazo. Las partes contratantes declaran que cuando por circunstancias especiales, haya necesidad de modificar el plazo o el valor del presente contrato y no se tratare de reajuste de precios previstos, celebrarán un contrato adicional, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. Los precios unitarios del contrato adicional deberán ser los mismos del contrato original, excepción hecha de los contemplados en el parágrafo ocho (8.3) de la cláusula octava. El valor del contrato adicional no podrá exceder la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren efectuado.

b) Copia auténtica del Memorando 170 de 12 septiembre de 1983, visible a folios 169 a 172 del cuaderno principal, en el cual el Secretario Jurídico de Presidencia rindió concepto favorable para el Consejo de Ministros en relación con el Contrato 267 de 1983, porque “…cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por las normas vigentes para ser aprobado…”.

c) Copia auténtica del Concepto de 13 de octubre de 1983, con número de radicación 1972 y que obra a folios 173 a 181 del cuaderno principal, en donde consta la revisión realizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante la cual declaró ajustado a la ley el Contrato 267 de 1983.

De los anteriores documentos y de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Segunda del contrato, en la que se señala que se regiría por las leyes de la República, en particular, los decretos 150 de 1976, 106 de 1977 y 808 de 1979 y demás normas complementarias; así como del contenido de sus cláusulas décima séptima, décima octava, décima novena, vigésima y vigésima segunda en las que se pactó la terminación, multas, caducidad y penal pecuniaria, respectivamente, es válido afirmar que el negocio jurídico que se examina es un “contrato administrativo”. En efecto, a esta conclusión se arriba por lo siguiente:

i) No obstante que se citó en su cláusula segunda el Decreto 150 de 1976, al momento de celebración del Contrato 267 de 1983 (8 de julio 1983), ya había entrado a regir el Decreto-Ley 222 de 1983(4), razón por la cual este estatuto contractual constituye el régimen jurídico aplicable al mismo, en virtud de lo ordenado por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887(5);

ii) El artículo 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 señalaba las entidades a las que se les aplicaban sus disposiciones, dentro de las cuales se encontraban los establecimientos públicos; y el Fondo Vial Nacional, para la época de suscripción del contrato, era una entidad pública de dicha naturaleza, adscrita al Ministerio de Transporte(6) y, por ende, se encontraba sujeta al ámbito normativo del mencionado decreto.

iii) El artículo 16 ibídem, clasificaba los contratos celebrados por la entidades públicas en administrativos y de derecho privado de la administración con o sin cláusula de caducidad, incluyendo dentro de los primeros a los contratos de obra pública (num. 2 in fine).

Por consiguiente, es claro que el régimen de derecho del contrato sub examine es el Decreto-Ley 222 de 1983.

2) Quedó demostrado que el plazo de ejecución inicial del Contrato 267 de 1983 se prorrogó hasta el 30 de septiembre de 1995. Ello se deduce de las copias auténticas de los sucesivos contratos adicionales celebrados para tal fin y allegados al proceso, así:

Adicional númeroContrato númeroFecha de celebraciónTiempo de prórrogaFolios
1163 12 de junio de 1985“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal 267 de 1987.
“CLÁUSULA SEGUNDA. Plazo. El plazo para la ejecución del contrato principal vence el 15 de abril de 1986”.
153 a 154 cdno. ppal.
180 a 181 cdno. 1 del exp. 8956(7).
212114 de abril de 1986“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal 267 de 1983, el cual vence el 15 de abril de 1986”.
“CLÁUSULA SEGUNDA. Plazo. El plazo para continuar con la ejecución del contrato 267 de 1983, se prorroga hasta el 15 de abril de 1987”.
151 a 152 cdno. ppal.
182 a 183 cdno. 1 del exp. 8956.
30108 7 de abril de 1987“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal 267 de 1983, el cual vence el 15 de abril de 1987”.
“CLÁUSULA SEGUNDA. Plazo. El plazo para continuar con la ejecución del contrato 267 de 1983, se prorroga hasta el 30 de abril de 1988”.
149 a 150 cdno. ppal.
184 a 185 cdno. 1 del exp. 8956
4149 22 de abril de 1988“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto contrato principal citado hasta el 30 de abril de 1989”.148 cdno. ppal.
613627 de abril de 1989“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto contrato principal citado hasta el 30 de julio de 1990”.138 a 139 cdno. ppal.
72784 de mayo de 1990“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto contrato principal citado hasta el 31 de diciembre de 1990 (…)”.191 a 193
cdno. 1 del exp. 8956.
889017 de diciembre de 1990“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del contrato principal citado hasta el 31 de octubre de 1991”. 137 cdno. ppal.
10764 25 de octubre de 1991“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 31 de agosto de 1992”.133 cdno. ppal.
115603 de agosto de 1992“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 30 de mayo de 1993”.132 cdno. ppal.
1240126 de mayo de 1993“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 1º de diciembre de 1993”.131 cdno. ppal.

14927 12 de noviembre de 1993“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 1º de abril de 1994”.127 a 128 cdno. ppal.
1611125 de marzo de 1994“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo para la ejecución del objeto del contrato principal citado hasta el 31 de julio de 1994”.121 a 122 cdno. ppal.
17 43128 de julio de 1994“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre de 1994”.120 cdno. ppal.
18 57423 de septiembre de 1994“CLÁUSULA SEGUNDA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de diciembre de 1994”.118 a 119 cdno. ppal.
20 0903 (sello de fecha ilegible) 1994“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 31 de marzo de 1995”.116 a 117 cdno. ppal.
210298 30 de marzo de 1995“CLÁUSULA SEGUNDA: Objeto. Prorrogar el plazo del contrato principal citado hasta el 30 de septiembre de 1995”.110 a 111 cdno. ppal.

También está acreditado que el Contrato 267 de 1983, fue adicionado en valor, como consta en las copias auténticas de los siguientes contratos adicionales allegados al plenario:

a) Contrato 374 de 29 de julio de 1988, adicional 5 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 140 a 147 cdno. ppal.), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de doscientos veintisiete millones doscientos noventa y seis mil cuatrocientos sesenta pesos con treinta y ocho centavos ($ 227.296.460,38) moneda corriente, para un total de seiscientos cuarenta y nueve millones dieciocho mil quinientos ochenta pesos con ochenta y un centavos ($ 649.018.580.81) moneda corriente. (…)”.

b) Contrato 278 de 4 de mayo de 1990, adicional 7 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 192 a 193 cdno. 1 trasladado del expediente 8956), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. (…) y adicionar su valor en la suma de treinta y ocho millones ochocientos cuarenta y cinco mil ochenta y cuatro pesos con diez centavos ($ 38.845.084.10) moneda corriente (…)”.

c) Contrato 298 de 2 de mayo de 1991, adicional 9 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 134 y 136 cdno. ppal.), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de ciento tres millones seiscientos siete mil pesos ($ 103.607.000) moneda corriente, para un total de setecientos noventa y un millones cuatrocientos setenta mil seiscientos setenta y cuatro pesos con noventa y un centavos ($ 791.470.664,91) moneda corriente”.

d) Contrato 524 de 23 de junio de 1993, adicional 13 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 127 a 128 cdno. ppal.), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de noventa y un millones setecientos nueve mil ochocientos veintiocho pesos con 38/100 ($ 91.709.828,38) moneda corriente, para un total de ochocientos ochenta y tres mil cuatrocientos noventa y tres pesos con 29/100 ($ 883.180.493.29) moneda corriente”.

e) Contrato 1152 de 24 de diciembre de 1993, adicional 15 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 122 a 125 cdno. ppal.), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de veinticuatro millones ochocientos sesenta mil setecientos setenta y nueve pesos con 67/100 ($ 24.860.779.63) moneda corriente, para un total de novecientos ocho millones cuarenta y un mil doscientos setenta y dos pesos con 92/100 ($ 908.041.272.92) moneda corriente (…)”.

f) Contrato 0708 de 29 de noviembre de 1994, adicional 19 al Contrato Principal 267 de 1983 (fls. 112 a 114 cdno. ppal.), cuyo objeto fue:

“CLÁUSULA PRIMERA: Objeto. Adicionar el valor del contrato principal citado en la suma de veintiocho millones novecientos noventa y tres mil seiscientos treinta y cinco pesos con 50/100 ($ 28.993.635.50) moneda corriente, para un total de novecientos treinta y siete millones treinta y cuatro mil novecientos ocho pesos con 50/100 ($ 937.034.908.50) moneda corriente.

Es decir, que el Contrato 267 de 1983, tenía un valor de $ 937.034.908.50, como remuneración al contratista por la ejecución total del objeto contractual, resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos, y el costo de imprevistos y obras complementarias.

3) Está probado que en la cláusula undécima del citado negocio jurídico, las partes pactaron a propósito de las actas de obra, avances sobre materias primas y pagos al consorcio contratista, lo siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA. Actas de obra, avances sobre materias primas y pagos al consorcio contratista. El valor básico de la respectiva obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor de la propuesta. El fondo vial podrá hacer avances sobre la materia prima, aún no empleada en la construcción, que no haya sido adquirida con fondos del anticipo. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra, de acuerdo con el parágrafo Ajustes de esta misma cláusula.

“PARÁGRAFO PRIMERO: Actas de obra. Dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a la ejecución de las obras, se elaborará entre el interventor y el consorcio - contratista, actas mensuales que registren el valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder en forma aproximada a la cuota establecida en el programa de trabajo e inversiones. El valor de cada acta será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, (o nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato más los avances sobre materias primas, aún no empleados en la obra estipuladas en el párrafo Avance sobre materias primas. Las actas de obra tendrán carácter provisional en los que se refiere a la calidad de la obra, o las cantidades de obra, a los avances sobre materias primas u obras incompletas. El Interventor podrá en las actas hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él, y podrá retener el valor correspondiente en la parte o partes de trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción. Ningún certificado, que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad o parte de las obras, deberá considerarse que constituye aprobación de algún trabajo u obra.

“PARÁGRAFO SEGUNDO: Avance sobre materias primas. El fondo vial podrá hacer avances sobre materia prima aún no empleada en la construcción, que se encuentre en sitio de la obra, o en los campamentos de trabajo que no haya sido adquirida con fondos del anticipo y referente a los siguientes materiales: Agregados Triturados, procesados y listos para ser incorporados en las mezclas de concreto asfáltico, bases y sub-bases granulares. El avance para cada tipo de material podrá hacerse hasta por el setenta (70%) del valor del material que figura en el respectivo análisis de precios unitarios y se amortizará de acuerdo con la cantidad o volumen que se haya utilizado, según el ítem, en el acta de obra. La aceptación de estas materias primas por parte del fondo vial exige el cumplimiento de la calidad requerida en el ítem respectivo y no implica aceptación posterior del ítem terminado, si éste no cumple la especificación de construcción correspondiente.

“PARÁGRAFO TERCERO: Ajustes: El valor del acta por la obra ejecutada cada mes, se ajustará para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente fórmula: P I = I o. En el cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: “PI = valor ajustado del acta para grupo de obra. “Po = valor básico del acta para cada grupo de obra, calculado según las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la “lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta”. “I = valor del “índice de costos de construcción de carreteras” para el correspondiente grupo de obra, calculado para el mes en el cual se debió ejecutar la obra, según el programa de trabajo e inversiones aprobado. “El valor del índice será calculado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte según lo establecido en las proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la junta de licitaciones, contratos y precios unitarios y Resolución 10001 de noviembre de 1976. “Para grupos de obra identificados como grupo primero (Explanación, sub-base y bases granulares, suelos estabilizados sin incluir cemento o asfalto, rellenos de toda clase, transporte de materiales y demás obras no incluidas en otros grupos; grupo segundo (excavación por obras de arte desagues y zonas de construcción a mano, cercas de alambres de púas, mamposterías de concreto simple, ciclópeo, reforzado corriente y tensionamiento, hierro para refuerzo, acero de alta resistencia, apoyos de neopreno, alcantarillas y filtros de toda clase); grupo segundo A (concreto reforzado en cualquiera de sus modalidades para puentes de luces iguales o mayores de 15 metros y obras que a juicio de la Dirección de Carreteras deban ejecutarse con este grupo - Resolución 10001 de noviembre 26 de 1976); grupo tercero (pavimentos con asfalto líquido y asfalto para estabilizaciones); grupo cuarto (pavimentaciones con asfalto sólido); grupo quinto (pavimentaciones con cemento Pórtland y cemento para estabilizaciones) se utilizarán los índices de los grupos I, II, IIA, III, IV, V, respectivamente. lo - valor de “I”(sic) para cada grupo de obra, correspondiente al mes de agosto de 1981.

“Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta con el lleno de los requisitos legales, ésta se ajustará con los índices de costo, correspondiente al mes en el cual debía ejecutar la obra, según el Programa de Trabajo e Inversiones aprobado. Los reajustes se consignarán en actas que suscribirán el consorcio contratista y el interventor, y el fondo vial se compromete a incluir las partidas necesarias en el proyecto anual de gastos. Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, los ajustes se podrán hacer con “índices provisionales”, los que mensualmente serán suministrados por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Cuando se obtengan los “índices definitivos”, se harán los ajustes correspondientes. El consorcio contratista, no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices definitivos. Cuando el contrato entre en liquidación el consorcio contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes a los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación por este concepto.

“PARÁGRAFO CUARTO: Pago al consorcio contratista. Las sumas que el consorcio contratista reciba incluyen el valor de las cantidades de obra aceptadas por el interventor, calculadas con base en los precios unitarios que se estipulan en el contrato y en su desarrollo, los avances sobre la materias primas; las obras realizadas a consecuencia de fuerza mayor a que se refiere la cláusula décima sexta (16) y los ajustes correspondientes. Del valor de cada acta se descontarán: las cuotas correspondientes a la amortización del anticipo y de los avances sobre las materias primas, las primas de garantía del contrato, cuando el consorcio contratista demore el pago de éstas y las multas a que hubiere lugar y cualquier otro descuento pactado durante el desarrollo del contrato.” (fl. 163 reverso cdno. ppal.). (Subraya la Sala).

4) Se encuentra demostrado, por lo demás, que durante la ejecución del contrato de las veinte (20) cuentas por obra parcial ejecutada sobre las que versan las pretensiones de la demanda y discriminadas en el anexo presentado con la misma (fl. 12 del cdno. ppal.), las nueve (9) señaladas por el a quo en la Sentencia de 7 de mayo de 1998, que corresponden a los números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, fueron pagadas por el Instituto Nacional de Vías (Invías) con posterioridad a 30 días o un mes a la fecha de su presentación, según la certificación de fecha 23 de enero de 1996 suscrita por el Jefe de la División de Tesorería y la Jefe de División de Contabilidad de dicho instituto, visible a folios 183 a 187 del cuaderno principal y enviada con oficio DT 2299 de 5 de enero de 1996 (fl. 182 cdno. ppal.), por solicitud del Tribunal a quo y por petición del demandante (fl. 94 cdno. ppal.).

En la citada certificación consta la relación de las cuentas de cobro presentadas por el consorcio contratista dentro del Contrato 267 de 1983, por concepto de obra parcial, con el respectivo número del compromiso, el año, el número de acta de obra, el número, fecha y valor del acta de ajuste correspondiente, el valor pagado, la fecha de aprobación del acta, la fecha de presentación de la cuenta, la fecha de pago por el Instituto, el número del cheque y el banco, desde la cuenta 2257 - 3 de 24 de noviembre de 1992, correspondiente al acta de obra 104, hasta la 2078-0 del mes de marzo de 1995, así:

“INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

SUBDIRECCIÓN FINANCIERA

DIVISIÓN DE TESORERIA Y DIVISIÓN DE CONTABILIDAD

“LOS SUSCRITOS JEFES DE LA DIVISIÓN DE TESORERIA Y CONTABILIDAD DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS CERTIFICAN:

“Que la firma Contratista ICEIEN(sic) LTDA. con Nit. 60400703, en desarrollo del CONTRATO 267/1983 y adicionales 374/88, 136/1989, 278/90, 890/1990, relacionados con LA CARRETERA BUCARAMANGA - PAMPLONA SECTOR BUCARAMANGA EL PICACHO se le efectuaron los siguientes pagos: (…)”

Compromiso
número
año
Acta de obraActa de ajusteMmm
/año
Valor pagadoFecha aprobación del actaFecha presentación cuentaFecha de pago
1432-3 1992102102 PAbr/9230,042,341,9408/may/9224/Nov/9212/Mar/93
1819-2 1992103103PMay/9228,219,308,9308/Jun/0224/Nov/9212/Mar/93
2257-3 1992104104PJun/9259,276,997,8610/Jul/9224/Nov/9212/Mar/93
2257-4   16,007,658,27 24/Nov/9222/Abr/93
2582-2 1992105105PJul/9229,031,489,5205/Ago/9224/Nov/9222/Abr/93
2710-1 1992 97DNov/912,224,924,11 21/Oct/9222/Abr/93
4145-0 1992108108POct/9256,618,643,0609/Nov/9224/Nov/9222/Abr/93
4203-0 1992109109PNov/9264,361,588,2401/Dic/9202/Dic/9222/Abr/93
3113-0 1993116116PJun/93327,332,367,8602/Sep/9309/Sep/9328/Oct/93
3571-1 1993118118PAgo/93169,515,497,6027/Sep/9316/Nov/9315/Dic/93
3572-1 1993(8)117117PJul/93401,290,529,5327/Sep/9316/Nov/9315/Dic/93
3699-1 1993119119PSep/9377,529,954,1201/Oct/9316/Nov/9331/Dic/93
3707-1 1993 102 113D 11,883,882,7906/Oct/9316/Nov/9331/Dic/93(9)
4186-0 1993120120POct/93141,201,114,45 22/Nov/9331/Dic/93
4808-0 1993121121PNov/93159,609,642,8307/Dic/9315/Dic/9320/Ene/94
712-0 1994122122PDic/93122,655,830,0412/Mar/9430/Mar/9409/May/94
713-0 1994123123 PEne/94236,292,126,9730/Mar/9430/Mar/9409/May/94
783-0 1994   231,529,713,03 11/Abr/9420/May/94
784-0 1994124124PFeb/948,215,849,7328/Mar/9411/Abr/9409/May/94
916-1 1994125125PMar/94101,376,283,6712/Abr/9406/May/9431/May/94

“(…) LA PRESENTE CERTIFICACIÓN SE EXPIDE A SOLICITUD DE LA JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA, PROCESO 10783, SEGÚN MEMORANDO DE LA REFERENCIA.

[Fdo] LUZ MARINA AMAYA CHITIVACLARA INÉS RIVERA PEÑA

Jefe división tesorería Jefe división contabilidad (…)”.

Esta información fue nuevamente allegada por el Instituto Nacional de Vías, en contestación al Tribunal y por solicitud al demandante (fls. 200 a 205), con el Oficio 34737 de 5 de diciembre de 1996, suscrito por la jefe de la división de tesorería de esa entidad, en el que además informó:

“… en cuanto a los motivos por los cuales se cancelaron en forma oportuna las cuentas correspondientes al mencionado contrato, le informo que esta es la política que tiene el Instituto Nacional de Vías, siempre y cuando no exista ningún impedimento. Así mismo, nuevamente anexo copia de la mencionada relación de pagos…”.

5) Se comprobó, igualmente, que existió un proceso en el Tribunal Administrativo de Santander, bajo el número 8956, promovido en acción contractual por las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., consorcio contratista, contra el Fondo Vial Nacional - Ministerio de Obras Públicas, en cuya demanda se solicitó condenar a éste al reconocimiento y pago de intereses de mora por no cancelar oportunamente las actas de obra mensual ejecutada, desde el inicio del desarrollo del Contrato de Obra Pública 267 de 1983 hasta la cuenta 91-93 del mes de marzo de 1992; proceso que culminó con acuerdo conciliatorio por valor de $ 483.042.863 pesos M/cte, aprobado por el tribunal de conocimiento en providencia de 28 de marzo 1995 (fls. 309 a 314 cdno. 1).

Lo anterior de conformidad con la copia auténtica del expediente 8956(10), remitido al proceso con oficio 1088-8956 de 31 de marzo de 1997 suscrito por el secretario del Tribunal Administrativo de Santander (fl. 331 cdno. ppal.).

6) Adicionalmente se allegó al proceso por requerimiento del Tribunal a quo y a solicitud del demandante: a) Certificación expedida por el secretario general de la Superintendencia Bancaria de las tasas de interés corriente y de créditos ordinarios de libre asignación, vigentes desde el mes de noviembre de 1992 y hasta el 30 de octubre de 1995, enviada con oficio 95042425-1 de 4 de diciembre de 1995 (fls. 101 a 103 cdno. ppal.); y b) Certificación expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE, Banco de Datos) del índice de precios al consumidor desde el mes de noviembre de 1992 hasta el mes de octubre de 1995 (fls. 104 a 105 cdno. ppal.).

3.2. Análisis de la demora en el pago de las cuentas de las actas de obra parcial ejecutada

Para la Sala resulta evidente —tal y como lo concluyó el a quo—, que las actas aludidas fueron pagadas al consorcio contratista conformado por las sociedades demandantes después de treinta (30) días contados a partir de la fecha de su presentación, puesto que así lo acredita, como arriba se señaló, la certificación expedida por la entidad demandada (fls. 183 a 187 cdno. ppal.).

En el citado documento público elaborado por la entidad demandada, constan claramente las fechas de presentación y las fechas en que se efectuaron los desembolsos correspondientes a las mismas, así: a) las cuentas de las actas parciales de obra correspondientes a los compromisos números 1432-3, 1819-2 y 2257-3, fueron presentadas el 24 de noviembre de 1992 y canceladas por la entidad el 12 de marzo de 1993; b) las cuentas de actas parciales de obra correspondientes a los compromisos 2257-4 y 2582-2, fueron presentadas el 24 de noviembre de 1992 y canceladas por la entidad el 22 de abril de 1993; c) la cuenta del acta parcial de obra correspondiente al compromiso 2710-1, fue presentada el 21 octubre de 1992 y cancelada por la entidad el 22 de abril de 1993; d) la cuenta de acta parcial de obra correspondiente al compromiso 4145-0, fue presentada el 24 noviembre de 1992 y cancelada por la entidad el 22 de abril de 1993; e) la cuenta de acta parcial de obra correspondiente al compromiso 4203-0, fue presentada el 2 de diciembre de 1992 y cancelada por la entidad el 22 de abril de 1993; y f) la cuenta de acta parcial de obra correspondiente al compromiso 3707-1, fue presentada el 16 noviembre de 1993 y cancelada por la entidad el 31 de diciembre de 1993.

De otra parte, también coincide la Sala con la consideración del a quo, según la cual una vez revisadas las cláusulas del Contrato de Obra Pública 267 de 1983 inicial, se concluye que no se pactó expresamente el término o plazo durante el cual debían pagarse las cuentas mensuales por obra parcial realizada por el consorcio, debidamente legalizadas por el interventor.

En la cláusula décimo primera(sic) del Contrato 267 de 1983, relacionada con el tema de los pagos y denominada “actas de obra, avances sobre materias primas y pagos al consorcio contratista”, se acordó que dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a la ejecución de las obras, se debía elaborar entre el interventor y el consorcio contratista, actas mensuales que registraran el valor de la obra ejecutada, las cuales serían el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios de la lista de la propuesta aceptada. Igualmente, en esta cláusula se estipuló que dicho valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustaría para cada grupo de obra, de acuerdo con la fórmula prevista en la misma y los índices de costo correspondientes al mes en el cual debía ejecutar el contratista la obra, con sujeción al programa de trabajo e inversiones aprobado; tales reajustes se consignarían en actas suscritas por aquél y el interventor del contrato (parágrafo tercero ídem).

Y además, en su parágrafo cuarto, se convino:

“PARÁGRAFO CUARTO: Pago al consorcio contratista. Las sumas que el consorcio contratista reciba incluyen el valor de las cantidades de obra aceptadas por el interventor, calculadas con base en los precios unitarios que se estipulan en el contrato y en su desarrollo, los avances sobre las materias primas; las obras realizadas a consecuencia de fuerza mayor a que se refiere la cláusula décima sexta (16) y los ajustes correspondientes. Del valor de cada acta se descontarán: las cuotas correspondientes a la amortización del anticipo y de los avances sobre las materias primas, la primas de garantía del contrato, cuando el consorcio contratista demore el pago de éstas y las multas a que hubiere lugar y cualquier otro descuento pactado durante el desarrollo del contrato.” (fl. 163 reverso cdno. ppal.).

De la cláusula que antecede, ciertamente se evidencia que no se acordó una fecha para pagar por parte de la entidad contratante las cuentas ajustadas y aprobadas por el interventor por obra parcial ejecutada. No obstante, ello no significa que la entidad contratante no tuviera un plazo o término límite para cancelar oportunamente dichas cuentas, porque ante el silencio de las partes es menester suplir ese vacío con lo establecido a este propósito por la ley, como elemento natural integrante del contrato y que se entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial pactada expresamente. En efecto, por sabido se tiene que desde el punto de vista específico, en todo contrato se distinguen(11):

a) Los elementos esenciales, que se refieren al contenido mínimo legal impuesto que resulta de los términos de la ley a propósito de la definición del contrato en concreto, y contra los cuales nada puede la autonomía negocial por el carácter imperativo de las normas que los previenen, so pena de inexistencia o conversión (C.C., art. 1501; C. Co., arts. 871 y 898 inc. 2º);

b) Los elementos naturales, que constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea necesaria estipulación de las partes, pues ante su silencio el vacío lo llena la ley, la costumbre o la equidad natural; estos elementos integran el contrato, siempre y cuando las partes, claro está, por la naturaleza supletoria y dispositiva de la norma que los establecen, de manera expresa, en parte o en todo, no los desechen, pactándolos en forma diversa (C.C., arts. 1603 y 1622 y C. Co., art. 871); y

c) Los elementos accidentales, esto es, los que con ocasión particular del negocio pactaron las partes mediante cláusulas expresas, que por ello, son mero accidente(12).

Sin embargo, la Sala debe precisar que no es el artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, Estatuto de Contratación vigente para la época en que se suscribió el Contrato 267 de 1983, la norma cuya aplicación permite deducir que fijaba el término perentorio de 30 días o un mes dentro del cual la entidad contratante debía proceder al pago de las cuentas que le fueran presentadas en debida forma por el consorcio contratista, dado que esta norma no contempla ese supuesto de hecho.

El artículo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, era del siguiente tenor:

“ART. 86.—De la revisión de precios. En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

“Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

“En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática.

“Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Como puede advertirse esta norma establecía un mecanismo de revisión de precios en los contratos que celebrara la administración a precio global o precios unitarios, para cubrir la diferencia de los mismos entre el momento en que ellos fueron calculados y ofertados por el contratista y aquel en que la obra se realizaba, con el fin de mantenerlo indemne durante la ejecución del contrato respecto de las variaciones que ocurrieran en los factores determinantes de los costos. Empero, del texto de la disposición no se observa que fijara un plazo o término dentro del cual la administración debía cancelar una cuenta por obra parcial ejecutada una vez ésta fuera ajustada, toda vez que lo único que ordenaba era que se debía llevar hasta los índices del mes inmediatamente anterior a aquel en se realizaba el pago, lo que simplemente constituía la forma o procedimiento para garantizar la finalidad perseguida por la disposición(13).

Hecha la precisión que antecede, en este caso concreto, ante la ausencia de pacto expreso de las partes que estableciera un plazo o término para el pago de las cuentas derivadas de las actas de ejecución parcial de la obra, estima la Sala que se debe aplicar el artículo 885 del Código de Comercio —elemento natural del negocio jurídico sub examine y que fue citado en la demanda— que a la sazón prescribe:

“ART. 885.—Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”.

En efecto, la Sala, en jurisprudencia que ahora reitera, se ha manifestado en el sentido de que es válido aplicar el artículo del estatuto mercantil antes transcrito, ante el silencio de las partes en relación con el término para la cancelación de las cuentas en los contratos estatales, y teniendo en cuenta, como en este caso, que el Decreto-Ley 222 de 1983 —vigente para la época de celebración del Contrato de Obra Pública 267 de 1983— no consagraba un plazo. Así, por ejemplo, en Sentencia de 29 de enero 2004, expediente 10.779, dijo:

“… Se advierte igualmente que no le asiste razón a la demandada cuando afirma que podía realizar el pago en cualquier momento porque no se acordó fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestación por el contratista y presentada la cuenta de cobro en la forma acordada, debe la entidad pagar esa suma de dinero. “(…).

“Radicada la cuenta, la entidad contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil, con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista, como sucedió en el presente caso.

“Por ello se dispondrá el pago por concepto de mora, con fundamento en el valor (sic) cada una de las actas pagadas tardíamente y en cada uno de los períodos que duró el retraso…”(14).

Y recientemente, en providencia de 11 de octubre de 2006, expediente 30.566, igualmente explicó:

“Dado que las partes no pactaron ningún plazo para el pago de la obligación, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes después, por aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, que establece: “Todo comerciante podrá exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulación del plazo para el pago, un mes después de pasada la cuenta”, habida consideración de que la ejecutante es una sociedad comercial del tipo de las anónimas y en los términos del artículo 22 del estatuto mercantil, cuya aplicación también ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta corporación en materia de contratación pública, cuando el acto sea mercantil para una de las pares se regirá por la ley comercial.

“Como se observa, esta disposición sólo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligación se demanda en este caso, la Sala también ha dado aplicación analógica a este artículo, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artículo primero del Código de Comercio, según el cual, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas (…).

“De acuerdo con lo anterior, se tiene que el acta de liquidación bilateral se suscribió el 30 de mayo de 1996 y, por no estar sujeta la obligación a condición o plazo, se hizo exigible un mes después, esto es, a partir del primero de julio de 1996”(15).

Esta tesis jurisprudencial ha tenido como fundamento la circunstancia de que los nominados de antaño contratos administrativos no se regían en su integridad por las normas del Decreto-Ley 222 de 1983, dado que éste gobernaba “… en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y finalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales, garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidación unilateral, etc., etc.)…”(16). En tal virtud, si la administración celebraba un contrato con una persona particular que al hacerlo ejecutaba un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, de conformidad con lo dispuesto por sus artículos 22 y 20. Solución jurídica que, por lo demás, ratificó la Ley 80 de 1993, cuando expresamente en el artículo 13 señaló que los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley.

Por lo tanto, considera la Sala que el Instituto Nacional de Vías (Invías) contaba con un término prudencial de un mes para efectuar el pago de las cuentas, vencido el cual incurría en mora y, por ende, en el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato, práctica mercantil, con respaldo legal en el artículo 885 del Código de Comercio, que puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratista, como sucedió en el presente caso.

En este orden de ideas, examinada la certificación expedida por la entidad demandada (fls. 183 a 187 cdno. ppal.), relacionada con el comportamiento de los pagos efectuados al contratista, fluye con meridiana claridad que el Instituto Nacional de Vías (Invías) retrasó el pago de las cuentas de cobro del consorcio contratista correspondientes a los compromisos números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, las que radicadas suponen, como lo ha dicho la Sala, la fecha definitiva en que ellas se presentaron, una vez que el contratista las complementó o corrigió a satisfacción de la entidad(17) y, como consecuencia, era su deber pagarlas oportunamente y sin dilaciones un mes después de presentada la respectiva cuenta, según el plazo establecido por el artículo 885 del Código de Comercio. A partir del vencimiento de este término, sin que el pago efectivo de la prestación dineraria se hubiere realizado, quedó incursa la entidad pública en mora, y por su impuntualidad contraria a derecho, en la sanción de pago de intereses por este concepto, dado que a la luz de la ley el incumplimiento de su deber jurídico de pago se convierte en fuente de indemnización de los perjuicios causados.

Recuérdese que celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales. El cumplimiento completo, total y oportuno, es una obligación sancionada por el ordenamiento jurídico que no puede quedar en forma alguna a la decisión, arbitrio o voluntad de ninguna de ellas (C.C., arts. 1494, 1495 y 1498), porque el contrato es ley para las partes (pacta sun servanda) y el mismo debe ser ejecutado de conformidad con lo convenido y de buena fe (C.C., arts. 1602 y 1603), so pena de que quien lo infringe se encuentra en el deber de reparar los perjuicios que con su conducta incumplida ocasione a su cocontrante(18).

Cuando la obligación incumplida es el pago de una suma de dinero se debe el interés de mora como indemnización —a título de lucro cesante— para el acreedor de ella y sanción para el deudor. En efecto, en los términos del artículo 1625 del Código Civil, uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (art. 1626 ibídem), pago que deberá hacerse en conformidad al tenor de la obligación (1627 eiusdem) y, por lo mismo, si ella no se cumple dentro del término oportuno estipulado por la partes o previsto en la ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento del contrato y produce un daño al acreedor por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar.

De ahí que, en las voces del artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que se hubiere éste presentado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado(19).

Dicho precepto, claramente dispone que el deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”; y en relación con las obligaciones dinerarias y la indemnización de perjuicios por la mora, el artículo 1617 del Código Civil con absoluta claridad y precisión establece que “[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”(20). Precisamente, la jurisprudencia de esta corporación, al respecto ha sostenido:

“Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal”(21).

Y también en punto a la mora en obligaciones dinerarias en otra oportunidad afirmó la Sala que los intereses por este concepto se deben en virtud de la ley, ante el incumplimiento del deudor de la obligación y no se libera a la entidad contratante incumplida de esta sanción:(22)

“En otras palabras, mientras no se satisfaga el pago (…), la demora en la entrega del mismo, representa cabalmente un caso de incumplimiento de la obligación de entregarlo respecto del tiempo. Ese caso omiso en el cumplimiento de su entrega en la fecha pactada, el retardo en la ejecución de un compromiso contractual, permiten concluir que si la administración incumple el compromiso contractual de entregar el valor que ha prometido al contratista (…) está facultado el contratista, en su condición de acreedor de una prestación que no le ha sido cumplida, a reclamar los intereses que la mora genera, la cual ocurre y se debe en virtud de la ley (…)”(23).

Adicionalmente, cabe precisar que si el pago del precio como remuneración a las prestaciones ejecutadas en un contrato estatal es el principal derecho que tiene el contratista colaborador de la administración, es evidente que las entidades estatales deben cumplir con esa obligación en los términos y plazos convenidos en el contrato o previstos en la ley, para mantener así la real intangibilidad de su valor y, por ende, de la ecuación financiera de la relación contractual. Por ello, como lo ha puntualizado de tiempo atrás la Sala: “…si la administración incumple con la obligación principal del contrato —pagar oportunamente el valor convenido— debe reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, esto es, los intereses moratorios, a la tasa que pactaron las partes o a falta de pacto, la que la ley suple, los cuales se presumen…”(24).

En conclusión, la Sala encuentra ajustado a derecho que el a quo accediera parcialmente a las súplicas de la demanda declarando el incumplimiento del contrato respecto de las nueve cuentas o actas parciales de obra ejecutada pagadas a destiempo por el Instituto Nacional de Vías y ordenando el pago indexado de las mismas y los correspondientes intereses moratorios, con fundamento en el valor de cada una ellas en los correspondientes períodos que duró el retraso.

3.3. El reconocimiento de los intereses de mora y la liquidación de los perjuicios.

La aclaración al experticio presentado por los peritos designados y que tuvo en cuenta el a quo en la providencia de 4 de septiembre de 2001, con la cual culminó el trámite del incidente de regulación de perjuicios, que concretó la condena en abstracto impuesta (fls. 499 a 519), arrojó que la suma adeudada al consorcio contratista integrado por las sociedades Icein Ltda. y Grandicon S.A., al 31 de marzo de 2001, luego de aplicar a los valores de las cuentas en los períodos de mora la tasa del interés comercial del artículo 884 del Código de Comercio y realizar la imputación de pagos ordenada en el artículo 1613 del Código Civil, ascendía a $ 215.178.234, discriminada así:

CuentaFoliosSaldo a capitalInteresesTotal
1432-3475-476$ 3.346.190$ 14.274.494$ 17.620.684
1819-2477-478$ 3.143.137$ 13.397.351$ 16.540.488
2257-3479-480$ 6.602.420$ 28.125.210$ 34.727.630
2257-4481-482$ 2.709.816$ 11.429.705$ 14.139.521
2582-2483-484$ 4.914.523$ 20.582.839$ 25.471.362
2710-1485-486$ 474.996$ 1.996.154$ 2.471.150
3707-1487-488$ 247.996$ 950.318$ 1.197.594
4145-0489-490$ 9.584.545$ 40.335.253$ 49.919.798
4203-0491-492$ 10.193.535$ 42.335.253$ 53.064.007

Totales $ 41.216.438$ 173.961.796$ 215.178.234

Corresponde, entonces, a la Sala revisar la anterior liquidación para verificar si ella se ajusta a los parámetros legales y a la jurisprudencia decantada sobre la materia, sin soslayar los alcances que impone el grado jurisdiccional de la consulta que se desata. En tal virtud, conviene poner de presente, previamente, lo siguiente:

3.3.1. La tasa de interés de mora aplicable

En el contencioso administrativo no ha sido pacífico el asunto relacionado con la tasa de interés de mora y la norma aplicable para dicho reconocimiento. En Sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 3412(25), se presentó la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema así:

En una primera etapa, ante la inexistencia de norma expresa en la legislación, se propugnó la tesis de que el Estado no debía pagar intereses de mora, para luego reconocer dicha posibilidad aplicando las normas comerciales (artículo 884 del C. de Co.), en particular para el evento en que el cocontrante tenía la calidad de comerciante y en la medida de que éste ejecutaba actos de naturaleza mercantil regidos por dicha normativa(26).

Posteriormente, dado que el Decreto-Ley 222 de 1983 tampoco consagró una disposición que fijara la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato, se esgrimió la tesis de que no podían pactarse intereses de esta índole en aquellos contratos denominados administrativos, pero si podían reconocerse siempre y cuando se acudiera con tal propósito a la jurisdicción(27); sin embargo, en vigencia de dicho estatuto, esta Sección fue del criterio de su procedencia vía estipulación, o de la ley ante el silencio de las partes, para lo cual aplicó el artículo 1617 del Código Civil y el artículo 884 del Código de Comercio, según si el evento se podía enmarcar por la actividad, el objeto y la parte cocontrante en el régimen civil o mercantil (Sent. mayo 13/1988, exp. 4303).

Tiempo después, este reconocimiento de intereses moratorios y su tasa se recogió en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, al establecer los derechos y deberes de las entidades estatales que celebren contratos, en cuanto prescribió que “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

En un primer momento, la Sección Tercera consideró que la anterior disposición contenida en el numeral 8º del artículo 4 ibidem, era aplicable por razones de equidad a los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983 (Sent. oct. 28/1994, exp. 8092), y que no hubieren sido definidos a la entrada en vigencia de la referida disposición legal —1º de enero de 1994— (Sents. abr. 29/1999, exp. 14.855 y mayo 17/2001, exp. 13.635), pero luego paso a concluir que era “...improcedente la aplicación del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 para liquidar el interés de mora debido por una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato celebrado antes de su vigencia, a menos que el retardo se hubiera producido con posterioridad a la fecha en que la misma comenzó a regir...”, porque el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, expresamente indica que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, salvo las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado (num. 2º), infracción que será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, debiéndose acudir a esta regla para conocer la norma vigente a la fecha de la mora y ante el silencio de las partes a los artículos 1617 del Código Civil y 884 de Código de Comercio, según que el objeto contractual o el cocontrante se rija por una u otra normativa (Sent. oct. 9/2003, exp. 3412).

La Sala en desarrollo de esta última tesis observó que la mora es una infracción que se comete día a día y se causan intereses por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, y no sólo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella el deudor, circunstancia ésta propia de la dinámica de este instituto jurídico que incide en los eventos de tránsito de legislación para la aplicación y liquidación de los intereses por tal concepto, tal y como se sustentó en el siguiente criterio:

“...En la sentencia el lucro cesante, en concepto de perjuicios por mora, se calculó sobre intereses a la tasa del 6% anual, en aplicación del artículo 1.617 del Código Civil, no a una tasa igual al doble, en los términos del artículo 4º, numeral 8, de la Ley 80 de 1.993, porque aquél era “el sistema existente al momento en que se incurrió en el incumplimiento”, se dijo.

“Pero esta última afirmación no es cierta, y es la verdad que la mora es infracción que se comete día a día, por cada día de retardo, y no sólo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella el deudor.

“(…).

“Entonces, conforme al artículo 38 de la Ley 153 de 1887, había lugar, en aplicación del artículo 1617 del Código Civil, a liquidar intereses a la tasa de 6% desde la fecha en que se constituyó en mora el deudor y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, es decir, hasta el 1º de enero de 1994, por la mora de ese período; y a partir de entonces y hasta la fecha, a la tasa del doble, como manda el artículo 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993....”(28).

Este fue el criterio adoptado por esta sección en Sentencias de 11 de septiembre de 2003, expediente 14781 de 2003, 9 de octubre de 2003 y 29 de enero de 2004, expediente 10779, en la segunda de las cuales, que se ha venido comentando, dijo:

“… concluye la Sala que, tratándose de contratos estatales celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, en los que no se ha incluido estipulación alguna en relación con los intereses que deben pagarse en caso de incumplimiento, cuando la persona afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para ella de carácter mercantil, no existe justificación alguna para aplicar una tasa distinta a la regulada en el artículo 884 del Código de Comercio, a fin de sancionar la mora en que ha incurrido uno de los contratantes, aun cuando éste es una entidad estatal.

“Distinta, sin duda, es la situación en la que el contratista no tiene la condición de comerciante, o el contrato celebrado no tiene para él carácter mercantil, evento en el cual sería aplicable el artículo 1617 del Código Civil, o aquélla en la que el contrato en el que se guardó silencio se celebró después de que la Ley 80 de 1993 comenzó a regir, o aun antes, siempre que la mora se hubiere presentado durante su vigencia, caso en el cual, según lo explicado, su aplicación estaría autorizada por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887…”.

Así las cosas, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente de la Sala, se tiene que:

i) Ante el silencio de las partes al respecto, de conformidad con el artículo 38, numeral 2º, de la Ley 153 de 1887, y en armonía con la figura de la mora, los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma vigente al momento de la infracción, de suerte que sí la conducta incumplida y tardía del deudor se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el período o días de mora de que se trate.

ii) En los contratos celebrados por las entidades públicas con antelación a la Ley 80 de 1993, en los cuales no se pactaron intereses de mora ante el incumplimiento, la norma aplicable para sancionar a la parte incumplida y liquidar intereses de mora por el período anterior a su entrada en vigencia, será el artículo 884 del Código de Comercio, si la parte afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para éste de carácter mercantil; o el artículo 1617 del Código Civil si el contratista no tiene esa condición; y por el período posterior a la fecha de vigor de la citada Ley 80 de 1993, le será aplicable la disposición establecida en el numeral 8º del artículo 4 ibidem para liquidar el interés de mora.

Por consiguiente, en relación con la normatividad en materia de intereses, se observa que en el presente asunto existen, en principio, dos períodos:

a) El primero que va desde la fecha en que se constituyó en mora la entidad pública deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, es decir, hasta el 1º de enero de 1994, el cual se regiría por el artículo 884 del Código de Comercio(29), teniendo en cuenta que para la fecha en que se celebró y se incumplió el contrato, regía el Decreto-Ley 222 de 1983, que no contempló una tasa de interés especial para la mora por el incumplimiento de los contratos administrativos; y que además el consorcio contratista se encuentra conformado por dos sociedades que tienen la calidad de comerciante y ejecutan actos de comercio(30).

b) Y el segundo desde el 1º de enero de 1994 y hasta el 31 de marzo de 2001(31), al que, en principio, correspondería aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor histórico actualizado, como lo ordena el artículo 4º, numeral 8º, de La Ley 80 de 1993.

En conclusión, en el presente asunto al momento de liquidar los intereses moratorios se debe aplicar la norma vigente para cada momento de su causación, según los períodos citados, siempre que no resulte más gravosa la condena para la entidad pública demandada que aquella impuesta por el a quo, pues cabe recordar que la decisión a adoptar está sujeta a las limitaciones que establece el grado jurisdiccional de consulta(32).

3.3.2. La procedencia de la aplicación del artículo 1653 del Código Civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato estatal.

En los términos del artículo 1653 del Código Civil, la parte actora solicitó que el pago tardío realizado de las cuentas debe imputarse en la liquidación primero a intereses y luego a capital, y sobre los saldos insolutos que resulten, liquidar los intereses moratorios causados desde que se incurrió en mora. Así lo ordenó y tuvo en cuenta el a quo en la sentencia y en la providencia del incidente de regulación de perjuicios objeto de esta consulta, con base en el experticio rendido por los peritos.

En cuanto a la procedencia de la aplicación del artículo 1653 del Código Civil al pago de las obligaciones derivadas del contrato estatal, esta Sala se remite al siguiente pronunciamiento:

“…El estatuto de contratación de la administración pública no disciplinó de manera específica, como si lo hizo con el valor de los intereses y su forma de liquidación, el tema de la imputación de los pagos que la administración contratante hace al contratista.

“Ese vacío debe ser llenado con la preceptiva del artículo 1653 del Código Civil, que la regular el tema de la imputación del pago, establece:

“Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

“Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionarse los intereses, se presumen estos pagados”.

“La aplicación de esta disposición a las obligaciones surgidas de los contratos estatales, esto es aquellos celebrados por una entidad estatal y regidos por el estatuto de contratación de la administración pública, no se llama a duda, como quiera que expresamente el artículo 13 de ese estatuto dispone la aplicación a esos contratos, de la normatividad civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa, en cuanto prescribe:

“De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

“El estatuto de contratación de la administración pública no se ocupa del tema de la imputación de los pagos aunque es permanente la preocupación de la Ley 80 por establecer disposiciones que garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del contrato estatal, a través de normas a las que ya se hizo referencia. Así, en aplicación del artículo 13 referido y dado que el tema no está expresamente regulado en la norma, debe acudirse al artículo 1653 del Código Civil, que se refiere a la forma como debe hacerse la imputación al pago, esto es, en primer lugar a intereses y luego a capital, dado que en este evento el acreedor no ha consentido en que la imputación sea directamente a capital…”(33).

Y son pertinentes las anteriores reflexiones, porque aun cuando el Contrato de Obra Pública 267 de 1983 se celebró bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, ya en esta providencia se explicó que este estatuto no excluía la aplicación de las normas del derecho común (civil y comercial) que no pugnaran con la especialidad de sus disposiciones y regularan aspectos generales correspondientes al tipo de contrato o a la respectiva institución o situación jurídica negocial, siendo igualmente cierto que dicho estatuto contractual tampoco se ocupó del tema de la imputación de los pagos.

Por lo tanto, la Sala considera que es jurídicamente viable la aplicación del artículo 1613 del Código Civil ordenada por el a quo en la liquidación de los perjuicios en el sub judice.

3.3.3. La Liquidación de los perjuicios

Observa la Sala que la liquidación de los perjuicios acogida por el a quo y que coincide con aquella consignada en el dictamen de los peritos presentado en el incidente de regulación hasta la fecha de su rendición —31 de marzo de 2001—, arroja una suma superior a la que debía corresponder, según se desprende de la liquidación que se consigna a continuación y que se efectuó bajo los siguientes parámetros:

a) La liquidación recae concretamente sobre las nueve cuentas que fueron pagadas por la Administración por fuera del mes de que trata el artículo 885 del Código de Comercio, esto es, las números 2257-3, 1819-2, 2582-2, 2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1.

Compromiso
número
año
Acta de obraActa de ajusteMmm
/año
Valor pagadoFecha presentación cuentaFecha de pago

1432-3 1992102102 PAbr/9230,042,341,9424/Nov/9212/Mar/93
1819-2 1992103103PMay/9228,219,308,9324/Nov/9212/Mar/93
2257-3 1992104104PJun/9259,276,997,8624/Nov/9212/Mar/93
2257-4   16,007,658,2724/Nov/9222/Abr/93
2582-2 1992105105PJul/9229,031,489,5224/Nov/9222/Abr/93
2710-1 1992 97DNov/912,224,924,1121/Oct/9222/Abr/93
4145-0 1992108108POct/9256,618,643,0624/Nov/9222/Abr/93
4203-0 1992109109PNov/9264,361,588,2402/Dic/9222/Abr/93
3707-1 1993 102 113D 11,883,882,7916/Nov/9331/Dic/93

b) Se aplicó el artículo 1653 del Código Civil, de acuerdo con el cual los pagos tardíos realizados de las cuentas deben imputarse primero a intereses y luego a capital; y sobre los saldos insolutos, se liquidaron los intereses causados por el período en que se incurrió en mora.

c) La tasa del interés moratorio es la comercial, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, que no podrá superar la tasa máxima para el delito de usura (igual al 1,5% del interés de crédito ordinario, artículo 235 del Código Penal de 1980 —D. 100/1980— o artículo 305 del Código Penal del 2000 —L. 599/2000— vigentes para la época de causación).

d) Para la cuantificación del valor por mora se tomaron las siguientes bases: i) Capital histórico que corresponde al valor de cada acta; ii) Número de meses que duró la mora y iii) Tasa del interés moratorio comercial mensual.

En este orden de ideas las operaciones para cada uno de los compromisos arroja el siguiente resultado:

No.ValorValor interesesValorSaldoInteresestotal deuda
compromisocapitalfecha de pagopagadoinsolutoa 31/3/2001a 31/03/01
1432-330,042,341.942,662,583.3530,042,341.942,662,583.358,985,875.1111,648,458.47
1819-228,219,308.932,501,012.1528,219,308.932,501,012.158,440,593.7710,941,605.92
2257-359,276,997.865,253,583.3659,276,997.865,253,583.3617,730,170.1522,983,753.51
2257-416,007,658.272,173,347.7116,007,658.272,173,347.717,232,314.929,405,662.62
2582-229,031,489.523,941,583.4829,031,489.523,941,583.4813,116,526.5517,058,110.02
2710-12,224,924.11381,286.762,224,924.11381,286.761,268,820.111,650,106.88
4145-056,618,643.067,687,070.5556,618,643.067,687,070.5525,580,491.9433,267,562.49
4203-064,361,588.248,178,885.0564,361,588.248,178,885.0527,217,119.3835,396,004.43
3707-111,883,882.79196,353.3711,883,882.79196,353.37791,643.80987,997.17
Total297,666,834.7232,975,705.78297,666,834.7232,975,705.78110,363,555.73143,339,261.51

La Sala advierte que, en este caso concreto, se utilizó únicamente la tasa de interés comercial del artículo 884 del Código de Comercio, porque si bien existe un período de mora que se presenta desde el 1º de enero de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 80 de 1993, y que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala estaría comprendido dentro de las excepciones del artículo 38 de la Ley 153 de 1887j, aplicar en ese lapso el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, de conformidad con lo previsto en el numeral 8, artículo 4 de la citada ley, representaría un saldo mayor por concepto de la deuda al tenido en cuenta por el a quo, haciendo más gravosa la situación a la entidad pública.

En efecto, a manera de ejemplo, en la cuenta 2710-1, que presenta un saldo insoluto al momento del pago de $ 381.286,7, los intereses de mora comerciales (C. Co., art. 884) desde el 21 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1993 (primer período) serían de $ 112.865, y si sobre el referido saldo insoluto, se liquidan intereses de Ley 80 de 1993 (art. 4º) desde su vigencia el 1 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2001 (segundo período), da como resultado unos intereses moratorios por valor de $ 937.237; más la indexación del saldo insoluto a 31 de marzo de 2001 de $ 759.775, arroja una suma total de $ 2.191.164, contra $ 1.650.107, representado en el saldo de 381,286,76 más 1.268.820,11 de intereses calculados por todo el tiempo de la mora únicamente con la tasa comercial (C. Co., art. 884), es decir, que de adoptar el criterio de diferenciar los períodos y las tasas representaría $ 541.057 más por concepto de la deuda para este compromiso.

En suma, si se aplicara la Ley 80 de 1993 desde su vigencia haría más onerosa para el deudor la liquidación de los intereses moratorios y, por lo mismo, la condena. Por ende, tal y como se advirtió, dado que el presente proceso se conoce en grado jurisdiccional de consulta, no podría ser procedente aplicar la tasa de mora consagrada en la norma posterior (L. 80/93, art. 4º) por cuanto le resulta más gravosa a la entidad demandada.

De otra parte, el valor total resultante de las anteriores operaciones que se reflejó arriba será actualizado desde la fecha hasta la cual se liquidó por parte de los peritos y que tuvo en cuenta el Tribunal en el incidente de regulación para fijar el valor de la condena en abstracto, con el objeto de salvar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda determinado por el tiempo transcurrido y la fecha de esta condena.

Para la indexación se aplicará la fórmula:

IPC final
Vp = Vh __________
IPC Inicial

Vp = valor que se actualizará.

IPC inicial = índice de precios al consumidor.

IPC final = índice de precios al consumidor que corresponde al mes en que se profiere esta sentencia.

(167.60) (octubre 2006)

Vp = $ 143.339.261,51 ________________________ = $ 191.362.595,42
(125.54) (abril 1º de 2001)

4. La conducta procesal de la entidad demandada

Por último, llama la atención de la Sala la conducta procesal asumida por la entidad demandada, porque durante el proceso sólo manifestó lacónicamente en la contestación de la demanda que: “A los hechos y al derecho, me atengo a lo que la ley disponga y lo que el demandante pruebe” (fls. 72 a 75 cdno. ppal.), y luego de esto con posterioridad desapareció práctica y jurídicamente del proceso. No propuso excepciones, ni hizo la más leve manifestación de conformidad o inconformidad en las demás oportunidades legales; no asistió a la audiencia de conciliación citada por el a quo; no presentó en la primera instancia ni en este grado jurisdiccional alegatos de conclusión; no participó en el incidente de regulación de perjuicios de la condena impuesta en abstracto, ni siquiera se pronunció sobre la liquidación de perjuicios en la condena, dejando a la deriva del decurso procesal la suerte de los intereses de la entidad.

Una conducta procesal pasiva como la desplegada no se compadece con la diligencia y cuidado que debe poner la administración en los asuntos litigiosos que en su contra se ventilan en la jurisdicción, ni son ejemplo del deber de colaboración con la administración de justicia. De ahí que ante conductas desganadas por parte de las entidades públicas en el proceso aún se encuentren vigentes las siguientes palabras de esta corporación:

“…Cuando los entes administrativos son actores, o demandados, tienen los mismo derechos y deberes procesales de los particulares, salvo algunas excepciones (…). Por ello es inexplicable que dejen al sentenciador sin el auxilio de sus valoraciones fácticas y jurídicas. Transitando por ese sendero, derechos preciosos ante la conciencia ciudadana, como son el de defensa, que comporta (…) que las partes puedan contestar la demanda, proponer excepciones, pedir pruebas, e intervenir en su práctica, alegar de conclusión, interponer los recursos de ley, en igualdad de oportunidades, todo con el fin de convencer al órgano jurisdiccional de la exactitud de sus datos y de la justicia…”(34).

Además, repárese que a las entidades públicas como parte en un proceso judicial en donde se comprometen recursos públicos no puede dejar de faltarles la voluntad de defender de manera eficiente sus intereses, que no son otros que los de la Nación. Por último, se advierte que, si bien este tipo de conductas ameritan la imposición de costas, no procederá la Sala a esa condena pues se trataría de una decisión que agravaría la situación de la entidad pública, lo cual no resulta posible en el grado jurisdiccional de consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la Sentencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de mayo de 1998, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones formuladas por las sociedades demandantes Icein Ltda. y Grandicon S.A., integrantes del consorcio contratista, en contra del Instituto Nacional de Vías, Invías.

2. MODIFÍCASE la providencia consultada proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de 4 de septiembre de 2001, en la que decidió el incidente de regulación de perjuicios que liquidó la condena en abstracto impuesta en la Sentencia de 7 de mayo de 1998, la cual quedará así:

FÍJASE en ciento noventa y un millones trescientos sesenta y dos mil quinientos noventa y cinco pesos con cuarenta y dos centavos m/cte. ($ 191.362.595,42) el valor actualizado de la condena que en abstracto se impuso al Instituto Nacional de Vías, mediante sentencia calendada el 7 de mayo de 1998 dictada dentro de este proceso, a favor del Consorcio Icein Ltda. y Grandicon S.A.

3. EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

ACLARACIÓN DE VOTO

Aunque comparto la decisión adoptada en la providencia de la referencia, encuentro necesario formular precisiones respecto de lo expuesto sobre la naturaleza jurídica de la mora y los criterios que se adoptan para definir la ley aplicable cuando ha ocurrido un cambio de legislación.

1. Se afirma en la providencia lo siguiente:

“Cuando la obligación incumplida es el pago de una suma de dinero se debe el interés de mora como indemnización —a título de lucro cesante— para el acreedor de ella y sanción para el deudor”.

Al respecto considero necesario precisar que es verdad que el incumplimiento de la obligación contractual produce la obligación de reparar los perjuicios causados con la omisión, toda vez que se está en un evento típico de la responsabilidad contractual. Pero advierto que dicha situación no traduce en una sanción o castigo para el deudor, como se afirma en el precitado aparte de la sentencia.

En efecto, la responsabilidad en Colombia tiene por fundamento dejar a la víctima en la misma situación en la que estaría de no haber padecido el daño, es por tanto eminentemente reparadora, a diferencia de otros sistemas en los cuales la responsabilidad tiene un fundamento punitivo. Y es por esta razón, por tratarse de un mecanismo de resarcimiento de perjuicios derivados del incumplimiento contractual, que los intereses de mora tienen por objeto la indemnización de los mismos y no la sanción al contratante incumplido.

La circunstancia de que algunas normas aludan a los conceptos de pena(35) o “sanción”, para referirse a los efectos de la infracción del contrato, no permite afirmar que se trate de una norma que adopta un castigo para el deudor incumplido. Las mismas hay que interpretarlas con acatamiento del ordenamiento jurídico que regula el régimen de responsabilidad patrimonial en Colombia que, insisto, se funda en la reparación del daño y nada más, tal como lo ha considerado la Sala en abundantes providencias(36).

2. La sentencia objeto de esta aclaración, en varios de sus apartes, reitera consideraciones contenidas en la Sentencia 24.812 de 2006 respecto de la cual aclaré mi voto; por esta razón encuentro pertinente remitirme a las observaciones que formulé a dicho fallo.

3. Finalmente advierto que hubiera sido ilustrativo conocer el detalle comparativo de la cuantificación de los intereses de mora, para deducir las invocadas diferencias en contra del Estado que se, afirma, se producen según que se aplique la tasa moratoria comercial o la tasa legal prevista en la Ley 80 de 1993, toda vez que las variaciones del índice de precios al consumidor en los últimos períodos de la liquidación han sido bajas, en tanto que las tasas de interés moratorio comercial han mantenido niveles importantes.

En los anteriores términos planteo las razones que motivan esta aclaración.

Ramiro Saavedra Becerra. 

2 de febrero de 2007.

1 Lo anterior previa ejecutoria el 16 de marzo de 1999 del auto del día 12 de los mismos mes y año proferido por esta Corporación (fls. 387 a 390), mediante el cual se revocó la decisión de 18 de noviembre de 1998 relacionada con la convocatoria a una audiencia de conciliación, en consideración a que ya había señalado en auto de 25 de septiembre de 1998 que no era competente para conocer aún del grado jurisdiccional de consulta respecto de la Sentencia de 7 de mayo de 1998, hasta tanto no se liquidará la condena en abstracto (fls. 365 a 368, cdno. ppal.).

2 Si bien es cierto fue la Ley 446 de 1998 —la cual no existía para el momento en que se presentó la demanda—, la que estableció que la acción contractual podía ejercerse dentro de los dos años siguientes a la liquidación del contrato, en los eventos que se requiera de la liquidación del mismo (numeral 10, apartes c) y d) del artículo 136 CCA), esta sección ya había sentado dicho criterio en Auto 8 de junio de 1995, expediente 10.634 y en la Sentencia de 22 de junio de 1995, expediente 9.965, C.P. Daniel Suárez Hernández.

3 El plazo de ejecución del Contrato Obra Pública 267 de 1983 de 8 de julio de 1983, cuyo incumplimiento parcial se demanda,| se prorrogó sucesivamente hasta el Contrato 0298 de 30 de marzo de 1995 (adicional 21 al principal), en el cual se amplió su término hasta el 30 de septiembre de 1995 (documento público visible en copia auténtica a fls. 110 a 111 cdno. ppal.).

4 El extinto Decreto-Ley 222 de 1983 se expidió el 2 de febrero de 1983, y fue publicado el 6 de esos mismos mes y año, según consta en el Diario Oficial 36.189 de esa fecha, y el Contrato de Obra Pública 267 que se examina fue suscrito el 8 de julio de 1983.

5 “ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”.

6 Fue creado por la Ley 65 de 1967, con el propósito de mejorar y extender la red nacional de carreteras, conservar y mejorar las vías fluviales y realizar con mayor eficiencia la inversión de las mismas, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para lo cual se le encargó la atención de los gastos que demandaran el estudio, construcción, conservación, mejoramiento y pavimentación de las carreteras nacionales y de las vías fluviales de ser auxiliar del Fondo de Caminos Vecinales, bajo la administración del Ministerio de Transporte (arts. 1º y 8º). Mediante el Decreto 1173 de 1980, se reiteró su adscripción en calidad de establecimiento público al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, como organismo ejecutor de la política de ese ministerio dentro de su campo de acción (art. 4º).
Posteriormente, el artículo 52 del Decreto 2171 de 30 de diciembre de 1992 señaló: “Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte…”, y el numeral 9º del artículo 55 ibídem integró dentro su patrimonio los contratos celebrados por el Fondo Vial Nacional.

7 Este expediente que hace parte de otro proceso con pretensión diferente y que culminó con conciliación fue remitido en copia auténtica como prueba a este proceso con oficio 1088-8956 de 31 de marzo de 1977 suscrito por el Secretario del Tribunal Administrativo de Santander.

8 En el anexo de la demanda que integra la primera pretensión del demandante (obra a folio 12 cdno. ppal.) se señaló como número de cuenta la 3672-1(sic) correspondiente al acta de obra parcial 117, siendo la correcta la número 3572-1 que es la corresponde a dicha acta y con el valor allí previsto.

9 Las cuentas que hasta aquí fueron resaltadas corresponden a las señaladas por el Tribunal a quo como pagadas de manera tardía, incurriéndose en mora por la entidad contratante.

10 Expediente conformado por 4 cuadernos: 1 con 320 folios; 2 con 241 folios; 3 con 275 folios y 4 con 143 folios.

11 El artículo 1501 del Código Civil al respecto preceptúa: “…Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales…”.

12 De manera parecida se dice que el contenido del contrato celebrado por la administración, puede ser natural, implícito o eventual, como quiera que “el contenido natural es aquel que es propio y específico del contrato de que se trate y que lo distingue de los demás contratos administrativos”, de existencia imprescindible, ya que de otro modo se estaría frente a otro tipo de negocio jurídico. El contenido implícito “es aquel que sin estar expresamente mencionado en el contrato igual lo integra, por resultar de las normas del derecho vigente que lo rigen” y el eventual el “que puede incluirse o no en el contrato, según lo resuelvan las partes en cada caso”. (Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos. vol. I., 1977, pág. 171.) De ahí que, se pueda afirmar que no existe duda en cuanto a que la clasificación de los elementos que estructuran los contratos del derecho común sean los mismos del contrato celebrado por la administración pública, en su generalidad: capacidad de las partes, consentimiento, objeto y causa (C.C., art. 1502); o en su especificidad: en esenciales, naturales y accidentales (art. 1501 ejusdem).

13 Recuérdese además que en Sentencia de 28 de octubre de 1994, expediente 8092, la sección señaló: “El reajuste posterior que se haga teniendo en cuenta el valor de los costos de construcción a la fecha de su ejecución, en forma alguna puede cubrir la mora que empieza a causarse luego de realizada el acta de recibo parcial. Ese reajuste simplemente cubre la diferencia de precios entre el momento en que ellos fueron calculados y aquel en que la obra se realiza.” (Subraya la Sala).

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 29 de enero 2004, expediente 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez. En el mismo sentido ver: Sentencia de 19 de agosto de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 31 de marzo de 2003, expediente 12431; Jesús María Carrillo Ballesteros. Sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente 1334; Sentencia de 22 de febrero de 2001, expediente 13682 y Sentencia de 13 de abril de 1999, expediente 10.131. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

15 Consejo de Estado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 11 de octubre de 2006, expediente 30.566, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 1988, expediente 4303, C.P. Carlos Betancur Jaramillo

17 Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de marzo de 2003, expediente 12431, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; y Sentencia 29 de enero 2004, expediente 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

18 “La contratación administrativa merece tanto o más respeto que la privada, pues el Estado y todos lo demás centros de imputación jurídica están obligados a dar ejemplo en el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de Septiembre de 1988, expediente 3762, C.P. Julio César Uribe Acosta.

19 La mora es un concepto jurídico que involucra el hecho del retardo en el cumplimiento de una obligación y puede incluir o no el requisito de requerimiento o intimidación al deudor, de conformidad con los presupuestos de la norma del 1608 del Código Civil. En la obligación pura y simple esa conminación resulta necesaria; por el contrario, en la obligación a plazo, una vez vencido éste sin que se haya satisfecho el compromiso por el deudor, señala la citada norma civil que se incurre en mora, pues se aplica la regla general según la cual se entiende que éste ha sido interpelado desde la celebración del contrato (dies interpellat pro homine) que si no cumple la obligación dentro del plazo estipulado contractualmente o en la ley, es responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor. Sobre este tema ver: Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, págs. 595 a 597. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de septiembre de 1982., M.P. Héctor Gómez Uribe.

20 El perjuicio que resulta de la mora consiste en que el acreedor habrá quedado privado temporalmente de la suma de dinero con la cual contaba en la fecha en que debía ser ejecutada la obligación de pagar. Desde el momento en que el deudor se encuentra en mora, el acreedor tiene derecho a exigir la reparación del perjuicio que resulte de la mora sin probar su existencia. En otras palabras se presume la existencia del daño por el solo hecho de haber comprobado la mora en la ejecución. La ley ha establecido que los daños y perjuicios por el retardo en el pago de una suma de dinero son los intereses de mora (Cristian Larroumet en Teoría general del contrato, vol. II. pág. 76).

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1999. expediente 16459. Actor: Estruco S.A. Ponente, Dr. Daniel Suárez Hernández; Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 3 de junio de 1997 (Consulta 1.141, mar. 29/77), 10 de agosto de 1987 (Consulta 115); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de mayo de 1988, (exp. 4303), 28 de octubre de 1994 (exp. 8092), 29 de abril de 1999 (exp. 14.855), 17 de mayo de 2001 (exp. 13.635); octubre 9 de 2003, ponente, Alier Hernández Enríquez, expediente 13.412.

22 En armonía con esta afirmación el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (que derogó el artículo 883 del Código de Comercio), establece: “Artículo 65. Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, expediente 68001-23-15-000-1998-01597-01 (24.812), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. expediente 14112 Providencia del 21 de febrero de 2002.

25 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 3412, C.P. Alier Hernández Enríquez.

26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 3 de junio de 1977 (Consulta 1.141 del 29 de marzo de 1977). Intereses que corresponderían a los pactados y que en ningún caso podían exceder los señalados en el artículo 884 del Código de Comercio.

27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 10 de agosto de 1987 (Consulta 115).

28 Salvamento de Voto del consejero Mario Alario Méndez a la Sentencia de la Sala plena de lo contencioso administrativo de 9 de marzo de 1998, expediente con radicado S-262.

29 Es de anotar que el artículo 111 de la Ley 510 de 3 de agosto de 1999, vigente desde el día 4 de los mismos mes y años —Diario Oficial 43.654—, modificó el artículo 884 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “Artículo 884. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. “Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

30 Reposa en el expediente prueba de dicha calidad por parte de las sociedades consorciadas para la ejecución del Contrato de Obra Pública 267 de 1983, según certificados de existencia y representación legal de expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá visibles a folios 3 a 11 del cuaderno principal, de manera que en lo no previsto por el Decreto-Ley 222 de 1983, debe regirse dicho contrato por lo señalado en el Código de Comercio y, en defecto de norma especial en este, por el Código Civil (C. Co., arts. 1º, 2º, 10, 13 num. 1º, 20 numeral 15 y 22).

31 Fecha hasta la cual tuvo en cuenta el cálculo de los intereses la providencia de 4 de septiembre de 2001 que liquidó la condena en abstracto.

32 Restricción similar, por lo demás, también se presentaría en los casos en que existe apelante único, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la apelación interpuesta se entiende sólo en lo desfavorable al apelante.

33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, expediente 68001-23-15-000-1998-01597-01 (24.812), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de octubre de 1987, expediente 3726, C.P. Julio César Uribe Acosta.

35 La pena o sanción, a que hace referencia el Código Civil en varios de sus artículos, se utiliza para referir la existencia de la consecuencia jurídica ante la presencia del correspondiente supuesto de hecho de una norma jurídica. Ejemplo: Ley 153 de 1887, artículo 38.

36 A manera de ejemplo cabe tener en cuenta lo expuesto en sentencias 14781 de 2003 y 10779 de 2004.