Auto 1995-08927 de octubre 19 de 2011  

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001-23-31-000-1995-08927-01 (19969)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Ana Cecilia Pedraza Rodríguez y otros / Josefina Lizcano de Urbina y otros

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Aspectos procesales previos.

1. La Corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, el 29 de septiembre de 2000, mediante la cual se despacharon desfavorablemente las súplicas de la demanda(1).

2. En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegaron copias de los procesos disciplinario, prestacional y penal a solicitud únicamente de la parte actora. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el(los) proceso(s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia.

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el CPC, art. 185), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en CPC, arts. 253 y 254).

En el caso que la prueba a trasladar no se haya practicado con audiencia de la parte contra quien se aduce o a petición de la misma, no podrá dotarse o concederse valor probatorio en el proceso contencioso administrativo(2).

Sin embargo, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(3).

De esta manera, la Sala valorara las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas de los procesos disciplinario, prestacional y penal, conforme a los fundamentos señalados. En cuanto a los elementos probatorios que se encuentran en el proceso disciplinario, la Sala tiene en cuenta el precedente de la Sala según el cual,

“A este respecto, cabe decir que según se ha expresado en varias ocasiones por esta Sala(4), las pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada, que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen. En este sentido se ha manifestado:

“Los testimonios antes citados hacen parte de la respectiva investigación disciplinaria que, si bien no fueron ratificados en el presente proceso contencioso administrativo, sí pueden ser válidamente considerados en este, por cuanto se trata medios de prueba que hacen parte de la investigación adelantada por la propia entidad demandada, esto es, la Policía Nacional y, que por lo tanto, fueron practicados con su pleno conocimiento, cuya incorporación al proceso se decretó y efectuó a petición de la parte demandante”(5).

Y en el mismo sentido, se dijo:

“Sobre este punto, es pertinente advertir que, si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto fueron practicados por la propia entidad en contra de quien se pretenden hacer valer, es decir, con su previo y pleno conocimiento, los mismos que luego, a petición de la parte demandante (fl. 19, cdno. ppal.), fueron allegados en copias auténticas como prueba trasladada, pero que precisamente en torno a ellos, en primera instancia, tanto el Ministerio Público como el propio tribunal estructuran el planteamiento de inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada”(6)-(7).

3. Se excluirán de los testimonios analizados las diligencias de descargos y versiones libres que se hayan rendido tanto dentro del proceso penal como del prestacional y del disciplinario, puesto que estas declaraciones no podrían ser tenidos en cuenta ya que no habrán sido rendidos bajo la gravedad del juramento(8), a menos que su contenido se encuentre ratificado por otros medios probatorios obrantes en el proceso.

Asimismo, observa la Sala que el apelante allegó como medio probatorio la primera página del periódico La Opinión, edición 10.224 del 20 de noviembre de 1994 (fl. 35, cdno. ppal. 1), sobre la cual, debe anotarse, que esta solo tiene valor probatorio para efectos de considerar que esa fue la noticia que se publicó, pero en manera alguna permiten acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que allí se exponen(9).

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por los demandantes en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado - título de imputación, como consecuencia de la muerte los agentes de Policía Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio, en los hechos ocurridos el 2 de junio de 1994.

2. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(10) de la responsabilidad del Estado(11) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(12) y de su patrimonio(13), sin distinguir su condición, situación e interés(14). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(15); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(16).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(17) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(18) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(19).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(20).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(26).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(27), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(28). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(29).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(30). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(31).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(32). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(33).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(34) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(35) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(36).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(37) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(38). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(39).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia)—. Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(40)(41).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(42). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(43).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si cabe endilgar la responsabilidad patrimonial a Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños causados como consecuencia de la muerte de los agentes de la policía Luis Israel Trujillo Pedraza y Marco Aurelio Urbina Lizcano.

4. Hechos Probados.

Defunción de Luis Israel Trujillo Pedraza, registro civil de defunción (fl. 33, cdno. ppal. 1)

Protocolo de necropsia, 319-94, correspondiente a Luis Israel Trujillo Pedraza, donde consta como fecha de muerte el 2 de junio de 1994, a las 2:30 a.m. y conclusión de la muerte: causa de muerte: shock hipovolémico secundario a heridas por proyectil de elemento explosivo con compromiso cardiaco y aórtico (fls. 59-62 cdno. ppal. 1).

Defunción de Marco Aurelio Urbina Lizcano, con el registro civil de defunción (fl. 25, cdno. ppal. 2).

Protocolo de necropsia, 320-94, correspondiente a Marco Aurelio Urbina Lizcano, donde consta como fecha de muerte el 2 de junio de 1994, a las 2:30 a.m. y conclusión de la muerte: causa de muerte: shock hipovolémico secundario a heridas por proyectil de elemento explosivo con compromiso de arteria carótida primitiva derecha (fls. 53-56, cdno. ppal. 2).

Acta de levantamiento de cadáver de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio (y otro) practicado por la unidad de levantamiento de la Sijin en asocio con el Fiscal - Sección Policía Judicial Departamento del Norte de Santander, dejo plasmado sobre la muerte: “hechos ocurridos aproximadamente e las 02:30 horas, cuando los antes mencionados se desplazaban en un camión (...) de la Policía Nacional, quienes iban a reforzar la sub-estación de policía del Municipio de Villa del Rosario que momento antes había sido objeto de un atentado terrorista, quienes fueron alcanzados por la acción de una bomba a la altura de la fábrica de ollas Onava por la autopista internacional vía a San Antonio, resultando heridos también los agentes (...).

Certificación de que el subteniente que comandó el apoyo del personal de los hechos con la escuadra de reacción fue el St. Ordóñez Yáñez Luis Enrique, quien dispuso el operativo de desplazamiento al apoyo (fls. 67-68, cdno. ppal. 2).

Certificación de que en contra del St. Flaminio Álvarez Ascanio, no se adelantó investigación penal militar por no haber cometido ningún delito de esta naturaleza en ese día (fls. 67-68, cdno. ppal. 2).

Certificación de que los policiales que salieron a apoyar el ataque perpetrado a la subestación Villa del Rosario, se encontraban adscritos a la escuadra de reacción y al tratar de apoyar a los integrantes de la referida estación, estaban en pleno ejercicio de funciones y atribuciones, comoquiera que no estaban suspendidos del servicio activo (fls. 67-68 cdno. ppal. 2).

Informe presentado por el oficial de guarnición donde consta que “el día 020694 siendo las 02:00 horas se presentó un ataque por parte de subversivos a la Estación Villa del Rosario: cuando se requirió la presencia del comandante de la contraguerrilla St. Álvarez Ascanio Flaminio, no fue posible su ubicación ya que no se encontraba en las instalaciones del comando, desconociéndose los motivos de su ausencia y el lugar donde se hallaba para el momento de los hechos” (fl. 72, cdno. ppal. 2.).

Declaración rendida por Cp. Luis Isidro Almeyda Arciniegas, quien en relación con los hechos manifestó: “a las 2:10 horas aproximadamente se sintió una explosión algo lejana y a la vez informó la central de radio sobre hostigamientos a la Estación de Villa del Rosario por lo cual se puso en ejecución el plan de defensa ahí en San Mateo, la Central solicitó la Escuadra de Reacción como apoyo para el personal que estaba siendo atacado, yo personalmente fui a buscarlos, ósea al personal del grupo de reacción y demás personal de oficiales que estaban dentro de San Mateo y pude constatar que al hacerlo no estaba dentro de la pieza número 06 del casino de oficiales, el señor St. Álvarez Ascanio Flaminio” y dijo que con el personal de la contraguerrilla que iba a apoyar al personal de Villa del Rosario salió el St. Ordóñez. El St. Álvarez regreso como a las 4:10 ó 4:15 a.m. (fls. 77-78, cdno. ppal. 2).

Declaración rendida por Ct. Gilberto Bolívar Lasso Coronel, quien procedió a reconocer el informe obrante a folio 72 del plenario y se ratificó de todo lo dicho ahí, y agregó que tan pronto se hicieron los hechos del ataque subversivo contra la Estación de Policía de Villa del Rosario, Salió inmediatamente para dicha estación, en el vehículo de la administración, en el trayecto a Vella del Rosario, en la autopista encontró el camión de la Policía que había sido averiado y estaba un agente muerto encima de la carrocería, en ese lugar paró y encontró al teniente Gómez Luna, informó a la central de la situación y continuó hacia Villa del Rosario, una vez ahí me entreviste con el comandante de la Estación de Villa del Rosario St. Bautista, como también con otros oficiales como el comandante de la Estación de Cúcuta y personal de la Sijin, y ratifico que el oficial que salió con el personal a prestar el apoyo fue el Ts. Ordóñez (fls. 80-81, cdno. ppal. 2).

Declaración rendida por Luis Gilberto Parra Parra, quien sobre los hechos informó “a eso de las 2:15 horas más o menos, se presentó el hostigamiento a la Estación de Villa del Rosario, fue cuando se trató de ubicar al señor St. Álvarez, para que apoyara con su personal al personal que estaba siendo atacado, pero él no se encontraba en las instalaciones de San Mateo, por tal motivo se llamó al señor St. Ordóñez Yáñez Luis, para que saliera con el personal de la reacción, al mismo tiempo que la jefe de la central de comunicaciones ubicaba a los señores oficiales y los comandos superiores del departamento por teléfono como por radio, yo puse en ejecución el plan de defensa de las instalaciones de San Mateo con el personal disponible de la guardia, reforcé los puestos de guardia alrededor de las instalaciones del comando del departamento (fls. 83-84, cdno. ppal. 2).

Declaración rendida por Eduardo Muñoz Villaquiran, quien sobre los hechos informó

“ese día a eso de las 02:10 aproximadamente tuve conocimiento de que el personal de la Estación de Villa del Rosario estaba siendo hostigado por un grupo de subversivos, inmediatamente me dirigí hacia San Mateo con el fin de coordinar con el personal disponible y el de la reacción el apoyo a ese personal, al llegar allá constaté que el St. Álvarez Ascanio, quien es el comandante de ese grupo de reacción, no se encontraba en las instalaciones de San Mateo, esto debido a que ya había sido buscado en todas la dependencias del casino de oficiales que es el lugar donde debería estar este oficial por ser soltero, lo buscó el comandante de guardia, el oficial de servicio y ninguno lo encontró dentro del cuartel, yo posteriormente me dirigí hacia Villa del Rosario con el fin de prestar el apoyo necesario y conocer personalmente los hechos ocurridos y coordinar las actividades que se ordenaron por parte de los mandos superiores, fue cuando se tuvo conocimiento que el personal de la reacción ya había salido en dos camiones al mando del St. Ordóñez Yáñez Luis, el cual, el segundo de los vehículos fue objeto de un atentado con cargas explosivas, las cuales habían sido colocadas en la vía principal que lleva a ese municipio, resultando muerto un total de tres agentes y heridos otros tres de la reacción y uno de la Estación Villa del Rosario, los cuales se trasladaron al Hospital Erazo Meoz con el fin de que recibieran la debida atención médica”.

Finalmente dijo que vio al St. Álvarez Ascanio Flaminio a las 4:10 quien presentaba signos de embriaguez (fls. 87-88, cdno. ppal. 2).

Copia del libro o minuta de anotaciones de la Estación de San Mateo, donde consta: que a las 2:10 se escuchó una explosión y a la vez informó la central hostigamientos a Villa del Rosario procediendo a ejecutar el plan de defensa en inmediaciones e informando inmediatamente al personal oficial, suboficial y agentes que se encontraban dentro de los instalaciones; a las 4:10 a.m. se anotó como constancia que a esa hora se hizo presente el señor St. Álvarez Ascanio Flaminio, en estado aparente de embriaguez; y en anotación efectuada a las 4:10 a.m. se anotó que a las 2:20 horas salió el personal de la reacción al mando del St. Ordóñez a apoyar a Villa del Rosario en los camiones 20-814 y 20-817 (fls. 90-91, cdno. ppal. 2).

Declaración rendida por Ct. Luis Enrique Ordóñez Yáñez, quien en relación con los hechos dijo que al ser informado sobre los hostigamientos que se estaban presentando en Villa del Rosario procedió a salir hacia el patio de San Mateo, con el fin de ver si se necesitaba personal de apoyo, y estando ahí observó que el personal de agentes del grupo de reacción iban a salir en un camión con destino a Villa del Rosario y al ver que iban sin cuadro de mando procedió a embarcar a ese personal, ya no en un solo vehículo sino en dos camiones y cogió el armamento del subteniente Álvarez, porque en la guardia ya no había armamento, procedió a salir con ese personal hacia Villa del Rosario a presentar apoyo y durante ese apoyo se presentó la emboscada y muerte de parte del personal que se desplazaba con él. Asimismo, informó que él por iniciativa propia tomo el mando del grupo de reacción inmediata, ya que en ese momento ningún superior había impartido ninguna orden al respecto y se requería de un apoyo inmediato al personal que estaba siendo atacado, dejó en claro que él salió con el radio de comunicaciones de J-6, pero tan pronto salió de la Estación de San Mateo quedó incomunicado porque la batería del radio estaba completamente agotada (fls. 94-95, cdno. ppal. 2).

Auto proferido por la Policía Nacional - departamento de Santander - oficina de investigación y disciplina Estación Cúcuta, por medio del cual se pronuncia sobre las pruebas solicitadas por el investigado St. Álvarez Ascanio Flaminio, donde consideró que en esa investigación disciplinaria se investigaba la conducta del oficial sobre el por qué razón no cumplió a cabalidad con la orden de permanecer disponible en el casino de oficiales para atender situaciones como la presentada el mencionado día 020694, en horas de la madrugada en el municipio de Villa del Rosario (fls. 103-105 cdno. ppal. 2.).

Auto proferido por la Policía Nacional - departamento de Santander – oficina de investigación y disciplina Estación Cúcuta, por medio del cual el funcionario investigador rindió su concepto sobre los hechos en los cuales fue investigado St. Álvarez Ascanio Flaminio, donde consideró que los hechos tuvieron lugar el día 020694, cuando en horas de la madrugada, bandoleros pertenecientes a uno de los grupos subversivos que operan en el departamento de Norte de Santander, se tomaron a sangre y fuego, el municipio de Villas del Rosario, que está ubicado a unos 15 minutos de la ciudad de Cúcuta, quienes atacaron las instalaciones de la Estación de Policía de esa localidad, la cual destruyeron en su totalidad y le causaron heridas a un agente y daños materiales y administrativos cuantiosos. En el momento en que se requirió la presencia del señor St. Álvarez Ascanio Flaminio, quien era el comandante del grupo de reacción del comando del departamento, para coordinar la actividad de apoyo inmediato al personal que estaba siendo atacado, este oficial no se encontraba dentro de las instalaciones del casino de oficiales de San Mateo, donde según la orden superior que tenía, era que debía permanecer disponible, motivo por el cual dio origen para que su personal saliera con otro oficial y fuera emboscado, siendo muertos 3 agentes y heridos de consideración otros 3 y levemente 2, por efectos de las bombas, estableció que el comandante apareció a las 4:00 horas presentando todos los signos de estar en estado de embriaguez. Asimismo conceptuó que la situación presentada en Villa del Rosario fue un hecho fortuito, tal como lo mencionó el inculpado en sus descargos al pliego de cargos y que no estaba previsto que fuera a suceder, pero, con la situación de orden público que está atravesando el país, se debe tener en cuenta que en cualquier momento se puede presentar tal como sucedió ese día contra la estación mencionada, por lo tanto el deber del oficial como comandante del grupo de reacción ordenado por el comando del departamento, era estar en permanente disponibilidad en horas de la noche, para una emergencia como la sucedida y así salir a prestar el apoyo requerido, por esta razón es que el comando del departamento creó el grupo de reacción (fls. 107-111, cdno. ppal. 2).

Auto proferido por la Policía Nacional - departamento de Santander - oficina de investigación y disciplina Estación Cúcuta, por medio del cual se impone un correctivo disciplinario al investigado St. Álvarez Ascanio Flaminio, en consideración a que este se ausentó del cuartel el día de los hechos, a sabiendas que debía permanecer disponible para atender cualquier emergencia con el personal bajo su mando, pero no fue ubicado cuando se requirió para que saliera con el apoyo, cuando la Estación de Villa del Rosario fue atacada (fls. 113-116, cdno. ppal. 2).

Informe rendido por el subteniente Luis Gilberto Parra Parra comandante del Grupo Cobra de la Estación San Mateo, quien dijo que el día 2 de junio de 1994, siendo las 2:00 horas, se encontraba como oficial de servicio y recibió el comunicado de la Central de radio de que estaban hostigando la Estación de Villa del Rosario; inmediatamente procedió a formar el personal integrante de la escuadra de reacción de la base del departamento, al mismo tiempo que activaba un plan de defensa de las instalaciones del cuartel de San Mateo, reforzándose en las garitas con el personal disponible y la Central de radio informaba a los mandos superiores por radio y teléfono la novedad. Al tratar de ubicar al señor Subteniente Álvarez Ascanio Flaminio, comandante de la escuadra de reacción, no se encontraba en las instalaciones del cuartel, por tal motivo procedió a llamar al Subteniente Ordóñez Yáñez Enrique para que tomara el mando de la escuadra de reacción, quienes abordando los vehículos salieron aproximadamente a las 02:20 horas para reforzar al personal de la Estación de Villa del Rosario, pero a los cinco minutos de haber salido el refuerzo, informaron de la central de radio que había sido emboscado el apoyo, al constatarse se supo que sufrió daños el camión y que resultaron muertos los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel, Rico Peñaloza Germán y Urbina Lizcano Marco Aurelio, al mismo tiempo resultaron gravemente heridos otros agentes y la enfermera de la ambulancia, levemente. Todo a causa de una explosión de cuatro cargas de dinamita dirigidas, colocadas a un lado de la vía en un tramo de 40 metros aproximadamente (fls. 126-127, cdno. ppal. 2).

Informe rendido por Cristian Mauricio Bautista Pinzón, comandante de la Estación de Policía de Villa del Rosario, quien dijo que el día 2 de junio de 1994, a eso de las 1:30 a 2:00 horas aproximadamente, encontrándose de oficial de vigilancia, fue informado por parte de la Central de radio que se estaba presentando una toma a las instalaciones de la Estación de Policía Villa del Rosario, frente a lo cual se trasladó inmediatamente en la patrulla de siglas 20-781 en compañía de los agentes (...) al llegar al lugar de los hechos, encontró totalmente destruidas las instalaciones. Obra allí la relación de daños y demás hechos sucedidos en la Estación de Villas del Rosario (fl. 129-131, cdno. ppal. 2.).

Denuncia formulada por el St. Cristian Mauricio Bautista Pinzón, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, quien frente a los hechos que interesan en el caso de autos, dijo que aproximadamente a las 2:00 horas del 2 de junio de 1994, reportaron que se habían escuchado unos tiros y una detonación fuerte en la jurisdicción de Villa del Rosario, la Central de radio alertó a todas las unidades para que fueran a apoyar. El cuartel de Villa del Rosario había quedado totalmente destruido. Cuando se informó al personal de Cúcuta, reaccionó y se dirigieron patrullas de apoyo a la jurisdicción de Villa del Rosario, siendo emboscado el último camión a la altura de la fábrica de aluminios Onava, ubicada en la margen derecha que de Cúcuta por la autopista Internacional conduce a San Antonio del Táchira, en el cual murieron 3 agentes y 3 más resultaron heridos pertenecientes al grupo de contraguerrilla. Así mismo dijo que desde que él estaba asignado a la Estación de Villa del Rosario (abr. 18/94) en ningún momento había recibido amenazas, lo único fue que según informaciones recibidas el 18 de mayo de 1994 en la jurisdicción del barrio el páramo, se reunían unos individuos a altas horas de la madrugada, al parecer pertenecientes al Ejército de Liberación Nacional, de conformidad con los brazaletes que portaban, quienes portaban armamento Mini Uzi y, precisamente, en el hostigamiento se utilizaron proyectiles de nueve milímetros que es munición que sirve para esa clase de armas. Todo lo cual había sido informado por escrito el 18 de mayo de 1994, dirigido al comandante de la Estación de Cúcuta, solicitando enviar personal civil para realizar mayor información y constatar personalmente la que había sido comunicada por el informante (fls. 132-135, cdno. ppal. 2).

Declaración rendida por Ag. Agustín Contreras Contreras, quien en relación con los hechos dijo que él viajaba con las víctimas,

“salimos aproximadamente a las 2 a.m. de la madrugada, creo que íbamos 7 compañeros en ese vehículo con destino al municipio de Villa del Rosario, vehículos este que era oficial, es un camión de 350, de color blanco con franjas verdes, íbamos con el fin de apoyar a unos compañeros de Villa del Rosario que eran objeto de una toma guerrillera, por ahí en el sitio de lo que llaman lomitas se sintió una fuerte explosión de la cual no recuerdo nada solo a los días me entere que habían muerto dichos compañeros, que habían muerto tres compañeros, Urbina, Trujillo y Rico Peñaloza y habíamos quedado tres compañeros más heridos que estábamos siendo atendidos en el Hospital Erasmo Meoz. No había ningún tipo de visaje, aspectos que llamaran la atención, el explosivo pudo ser detonado a control remoto o por medio de sistema eléctrico usando cable ya que es muy efectivo el sistema (...)”.

Al ser indagado por quién comandaba el desplazamiento de apoyo, dijo que no se encontraba el jefe inmediato, es decir el St. Álvarez, y conceptuó que

“no es debido que no vaya el jefe, eso (sic) nunca sucede, él no debía por ningún motivo estar fuera de las instalaciones del departamento de Policía o Base San Mateo, no sé dónde se encontraba. En casos como peste envían a un oficial disponible, que en este caso fue el subteniente Parra, quien creo que puede estar igualmente preparado al subteniente Álvarez en la parte teórica mas (sic) no en la práctica, pues aunque tienen el mismo grado este no tiene, es decir el Subteniente Parra no tiene la misma experiencia que Álvarez, y le falta la coordinación con el personal, refiere el declarante que esto es “táctica””.

Finalmente frente a la pregunta

“cree usted que la vía principal tomada por ustedes en ese operativo, la que conduce de San Antonio y Villa del Rosario era la más adecuada, o en caso contrario se debió tomar otra ruta más estratégica y cuál sería en su concepto esa ruta”, contestó “no creo que haya sido adecuado ese desplazamiento, creo que debió ser a pie, porque en esos casos ninguna ruta es adecuada para ir en vehículo siempre hay riesgo. Este concepto lo aprendí en Santa Marta en el Batallón Córdoba en unos curso de contraguerrilla y en experiencias que he tenido porque no era esta la primera, creo que eso lo decidió el subteniente Parra que nos dirigía en ese momento (...)” (fls. 163-164, cdno. ppal. 2).

Conceptos médicos por lesiones, rendidos por el medico jefe de sanidad Denor, de fechas 8 y 13 de junio de 1994, correspondientes a los agentes Contreras Contreras Agustín, Baez Prada Germán, Galvis Chávez Agustín, Jácome Jaimes Luis Eduardo, García Cárdenas Elvira, Parra Parra Olivero y Sánchez Hernández Dievano, miembros del Grupo de Reacción, informan que estos agentes resultaron lesionados en los hechos ocurridos en la madrugada del 2 de junio de 1994 (fls. 56-62, cdno. pbs. 1).

Declaración rendida por Ct. Luis Enrique Ordóñez Yáñez, quien al ser indagado sobre las actividades que realizó por razón de sus funciones el día 2 de junio de 1994 y en compañía de quién o quiénes, dijo que aproximadamente a las dos de la mañana se desplazaban en dos camiones con el personal del grupo de reacción del departamento hacia el municipio de Villa del Rosario a apoyar el puesto que había sido atacado, en ese desplazamiento el segundo camión fue víctima de un artefacto explosivo donde perecieron los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel, Rico Peñaloza Germán y Urbina Lizcano Marco Aurelio y nombró otros heridos, algunos de gravedad y otros con solo problemas auditivos, asimismo dijo que él, por iniciativa propia, tomó el mando del personal del grupo de reacción, porque en ese momento no se encontraba el comandante de ese grupo, que se disponía a hacer el desplazamiento solo y en un solo camión; informando que ningún superior había impartido instrucciones sobre el operativo (fls. 70-71, cdno. pbs. 1.).

Auto proferido por la Policía Nacional - departamento de Santander - oficina de investigación y disciplina Estación Cúcuta, por medio del cual el funcionario investigador rindió su concepto sobre los hechos en los cuales fueron lesionados los agentes Contreras Contreras Agustín, Baez Prada Germán, Galvis Chávez Agustín, Jácome Jaimes Luis Eduardo, García Cárdenas Elvira, Parra Parra Olivero y Sánchez Hernández Dievano y extintos los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel, Rico Peñaloza Germán y Urbina Lizcano Marco Aurelio, donde frente a los hechos se estableció que el día 2 de junio de 1994 siendo las 2:00 horas el oficial de servicio recibió un comunicado por parte de la central de radio donde le informaban que estaba siendo hostigada la Estación de Policía Villa del Rosario, que ante tal situación se ordenó al personal de la Escuadra de reacción del comando del departamento que formara inmediatamente, que al no encontrarse el comandante directo del personal se ordenó al señor subteniente Ordóñez Yáñez Enrique para que tomara el mando de la escuadra de reacción, el personal salió aproximadamente a las 2:20 horas con destino al municipio de Villa del Rosario, junto con una ambulancia; que a los cinco minutos de haber salido el personal de refuerzo, de la central de radio informaron que estos habían sido emboscados con la explosión de 4 cargas de dinamita dirigidas, colocadas a un lado de la vía en un tramo de cuarenta metros, hechos en los cuales murieron los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel, Rico Peñaloza Germán y Urbina Lizcano Marco Aurelio y otros quedaron lesionados, sobre cuya muerte y lesiones se conceptuó que obedecían a las estipuladas como muerte en actos especiales del servicio (fls. 77-86, cdno. pbs. 1).

Liquidación cesantía definitiva de Trujillo Pedraza Luis Israel y Resolución 19210 de 27 de diciembre de 1994, por medio de la cual se reconoce pensión por muerte, indemnización y cesantía definitiva a beneficiarios del mencionado agente (fls. 92-97, cdno. pbs. 1.).

Informe de las averiguaciones sobre el atentado, presentado por el capitán jefe de la Sijin Denor, que en relación con los hechos sucedidos en día 2 de junio de 1994, cuando el camión de la Policía fue atacado, dice

“algunas personas observaron el día anterior un grupo de aproximadamente cuatro personas entre ellos una dama, en el potrero frente al barrio 20 de julio donde sucedió el atentado contra el camión, los cuales al parecer extendiendo cables y poniendo algunas estacas, no los pudieron describir por cuanto los observaron fue a larga distancia, estas personas tenían un equipo de topografía y simulaban alguna actividad de ampliación de vías”.

También afirma este informe de investigación que las informaciones coinciden en que el atentado se llevó a cabo con el propósito de protestar contra la administración municipal teniendo en cuenta las malas condiciones de servicios públicos que padecen sectores de la población (fls. 115-116, cdno. pbs. 2.).

Informe sobre el atentado a la Estación Policial de Villa del Rosario, presentado por el capitán jefe de la Sijin Denor que en relación con los hechos que en el sub lite interesan, dice “inmediatamente sucedidos los hechos se desplazó hacia el lugar patrullas de refuerzo de la Sijin, una patrulla de la contraguerrilla la cual fue emboscada en la Autopista vía San Antonio a unos 1000 metros antes de la entrada a Villa del Rosario, donde exploraron cuatro petardos al margen derecho de la vía, falleciendo en el atentado los agentes Urbina Lizcano Marco Aurelio y Trujillo Pedroza Luis Israel. Sostuvo el mismo informe que

“según informaciones recopiladas pudo haberse llevado a cabo, debido a represalias contra el gobierno municipal, promovido por la subversión puesto que alguno de ellos residen en el barrio 20 de julio de dicho municipio, donde precisamente fue el sitio donde fue emboscada la patrulla por cuanto en el día de ayer (es decir 1º de junio de 1994) un grupo de personal que residen en el barrio 20 de julio, se trasladó a la alcaldía municipal con el fin de elevar una protesta por la adquisición de algunas mejoras para dicho barrio, como son el arreglo de alcantarillado, acueducto, pavimentación de vías entre otros, pero el señor alcalde no los atendió como ellos deseaban e incluso utilizó la fuerza pública para retirarlos” (fls. 117, cdno. pbs. 2).

Panfleto a través del cual el ELN se atribuye los hechos ocurridos en 2 de junio de 1994 a las 2:00 horas en la Estación de Policía y alcaldía del municipio Villa del Rosario y la emboscada sobre la autopista internacional al “cuerpo élite de la policía” (fl. 137, cdno. pbs. 2) y análisis al documento efectuado por la sección Policía Judicial e Investigación - departamento de Policía Norte de Santander donde se establece su veracidad (fls. 135-136, cdno. pbs. 2).

Concepto del Instituto de Medicina Legal - laboratorio de química, donde en relación con los explosivos usados en la explosión de las bombas, del cual se resalta que dentro de sus conclusiones dijo “para hacer explotar se requiere estar conectada a un fulminante o detonador y a un sistema de encendido que puede ser cordón de seguridad, sistema eléctrico o sistema ineléctrico (control remoto)” (fls. 141-147, cdno. pbs. 2).

Informe mediante álbum fotográfico de la Fiscalía General de la Nación - dirección seccional cuerpo técnico de investigación - coordinación criminalística, del cual se resaltan las fotos número 1, que muestra un fragmento de cable eléctrico con el que los alzados en armas activaron 4 bombas en el atentado contra la patrulla de la Policía en la autopista internacional vía a Villa del Rosario, donde perdieron la vida 3 agentes y otros resultaron heridos; número 2, del lugar donde presuntamente se encontraba el grupo insurgente para accionar las bombas; y las siguientes de la carretera, los cráteres que ocasionaron los estallidos y los daños a un poste de alumbrado público (fls. 153-161, cdno. pbs. 2).

Declaración del agente Alirio Andrés Benavides, miembro de la Estación de Villa del Rosario quien frente a los hechos y para lo que interesa en el sub lite, dijo que algunos civiles habían informado de una posible manifestación aunque no se sabía en contra de quien ni por qué y que habían comentarios de que en el barrio el páramo, salen en horas de la madrugada, aproximadamente 30 sujetos a hacer gimnasia, con armamento y otros los vigilan, pero no se ha logrado verificar esta información y ese día había oído comentar que en un establecimiento de comercio frente a la estación, la tarde del 1º de junio anterior, habían estado dos sujetos sospechosos (fls. 115-116, cdno. pbs. 2).

Declaración rendida por José Felipe Arias, habitante del municipio de Villa del Rosario, de la cual se resalta “hace como mes y medio, yo estaba en la casa descansando eran como las nueve y media a diez de la noche, cuando vi pasar como a unos 20 tipos de la guerrilla, iban encapuchados y yo pensé de que se trataba de algún atraco y pensé en reaccionar, pero cuando observé que eran como 20 me quede quieto. Uno que estaba al frente de mi casa, portaba como una metralleta, yo le dije que pasa mano, como todavía no le había visto el letrero que tenía en el brazalete que decía ELN, yo pensaba que esta un atraco. El tipo, cuando le dijo que pasa, me dijo, tranquilo, que son cuestiones de rutina, yo al ver que se trataba de guerrilla, me entre y cerré un poco la puerta u deje la ventana abierta y me dispuse a observar. Un poco de ellos se metieron a unos pooles que hay en la esquina y el dueño de los pooles se asustó todo y salió corriendo y se metió a una casa que estaba abierta la puerta (...). Ahí en los billares se estuvieron como diez minutos y esculcaron la casa, dicen que buscando vicio, porque el comentario es que este señor vendía vicio. En un costal cargaban por un arma grande, porque apuntaban hacia adentro del billar, pero no disparaban. Ahí esculcaron a todos los que estaba en el billar y los pusieron contra la pared y botaron papeles alusivos al ELN después salieron y se fueron al trote, por la avenida 12 a salir a unos callejones por la calle 14, eso va a dar al barrio el Páramo y Primero de Mayo” (fls. 232-234, cdno. pbs. 2).

Declaración rendida por Ag. Oscar Quintero Ardila, miembro de la Estación de Villa del Rosario, quien narra las circunstancias en que se desarrolló el ataque a esta Estación y quien al ser indagado sobre amenazas, hostigaciones o ataques anteriores dijo

“se rumoraba que habían visto gente por la parte alta del barrio el páramo y que había la intención de hacer un atentado o escalada terrorista pero no se sabía cuándo ni contra quien era el atentado, por lo cual según por lo que ellos mismos, el señor alcalde y el comandante de la estación, habían mandado una carta al comando de la Policía solicitando refuerzos o más personal para Villa del Rosario” (fls. 265-266, cdno. pbs. 2).

Declaración rendida por Ag. Ezequiel Emilio Hoyos Gómez, miembro de la Estación de Villa del Rosario, quien narra las circunstancias en que se desarrolló el ataque esta Estación y quien al ser indagado sobre amenazas, hostigaciones o ataques anteriores dijo “En días pasados de haber sucedido los hechos fue domingo de elecciones (2 días atrás) y la gente rumoraba por ahí que había bastante gente que no era del pueblo y que eran sospechosos” (fls. 265-266, cdno. pbs. 2).

Informe rendido por el Departamento Administrativo de Seguridad - seccional Norte de Santander del cual se resalta “2 de junio de 1994 Villa del Rosario NS. A las 02:15 horas bandoleros del ELN atacaron con disparos de fusil la subestación de la Policía Nacional del municipio de Villa del Rosario, al tiempo detonaban cargas explosivas en la alcaldía, Telecom y patrulla de servicio del mismo municipio. Al acudir refuerzo procedente de Cúcuta fue emboscado el carro que conducía agentes de contraguerrilla, resultando muertos Marco Aurelio Urbina Lizcano, Germán Rico Peñaloza, Luis Israel Trujillo Pedraza, heridos tres más (...)” (fls. 271-272, cdno. pbs. 2).

Declaración rendida por el Ag. Agustín Galvis Chávez, que se trasladaba en el camión objeto de emboscada, quien resultó gravemente herido y sobre los hechos dijo que a ellos, refiriéndose al grupo de reacción, los llamaron a las dos de la mañana, más o menos, para que fueran a apoyar a Villa del Rosario, se levantaron lo más pronto posible, les ordenaron subir en dos camiones y salieron, más o menos a cinco minutos de recorrido hubo una explosión que afectó el carro donde él iba, a la altura del barrio Lomitas, en la vía que de Cúcuta conduce a San Antonio. En el momento de la explosión el carro se levantó del lado derecho y anduvo un trayecto corto en las ruedas de la izquierda y volvió y cayó, enseguida llego la ambulancia de la policía. En el camión viajaban 8 agentes 3 quedaron heridos de gravedad y 3 muertos, el Ag. Trujillo, el Ag. Urbina y el Ag. Rico. Los camiones eran de la institución, uno alcanzó a pasar pero el otro se quedó en la explosión. Agregó que

“hubo mucha descoordinación a la salida al apoyo, porque el comandante directo de nosotros no se encontraba en el momento en el comando, desconociéndose su paradero, fue por eso, que salimos al mando de otro señor subteniente que tengo entendido era el que se encontraba de oficina de servicio. Por eso, no se coordinó la salida sino que todo fue a las carreras y se salió en los primeros vehículos que se encontró, para mí que nos hubiéramos podido trasladas a pie, para mayor seguridad, ya que el lugar donde estaban ocurriendo los hechos eran cerca, no sé por qué no se hizo eso. Pero como nosotros somos agentes de la Policía Nacional que únicamente recibimos ordenes, teniendo así mismo que cumplirlas será cual sea la situación” (fls. 271-272, cdno. pbs. 2).

Declaración rendida por el Ag. Oliverio Parra Parra, que el día de los hechos él iba de refuerzo en el camión del accidente y cuando detonó la bomba hubo 3 muertos, entre ellos Luis Israel Trujillo Pedraza y él testigo quedó herido con esquirlas en la pierna y espalda. De esta declaración se resalta que el declarante informa que el comandante del grupo no estaba e iba con ellos “un subteniente Ordóñez” al que, según afirma no le sabe el nombre (fls. 125-126, cdno. ppal. 1).

Finalmente, para terminar de establecer los hechos probados, se valoran como medios probatorios las diligencias de descargos rendidas por los agentes Sánchez Hernández Dievano y Baez Prada Germán, toda vez que vistas dentro del conjunto de pruebas, sus declaraciones encuentran plena concordancia con los demás testimonios e informes obrantes dentro del proceso. Estos agentes viajaban, junto con las víctimas, en el vehículo de la Policía que fue emboscado en la madrugada del 2 de junio de 1994, cuando se dirigían a prestar apoyo a la Estación de Villa del Rosario. Cada uno hace una narración de los hechos, que, se repite, coincide con las demás informaciones que de ellos se allegaron al proceso, de sus testimonios se resalta que al ser indagados sobre las instrucciones que recibieron antes de salir a cumplir la misión encomendada, los declarantes afirmaron que no recibieron ninguna instrucción así:

Sánchez Hernández Dievano (fls. 40, cdno. pbs. 1), descargos rendidos el día 22 de junio de 1994, dentro del proceso de indemnización por muerte y reconocimiento de cesantía adelantado por la Policía Nacional, prueba que como se dijo en el acápite correspondiente a los presupuestos procesales, fue válidamente trasladada al contencioso administrativo.

“Preguntado: Sírvase manifestar qué instrucciones recibió usted antes de salir a cumplir la misión encomendada y por parte de quien. Contestó: ninguna instrucción recibí, tan solo me dijeron de ir (...)”.

Baez Prada Germán (fls. 66-67 cdno. pbs. 1), descargos rendidos el día 19 de julio de 1994, dentro del proceso de indemnización por muerte y reconocimiento de cesantía adelantado por la Policía Nacional, prueba que, igualmente, se entiende válidamente trasladada a las diligencias del contencioso administrativo.

“Preguntado: Sírvase manifestar que instrucciones recibieron antes de la salida del cuartel San Mateo y por parte de quien. Contestó: no recibimos ninguna instrucción, lo único que nos dijeron fue que embarcáramos rápido los camiones porque la Estación de Villa del Rosario estaba siendo atacada”.

5. Daño antijurídico.

Con el fin de definir la concurrencia de los elementos demandados constitucional y jurisprudencialmente, dentro del caso sub judice, comenzamos por agotar el advenimiento del primero de ellos, referente a la demostración de la existencia del daño antijurídico, consistente en las muertes de los agentes Luis Israel Trujillo Pedraza y Marco Aurelio Urbina Lizcano.

Para el efecto recurrimos a la copia autentica de los registros civiles de defunción, donde constan los fallecimientos de Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 33, cdno. ppal. 1) y Marco Aurelio Urbina Lizcano (fl. 25, cdno. ppal. 2), el día 2 de junio de 1994, por motivo de choque hipovolémico, y los protocolos de necropsia: número 319-94, correspondiente a Luis Israel Trujillo Pedraza, donde consta como fecha de muerte el 2 de junio de 1994, a las 2:30 a.m. y conclusión de la muerte: causa de muerte: shock hipovolémico secundario a heridas por proyectil de elemento explosivo con compromiso cardiaco y aórtico (fls. 59-62, cdno. ppal. 1); y, número 320-94, correspondiente a Marco Aurelio Urbina Lizcano, donde consta como fecha de muerte el 2 de junio de 1994, a las 2:30 a.m. y conclusión de la muerte: causa de muerte: shock hipovolémico secundario a heridas por proyectil de elemento explosivo con compromiso de arteria carótida primitiva derecha (fls. 53-56, cdno. ppal. 2).

Asimismo está acreditado que el daño se produjo dentro de los hechos sucedidos el día 2 de junio de 1994, con el Acta de levantamiento de cadáver de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio (y otro) practicado por la unidad de levantamiento de la Sijin en asocio con el Fiscal - sección Policía Judicial departamento del Norte de Santander, que dejó plasmado que la muerte sucedió en los “hechos ocurridos aproximadamente e las 02:30 horas, cuando los antes mencionados se desplazaban en un camión (...) de la Policía Nacional, quienes iban a reforzar la sub-estación de policía del municipio de Villa del Rosario que momento antes había sido objeto de un atentado terrorista, quienes fueron alcanzados por la acción de una bomba a la altura de la fábrica de ollas Onava por la autopista internacional vía a San Antonio, resultando heridos también los agentes (...)” (fls. 39, cdno. pbs. 2). Las identidades de los occisos fueron ratificadas por la Policía Nacional - Dijin, mediante diligencia de necrodactilia (fls. 46-47, cdno. pbs. 2).

Vale decir igualmente, que la muerte de los agentes y los hechos en que esta tuvo lugar se encuentran plenamente demostrados en la totalidad de testimonios e informes rendidos por la Policía Nacional, que obran dentro del plenario y muestran que el fallecimiento de Luis Israel Trujillo Pedraza y Marco Aurelio Urbina Lizcano (y otro), tuvo lugar en los hechos ocurridos el día 2 de junio de 1994, a las 2:00 horas, momento en el cual los extintos agentes se dirigían, junto con el grupo de reacción del departamento de Norte de Santander, del cual formaban parte, a apoyar la Estación de Villa del Rosario que estaba siendo atacada por parte de un grupo subversivo. A los cinco minutos de haber salido el refuerzo, el camión en el cual se transportaban los fallidos agentes fue víctima de una explosión de cuatro cargas de dinamita dirigidas, colocadas a un lado de la vía en un tramo de 40 metros aproximadamente, a causa de la cual resultaron muertos 3 agentes, entre ellos Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio (Informe rendido por el subteniente Luis Gilberto Parra Parra comandante del Grupo Cobra de la Estación San Mateo, fls. 126-127, cdno. ppal. 2).

6. Imputación de la responsabilidad al Estado.

La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

Así que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(44).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(45).

Al precisar el fundamento de responsabilidad bajo el cual debe examinarse el asunto en estudio, considera la Sala que cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable se encuadra en la falla del servicio dependiendo de que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a un riesgo mayor al normalmente asumido que a su vez conlleva una situación de indefensión. En este segundo supuesto, el precedente de la Sala emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”(46) que para que se configure la falla debe resultar contradictorio con los expresos mandatos constitucionales o que puede derivar en el incumplimiento de las obligaciones de protección de los derechos humanos, que ha llevado a plantear que los

“... derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”(47).

27. De acuerdo con el mismo precedente, el común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia(48). En ese sentido, el precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se

“... encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público... conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”(49).

28. Como consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial(50), que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente(51), a lo que se agrega que dicho régimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculación o relación laboral para con la institución armada(52). Esto llevará a que se active la denominada “indemnización a for-fait”(53), lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado(54), si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(55). En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”(56). Precisamente, y siguiendo el mismo precedente, la

“... asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que estos puedan llegar a sufrir”(57).

En el caso de autos, se encuentra plenamente probado que la muerte de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio tuvo ocurrencia dentro de un acto propio del servicio, caso en el cual, para que los perjuicios producidos con el hecho dañoso le sean imputables a la administración, debe demostrarse, adicionalmente, que los agentes fallecidos fueron sometidos a riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de una acción u omisión dentro del operativo.

Ahora bien, decimos que el régimen bajo el cual se examinan los supuestos de hecho es la falla de la administración, pero las demandadas han aducido que en este caso la responsabilidad es aplicable al hecho de un tercero que causó el daño, lo que en principio permitiría concluir que no existe imputación a la Nación del daño causado. No obstante, la Sala insiste en que debe establecerse si se presentó, una falla en la prestación del servicio a cargo de la entidad demandada, que permita considerar que el hecho del tercero no le es ajeno a la administración, de modo que pudiera serle imputable a aquella la muerte de los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio(58).

Dicho lo anterior, es de advertirse que para el caso de autos la falla debe visualizarse de cara a los deberes objetivos de la Policía Nacional, de manera que se analicen los hechos que dieron lugar a la concreción del daño frente a los deberes normativos de esta entidad, es decir, frente al conjunto de leyes, reglamentos o resoluciones que regulen su funcionamiento, para lo cual debe tenerse en cuenta la validez, eficacia e ideal axiológico de la norma, en la época de concreción de los hechos.

Quedó acreditado que los extintos agentes pertenecían al grupo de reacción inmediata del departamento - Norte de Santander, que para la fecha de los hechos, al igual que muchas otras zonas del país, enfrentaba serias complicaciones en el orden público, lo cual era de público conocimiento, como puede observarse en el material probatorio descrito, y se hacía evidente frente a situaciones tales como las elecciones de 1994 que habían ocurrido 2 días atrás; la presencia reiterada de grupos subversivos en el Municipio y personas sospechosas, de lo cual la Policía había recibido información; y las manifestaciones de miembros de la población por inconformidades con el sistema de servicios públicos del municipio, razones suficientes para que las autoridades implementaran medidas de seguridad, dentro de las cuales se encontraba la disposición del grupo de reacción inmediata del departamento, lo que justifica la orden impartida por sus superiores al St. Álvarez Ascanio Flaminio, de permanecer disponible en la Estación o cuartel de San Mateo, orden que fue premeditada y deliberadamente desobedecida por el mencionado subteniente que se retiró sin dar aviso a sus superiores y sin informar su ubicación, abandonando con este comportamiento su tropa, que se vio avocada en primera instancia a enlistarse sin su comandante y, seguidamente, a ponerse bajo las ordenes de otro suboficial que para ella era totalmente desconocido, sin que haya quedado acreditada su preparación para ejercer tal liderazgo (principio de profesionalismo(59)).

En relación con estos hechos, la Sala en el juicio de imputación valorará los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el director general de la Policía Nacional mediante la cual se expide el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general para regular la prestación del servicio policial, fijar los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, con el fin de asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y de establecer una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio, cuyo alcance cobija todas las actuaciones del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la policía en el territorio nacional.

La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial. El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(60).

Las unidades policiales para el ejercicio de las funciones que ejerce las diferentes poblaciones del territorio colombiano, debe observar las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirá los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(61).

En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar los las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los miembros de la fuerza pública, con ocasión de la prestación del servicio.

De conformidad con el artículo 54 del reglamento,

“la elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la Institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas, contentivas de los aciertos y desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(62) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(63), la idiosincrasia de la comunidad, los servicios públicos con que cuenta determinada comunidad, los puntos críticos de esta, los índices delincuenciales, como ya se había dicho, y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio. Todo lo anterior derivado de expresos mandatos normativos que no de un juicio a priori acerca de la estrategia militar y policial, que la jurisdicción no está llamada a realizar.

Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, de aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos a que se viene haciendo referencia. En este sentido, el artículo 100 del reglamento ibidem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos:

“1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos.

2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad.

3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible.

4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física.

5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida.

6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible.

7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

Asimismo, ante los problemas de orden público que se presentaban en la región donde tuvieron ocurrencia los hechos que se estudian, como se dijo, ampliamente conocidos por las autoridades y la ciudadanía en general, debe resaltarse que de conformidad con el artículo 2º constitucional, las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, obligación que no se agota en la protección a la población civil(64) sino que cobija a los propios miembros de la Fuerza Pública(65), postulado en el cual se encuentra justificada la jerarquización de mandos al interior de las instituciones que la conforman y que lleva a afirmar que quien ejerce un empleo dentro de las fuerzas armadas no ha renunciado a la totalidad de sus derechos(66), pues en cabeza del Estado subsiste el deber de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos en el ejercicio de sus funciones.

Sobre el particular, la Sala en su precedente ha dicho:

“La Sala advierte que los hechos ocurridos en la Estación de Policía de Barbacoas, en el departamento de Nariño, son producto o resultado del conflicto armado interno(67) que el país viene sufriendo desde hace décadas, lo que hace exigible al Estado un deber positivo de protección no solo respecto a los ciudadanos o población civil, sino también en relación con los propios miembros de la fuerza pública. De acuerdo con el precedente de la subsección,

“Dicho deber positivo (u objetivo) de protección que está en cabeza del Estado se hace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto de las reglas de derecho internacional humanitario, en especial con lo establecido en el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra, el cual reza:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios” (resaltado fuera de texto).

En ese sentido, la invocación del artículo 3º común de los Convenios de Ginebra de 1949 no tiene otro objeto que la afirmación del principio de humanidad, que es inherente al respeto de la dignidad. En el precedente jurisprudencial constitucional se indica,

“Según la Corte Internacional de Justicia, el artículo 3º común es uno de los principios generales fundamentales del derecho humanitario(68), y las reglas que lo componen reflejan lo que se denominó en la sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corfú como “consideraciones elementales de humanidad”(69). En la opinión consultiva de 1996 sobre las armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia enfatizó que la naturaleza humanitaria de las reglas plasmadas en el artículo 3º común subyace a la totalidad del derecho internacional humanitario y se aplica a todo tipo de conflictos y de armas: “El carácter intrínsecamente humanitario de los principios legales en cuestión (...) permea la totalidad del derecho del conflicto armado, y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro”(70). El carácter imperativo del principio humanitario subyacente al artículo 3º común y a los instrumentos universales y regionales de derechos humanos ha sido resaltado también por el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, al indicar que “las disposiciones del artículo 3º común y de los instrumentos universales y regionales de derechos humanos comparten un núcleo común de estándares fundamentales que son aplicables en todo tiempo, en todas las circunstancias y a todas las partes, y de los cuales no se permite ninguna derogación”(71). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la obligación de cumplir con el artículo 3º común de los convenios de Ginebra es una obligación de carácter absoluto, que no está sujeta a reciprocidad(72). El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia también ha señalado que la obligación esencial impuesta a las partes de un conflicto armado internacional o interno por el artículo 3º común —cuyo carácter consuetudinario es indudable— es la de cumplir ciertos estándares humanitarios fundamentales, mediante “la aplicación de las reglas de humanidad reconocidas como esenciales por las naciones civilizadas”(73) y el establecimiento de un nivel mínimo de protección para las personas que no toman parte activa en las hostilidades(74); todo lo cual contribuye a que el artículo 3º común sea en sí mismo una fuente autónoma y consuetudinaria de responsabilidad penal individual(75).

Según ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, el propósito mismo del artículo 3º común es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo; por ello, el listado de posibles contravenciones de ese principio de dignidad es una mera enunciación, no taxativa, de formas particularmente graves de maltrato que son fundamentalmente incompatibles con el principio subyacente de trato humano(76). Según han precisado tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3º común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas(77).

Como se mencionó en apartados anteriores, el carácter consuetudinario de las normas básicas de las Convenciones de Ginebra de 1949, concretamente los artículos comunes 1º y 3º, ha sido confirmado por distintos tribunales internacionales; entre otras, por la Corte Internacional de Justicia en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el cual las clasificó como “los principios generales fundamentales del derecho humanitario”(78).

Es precisamente la salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal un mandato positivo (objetivo) del Estado, que tiene su sustento no solo en nuestra Carta Política, sino que encuentra fundamento (invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 de la Constitución) en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”(79), lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país.

Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (...) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (...), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(80).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar “ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio”(81). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar “el perjuicio causado”, lo que, presumiblemente, no solo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que “conduce” el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(...).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(...)

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque “tienda materialmente al fin (de la victoria)” y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad “leve”. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que solo son un poco mejores que las masacres”(82) (resaltado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(...).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(83).

Ahora bien, el deber positivo se concreta, a su vez, en la obligación de prevención por parte del Estado, que abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que su eventual vulneración sea efectivamente considerada y tratada como un hecho ilícito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales(84), que actuando puedan producir violaciones a los derechos humanos, sin que el Estado se haya correspondido con su ineludible obligación positiva.

En especial, los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre(85), o por la propia naturaleza del conflicto armado interno que singulariza los medios y la necesidad de reforzar la eficacia en la protección de los mencionados derechos.

Desde la perspectiva del conflicto armado interno, el deber positivo derivado de la tutela de los derechos humanos a la que el Estado está llamado a responder, se concreta en la aplicación de medidas de precaución (anticipación del riesgo) y de prevención. Cuando se trata de la situación de los miembros de la fuerza pública que se encuentran involucrados en la atención, defensa y despliegue de las actividades propias al mantenimiento de la seguridad y del orden público, con ocasión de las acciones realizadas por los diferentes grupos armados insurgentes en el territorio de nuestro país, también es dable exigir el cumplimiento del deber positivo propio a la tutela de los derechos humanos de los miembros de la fuerza pública, los cuales, como sujetos, no renuncian a los mismos, ni a su tutela por parte del Estado.

En ese sentido, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación, la preservación o, siquiera, la existencia de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, que precisado en el caso concreto no se produjo con ocasión del ataque de un grupo armado insurgente a la Estación de la Policía Nacional en Barbacoas, Nariño, el 6 de junio de 1997, como consecuencia del cual devino la muerte del agente Henry Alejo Escobar Fernández. La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(86) (incluidos los ciudadanos-policiales).

8. Se advierte, por lo tanto, que las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con la protección del derecho a la vida, pueden incumplirse especialmente en dos tipos de situaciones: (1) cuando el Estado no adopta las medidas de protección eficaces frente a las acciones de particulares que pueden amenazar o vulnerar el derecho a la vida de las personas que habitan en su territorio; y (2) cuando los cuerpos de seguridad del Estado (Ejército, Policía, etc.) utilizan la fuerza letal fuera de los parámetros internacionalmente reconocidos (en el caso del ataque a la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, cabe encuadrar en el primer supuesto)(87). En tanto que, dichas obligaciones comprenden: “a) adoptar medidas jurídicas y administrativas apropiadas para prevenir las violaciones; b) investigar las violaciones, y cuando proceda, adoptar medidas contra los violadores de conformidad con el derecho interno e internacional; c) dar a las víctimas acceso imparcial y efectivo a la justicia con independencia de quien sea en definitiva el responsable de la violación; d) poner recursos apropiados a disposición de las víctimas y e) proporcionar o facilitar reparación a las víctimas(88)(89).

La tutela de los derechos humanos inherentes e intrínsecos a los miembros de la fuerza pública que puede ser objeto de vulneración no se reduce a la acción directa del Estado, sino que puede derivar de la concurrencia de la acción de terceros y de la omisión del Estado a los expresos mandatos constitucionales y legales de protección de tales derechos y de la dignidad humana. En este contexto, cuando es un tercero el que produce una acción bélica armada, o un acto criminal, y del mismo se produce la vulneración de derechos humanos se exige que las autoridades hubieran tenido conocimiento, o debían haber sabido de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitarlo.

No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(90) (sent., ago. 31/2011, Exp.19195).

Se habla, entonces, de la importancia de la planeación adecuada y eficaz de los operativos policiales o militares, cuya exigibilidad continúa presente, incluso en situaciones de emergencia, para las cuales deben estar preparadas las autoridades, mucho más si se trata de un grupo policial de reacción inmediata, de manera que en el sub examine no se trata de hechos imprevistos pues en atención al conflicto interno de nuestro país y concretamente a las circunstancias de la región donde se desarrollaron los hechos, un ataque como el presentado en el municipio de Villa del Rosario (Cúcuta) no podía ser imprevisible o irresistible, como tampoco lo era la emboscada con dinamita en la autopista internacional donde fue víctima el camión de refuerzo y en el cual murieron los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio. Este ataque no era imprevisible, ya que resulta lógico que los subversivos quieran evitar la llegada de refuerzos a la zona de combate, por lo que resulta necesario desplegar las estrategias tendientes a precaver y repeler el riesgo y así proteger la vida de quienes se encuentran bajo subordinación, pero por el contrario, en los hechos sucedidos el 2 de junio de 1994, no se tomaron medidas para brindar seguridad a la compañía sino que el grupo, sin recibir instrucciones y sin su comandante, partió con destino a Villa del Rosario sin prever las asechanzas del enemigo, las cuales, como se desprende del material probatorio, habían sido planeadas y preparadas con anticipación sin que las autoridades las hubiesen detectado.

Alegan las entidades demandadas, el Ministerio Público y el a quo que la Tropa no quedo sola en la medida en que fue comandada por el St. Ordóñez Luis Enrique, de quien invocan idéntica preparación del comandante de reacción inmediata, hecho este que no quedó acreditado y cuya acreditación correspondía a las entidades demandadas que lo adujeron, en aplicación del artículo 171 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento contencioso administrativo por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Tales circunstancias implican el abandono de la tropa por parte de su comandante en una situación que, si bien no era inminente, tampoco era imprevisible. En este caso concreto, se trata del grupo de reacción inmediata del departamento de Norte de Santander, cuyo comandante era el Subteniente Álvarez Ascanio Flaminio, quien de acuerdo con el reglamento era el encargado de mantener la disciplina, espíritu de cuerpo y efectividad en el desempeño de las tareas por parte de los agentes a su cargo(91), pues en razón de su comandancia, se supone que este tiene pleno conocimiento de su escuadrón y del plan de reacción inmediata previamente diseñado para atender los requerimientos de la zona o sector al cual se encontraba específicamente asignado, razones de más para concluir, que no es igual que la tropa sea dirigida por su comandante o por otro cualquiera, así ostente el mismo grado, pues cada suboficial tiene una capacitación específica para desempeñarse con eficiencia en el servicio a su cargo(92), por lo cual resulta improvisado e ineficiente que el grupo se haya visto obligado a actuar bajo la dirección de otro comandante. Aquí radica el error del a quo, que acogiendo lo dicho por el Ministerio Público, consideró que el grupo se encontraba en condiciones de repeler el ataque impetrado contra la Estación de Villa del Rosario sin su comandante o bajo el mando de cualquier otro suboficial.

Debe resaltarse que es el comandante del grupo quien tiene las funciones y frente a ellas la responsabilidad de velar porque la instrucciones dadas de acuerdo con los planes de reacción y la capacitación profesional se cumplan, elaborar o participar en la elaboración de los planes de reacción, velar por el bienestar general de los agentes, tomando todas las medidas a su alcance para la mitigación de riesgos, organizar, distribuir y supervisar al personal a su cargo, responder ante sus superiores inmediatos por las instrucciones impartidas, la disciplina, bienestar y buena conducta de los agentes bajo su mando, pasar revista al personal en su lugar de facción, participar en la instrucción del personal, constatar la presentación, situación anímica del personal y elementos del servicio, poner a disposición de las autoridades competentes dentro de los términos legales, las personas retenidas y los elementos incautados durante el servicio, efectuar reuniones con el personal subalterno, para conocer sus inquietudes y transmitirle las políticas y consignas institucionales, tramitar los asuntos relacionados con la administración del personal, controlar el uso y el empleo del armamento de dotación oficial e informar las novedades del mismo(93).

Se considera, entonces, que la garantía de los derechos fundamentales de los agentes en servicio, dependen del recto actuar de su comandante, que es a su vez, el representante de la autoridad ante ellos(94), todas estas, razones de más para afirmar que si bien la muerte de los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio fue consecuencia de una emboscada planeada por miembros de cuerpos armados al margen de la ley, su resultado, también le es atribuible a la administración, por cuanto se evidencia la falla de la Policía Nacional causada con el actuar de uno de sus miembros, el comandante del grupo de reacción inmediata, quien con su ausencia conllevó a la improvisación del operativo de apoyo y elevó los riesgos a que normalmente se encuentran expuestos los agentes del grupo de reacción inmediata.

Así mismo se reprocha el comportamiento del comandante del grupo de reacción inmediata de Norte de Santander, que no solo puso en peligro su tropa sino que faltó flagrantemente a los deberes éticos que él mismo estaba en la obligación de trasmitir a al personal que comandaba(95).

Igualmente, es claro que quien por iniciativa propia comando el operativo de apoyo, no observó medidas de seguridad previas para garantizar la eficacia del operativo, pues advirtiendo que se presentaba un ataque guerrillero a la Estación de Villa del Rosario y que los subversivos seguramente conocían la existencia del grupo de reacción inmediata y previeron el apoyo de este grupo a la estación atacada, el comandante omitió prever las medidas de seguridad guiadas a proteger la vida e integridad de sus subalternos, mediante la observancia del territorio por el cual transitaría la tropa, debiendo inspeccionar previamente el área en busca de artefactos dejados o rastros de la incursión guerrillera la zona.

Se ha establecido por la jurisprudencia de la corporación que cuando un atentado terrorista resulta previsible porque de las circunstancias especiales en que se desarrollen los hechos, las autoridades pueden tener conocimiento sobre un alto grado de probabilidad respecto de la ocurrencia del mismo, el Estado está en la obligación de prestar la protección que se requiere y, por lo tanto, el incumplimiento de este deber configura la falla del servicio; debe advertirse en esta oportunidad(96) que esta previsibilidad no solo se predica del acto terrorista únicamente, sino de la totalidad del escenario que se enmarca en ella, esto es, no solo el hecho actual del suceso, sino de todas las circunstancias o consecuencias que la rodeen, y en este caso se verifica entonces que si bien se perpetró un ataque al municipio de Villa del Rosario, era previsible la emboscada a la patrulla de apoyo, en esa medida los comandantes debieron a priori verificar las zonas objeto de desplazamiento debido a que existía la inminencia del ataque también a los refuerzos. En el presente caso, no se verifica que la entidad demandada haya efectuado los planes de planeación y prevención que se requieren conforme a sus obligaciones contenidas en las leyes y demás disposiciones, por cuanto no existe informe que haya desvirtuado lo dicho por el demandante, esto es, no se evidenció por parte de la Policía Nacional que se haya elaborado un plan de apoyo que contemplara las medidas de seguridad de la tropa, para minimizar los riesgos derivados de los actos propios del servicio sino que estos fueron maximizados.

Es decir que igualmente se presenta una falla en la prestación del servicio por parte de la Policía Nacional al observarse la falta de planeación y previsión en el no inspeccionar las zonas de desplazamiento o verificar vías alternas de menor vulnerabilidad en observancia de los protocolos de seguridad de obligatorio cumplimiento y que se deriva de las funciones que constitucional y legalmente se han encomendado a esta entidad.

Finalmente, en relación con el hecho del tercero invocado por la entidad demanda, la Sala ha consolidado el precedente en los siguientes aspectos:

“i) es cierto que en la producción del daño hubo tanto participación de un tercero, un grupo armado insurgente respecto del cual no puede negarse su existencia y su realidad dentro del conflicto armado interno que vive nuestro país, como al mismo contribuyó la omisión e incumplimiento de las entidades demandadas al no adoptar las medidas de seguridad, de protección y de prevención, tal como se advertía en el informe realizado por la propia autoridad policial, donde se indicó la amenaza inminente y seria de un ataque por alguno de los grupos armados insurgentes que operaban en la zona; ii) en este tipo de eventos se produce la concurrencia de acciones y omisiones distintas a la propia de la víctima, que deriva en la generación de una obligación solidaria [solidaridad que se expresa en cuanto al grupo armado insurgente en su responsabilidad internacional por la violación de derechos humanos y de las normas del derecho internacional humanitario, artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, al afectar con sus acciones indiscriminadas a la población civil, y al uso de material bélico no convencional y lesivo de los derechos no solo de la víctima, sino también de los propios uniformados que son objeto de este tipo de ataques], que permite a la víctima del daño exigir la indemnización a cualquiera de los sujetos que contribuyeron a la producción del mismo [en aplicación de los expresos mandatos de los arts. 2344 y 1568 del C.C.]; iii) luego, el hecho del tercero [grupo armado insurgente] no es única, exclusiva y determinante, sino que contribuye a la producción del daño, por lo que persiste la obligación solidaria de indemnizar el daño [en aplicación del art. 1571 del C.C.]; iv) desde el ámbito fáctico, no se produce una ruptura, porque el incumplimiento de las medidas de seguridad, y la omisión de permitir la presencia de la víctima como personal civil durante el ataque del grupo armado insurgente no deja de enervar la responsabilidad de las entidades demandadas, y de permitir su atribución jurídica(97).

Y no cabe duda que en este tipo de eventos debe seguirse el precedente de la Sala según el cual,

Precisamente, la situación de conflicto armado interno en la que se encuentra el país desde hace décadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la problemática violenta de los grupos armados insurgentes. En cuanto a esto, el fiscal británico en los juicios de Nuremberg señaló,

“La muerte de los combatientes es justificable (...) únicamente cuando la propia guerra es legal. Pero cuando la guerra es ilegal (...), no hay nada que justifique las muertes y esos asesinatos no pueden distinguirse de aquellos que cometen el resto de las bandas de salteadores al margen de la ley”(98).

A lo que cabe agregar,

“Por lo que respecta a la dirección de las hostilidades, no debe considerarse permitido causar “ningún perjuicio que no tienda materialmente al fin (de la victoria), ni ningún perjuicio cuyo carácter de medio conducente al fin sea leve en comparación con la entidad del perjuicio”(99). Lo que aquí se prohíbe es el daño excesivo. Hay dos criterios propuestos para determinar el exceso. El primero es el de la victoria misma o el de lo habitualmente recibe el nombre de necesidad militar. El segundo depende de cierta noción de proporcionalidad: hemos de valorar “el perjuicio causado”, lo que, presumiblemente, no solo se refiere al daño inmediatamente producido a los individuos, sino también a cualquier ofensa infligida a los intereses permanentes de la humanidad, y valorarlo por contraposición que aporta el perjuicio respecto al fin de la victoria.

Así expuesto, no obstante, el argumento estipula que los intereses de los individuos y los de la humanidad tienen menor valor que la victoria que se está buscando. Es probable que cualquier acto de fuerza que contribuya de modo significativo al objetivo de ganar la guerra sea considerado permisible; también es probable que cualquier mando militar que exponga aquello a lo que “conduce” el ataque que está planeando encuentre apoyo para realizarlo. Una vez más, la proporcionalidad se revela como un criterio difícil de aplicar, ya que no existe ninguna forma rápida de establecer un punto de vista independiente o estable respecto a los valores que deban actuar como contraste para medir la destrucción la guerra. Nuestros juicios morales (si Sidgwick tiene razón) descansan sobre consideraciones puramente militares y rara vez podrán sostenerse frente a un análisis de las condiciones imperantes en la batalla o de las estrategias de campaña que pueda realizar un profesional cualificado.

(...).

Aparentemente, Sidgwick creía que, tan pronto como aceptamos no emitir ningún juicio sobre la utilidad relativa de los diferentes resultados, esta conclusión resulta inevitable porque en ese caso debemos conceder que los soldados están autorizados a intentar ganar las guerras en las que tienen derecho a combatir.

(...).

Si se pusiera efectivamente en práctica, eliminaría buena parte de la crueldad de la guerra, ya que, respecto a la muerte de muchas de las personas que sucumben en el transcurso de una guerra, ya sean civiles o militares, debe decirse que no es una muerte que se haya producido porque “tienda materialmente al fin (de la victoria)” y que la contribución que dichas muertes representan respecto a ese fin es en realidad “leve”. Esas muertes no son más que la consecuencia inevitable de poner armas mortales en manos de soldados carentes de disciplina, el resultado de confiar hombres armados al criterio de generales fanáticos o estúpidos. Toda historia militar es un relato de violencia y destrucción desprovisto de cualquier relación con las exigencias del combate: por un lado, masacres y, por otro, batallas ruinosas y mal planeadas que solo son un poco mejores que las masacres”(100) (subrayado fuera de texto).

Desde nuestra propia realidad, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Esta reflexión es aquí de especial importancia en cuanto la realidad colombiana ha estado ligada a una reiterada y grave alteración del orden público. A nadie escapan las incidencias del conflicto armado que aqueja al país desde hace décadas. Ese conflicto ha implicado un alto costo humano, social, económico y político; ha condicionado la convivencia de los colombianos en ya varias generaciones; ha implicado retos institucionales; para atenderlo se han formulado y reformulado las agendas públicas; se ha diseñado y rediseñado buena parte de la normatividad legal; etc.

(...).

De este modo, en manera alguna se trata de hechos sobrevinientes pues todas ellas son situaciones que de tiempo atrás afectan a la sociedad colombiana. No obstante, no puede perderse de vista que a pesar de tratarse de hechos arraigados en la historia del conflicto armado que afronta el país, las dimensiones que esos comportamientos adquirieron últimamente, fundamentalmente tras la ruptura del proceso de paz, les dan unas implicaciones completamente diferentes. Es cierto, todas esas modalidades delictivas tienen un profundo contenido de lesividad y plantean un palmario desconocimiento de los valores mínimos que posibilitan la pacífica convivencia. Pero, no obstante ese contenido de antijuridicidad, esas conductas pueden redefinirse por sus autores a partir de una nueva dimensión que los lleva a alentarse de unos nuevos propósitos, a modificar sustancialmente las circunstancias de su comisión y, en consecuencia, a generar unas implicaciones que en el anterior marco eran inconcebibles”(101)(102).

No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones positivas(103).

Por el contrario, cabe reforzar su encuadramiento en el título de la falla del servicio, afirmando la posibilidad de que la misma se consolide no solo por el incumplimiento u omisión de las entidades demandadas, sino que también por no haber observado los deberes positivos a los que debió sujetarse en este caso específico, en especial por no haber atendido las solicitudes de refuerzo humano, logístico y de armamento, y de procurar por la terminación de las instalaciones de la Estación de la Policía [posición de garante de vigilancia], a tenor de lo manifestado por el precedente de la Sala según el cual “el Estado asume un papel de garante que se desprende de la obligación que emana del artículo 2º de la Constitución Política, disposición según la cual “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”(104) (sent., ago. 31/2011, Exp. 19195).

En consecuencia, resulta procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por la muerte violenta de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio, en la forma como fue descrita en párrafos anteriores(105).

7. Perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

La parte actora en el escrito de demanda solicitó 1000 gramos de oro para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, de quienes se encontró plenamente atribuido el parentesco alegado frente a las víctimas con los correspondientes registros civiles de nacimiento.

Registro civil de nacimiento donde consta que Luis Israel Trujillo Pedraza es hijo de Milo Trujillo C. y Ana Cecilia Pedraza (fl. 32, cdno. ppal. 1).

Registro civil de matrimonio donde consta el matrimonio entre Ana Cecilia Pedraza Rodríguez y Milo Trujillo Enciso (fl. 25, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Ana Elizabeth López Pedraza es hija de Baudelino López y Ana Cecilia Pedraza y por lo tanto acredita el parentesco de esta demandante con Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 27, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Fredy Alberto López Pedraza es hijo de Baudelino López y Ana Cecilia Pedraza y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 28, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Jhon Harold Trujillo Pedraza es hijo de Milo Trujillo y Ana Cecilia Pedraza Rodríguez y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 29, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Luz Marina Trujillo Pedraza es hija de Milo Trujillo y Ana Cecilia Pedraza Rodríguez y por lo tanto acredita el parentesco de esta demandante con Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 30, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Norma Catalina Trujillo Pedraza es hija de Milo Trujillo y Ana Cecilia Pedraza Rodríguez y por lo tanto acredita el parentesco de esta demandante con Luis Israel Trujillo Pedraza (fl. 31, cdno. ppal. 1).

Registro civil de nacimiento donde consta que Marco Aurelio Urbina Lizcano es hijo de Josefina Lizcano e Ignacio Urbina (fl. 34, cdno. ppal. 2).

Registro civil de matrimonio donde consta el matrimonio entre Josefina Lizcano De Urbina e Ignacio Urbina (fl. 29, cdno. ppal. 2).

Registro civil de nacimiento donde consta que Luis Enrique Urbina Lizcano es hijo de Josefina Lizcano e Ignacio Urbina y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Marco Aurelio Urbina Lizcano (fl. 30, cdno. ppal. 2).

Registro civil de nacimiento donde consta que Carlos Urbina Lizcano es hijo de Josefina Lizcano e Ignacio Urbina y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Marco Aurelio Urbina Lizcano (fl. 31, cdno. ppal. 2).

Registro civil de nacimiento donde consta que José del Carmen Urbina Lizcano es hijo de Josefina Lizcano e Ignacio Urbina y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Marco Aurelio Urbina Lizcano (fl. 32, cdno. ppal. 2).

Registro civil de nacimiento donde consta que Víctor Manuel Urbina Lizcano es hijo de Josefina Lizcano e Ignacio Urbina y por lo tanto acredita el parentesco de este demandante con Marco Aurelio Urbina Lizcano (fl. 33, cdno. ppal. 2).

Por otro lado, teniendo en cuenta que el daño moral lo constituyen, entre otros, los sentimientos de dolor, aflicción, ansiedad, desasosiego y tristeza que naturalmente se producen en el ser humano con la muerte de un integrante de su núcleo familiar más cercano, no solo por el vínculo consanguíneo entre ellos existente sino, también, por las condiciones de convivencia, cercanía sentimental y apego que los liga, la Sala observa que dentro del plenario no obran medios probatorios que acrediten tales circunstancias, aunque, no obstante los demandantes se encuentran dentro del grado de consanguinidad más próximo con las víctimas, razón por la cual, con base en las reglas de la experiencia, se presume que la muerte de Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio en las circunstancias en que ocurrieron, causaron tales sentimientos en sus parientes más cercanos, de manera que estos debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad(106).

La Sala, entonces, tendrá en cuenta los criterios vertidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exps. 13.232 y 15.646) fijándose en salarios mínimos legales mensuales vigentes como medida de tasación, con lo que corresponda a la reparación integral y equitativa del daño al estimarse en moneda legal colombiana. Si bien, a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente, no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(107).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.N., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.N., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.N., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(108). Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(109) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(110) (subrayado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(111), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(112), el perjuicio estético causado(113) o el daño a la reputación(114). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, comoquiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(115)(116).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(117).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetará a los anteriores criterios objetivos, los que están demostrados con base en la prueba testimonial(118), de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial. Para el efecto se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

 

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de registro civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 SMMLV10 SMMLV5 SMMLV
Familiares derivados20 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

 

Con base en lo anterior, la Sala liquidará la indemnización por los perjuicios morales a favor de los demandantes, en las cantidades siguientes:

 

Perjuicios morales para los parientes de Luis Israel Trujillo Pedraza
Ana Cecilia Pedraza Rodríguez (madre)50 SMLMV
Ana Elizabeth López Pedraza (hermana)10 SMLMV
Fredy Alberto López Pedraza (hermano)10 SMLMV
Jhon Harold Trujillo Pedraza (hermano)10 SMLMV
Luz Marina Trujillo Pedraza (hermana)10 SMLMV
Norma Catalina Trujillo Pedraza (hermana)10 SMLMV

 

Perjuicios morales para los parientes de Marco Aurelio Urbina Lizcano
Josefina Lizcano de Urbina (madre)50 SMLMV
Luis Enrique Urbina Lizcano (hermano)10 SMLMV
Carlos Urbina Lizcano (hermano)10 SMLMV
Jose del Carmen Urbina Lizcano (hermano)10 SMLMV
Víctor Manuel Urbina Lizcano (hermano)10 SMLMV

 

7.2. Perjuicios materiales.

Los actores en el escrito de la demanda solicitaron pagar por concepto de perjuicios materiales el valor del pleito, lo correspondiente a la perdida de la ayuda económica que venían recibiendo de su hijo y hermano los demandantes y el dejar totalmente indemnes a los demandantes.

En primer lugar, en relación con el perjuicio solicitado como “valor del pleito”, se aclara que este concepto hace alusión a las denominadas agencias en derecho, sobre las cuales el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil establece que

“En ningún caso, la Nación, las instituciones financieras nacionalizadas, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho, ni reembolso de impuestos de timbre”.

Norma que fue revisada en acción de constitucionalidad por la honorable Corte Constitucional quien sostuvo:

“La prohibición que establece la norma demandada, no quebranta el artículo 90 de la Constitución, artículo cuya aplicación, en el caso del proceso, está en el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil. El inciso demandado no exonera a las personas de derecho público mencionadas en él, de la condena en costas. Solamente prohíbe que se las condene al pago de las agencias en derecho, es decir, honorarios de los abogados, y al reembolso de impuestos de timbre. Por el contrario, sí pueden ser obligadas al reembolso de otras expensas, como los honorarios de los peritos y de otros auxiliares de la justicia, los gastos hechos en una diligencia de inspección judicial, notificaciones, movilización de los funcionarios del despacho judicial etc., cuando tales erogaciones han sido hechas por la parte que ganó el pleito, tal como lo señala el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil”.

Adicionalmente, los honorarios como parte de pago para instaurar la presente acción de reparación directa hacen parte del concepto agencias en derecho consistentes en la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o el trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos previstos en los códigos de procedimiento(119).

Por costas procesales según el precedente constitucional

“(...) Comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. (...)”(120).

Debe recordarse que conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil regulan lo referente a las costas. Sin embargo, observando tales disposiciones se puede verificar que el juez contencioso administrativo al momento de proferir la condena en costas, “podrá” hacerlo, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”. Esta indicación no está contemplada dentro de las reglas que regulan la liquidación de costas en el proceso civil. Aquí la conducta de las partes no es tenida en cuenta a la hora de la condena en costas, salvo el evento a que se refiere el numeral 2º del artículo 392 esto es, que la condena solo se impone “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”. Lo anterior, debe entenderse que la remisión efectuada por el artículo 171 a las normas del proceso civil no operan, pues esta última es de carácter especial y que debe aplicarse preferentemente en este aspecto.

Con base en lo anterior, se tiene que los honorarios no son considerados como un perjuicio material o, más concretamente, como un daño emergente en que incurrió la parte actora al instaurar la presente demanda, contrario a ello, se tiene que hacen parte de la valoración que haga el juez administrativo al momento de determinar si condena o no en costas conforme lo establece el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en relación con la perdida de la ayuda económica que venían recibiendo los demandantes de su hijo y hermano, lo cual consiste en el lucro cesante, se considera:

Respecto a las víctimas indirectas del daño causado a Luis Israel Trujillo Pedraza, obra en el plenario el siguiente material probatorio:

Declaración rendida por el Ag. Oliverio Parra Parra, quien al ser indagado sobre cómo estaba integrada la familia del fallecido Luis Israel Trujillo Pedraza y sí colaboraba con el sostenimiento de los padres, dijo que lo conocía de tres años y medio o cuatro años atrás, que él vivía con “mi comadre su compañera permanente y su hijo” y sobre los padres afirmó “según me contaba él, él tenía una tía que fue la que prácticamente lo crio a él, y él giraba plata a Ibagué, pero no sé a quién sí a la mamá o a la tía” (fls. 125-126, cdno. ppal. 1).

Declaración rendida por Aurora Domínguez Rondón, quien dijo conocer a la demandante Ana Cecilia “hace aproximadamente unos 12 años por ser vecina (...) no me consta que sea casada, no sé el nombre del padre de los hijos de ella. Ella tiene cinco hijos más el que le mataron cuyo nombre no recuerdo. Los nombres de los hijos de Ana Cecilia son: Fredy, no se los años, Isabel, no se la edad, norma, no se la edad, y no recuerdo el nombre de los demás (...)” (fl. 178, cdno. ppal. 1).

Declaración rendida por Luis Enrique Varón, quien dijo conocer a la demandante Ana Cecilia Pedraza desde hacía 45 años y sabe que era casada y separada, de cuyo matrimonio quedaron 6 hijos entre ellos Israel, “al que mataron” y afirmó que este era quien veía por ella (...)” (fl. 179, cdno. ppal. 1.).

Declaración rendida por Édgar Castrillón, quien dijo conocer a la demandante Ana Cecilia Pedraza, desde hacía 20 años, que ella tenía 6 hijos con los que vivía y que era su hijo Israel Trujillo Pedraza quien con su sueldo le ayudaba a su mamá y a sus demás hermanos (fl. 181, cdno. ppal. 1).

En atención a la pruebas testimoniales anteriormente trascritas, observa la Sala que no se encuentra plenamente acreditado el lucro cesante en cabeza de la señora Ana Cecilia Pedraza Rodríguez, madre de Luis Israel Trujillo Pedraza, así como, tampoco se encuentra probado que este le proporcionará a sus hermanos la ayuda económica solicitada.

Respecto a las víctimas indirectas del daño causado a Marco Aurelio Urbina Lizcano, obra en el plenario como pruebas testimoniales dos comunicaciones allegadas por los señores Pedro Vicente Piratoba Saavedra y Pedro Luis Moreno, con diligencia de presentación personal, testimonios que no pueden ser valorados por la Sala, toda vez que no fueron rendidos dentro del proceso o ante una autoridad competente, en su producción no se dio aplicación al principio de contradicción de la prueba y no se profirieron bajo la gravedad del juramento.

En conclusión estas declaraciones no cumple con lo establecido en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no fueron ratificadas en el proceso en el que se pretenden hacer valer y se obtuvieron sin audiencia de la contraparte, por lo que carecen de eficacia probatoria(121), razón para afirmar que no se acreditó el lucro cesante en relación con Josefina Lizcano de Urbina, madre de Marco Aurelio Urbina Lizcano ni de los hermanos de este.

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revóquese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, Norte de Santander y Cesar, Sala de Descongestión, el 29 de septiembre de 2000 y en su lugar se resuelve:

1. Declárese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las muertes de los agentes Trujillo Pedraza Luis Israel y Urbina Lizcano Marco Aurelio ocurridas el 2 de junio de 1994.

2. Condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por perjuicios morales a cada una de las siguientes personas los siguientes valores: a Ana Cecilia Pedraza Rodríguez (madre) 50 SMLMV, Ana Elizabeth López Pedraza (hermana) 10 SMLMV, Fredy Alberto López Pedraza (hermano) 10 SMLMV, Jhon Harold Trujillo Pedraza (hermano) 10 SMLMV, Luz Marina Trujillo Pedraza (hermana) 10 SMLMV, Norma Catalina Trujillo Pedraza (hermana) 10 SMLMV; Josefina Lizcano de Urbina (madre) 50 SMLMV, Luis Enrique Urbina Lizcano (hermano) 10 SMLMV, Carlos Urbina Lizcano (hermano) 10 SMLMV, Jose del Carmen Urbina Lizcano (hermano) 10 SMLMV, Víctor Manuel Urbina Lizcano (hermano) 10 SMLMV

3. Deniéganse las demás pretensiones.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Sin condena en costas

6. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1995, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 9.610.000.oo.

(2) Sentencia de 7 de julio de 2005. Exp. 20300.

(3) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp. 12789; 9 de junio de 2010. Exp. 18078.

(4) Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2002, Exp. 13.399, actores: Raúl Alberto Dajil Rocha y Otros. En el mismo sentido se puede ver las sentencias: de cuatro de diciembre de 2002, Exp. 13.623, actores: Bernardina Mendoza y otros; de 29 de enero 2004, Exp. 14.018 (R- 0715), actores: Eduardo Varón Caro y otros; de 29 de enero de 2004, Exp. 14.951, actores: María Leonor Ahumada de Castro y otros.

(5) Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Exp. 13399.

(6) Sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 13623.

(7) Sentencia del 24 de noviembre de 2005. Exp. 13305.

(8) La diligencia de versión libre al igual que la diligencia de indagatoria no pueden asimilarse en manera alguna a una prueba testimonial, toda vez que no satisfacen sus requisitos, si se tiene en cuenta que son rendidas sin la formalidad del juramento (C.E., sent., mar. 17/2010, rad. 17925, M.P. Miriam Guerrero de Escobar).

(9) En relación con el valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009. Exp. 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio: “Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, este tenía el derecho a reservarse sus fuentes. Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”. Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338.

(10) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

(12) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(13) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(14) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(15) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(16) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

(17) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(18) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(23) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(24) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166.

(25) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(27) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(28) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(29) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(30) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(31) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(32) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(33) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.

(34) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

(35) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob., cit., p. 64.

(36) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(37) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(38) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(42) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(44) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(45) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(46) Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp.18371.

(47) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

(48) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127.

(49) Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17127.

(50) La Corte Constitucional ha considerado que teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad (Sent. C-101/2003).

(51) Cuando se concreta un riesgo usual “surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones y de los beneficios previstos en el régimen laboral especial... sin que en principio resulte posible deducir responsabilidad adicional al Estado por razón de la producción de los consecuentes daños, a menos que se demuestre que los mismos hubieren sido causados... por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con aquel que debían enfrentar”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17127.

(52) En recientes precedentes se dijo que los daños sufridos “por quienes ejercen funciones de alto riesgo” no compromete la responsabilidad del Estado, ya que se producen con ocasión de la relación laboral y se indemnizan a for fait. Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp. 12799; 12 de febrero de 2004. Exp. 14636; 14 de julio de 2005. Exp. 15544; 26 de mayo de 2010. Exp. 19158.

(53) Sentencias de 15 de febrero de 1996. Exp. 10033; 20 de febrero de 1997. Exp. 11756.

(54) Sentencias de 1 de marzo de 2006. Exp. 14002; de 30 de agosto de 2007. Exp. 15724; de 25 de febrero de 2009. Exp. 15793.

(55) Sentencias de 15 de noviembre de 1995. Exp. 10286; 12 de diciembre de 1996. Exp. 10437; 3 de abril de 1997. Exp. 11187; 3 de mayo de 2001. Exp. 12338; 8 de marzo de 2007. Exp. 15459; de 17 de marzo de 2010. Exp. 17656.

(56) Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp. 19158.

(57) Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp. 19158.

(58) Consejo de Estado, sentencia de 7 de septiembre de 1998, Exp. 109.221.

(59) L.62/93, Art. 7º—Profesionalismo. La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario. Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango, será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. Su formación técnica y académica abarcará, entre otras, nociones de derecho y entrenamiento en tareas de salvamento y ayuda ciudadana.

(60) Inciso 2º del artículo 52 del reglamento de vigilancia urbana y rural.

(61) Artículo 15, reglamento ibídem.

(62) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(63) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(64) L. 62/93. ART. 2º—Principios. El servicio público de policía se presta con fundamento en los principios de igualdad, imparcialidad, control ciudadano y publicidad mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Por tanto, el interés por mantener la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial.

(65) ART. 216 Constitucional.—La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

(66) Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto (C.E., sent., feb. 20/2003).

(67) Reconocido así en el precedente jurisprudencial constitucional: sentencias C-802 de 2002; C-172 de 2004; C-291 de 2007; T-444 de 2008; T-496 de 2008; T-922ª de 2008.

(68) Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

(69) Traducción informal: “and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in 1949 called ‘elementary considerations of humanity’”. Corte Internacional de Justicia, caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986.

(70) Traducción informal: “[T]he intrinsically humanitarian character of the legal principles in question (...) permeates the entire law of armed conflict and applies to all forms of warfare and to all kinds of weapons, those of the past, those of the present and those of the future”. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad o el Uso de Armas Nucleares, 1996.

(71) Traducción informal: “the provisions of Common Article 3 and the universal and regional human rights instruments share a common “core” of fundamental standards which are applicable at all times, in all circumstances and to all parties, and from which no derogation is permitted”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

(72) “la obligación de dar cumplimiento al artículo 3º común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada”. Informe 55/97, caso 11.137, Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

(73) Traducción informal: “Common Article 3 requires the warring parties to abide by certain fundamental humanitarian standards by ensuring ‘the application of the rules of humanity which are recognized as essential by civilized nations.’” Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.

(74) Traducción informal: “Common Article 3 of the Geneva Conventions (...) sets out a minimum level of protection for ‘persons taking no active part in the hostilities’”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.

(75) Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005.

(76) El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia explicó en este sentido en el caso Aleksovski: “Una lectura del párrafo (1) del artículo 3º común revela que su propósito es el de reivindicar y proteger la dignidad humana inherente al individuo. Prescribe trato humano sin discriminación basada en raza, color, religión o credo, sexo, nacimiento, o riqueza, u otros criterios similares. En lugar de definir el tratamiento humano allí garantizado, los Estados partes eligieron proscribir formas particularmente odiosas de maltrato que son, sin duda, incompatibles con el trato humano”. [Traducción informal: “A reading of paragraph (1) of common Article 3 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual. It prescribes humane treatment without discrimination based on ‘race, colour, religion or faith, sex, birth, or wealth, or any other similar criteria’. Instead of defining the humane treatment which is guaranteed, the States parties chose to proscribe particularly odious forms of mistreatment that are without question incompatible with humane treatment”].

(77) En términos de la Comisión: “El objetivo básico del artículo 3º común es disponer de ciertas normas legales mínimas que se puedan aplicar en el curso de hostilidades para proteger a las personas que no tomaron, o que ya no toman parte directa o activa en las hostilidades. Las personas que tienen derecho a la protección que legalmente les confiere el artículo 3º común, incluyen a los miembros del gobierno y de las fuerzas disidentes que se rinden, son capturados o están fuera de combate (hors de combat). De igual modo, los civiles están protegidos por las garantías del artículo 3º común, cuando son capturados o de alguna otra manera quedan sujetos a la autoridad de un adversario, incluso aunque hayan militado en las filas de la parte opositora”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —informe 55/97, caso. 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997. En igual sentido, ver el caso Limaj del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia: “dado que el artículo 3º común protege a las personas que no toman parte activa en las hostilidades, las víctimas de la violación alegada no deben haber estado tomando parte activa en las hostilidades al momento de la comisión del crimen” [Traducción informal: “as Common Article 3 protects persons taking no active part in the hostilities, the victims of the alleged violation must have taken no active part in the hostilities at the time the crime was committed”. Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].

(78) Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.

(79) Corte Internacional de Justicia. Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o uso de armas nucleares, 1996.

(80) Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p. 6.

(81) Elements of Politics, op. cit., pág. 254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R. B. Brandt, “Utilitarinism and the Rules of War” en Philosophy and Public Affairs, vol. 1, 1972, págs. 145-165.

(82) Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, pp. 181 y 182.

(83) Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

(84) Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, serie C 4, párrafo 166; Caso Perozo y otros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C 195, párrafo 149; Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 22 de septiembre de 2009, serie C 202, párrafo 63; caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 252.

(85) Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, serie C 147, párrafo 81; caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C 146, párrafo 154; y caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, serie C 140, párrafo 111.

(86) Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C 63, párrafo 144; caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, serie C 160, párrafo 237; y caso Vargas Areco vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C 155, párrafo 75.

(87) Debe tenerse en cuenta que los “Estados han reconocido ciertas obligaciones y estándares internacionales en materia de derechos humanos, bien por vía convencional, bien por vía consuetudinaria, tal sería el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes de Hombre. Dichas obligaciones incluyen deberes tanto positivos como negativos, y se encuentran plasmados, aunque de manera general, tanto en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas [Particularmente los artículos 1º, 3º, 55 c) y 56 de la Carta de la ONU que imponen a todos los miembros la obligación de promover el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades] como en la Organización de Estados Americanos [reformada por el Protocolo de Cartagena. Según el artículo 3º: Los Estados Americanos reafirman los siguientes principios: “k) Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”], y han sido desarrollados por los tratados y los órganos internacionales de derechos humanos. Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.). Derecho internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, p. 68.

(88) Artículos 1º y 2º de “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” aprobados por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, E/CN, 4/2000/62, 18 de enero de 2000 (http://www.unhchr.ch).

(89) Rodríguez H., Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodríguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (comp.) Derecho internacional de los Derechos Humanos. 1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pp. 68 y 69.

(90) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 280; caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, serie C 140, párrafo 123; caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C 146, párrafo 155; y caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C 192, párrafo 78.

(91) Artículo 75 del reglamento ibídem.

(92) Artículo 114 del reglamento ibídem, principio de especialidad.

(93) Artículo 81 del reglamento ibídem.

(94) Artículo 23 del reglamento ibídem.

(95) De conformidad con el capítulo IV del reglamento son virtudes policiales la honradez, la veracidad, el compañerismo, la lealtad, el valor y la cortesía.

(96) Sentencia del 9 de abril de 2008, Exp. 18769.

(97) En sentido similar se encuentra el siguiente precedente: sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 13774.

(98) Citado en Tucker, Robert W. The Law of War and Neutrality at Sea. Washington, 1957, p. 6.

(99) Elements of Politics, op. cit., pág. 254; para un informe de la época desde un punto de vista aproximadamente parecido, véase R.B. Brandt, “Utilitarinism and the Rules of War” en Philosophy and Public Affairs, vol. 1, 1972, págs. 145-165.

(100) Walzer, Michael. Guerras justas e injustas. Un razonamiento moral con ejemplos históricos. Barcelona, Paidós, 2001, pp. 181 y 182.

(101) Corte Constitucional, Sentencia C-802 de 2002.

(102) Sentencias de 25 de mayo de 2011. Exps. 15838, 18075, 25212; de 25 de mayo de 2011. Exp. 18747; de 8 de junio de 2011. Exp. 19972; de 8 de junio de 2011. Exp. 19973.

(103) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C 205, párrafo 280; caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, serie C 140, párrafo 123; caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C 146, párrafo 155; y caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C 192, párrafo 78.

(104) Sentencia de 9 de junio de 2010. Exp. 19849.

(105) Consejo de Estado, sentencia de 26 de mayo de 2010, Exp. 17.194.

(106) Sentencias del 18 de marzo de 2010, Exps. 32651 y 18569, M.P. Enrique Gil Botero.

(107) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(108) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(109) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(110) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(111) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(112) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Exp. 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(113) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Exp. 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Exp. 7428.

(114) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Exp. 3510.

(115) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Exp. 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Exp. 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(116) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(117) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (coords.). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 33.

(118) Los declarantes María Magola Rivera de Castrillón, Gloria Inés Sepúlveda y Reinel Antonio Arredondo Bedoya, dan cuenta del sufrimiento que tuvo la familia del lesionado, al observar que este no se ha recuperado totalmente de las lesiones padecidas (fls. 66 a 74, C. 1).

(119) Acuerdo 1887 del 26 de julio de 2003.

(120) Sentencia, Corte Constitucional C-043 de 2004.

(121) Ver en ese sentido, sentencia de 17 de junio de 2004, Exp. 44001-23-31-000-1996-0825-01(15183) y providencia de 19 de noviembre de 2008, Exp. 07001-23-31-000-2000-00348-01(28259), proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.