Sentencia 1995-8078 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Expediente: 30126

Radicación: 4100 1233 1000 1995 8078 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Elmer Herrera y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional, departamento de Huila y municipio de Neiva

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

6. La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la mayor de las pretensiones, la cual corresponde a 20000 grs oro por concepto de perjuicios fisiológicos en favor de Manuel Agustín Herrera Morales, monto que a la fecha de esta sentencia equivale a $ 232.571.600(1), supera la exigida para el efecto por aquella norma(2).

II. Hechos probados

7. Con base en los medios de prueba antes señalados, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

7.1. Manuel Agustín Herrera Morales se encontraba matriculado en el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva”, cursando grado segundo de enseñanza básica primaria, en el horario de 7.00 a 12.00 a.m. (certificación expedida por la directora del instituto docente —fl. 18, cdno. 1—).

7.2. El 9 de mayo de 1994, en horas de la mañana, mientras se encontraban en clase y la profesora hacía anotaciones en el tablero, el niño Marlio Javier Amaya le enterró un lápiz a Manuel Agustín Herrera Morales en el ojo derecho. Fue llevado de inmediato ante la educadora encargada de los primeros auxilios del centro educativo, quien lo remitió al hospital más cercano.

7.2.1. En el testimonio que presentó Goya Lorena Muñoz de Ávila, profesora del centro docente Eugenio Salas Trujillo (fl. 73, cdno. 1), señaló:

Yo recuerdo, eso fue en el mes de mayo, el día exacto de lo recuerdo, en el año 1994 como la jornada que trabajamos es en la mañana, recuerdo que era antes de recreo, sucedió antes de recreo. Estábamos en clase de sociales, todo eso lo recuerdo yo, pues estaba yo copiando en el tablero y el niño Herrera era compañero de un niño Amaya, el nombre del niño Amaya no lo recuerdo, cuando se formó, ocurrió, hubo el alboroto. El niño Herrera se quejó y hubo el alboroto. Él dijo que el otro compañero le había tirado el lapicero al ojo. Inmediatamente lo que uno hace es lo normal, auxiliarlo, y como la escuela tiene dos bloques, uno distante del otro, en el otro bloque estaba la profesora encargada de los primeros auxilios. Entonces yo dejé el curso y me subí con el niño lesionado allá a llevárselo a la profesora, ella lo recibió, lo miró y dijo que había que llevarlo al hospital Yo me regresé nuevamente para el curso porque había dejado a los alumnos sólo eso es lo que recuerdo. (…) ellos estaban consignando en el cuaderno con un lapicero.

7.2.2. Libia Ortiz de Pantoja, directora del centro educativo, manifestó (fl. 87, cdno. pbas.):

La profesora Lorena Muñoz de Ávila se presentó con el niño accidentado a la dirección y me informó lo acontecido: que un niño, no recuerdo el nombre, de apellido Amaya, le había lanzado un lápiz o lapicero, no sé, y le habían puyado el ojo.

7.2.3. La señora Luz Elvia Martínez Cabrera, otra educadora del Instituto Eugenio Salas Trujillo y quien se desempeñaba en la atención de primeros auxilios, dijo (fl. 81, cdno. pbas.):

…cuando yo salí del salón de clases mío vi a un niño lesionado llorando porque le dolía un ojo. Inmediatamente lo revisé y me di cuenta que tenía su ojo lesionado. Inmediatamente lo llevé al hospital donde lo atendió el médico de turno.

Preguntado. ¿Cuándo se enteró usted de la lesión que sufrió el niño en el ojo? Contestó. En el momento en que llegaron a avisarle a la mamá. Le avisaron por medio de mi casa, porque yo tenía teléfono, yo recibí la llamada e hice pasar a la mamá. Preguntado. Antes de recibir la llamada donde avisaban la lesión que había sufrido el niño, ¿Cuándo había visto usted al menor Manuel Agustín Herrera Morales? Contestó. Por la mañana antes de irse para la escuela. Preguntado. ¿Cómo eran las condiciones de salud del menor Manuel Agustín Herrera antes de irse a la escuela en esa mañana? Contestó. Normal, un niño normal alentado. Preguntado. ¿Se enteró usted de las circunstancias en que resultó lesionado el niño Manuel Agustín Herrera en su ojo derecho? Contestó. Pues lo que me dijo la mamá era que le habían lastimado con un lápiz el ojo.

7.2.4. Jorge Luis Murcia Puente, ex jefe del actor Helmer Herrera, mencionó (fl. 91, cdno. pbas.): “Si tuve conocimiento de la lesión de un hijo de él a quien le hirieron un ojo. Sé que fue con algún instrumento para escribir, un lápiz o algo así, y me enteré porque Herrera me pidió algún préstamo para atender ese caso”.

7.3. El niño Manuel Agustín Herrera Morales adquirió una perturbación funcional de carácter permanente en el órgano de la visión, lo cual le generó una incapacidad médico legal de 40 días y una pérdida de capacidad laboral del 20.6% (dictamen de lesiones personales emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del 4 de diciembre de 2001 —fl. 101, cdno. 1— y diagnóstico de la Junta de Calificación de Invalidez del Huila —fl. 104, cdno. 1—. Señaló la junta de calificación en la respuesta a la solicitud de aclaración del actor —fl. 114, cdno. 1—: “En este caso, el menor Manuel Agustín Herrera Morales tiene una disminución en su agudeza visual, más no una pérdida, ya que por el ojo izquierdo refiere que ve bien. El hecho que refiere que en ocasiones se le atraviesa una nube no se debe considerar como perturbación funcional, menos como pérdida funcional”).

IV(sic). Problema jurídico

8. Deberá resolver la Sala si el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva”, a pesar de tener una posición de garante de la integridad y bienestar de los niños puestos bajo su guarda, expuso al niño Manuel Agustín Herrera Morales a un riesgo no permitido, causante de las lesiones sufridas por este, desbordando así las funciones que se esperaba de ese deber de garante.

V. Análisis de la Sala

9. Antes de abordar la configuración de los elementos que permiten establecer la responsabilidad, se hace una aclaración frente a la legitimación en la causa por pasiva.

9.1. Ha señalado la Sala que la legitimación en la causa “por el lado activo, es la identidad del demandante con el titular del derecho subjetivo, es decir, con quien tiene vocación jurídica para reclamarlo y, por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho”(3). La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia, necesario para endilgar la responsabilidad a una persona natural o jurídica por el daño causado. Su ausencia frente a esa persona demandada significa que esta no es la llamada a indemnizar los perjuicios solicitados, y por ende el juez deberá proceder a la negación de las pretensiones de fondo en lo que a ella respecta.

9.2. En la Ley 60 de 1993(4) se distribuyeron las competencias educativas entre la Nación y las entidades territoriales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución, de manera que a los departamentos se les atribuyó la dirección y administración directa y conjuntamente con los municipios de los servicios de educación y los docentes dejaron de ser nacionales y nacionalizados, para denominarse del orden nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.

9.3. De acuerdo con dicha ley, para el otorgamiento de la autonomía en materia de educación a los entes territoriales, se requería que estos acreditaran el cumplimiento de una serie de requisitos y al Ministerio de Educación le correspondía certificar su cumplimiento. Una vez realizada la certificación, era necesario suscribir el acta de entrega de los bienes, el personal y los establecimientos que les permitieran cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas en virtud de la certificación otorgada. Al respecto, señaló la jurisprudencia de esta corporación(5):

Con fundamento en la regulación prevista en la Ley 60 de 1993, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre legitimación de la Nación o de las entidades territoriales, para responder por los daños que han sufrido los estudiantes de centros educativos nacionalizados y ha concluido que dicha legitimación está sujeta a la acreditación del cumplimiento de la entrega del servicio a los departamentos o a los municipios(6), evento que no fue demostrado en el caso bajo estudio.

9.4. En el caso concreto, se cuenta con un certificado de la Secretaría de Educación, división de desarrollo pedagógico, oficina de legalización de estudios, del departamento del Huila, según la cual el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva” se encuentra adscrito al departamento e(sic) ese departamento y está autorizado para enseñar niveles preescolar básica y primaria (fl. 17, cdno. pbas.). No obstante, mediante oficio allegado por esa Secretaría de Educación y el jefe de división de desarrollo pedagógico, se aclara el oficio anterior y se señala que el instituto educativo en mención no es de propiedad del departamento, pues la gobernación no cuenta con el “acto administrativo de creación” emitido por la Nación, el departamento o el municipio “el cual para el centro docente Eugenio Rojas Trujillo, una vez revisados los archivos, el departamento no encontró que este fuera emitido por nuestra entidad territorial”. Y agregó: “Además, se debe aclarar al honorable tribunal, que la administración y dirección del citado establecimiento educativo, en lo referente al personal docente y a los procesos pedagógicos, es la verdadera responsabilidad del departamento del Huila” (fl. 49, cdno. pbas.).

9.5. De otro lado, en oficio allegado por el jefe de personal del municipio de Neiva, se menciona que el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva” en algunas oportunidades ha recibido apoyo del municipio en materiales de dotación como pupitres y reparaciones en las instalaciones físicas, pero el personal docente y administrativo no dependen de ese municipio (fl. 41, cdno. pbas.).

9.6. De manera que no se encuentra acreditada la cesión de las responsabilidades en materia de educación al departamento del Huila o al municipio de Neiva junto con el acta de entrega de dichas funciones suscrita por la Nación y la entidad territorial respectiva para el momento de los hechos, esto es, para el 9 de mayo de 1994, con lo cual se tiene que la Nación-Ministerio de Educación es la llamada a responder por los perjuicios que en el presente caso se hubieran podido ocasionar(7).

10. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, esto es, el 20.6% de pérdida de capacidad laboral por la perturbación funcional de carácter permanente en el órgano de la visión, con ocasión del accidente de que fue víctima cuando se encontraba en las aulas del “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva” (párr. 7.3).

11. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en recién pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación.

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(8).

11.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

11.2. En consideración a lo anterior, se optará por aplicar al caso concreto el régimen de responsabilidad por falla del servicio basado en el deber de garantía de la entidad demandada frente a sus educandos.

11.3. De conformidad con la Corte Constitucional(9), quien ostenta la calidad de garante sólo responde por las conductas o resultados que debe desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de su ámbito de responsabilidad:

13. El énfasis hacía el estudio material de las posiciones de garante es una tarea del siglo XX, que tuvo su máximo exponente en la llamada teoría de las funciones: es la posición que ocupe el sujeto en la sociedad, independientemente del reconocimiento expreso del deber de actuar en una ley, lo que fundamenta la obligación de evitar determinados resultados. Si bien el concepto de garante, como criterio básico de equivalencia entre la acción y la omisión se debe a Nagler (1938), el principal representante de un criterio material fue Armin Kaufmann. Para él, la posición del sujeto con respecto al control de fuentes de peligro (garantes de vigilancia) o frente a bienes jurídicos que debe defender ante ciertos peligros que los amenace (garantes de protección) determina la posición de garante(10).

(…).

Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: sólo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia(11).

Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(12) (…).

11.4. También señaló la alta corporación que en la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el origen de las posiciones de garante en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, los deberes de seguridad en el tráfico(13) y el garante institucional. En el segundo caso, el cual interesa para la comprensión del caso concreto, se trata de los deberes que proceden de la competencia institucional y que le son impuestas al sujeto por su vinculación a ellas, como el caso de las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Esta posición de garante genera deberes positivos “porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos”(14).

11.5. El artículo 2347 del Código Civil colombiano dispone que “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, precepto del cual se desprende la posición de garante de los directores y educadores de colegios y escuelas respecto de los pupilos puestos bajo su custodia y vigilancia. Al respecto señaló la Corte Constitucional(15):

De allí que los padres sean responsables solidariamente del hecho de los hijos que habitan en la misma casa; el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia o cuidado; los directores de colegios y escuelas responderán del hecho de los discípulos mientras estén bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de los aprendices o dependientes, en el mismo caso. Así pues, la ley presume que los daños que ocasionen las referidas personas son imputables a quienes debían haber ejercido adecuadamente un control y vigilancia sobre aquéllos, y por ende, la víctima de tales perjuicios debe probar (i) el daño causado y el monto del mismo; (ii) la imputación del perjuicio al directo responsable; y (iii) que este último se encuentre bajo el cuidado o responsabilidad de otro, bien sea por mandato legal o vínculo contractual.

11.6. En virtud de los deberes de garantía que se predican de los centros educativos, el Consejo de Estado ha establecido en varias oportunidades(16) la responsabilidad de la administración por las actuaciones u omisiones en las que incurran ese tipo de establecimientos, del orden nacional, departamental y municipal, cuando con ellas se causen daños a los alumnos que asisten a esos establecimientos.

11.7. En el marco de dicha responsabilidad se ha considerado(17) que la misma deviene de las obligaciones de vigilancia y control que el garante ejerce respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante.

11.8. Así, este deber de custodia, abarca todas aquellas medidas de seguridad necesarias para garantizar la integridad física de los alumnos, y la prevención de los daños que puedan generarse a sí mismos y a los demás:

Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga. Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás(18).

11.9. No obstante, también ha establecido la corporación, bajo la óptica del régimen por falla del servicio, que esta responsabilidad no es absoluta, ya que las instituciones educativas pueden exonerarse por los daños sufridos por sus educandos si demuestran la diligencia en su actuación o una de las causales eximentes de responsabilidad(19).

12. De igual forma, bajo el régimen de la responsabilidad objetiva esta condición no genera per se la declaratoria de responsabilidad por las lesiones que sufran terceros puestos bajo su guarda(20). Es necesario establecer que quien ostentaba ese rol inobservó las normas de cuidado que debió adoptar y como resultado expuso a un riesgo anormal a esas personas(21):

Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido, no pueden dar lugar a un reproche jurídico de ninguna naturaleza, aún en el caso de que generen lesiones a particulares(22); por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido(23), lo cual cobija no sólo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también toleradas pero que han sido ejecutadas sin observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo.

12.1. También se aclara que el juicio de desaprobación del riesgo no se hace frente a una situación genérica de la actividad productora de riesgos, sino bajo el análisis de la situación concreta en la que se encontraba el autor al momento de producir el riesgo(24):

Por ello lo importante no es cómo se debería comportar un conductor ejemplar al volante de un auto ideal al transitar por una autopista ideal, sino la conducta que al autor le era exigible, en la situación concreta dentro del cual se desplegó el comportamiento cuestionado; así por ejemplo, en el caso del ciclista ebrio que muere al ser arrollado por un camión, el juicio de desaprobación del riesgo depende necesariamente de considerar la situación concreta en que la acción se desarrolló, porque sólo de esa manera se determinará si con base en el comportamiento del ciclista, y teniendo en cuenta la anchura de la calle, las condiciones de visibilidad y maniobrabilidad, así como la configuración misma del camión, le estaba o no permitido a su conductor ejecutar la maniobra de sobrepaso en la forma como se efectuó. No obstante lo anterior, la evaluación de la situación concreta no significa que el juicio de desaprobación del riesgo deje de ser objetivo para depender de consideraciones exclusivamente individuales(25), porque esa situación concreta debe ser estandarizada para la valoración del riesgo, de tal manera que no se indagará por la forma en que una determinada persona se comportó dentro de ciertas circunstancias específicas, sino que se analizará la conducta que le era exigible a todas aquellas personas que en un momento dado se encontraban en las mismas circunstancias a las cuales el autor se vio enfrentado.

12.2. De manera que, se debe determinar si el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva” incumplió con sus deberes institucionales de proteger al niño Manuel Agustín Herrera Morales contra ciertos riesgos.

12.3. Ha quedado probado que el 9 de mayo de 1994, en horas de la mañana, mientras se encontraban en clase y la profesora hacía anotaciones en el tablero, el niño Marlio Javier Amaya le enterró un lápiz a Manuel Agustín Herrera Morales en el ojo derecho (párr. 7.3).

12.4. En cuanto a la fuente de peligro que generó el accidente, a saber el uso de un lápiz por parte del pequeño agresor, señaló la educadora Goya Lorena Muñoz de Ávila que se trata de uno de los útiles escolares comúnmente utilizados por los educandos (fl. 76, cdno. 1):

Preguntado por el despacho. En el grado segundo de primaria qué elementos escolares manejan los niños, especialmente para la época a que nos referimos. Contestó. En esa época, los cuadernos, regla, lapicero rojo y azul, borrador, colores, saca-punta, maletín, no más.

12.5. En el mismo sentido declaró Luz Elvia Martínez Cabrera, otra educadora del Instituto Eugenio Salas Trujillo (fl. 81, cdno. pbas.):

Preguntado. Para esa época en el grado segundo de primaria, ¿Qué elementos o útiles escolares manejaban los niños? Contestó. Bueno doctora, yo en esa época manejaba el grupo de primero de primaria, pero en el segundo se pide lo elemental, lápiz, borrador, lápices de colores, lapicero rojo y azul, plastilina, tijeras de punta roma para cortar papel para que los niños manejen (sic), taja-lapiz, acuarelas y pinceles y los cuadernos reglamentarios, la cartilla que el profesor diga y un block tamaño oficio o carta.

12.6. Libia Ortiz de Pantoja, directora del centro educativo, también manifestó (fl. 87, cdno. pbas.): “Preguntado. Para la época en que ocurrió la lesión del ojo del menor Manuel Agustín Herrera Morales en el grado segundo de primaria, ¿Qué elementos útiles escolares manejaban los niños? Contestó. Los niños manejan lapiceros, lápiz, lápiz de colores, cuadernos, reglas, no más”.

12.7. De acuerdo con las declaraciones, la Sala no considera que el “Instituto Docente Eugenio Salas Trujillo Nº 1 de Neiva” haya expuesto al estudiante Manuel Agustín Herrera Morales a un riesgo desaprobado mediante el uso de lápices por parte de los alumnos de segundo de primaria, o que le fuera en alguna medida exigible el despliegue de medidas de seguridad dirigidas a evitar su ingreso a las aulas escolares(26).

12.8. De otro lado, quedó demostrado que la profesora no se ausentó del aula escolar, sino que se encontraba dentro del salón con los alumnos y que al momento del accidente se volteó para escribir en el tablero. Sobre esta práctica, señaló la educadora Goya Lorena Muñoz de Ávila que a los alumnos de segundo grado se les escribe la lección en el tablero, pues aún no cuentan con las capacidades para recibir dictados (fl. 76, cdno. 1):

Preguntado: Para la época a que se refiere el proceso, ¿Cómo se ejercía la vigilancia por parte de los profesores? Contestó. Uno lo normal es que llega, revisa las tareas, si hay lecciones para tomar las toma, motiva el tema nuevo que se va a ver, se explica, se hacen preguntas a los alumnos y finalmente se consigna en el cuaderno. Cuando son alumnos de segundo se les copia en el tablero porque ellos todavía no se les dicta.

12.9. La señora Luz Elvia Martínez Cabrera, otra educadora del Instituto Eugenio Salas Trujillo, también señaló que a los estudiantes de segundo de primaria se les refuerza las habilidades de escritura mediante el uso del tablero (fl. 81, cdno. pbas.):

Preguntado. Sírvase informarnos si es usual que las profesoras de segundo de primaria no le dicten a los alumnos sino que escriba en el tablero para que ellos copien. Contestó. En este momento tengo a cargo el grado segundo, y generalmente cuando el niño llega a este grado no escribe muy bien ni lee muy bien, entonces se acostumbra el ejercicio de copia y también el dictado, pero se hace hincapié en la copia en el tablero para que el niño vaya aprendiendo a escribir correctamente.

13. Finalmente, sobre la conducta previa de los dos niños momentos antes del accidente, manifestó la educadora Goya Lorena Muñoz de Ávila (fl. 76, cdno. 1).

Preguntado. ¿A qué atribuye usted que se hubiera presentado la lesión del niño Manuel Agustín Herrera en el salón de clase como se ha visto en esta diligencia? Contestó. Pues los niños por lo general son inquietos, pero el niño Amaya era un poco más indisciplinado. Preguntado. ¿Los niños Manuel Agustín Herrera y Marlio Javier Amaya habían tenido alguna discusión con anterioridad a presentarse la lesión del primero? Contestó. No doctor, ellos no tenían ninguna. Es más, creo que el niño Amaya cuando lanzó el lapicero no calculó, el daño que le iba a hacer. (…) Yo creo que no fue descuido, porque una cosa puede pasar momentáneamente, había podido pasar en la cara mía y ellos tienden mucho a eso, a tirarse los lapiceros.

13.1. De acuerdo con lo anterior, la actuación de la profesora que dirigía el curso tampoco merece un juicio de reproche, por cuanto ella se giró hacia el tablero para anotar la lección, metodología corriente y necesaria para el aprendizaje de los alumnos, la cual no tiene por qué generar o representar una fuente de peligro para ellos.

13.2. Si se acude a la figura del “hombre prudente”, considerada por algún sector de la doctrina como válida ante la inexistencia de reglamentaciones escritas(27), es posible comparar la actuación de quien con su conducta generó un daño, con la actuación que habría desplegado el modelo ideal de persona atenta, prudente y diligente, de manera que se pueda distinguir entre los riesgos tolerados y los jurídicamente desaprobados: “porque con base en ella se podría decir que un riesgo es desaprobado si en las circunstancias en que el hecho se desarrolló, ese hombre prudente se hubiera comportado de manera diversa a como lo hizo el autor(28)”.

13.3. En el caso concreto, otro profesor prudente y diligente habría continuado su clase sin prevención de que entre los estudiantes pudieran herirse con los útiles escolares. Si bien en su declaración ella menciona que el muchacho Marlio Javier Amaya era indisciplinado, también manifestó que los dos estudiantes no tuvieron ninguna discusión con anterioridad a la lesión y que, en su sentir, el niño Amaya no calculó el daño que le iba a hacer a Manuel Agustín Herrera. De lo anterior también se deriva que la entidad demandada no inobservó las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo.

13.4. No se trata de un caso típico en los que esta corporación ha condenado a los centros educativos por los riesgos a los que exponen a sus estudiantes(29), o si quiera uno en los que el peligro generado por el colegio, junto con el hecho de la víctima, dan lugar a una condena reducida por la concausalidad en la producción del daño(30).

13.5. En conclusión, en la medida en que: i) el accidente se ocasionó con un lápiz de uso escolar, implemento utilizado por los niños de segundo grado y que por lo tanto no es posible catalogarlo como fuente de peligro; ii) la profesora se encontraba escribiendo en el tablero, función que de hecho se espera de un profesor en ese grado escolar; y iii) los dos niños involucrados en el accidente no tuvieron una discusión momentos previos al evento dañoso que hubiese podido alertar a la educadora sobre la posible reacción agresiva de uno frente al otro, la Sala no considera que el centro educativo haya incumplido con sus deberes institucionales, a pesar de que dentro de sus instalaciones resultó lesionado un alumno(31). Además, las obligaciones positivas del instituto fueron cumplidas, en la medida en que los útiles escolares incluían únicamente cuadernos, esfero, lápiz y tijeras de punta roma, con lo cual no es previsible que los niños y niñas se lesionen con su uso, y el profesor encargado del curso no se ausentó en ningún momento, sino que realizó las funciones que le fueron atribuidas, mediante la metodología del uso del tablero.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 21 de octubre de 2004, la cual quedará así:

1. Declárese no probada la excepción genérica o innominada propuesta por la parte demandada.

2. Declárese probada la excepción en la causa por pasiva del municipio de Neiva y del departamento del Huila.

3. Niéguense las pretensiones de la demanda.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Para abril 4 de 1995 la venta del gramo de oro equivalía a $ 11.628.58. Banco de la República.

(2) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1995 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 9.610.000.

(3) Sentencia de 13 de febrero de 1996, expediente 11213, C.P. Juan de Dios Montes; así mismo, en sentencia de 28 de enero de 1994, expediente 7091, C.P. Daniel Suárez, la Sala añadió: “En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandado, conforme con la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra. En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva”.

(4) “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

(5) Consejo de Estado, sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 18279, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) [5] “Por ejemplo, en sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16.620, dijo la Sala: “En conclusión muestra el acervo probatorio que el accidente sufrido el 31 de mayo de 1994 por la menor Nalda Eliceth Ávila Roa en la calle 26 de la ciudad de Bogotá es imputable al Ministerio de Educación, dado que bajo su control estaba el colegio Instituto Nacionalizado San Luis de Garagoa, como quiera que solo en el año de 1995, el ministerio le entregó al departamento de Boyacá “el manejo autónomo de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio público educativo en dicha entidad territorial”. Es decir, que no es posible imputar responsabilidad al departamento de Boyacá por la muerte de la menor Nalda Eliceth Ávila Roa, puesto que tal daño se causó cuando el colegio al que la menor pertenecía era de orden nacional y no departamental y por lo tanto, el departamento no es el ente llamado a responder por los daños a que se refiere la demanda”. En términos similares se pronunció en sentencia de 23 de agosto de 2010, expediente 18627: “mediante comunicación de 2 de junio de 1999 dirigida al Tribunal Administrativo de Casanare, el Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la educación fue entregada al departamento de Casanare, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993… Lo anterior permite afirmar que para la época de los hechos, el Colegio Luis María Jiménez de San José del Bubuy del municipio de Aguazul estaba a cargo del departamento del Casanare”.

(7) La misma situación se presentó en la sentencia del 29 de mayo de 2014, expediente 27638, radicación 41001233100019970983801, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(9) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, C.P. Eduardo Montealegre Lynett. En este fallo se concede por desconocimiento del juez natural, la tutela del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se revocan las sentencias dictadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de octubre de 1999 y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 9 de diciembre de 1999. Frente a la discusión de los delitos por omisión, la Corte discute la responsabilidad penal que “se atribuye a dos miembros de la fuerza pública que tenían competencia material, funcional y territorial sobre la zona (posición garante), que frente a la agresión armada contra la población civil (situación de peligro generante del deber) no prestaron ningún tipo de ayuda (no realización de la acción esperada) cuando contaban con medios materiales para hacerlo (capacidad individual para realizar la acción). Durante los hechos, fueron informados sobre la forma como se desarrollaban en el municipio las graves violaciones a los derechos humanos (dolo o imprudencia)”.

(10) [48] “Cfr. Armin Kaufmann. Die Dogmatik der Unterlassüngsdelikte. (1959) Verlag Otto Schwartz & Co., Göttingen. 1988, págs. 283 y ss. Siguen esta orientación, entre otros: Harro Otto. Grundkurs Strafrecht Aligemeine Strafrechtslehre. Vierte Auflage. Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1992, págs. 142 y ss. Enrique Bacigalupo. Delitos impropios de omisión. Ediciones editorial astrea. Buenos Aires. 1970, págs. 119 y ss.”.

(11) [49] “Cfr. Günter Jakobs. Behandlungsabbruch auf Verlangen und & 216 StGB (Tötung auf Verlangen). Medizinrecht-Psychopathologie-Rechtsmedizin. Diesseits und jenseits der Grenzen von Recht un Medizin. Festschrift für Günter Schewe. Springer-Veriag. Berlín 1991, págs. 72 y ss. Günther Jakobs. La organización de autolesión y heterolesión especialmente en caso de muerte. Publicado en: Estudios de Derecho Penal. UAM ediciones-Civitas. Madrid 1997. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Enrique Peñaranda Ramos y Carlos Suárez González. Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2. Auflage. Verlag C.H. Beck. München 1994, págs. 332 y ss. Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva. Temis. Bogotá. 1994, págs. 49 y ss.”.

(12) [50] “Cfr. Günter Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.”.

(13) La idea se basa en la sociedad de riesgo generada por nuevas actividades en el ámbito de la investigación científica médica, genética, farmaceuta, tecnología atómica, informática, entre otras; y en la contrapartida a esta libertad de configuración de nuevos riesgos para la sociedad, a saber, el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, mediante la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños que excedan los límites de lo permitido. De manera que lo relevante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de que la persona haya cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante, mediante la mitigación o prevención de los riesgos propios de la fuente de peligro.

(14) Cfr. Günter Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlín. New York. 1993, págs. 796 y ss. En Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(15) Sentencia C-423 de 2006, Humberto Antonio Sierra Porto.

(16) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2001, expediente 12555, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 20 de febrero de 2003, expediente 14144, C.P. Ricardo Hoyos Duque: sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16620, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2011, expediente 19324, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Subsección A: Subsección C, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 20135, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 24779, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Subsección B, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente 17497, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 23343, M.P. Enrique Gil Botero.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente 14.869, C.P. Nora Cecilia Gómez Molina.

(18) Ibídem.

(19) “Ahora bien, cuando los alumnos de un establecimiento educativo, en desarrollo de actividades propias de la escolaridad, padecen daño, cabría deducir la responsabilidad al ente educativo, siempre que se demuestre que falló en el cumplimiento del deber de vigilancia y cuidado del alumno. De esta manera se tiene que, si en el proceso se prueba que el establecimiento educativo obró con diligencia, pericia y eficiencia en el cuidado del alumno, no habrá lugar a declarar su responsabilidad por ausencia de imputación del daño”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2005, expediente 15462, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos puedan exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima”. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17533, C.P. Mauricio Fajardo Gómez E. Ver también sentencias del 23 de agosto de 2010, expediente 18657, 24 de marzo de 2011, expediente 19032 y 11 de mayo de 2011, expediente 18279, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(20) Un ejemplo son las lesiones y muertes que ocurren frecuentemente con el ejercicio de la actividad médica “conductas estas que, sin embargo, no merecen reproche alguno en cuanto siendo actividades desarrolladas de acuerdo con normas de cuidado preestablecidas no exceden el límite del riesgo permitido”. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación Objetiva, tercera edición, Editorial Temis, 2005, Bogotá, pág. 98.

(21) Ibídem, pág. 97.

(22) [21] “Cfr. Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Susana Huerta Tocildo, Derecho… ed. cit., pág. 95. Juan Fernández Carrasquilla. Derecho… ed. cit., págs. 153 y 154…”.

(23) [22] “Cfr. Manfred Burgstaller. Das Fahrlassigkeitsdelikt…, ed. cit., págs. 40 y 44: Gunther Jakobs. Lehrbuch, ed. cit., radicación 7/33…”.

(24) Ibídem, págs. 131 y 132.

(25) [57] “Como equivocadamente lo sostiene Harro Otto. Grundkurs…, ed. cit., págs. 206 y 207”.

(26) La Sección Tercera de esta corporación ha declarado la responsabilidad de la administración en varias ocasiones por los riesgos a los que expone a sus estudiantes bajo la óptica de falla del servicio, y ha resaltado la ausencia de implementación de medidas preventivas para evitar daños derivados de esas fuentes de peligro. En la sentencia del 10 de agosto de 2001, expediente 1255, C.P. Alier Hernández López Enríquez, se condenó al Estado-Ministerio de Educación Nacional por la muerte de un muchacho propinada con un arma de fuego disparada por un adolescente de noveno grado de bachillerato dentro de las aulas escolares. Al respecto señaló la corporación: “En efecto, las pruebas que obran en el expediente revelan que el centro educativo no se preocupó, en lo más mínimo, por la seguridad de sus estudiantes, a pesar de existir antecedentes de porte de armas por los alumnos del colegio: ni las directivas ni los docentes tomaron medidas adecuadas para evitar el ingreso de este tipo de objetos. En este caso, la manipulación imprudente de un arma de fuego por parte de un alumno hirió mortalmente a John Jairo López Soracá: dicho instrumento se encontraba en un bolso de libros, que con una simple requisa, a la entrada del plantel, habría sido suficiente para evitar su entrada a las instalaciones del colegio y al salón de clases donde se presentó el hecho”. En la sentencia del 27 de abril de 2014, expediente 28659, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se condenó al Distrito Capital-Secretaría de Educación Distrital, por las lesiones sufridas por una adolescente de 15 años de edad, dentro de las instalaciones del Colegio Distrital Luis Carlos Galán Sarmiento, quien se tropezó con una base de vidrio que se encontraba apoyada contra una de las paredes del salón, cuando ingresaba al aula de informática. Señaló la Sala: “…en el caso concreto se encuentra acreditada la existencia de una falla del servicio atribuible al Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Educación-Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento, por cuanto la herida que se produjo la adolescente Claudia Patricia Hernández en la pierna derecha, ocurrió durante la jornada escolar, dentro de una de las aulas del centro educativo distrital, por la omisión de las directivas en su deber de cuidado y vigilancia. Esta omisión se concretó en ubicar un objeto que aunque en buen estado —la base de vidrio—, representa un peligro de accidente para los alumnos, ya que este podría resbalar y romperse, o los estudiantes podrían tropezar contra él y lesionarse. Se resalta que el objeto fue puesto contra un muro de forma transitoria, en un lugar al que podían acceder los estudiantes, como en efecto ocurrió”.

(27) Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., pág. 131.

(28) [54] “Cfr. Manfred Burgstallet. Das Fahrlassigkeitsdelikt… ed. cit., págs. 56 y 57; Margarita Martínez Escamilla. La imputación…, ed. cit., págs. 138 y 139…” en Reyes Alvarado, Yesid, op. cit., pág. 131.

(29) Ver las siguientes condenas emitidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de abril de 1993, expediente 7169, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, por la muerte por asfixia de una niña de 5 años en el río Las Ceibas en la vereda Las Canecas, municipio de Neiva, en el curso de un paseo organizado por el Colegio Efraín Rojas Trujillo; sentencia de 9 de febrero de 1996, expediente 10.395, C.P. Daniel Suárez Hernández, por la muerte de un estudiante de 5 años que pereció cuando se le cayó un muro de las instalaciones educativas encima; sentencia de 19 de junio de 1997, expediente 12.098, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, por la muerte de un alumno al ser golpeado por las olas contra unas rocas, en un paseo del colegio. El profesor encargado autorizó a sus alumnos a bañarse en el mar a pesar de encontrarse “mar de leva”, y aun así no estuvo atento a los jóvenes bañistas; sentencia del 28 de julio 2005, radicación 27001-23-31-000-1992-01758-01(14998), C.P. María Elena Giraldo Gómez, por la muerte de un niño de tercero de primaria, quien se ahogó en un balneario: “…y es obvio que la vigilancia no resultó eficaz, máxime si al decir del director, el charco era claro y poco profundo, lo cual facilitaba la detección del cuerpo, y aumenta el grado de negligencia de los vigilantes, quienes a pesar de esas características del charco donde se bañaba el menor no percibieron que se encontraba en peligro de muerte y luego, y no se percataron del cuerpo sin vida”: sentencia del 29 de mayo de 2014, expediente 27638, radicación 410012331000 1997 09838 01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, por la muerte de un niño de séptimo grado del Colegio Nacional Laureano Gómez. El día de los hechos, los estudiantes tenían clase de natación en la piscina municipal, pero en atención a que el profesor no fue ese día por cuanto se encontraba enfermo, fueron despachados a sus hogares antes de que terminara la jornada escolar. Los adolescentes se dirigieron hacía la piscina y el muchacho Anacona Delgado, quien no sabía nadar, murió momentos después ahogado en la piscina. Consideró la Sala: “10.3. Se agrega que la ausencia de cuidado resulta evidente, por cuanto no se adoptaron por parte de las directivas del Colegio Laureano Gómez las medidas eficaces y propias de su posición de garante tendientes a garantizar la seguridad e integridad física de Nelson Fernando Anacona, como habría sido la comunicación previa a sus padres de que el muchacho tenía permiso para salir antes de la finalización de la jornada laboral el día 23 de octubre de 1995”.

(30) La corporación encontró probada la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Educación por la muerte de un adolescente de 16 años que murió ahogado en el río San Jorge en una actividad escolar. Los alumnos habían sido llevados a bañarse en la quebrada ubicada en el punto denominado “Bocas de Uré”. La actividad en principio no representaba mayor riesgo, pues el agua apenas alcanzaba el nivel de las rodillas. Sin embargo, junto a dicha quebrada cursaba el río San Jorge, el cual es de considerable caudal, y fue precisamente lo que arrastró a la víctima hasta causarle la muerte. Se redujo la condena en un 50% ya que la víctima se desplazó hacia el margen del río, sin tener en cuenta la prohibición que sobre el particular habían emitido los directores del grupo (sent., feb. 13/97, exp. 11412, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y sent. feb. 21/2002, exp. 14.081); también condenó a la Nación-Ministerio de Educación por la muerte de un estudiante en la piscina ubicada dentro del centro educativo: “la falla del servicio radica en que la escuela a cargo de la piscina carecía de un verdadero plan o programa para el correcto y seguro uso de esta. Ese día, por ejemplo, no había vigilancia alguna. Ninguna autoridad de la escuela cuidaba el ejercicio o la actividad de los usuarios de la alberca (…) el uso de una piscina es una actividad peligrosa porque envuelve el riesgo constante de que cualquier bañista pierda el control y se ahogue. Por ende, el responsable o guardián de la misma debe extremar las medidas de vigilancia y seguridad. La falta de estas medidas implica negligencia tal que la responsabilidad patrimonial por daños provenientes del uso de una piscina no puede soslayarse” (sent. ago. 28/97, exp. 10649, C.P. Carlos Betancur Jaramillo); y estableció la responsabilidad del municipio de Armenia por la muerte de un estudiante del Colegio Jesús María Ocampo, quien falleció ahogado en la piscina de ese centro educativo tras violar la prohibición reglamentaria respecto del ingreso a la piscina y franquear la reja que impedía el paso a la misma (sent. sep. 4/97, exp. 11085, C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

(31) En un pronunciamiento de la Sala, ante hechos similares en donde un menor de edad fue herido por otro compañero en el ojo tras lo cual adquirió una pérdida permanente de la visión en el ojo izquierdo, se absolvió a la entidad demanda por cuanto: “Bajo este contexto, no se desprende de las pruebas obrantes en el expediente que haya habido una culpa in vigilando de la entidad demandada, o una falla del servicio derivada de un anormal funcionamiento de la administración, sino todo lo contrario, en tanto si bien los hechos acaecieron en el recinto de clases, con la presencia de una persona adscrita a la planta docente de la institución, quien se encontraba a cargo de dicho grupo de estudiantes, dicha persona no habría podido evitar el daño, pues el mismo se derivó de un acto reflejo de un estudiante, quien tenía en su mano el lápiz con el que fue herido el demandante”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2013, radicación 25000232600019990013301 (27683), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.