Sentencia 1995-08428 de abril 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 4100012331000199508428-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades departamentales

Demandante: Jaime Sánchez y otros

Bogotá, D.C., doce de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones

7.1. Los actos acusados.

Los demandantes pretenden la nulidad de la Resolución 85 de 9 de mayo de 1995, por la cual la contraloría municipal de Neiva sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales a Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla, cuyo texto se transcribe parcialmente:

“Contraloría Municipal de Neiva

RESOLUCIÓN 85 DE 1995 

(16 de agosto)

Mediante la cual se impone una sanción

El Contralor Municipal de Neiva, en uso de las atribuciones... que le confiere el inciso 6º del artículo 272 de la Constitución; Ley 42 de 1993 y Resolución 73 de 1993 de esta contraloría,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con el contrato suscrito el día 13 de agosto de 1993 entre las Empresas Públicas de Neiva y el Consorcio Aseo Capital, la primera de estas concedió al consorcio en mención al arrendamiento del uso y goce de los talleres y casa de la antigua planta de tratamiento del acueducto de Neiva... por un término de dos años prorrogables, pactándose como canon... $ 500.000 mensuales.

Que conforme al oficio de fecha junio 3 de 1994 la auditora de esta entidad... informa a la contralora de la época respecto de las irregularidades encontradas en la celebración del contrato... referente al hecho de no haberse constituido póliza de cumplimiento... para el perfeccionamiento del contrato y... no haberse cancelado el canon...”.

Que como producto de la investigación... la investigadora de la entidad en su informe de enero 30 de 1995 expresa que si el Consorcio Aseo Capital no cumplió con el pago oportuno, las Empresas Públicas de Neiva han debido dar por terminado el contrato... incumplimiento que certifica la pagadora de la entidad... según comunicación de... diciembre 12 de 1994 que obra a folio 56 de la investigación, manifestando además... la circunstancia de no haberse constituido la póliza...”.

Que una vez efectuada la... evaluación del informe... se recomienda la imposición de la sanción del caso por la indebida gestión en relación con la ejecución del contrato...

Que de acuerdo con... los artículos 267 de la Constitución... corresponde a la Contraloría General de la Nación la vigilancia de la gestión fiscal... y según el artículo 272 esta vigilancia, en los departamentos, distritos y municipios, la ejercen las correspondientes contralorías.

Que conforme... el artículo 5º de la Ley 42 de 1993 por control posterior se entiende la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos, y conforme al artículo 6º... la vigilancia... se fundamenta en la eficiencia, economía, eficacia equidad y valoración de los costos ambientales (...)”.

Que de acuerdo con lo manifestado... se observa... como se desprende de los documentos que obran de la investigación... en relación con la firma del contrato... el hecho de no haberse exigido por parte de la administración de las Empresas Públicas de Neiva la constitución de la correspondiente garantía que amparara el cumplimiento de este contrato y... no haber adelantado las acciones correspondientes a oportunamente el pago del canon... o en su defecto, haber tomado en su momento las determinaciones a que hubiera lugar defendiendo... los intereses de la entidad... en cumplimiento de las funciones atribuidas en el desempeño de su cargo.

... tenemos como funcionarios que incurrieron en omisión del ejercicio de sus deberes... a los gerentes de las Empresas Públicas de Neiva, Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla.

Que tal como lo dispone el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, los contralores impondrán sanciones cuando a criterio de estos agentes fiscalizadores exista mérito suficiente para ello.

RESUELVE:

ART. 1º—Imponer sanción de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a...las siguientes personas: Jaime Sánchez Reyes y a José Vicente Vargas Falla (...).

ART. 2º—Contra la presente providencia procede el recurso de reposición... dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación (...).

Notifíquese y cúmplase.

Contralor municipal secretario general”.

También solicitaron los demandantes la nulidad de la Resolución 172 de 1995 que decidió los recursos de reposición y las solicitudes de nulidad de lo actuado, decididas desfavorablemente por parte del mismo contralor municipal.

De igual solicitaron el restablecimiento de sus derechos, en los términos señalados en el resumen de la demanda.

7.2. Aclaraciones necesarias acerca de la naturaleza de la función ejercida por la entidad demandada al imponer la multa cuestionada.

El a quo, tal como advirtió el apelante, estudió la legalidad del acto como si se tratara de un fallo con responsabilidad fiscal, cuando en realidad se impuso una sanción en ejercicio de una función de policía.

Conviene a los propósitos de esta sentencia precisar, en primer término, que las acusaciones están referidas a la violación de normas que regulan dos funciones distintas de las contralorías, sujetas a procedimientos distintos.

En efecto, los actores estiman violados los artículos 72, 73, 75 y 89 de la Ley 42 de 1993 que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, y también consideran violado el artículo 101 que atribuye una facultad a los contralores para imponer medida correccional de multa a los servidores públicos y particulares que administren fondos públicos e incurran en las conductas allí previstas.

La aparente confusión del actor guarda relación con la equivocada actuación de la entidad demandada, quien luego de adelantar la investigación en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, lo dejó interrumpido y en vez de proseguir con la expedición de un auto de apertura y juicio fiscal, decidió aplicar a los investigados una medida correccional regulada por el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, cuya legalidad se estudiará en el acápite siguiente.

La función de establecer la responsabilidad de los responsables del manejo del erario mediante procesos de responsabilidad fiscal estaba regulada, en la época de los hechos, por los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1983 cuyos apartes más relevantes se transcriben a continuación:

“CAPÍTULO III

El proceso de responsabilidad fiscal

ART. 72.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal se adelantarán de oficio, en forma íntegra y objetiva y garantizarán el debido proceso para el establecimiento de responsabilidades fiscales.

ART. 73.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Los funcionarios de los organismos de control fiscal deberán guardar de acuerdo con la ley, reserva respecto de los documentos e informaciones que por razones de sus funciones llegaren a conocer. Su incumplimiento será causal de mala conducta.

ART. 74.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. El proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte. Las etapas del proceso son: investigación y juicio fiscal.

ART. 75.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. La investigación es la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (...).

ART. 76.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Los funcionarios de los organismos de control fiscal que realicen funciones de investigación fiscal tienen el carácter de autoridad de policía judicial (...).

ART. 77.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Los investigadores de los órganos de control fiscal dictarán el auto de apertura de investigación y, dentro del mismo, ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de treinta (30) días, prorrogables hasta por otro tanto.

Vencido el término anterior o su prórroga se procederá, según sea el caso, al archivo del expediente o a dictar auto de apertura del juicio fiscal.

(...) ART. 79.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación.

El auto que ordena la apertura del juicio fiscal se notificará a los presuntos responsables y al asegurador si lo hubiere, en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo, y contra él solo procede el recurso de reposición.

ART. 80.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Si el acto administrativo que da apertura al juicio fiscal no se hubiere podido notificar personalmente, una vez transcurrido el término para su notificación por edicto, la contraloría designará un apoderado de oficio para que represente el presunto responsable en el juicio (...).

ART. 81.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. Terminando el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y será notificado a los interesados.

El fallo con responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo y contra él proceden los recursos y acciones de ley. (...).

(...) ART. 84.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. La Contraloría General de la República publicará boletines que contengan una relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal. (...).

(...) ART. 89.—Derogado. L. 610/2000, art. 68. En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según el caso.

Por su parte, la sanción de multa aplicada mediante los actos demandados está regulada en los siguientes términos por la misma Ley 42 de 1993:

(...).

CAPÍTULO V

Sanciones

ART. 99.—Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores (Declarado exequible, C. Const., Sent. 484/2000).

ART. 100.—Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9º de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos.

PAR.—Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determinen los órganos de control fiscal (Declarado exequible, C. Const., Sent. 484/2000).

ART. 101.—Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita las hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-054 de 1997, bajo el entendido de que en dicha expresión no se consagra una causal autónoma para aplicar sanciones, sino una regla que deben seguir dichos contralores para imponerlas).

PAR.—Inexequible. Cuando la persona no devengare sueldo la cuantía de la multa se determinará en términos de salarios mínimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contralorías (C. Const., Sent. 484/2000). (...)”.

En la Sentencia C-054/97 la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello, contenida en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993(1), y la interpretó en los siguientes términos:

“... A juicio de la Corte, la expresión demandada debe ser interpretada, no en el sentido que le da el demandante, esto es, que se trata de una atribución de los contralores para imponer multas por conductas que no se encuentran descritas o tificadas(sic) en la ley, pues de ser así la norma sería inconstitucional, porque la imposición de la referida sanción quedaría librada a los criterios subjetivos de los contralores, lo cual sería contrario al principio de la legalidad de las penas y los delitos que rige todo el derecho punitivo.

No es suficiente que la ley establezca una sanción, sino que es menester, por principio, que también se define expresa y cabalmente los elementos que caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones facultativas para que el encargado de aplicar la sanción pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir esto implicaría que quien impone la sanción asume al mismo tiempo la función de legislador.

Mediante Sentencia C-484/2000 la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 99, 100, 101 y 102 de la Ley 42 de 1993, transcritos previamente, basada en el argumento de que su naturaleza disciplinaria desconocía la separación de funciones entre la contraloría, que es órgano de vigilancia fiscal y la procuraduría.

En dicha sentencia la Corte manifestó que las funciones constitucionales atribuidas a la contraloría no son las únicas que puede desarrollar pues los numerales 13 del artículo 268 y 10 del artículo 277 de la Carta permiten que la ley les confiera nuevas atribuciones, respetando los diseños constitucionales que garantizan el principio de separación de poderes.

Al estudiar la constitucionalidad de las sanciones pecuniarias que interesan para efectos de este proceso, la Corte manifestó:

“... 7. De acuerdo con el numeral 5º del artículo 268 de la Carta el contralor tiene la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que se deriven de la responsabilidad fiscal. Además, tal y como lo expuso la Corte en precedencia, la finalidad del proceso fiscal es el resarcimiento de perjuicios ocasionados como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Por ende, es claro que el contralor puede aplicar sanciones pecuniarias, mientras que es más problemático sostener que también puede imponer otro tipo de sanciones, pues, como se señaló en el fundamento jurídico 4º de esta sentencia, el legislador puede atribuirle a los contralores otras funciones, siempre y cuando estas sean acordes con su naturaleza jurídica. Así las cosas, las multas, como “sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado”(7) pueden interponerse directamente por el contralor.

No obstante lo anterior, al analizar con detenimiento la figura de la multa que consagra el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, la Corte encuentra que esta tiene un carácter diferente a la multa sanción, ya que busca facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues pretende constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente control fiscal. Por consiguiente, la norma en mención consagra una multa coercitiva, la que si bien consiste en una exacción pecuniaria, su finalidad principal se dirige a vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal.

Obsérvese, que en el mismo sentido, se concibe la amonestación, con la cual el legislador tampoco pretende resarcir ni reparar el daño sino que busca establecer un medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del Estado, por lo que la multa y la amonestación se entienden como sanciones correccionales que pueden imponerse por las diferentes ramas y órganos del poder público. En efecto, en relación con las medidas correccionales adoptadas por los jueces, esta corporación ya había establecido que “la facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los particulares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción de medidas sancionatorias, tiene fundamento en el respeto que se le debe a la administración de justicia”(8).

En consecuencia, la Corte concluye que la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fiscal.

8. De otra parte, esta corporación tampoco encuentra que la existencia de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en relación con las sanciones disciplinarias de los mismos nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta Corte, (9), solo es posible predicar la vulneración del artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran “identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación”(10), Pues bien, la multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal pretende resarcir el daño causado al erario público, mientras que la multa en el proceso disciplinario se impone como sanción a una conducta en el servicio jurídicamente reprochable. Así mismo, la multa y la amonestación como medidas correccionales en el proceso fiscal, no tienen la misma naturaleza que las sanciones disciplinarias del mismo nombre, comoquiera que, estas últimas, son impuestas como consecuencia del incumplimiento de los deberes propios del servidor público y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal. De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, comoquiera que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la función pública.

Por lo expuesto, la Corte concluye que las multas y las amonestaciones que impone la contraloría no vulneran el artículo 29 de la Carta”.

De acuerdo con la sentencia transcrita los órganos de control fiscal pueden imponer dos clases de multas.

La primera clase de multa constituye una sanción cuyo fundamento en el numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual corresponde a las contralorías “Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

Esta sanción pecuniaria se deriva de la responsabilidad fiscal y su finalidad, tal como señaló la Corte Constitucional es el resarcimiento de perjuicios ocasionados como consecuencia de una gestión fiscal irregular.

La segunda clase de multas que pueden imponer las contralorías no tiene fundamento constitucional sino legal —el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 comentado—, cuya naturaleza no es sancionatoria como la comentada previamente sino correccional.

Quiere decir lo anterior que su finalidad no es resarcitoria pues se limita a facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal; constreñir al funcionario o particular renuente a efectos de que cumpla ciertos deberes a su cargo sin los cuales no sería posible el control fiscal. Como señala la Corte Constitucional su finalidad principal es la de “vencer los obstáculos para el éxito del control fiscal”.

Esta multa, al igual que la amonestación, no pretende resarcir ni reparar el daño sino que busca establecer un medio conminatorio, al igual que lo hacen las diferentes ramas y órganos del poder público mediante su poder correccional, como la que radican los códigos de procedimiento judicial y el estatuto de la administración de justicia para los funcionarios de la administración de justicia y los regímenes de la administración municipal y departamental para alcaldes y gobernadores, a efectos de que impongan el debido respeto por sus funciones.

7.3. Garantías procesales de las personas sometidas a medidas correccionales.

Como la Ley 142 de 1993 no establece el procedimiento aplicable a las medidas correccionales previstas en su artículo 101, se les aplica, en principio, las reglas generales de la parte primera del Código Contencioso Administrativo, con la observación de que, adicionalmente, se le deben respetar al sujeto de la medida, las garantías propias del ius punendi, como lo ha señalado de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia constitucional, entre otras sentencias, en la C-117/2006 que se transcribe parcialmente:

“... Esta configuración constitucional del derecho al debido proceso y al amparo de las garantías judiciales allí establecidas, ha extendido explícitamente estas prerrogativas a todas las modalidades de ejercicio del derecho punitivo. Así, en cualquier actuación que tenga como objeto establecer si una persona es responsable de falta disciplinaria, infracción administrativa, o hecho que de lugar a punición de índole policiva o correccional, la persona debe estar bajo el amparo de las garantías que rodean el ejercicio del ius puniendi.

29. La Corte Constitucional en múltiples oportunidades(18) ha señalado que el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja que cobija especies como el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el ejercicio del poder de policía, el derecho de punición por indignidad política, y el control de las profesiones, entre otras(19). Ha establecido que los principios del derecho penal —como forma paradigmática de control de la potestad punitiva— se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado(20). Sin embargo, en aquellos ámbitos distintos al derecho penal, dicha aplicación ha de considerar sus particularidades y especificidades(21).

30. La doctrina de la Corte, sobre la aplicación, matizada, de los principios del derecho penal a otras disciplinas sancionatorias ha sido sustentada así:

“Lo anterior no significa que los principios del derecho penal se apliquen exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal no solo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no solo no afectan la libertad física u otros valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal(22)”.

(...) 32. Este mismo criterio jurisprudencial, que parte del respeto por la especificidad de cada uno de los ámbitos que integran el poder sancionador estatal, ha conducido también a que las garantías propias del derecho penal, se apliquen con similar rigor al reclamado por este, en contextos sancionatorios que constituyen verdaderas formas de ejercicio del poder punitivo del Estado. Así se deriva de decisiones de esta corporación que han aplicado una concepción estricta del principio de legalidad en materia de tipificación de faltas que generan la aplicación de medidas correccionales por parte de autoridades de policía, así como el pleno imperio en este campo de garantías como la presunción de inocencia, la proporcionalidad en la respuesta coactiva del estado y la prohibición de imprescriptibilidad de las medidas sancionatorias.

(...) Por tratarse de la imposición de una medida correctiva, debe cumplirse la garantía del debido proceso, exigida por el artículo 29 de la Constitución. En efecto en dicha audiencia deben cumplirse los requisitos mínimos del debido proceso como son: citación a las partes a la audiencia, con indicación del día, hora y lugar; presentación de los hechos y posibilidad de controvertirlos (...)(28)” ((28) Sent. C-490/2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia comentada, así como en muchas otras referidas a la misma materia, la medida correccional debe estar precedida de citación a la actuación respectiva; la imputación de una acusación referida a una conducta que debe estar tipificada por la ley como susceptible de ser sancionada; la oportunidad de contestar la imputación y aportar y solicitar pruebas, así como controvertirlas antes de que profiera decisión de fondo, así como la posibilidad de controvertir esta última(2).

La parte demandada invocó en su apoyo una supuesta facultad de imponer multas reglamentada por la Resolución 73 de 1993 de la misma contraloría municipal, la cual no se allegó al proceso.

Esa circunstancia no impide enjuiciar la legalidad de los actos demandados a la luz de las disposiciones constitucionales y legales examinadas que regulan el ejercicio de funciones correccionales en el sentido que le atribuye la jurisprudencia constitucional vinculante, que en ningún caso puede ser desconocida apelando a reglamentos locales.

7.4. El caso concreto.

De acuerdo con las normas examinadas, el proceso de responsabilidad fiscal está compuesto de dos partes, la investigación y el juicio fiscal.

Al examinar la actuación administrativa seguida en el sub lite, se advierte que la Contralora Municipal de Neiva recibió dos oficios, uno de 3 de junio de 1993 suscrito por la auditora de la entidad (fls. 23 y 24) y otro de la jefe de la sección de investigaciones (fl. 25) donde le informaban sobre la presunta existencia de irregularidades en la ejecución del contrato de arrendamiento de inmueble suscrito el 13 de agosto de 1995 entre la Empresa de Servicios Públicos de Neiva (arrendadora) y el Consorcio Aseo Capital (arrendataria), consistentes en que la primera entidad no le había exigido a la segunda póliza de cumplimiento del contrato, no había hecho efectivo los cánones ni había terminado el contrato para defender sus intereses.

Una vez recibida dicha información, la contralora municipal dio inicio a la primera parte del proceso de responsabilidad fiscal disponiendo la apertura de una investigación relacionada con los hechos (fl. 28).

La visitadora investigadora de la sección de investigaciones de la contraloría municipal asumió la comisión por auto de 28 de octubre de 1994 (fl. 29) y luego de acopiar algunas pruebas, tales como el contrato mismo, certificado de la tesorera de la empresa investigada donde constaba que no había recibido pago alguno de los cánones, acta de la sesión de la junta directiva donde se aprobó celebrar el contrato e informe del ingeniero de la contraloría sobre el estado del inmueble arrendado (ver fls. 30 a 79).

Los funcionarios que ocuparon los cargos de gerente en la época en que se celebró y ejecutó el referido contrato de arrendamiento de inmueble fueron los señores Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla.

La funcionaria investigadora rindió concepto el 30 de enero de 1995, dando cuenta de las irregularidades señaladas (fls. 80 a 85) y lo remitió a la contralora municipal el 30 de enero de 1995 (fl. 86), quien a su turno lo remitió a la jefe de la sección de investigaciones (fl. 87), funcionaria que recomendó la apertura de juicio fiscal contra los gerentes de las Empresas Públicas de Neiva (fls. 68 y 69).

Hasta aquí la actuación descrita corresponde a la investigación fiscal que precede al juicio de responsabilidad fiscal regulado por los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993.

No obstante, el siguiente paso fue la expedición de la Resolución 85 de 16 de agosto de 1995, mediante la cual el contralor municipal de Neiva sancionó con dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a Jaime Sánchez Reyes y a José Vicente Vargas Falla; decisión que no corresponde a la culminación de un proceso de responsabilidad fiscal regulado por los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993 sino al ejercicio de la potestad prevista en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993.

El contralor municipal insistió en sus argumentos al confirmar el recurso de reposición y las solicitudes de nulidad interpuestas por los funcionarios multados.

7.5. Insistencia del apelante en la violación del derecho de defensa.

Dados los antecedentes descritos, se considera que la entidad demandada inició un proceso de responsabilidad fiscal que concluyó erradamente con la expedición de los actos acusados, por lo cual se habrían violado las garantías de dicho proceso previstas en los artículos 72 a 89 de la Ley 142, invocados por el actor, puesto que a los investigados no se le formularon imputaciones; ni tuvieron la oportunidad de aportar pruebas, solicitarlas ni controvertir las aducidas en su contra antes de que profiriera decisión de fondo.

Si, dadas las normas que se invocaron en el acto demandado, esto es, el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 y las consideraciones de los mismos actos en donde se invoca el ejercicio de una función de tipo policivo correccional, entonces, también se habrían violado las garantías propias del debido proceso en esta clase de actuaciones pues a los sancionados con la multa de que tratan los actos acusados no se les citó debidamente, no se les hizo imputación, ni se les permitió defenderse de ellas, aportando y solicitando pruebas, o controvirtiendo las allegadas en su contra; todo ello antes de la imposición de la multa.

Solamente pudieron enterarse de las imputaciones que dieron lugar a la imposición de la medida correccional cuando se les notificó la resolución Resolución 85 de 9 de mayo de 1995 que les impuso la multa cuestionada.

No sobra agregar que la ilegalidad de la multa es aún más patente si se tiene en cuenta que uno de los motivos de su imposición fue la falta de exigencia de cobro de un contrato de de arrendamiento que recayó sobre un inmueble de propiedad de las Empresas Públicas de Neiva, donde laboraban los sancionados, conducta que no está tipificada expresamente como merecedoras de multa por el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. La conducta relativa a la falta de constitución de póliza de cumplimiento sí está prevista como conducta susceptible de sanción.

7.6. Sobre las pretensiones resarcitorias.

En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho el juez está obligado exclusivamente a declarar la ilegalidad del acto demandado, si la encuentra probada y a disponer el restablecimiento de los derechos vulnerados por dicho acto; pero en ningún caso puede estudiar la legalidad de comportamiento del funcionario que los profirió que no hacen parte de dicho acto ni atribuirle consecuencias jurídicas.

Por esa razón no habrá lugar a condena por concepto de daños morales causados a ellos y a sus familiares que en la demanda se atribuyen a supuestas manifestaciones deshonrosas y actos de persecución política imputables al contralor municipal a través de medios de comunicación.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos demandados habrá de ordenarse a la contraloría municipal de Neiva la devolución de lo que Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla hubieran pagado en cumplimiento de dichos actos, debidamente indexados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 85 de 9 de mayo de 1995, mediante la cual el contralor municipal de Neiva impuso sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales a Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla, y de la Resolución 172 de 4 de agosto del mismo año, mediante la cual el mismo funcionario confirmó su decisión al decidir el recurso de reposición interpuesto en su contra.

ORDÉNASE a la entidad demandada la devolución de las sumas que Jaime Sánchez Reyes y José Vicente Vargas Falla le hubieren pagado en cumplimiento de los actos anulados, debidamente indexadas.

2. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la Sentencia C-054/97 se estudió igualmente la constitucionalidad de los artículos 75, 79 de la Ley 142 de 1993. Posteriormente la Sentencia C-286/97 declaró la cosa juzgada respecto del aparte del artículo 101 declarado condicionalmente exequible en la Sentencia C-054/97. La misma declaración de cosa juzgada se efectuó mediante Sentencia C-661 de 2000. De igual modo en la Sentencia C-505 de 2002 la Corte decidió: 1. ESTARSE A LO RESUELTO en relación con la expresión “hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado”, contenido en el primer inciso del artículo 101 de la Ley 42 de 1993, el cual fue declarado EXEQUIBLE en la Sentencia C-484 de 2000. 2. ESTARSE A LO RESUELTO en relación con la expresión “de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contralorías”, contenida en el parágrafo del artículo 101 de la Ley 42 de 1993, que fue declarado INEXEQUIBLE en la Sentencia C-484 de 2000.

(2) Sentencias T-438 de 1992; C-195 de 1993; C-244 de 1996; C-597 de 1996; C 708 de 1999; C-1161 de 2000; C-827 de 2001; C-155 de 2002; C-181 de 2002; C-233 de 2002; C-373 de 2002; C-490 de 2002; C-492 de 2002; C-827 de 2002; C-948 de 2002; C-530 de 2003; C-796 de 2004, entre otras.