Sentencia 1995-09110 de junio 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 54 001 23 31 000 1995 09110 01 (19980) (acumulado con 10259)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Bertha Sarmiento Viuda de Martínez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Asunto: acción de de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1. La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 1.000 gramos oro por concepto de daño moral a favor de Bertha Sarmiento Vda. de Martínez, lo que equivalía para el momento de presentación de la demanda, el 3 de agosto de 1995, a la suma de $ 10’631.910(1).

2. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso, la Sala advierte que no tendrá en cuenta las declaraciones extraproceso allegadas con la demanda de Iván Enrique Cabrales Angarita (fl. 35), Ciro Antonio Barajas (fls. 36-37, c. 1), José C. Rodríguez Flórez (fl. 38, c. 1), Luz Marina Trillos Bayona (fls. 40, 41, c. 1) todas ellas allegadas en documentos autenticados ante Notaría, y por último la ‘declaración de conocimiento’ suscrita por monseñor Alejandrino Pérez Amaya (fl. 39, c. 1); puesto que tales declaraciones se surtieron sin el lleno de los requisitos establecidos por artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, en la redacción del Decreto 2282 de 1989(2).

La Sala debe señalar que obra como prueba copia del expediente del proceso penal Nº 9666 el cual fue adelantado por la Fiscalía Regional de Cúcuta, con ocasión del homicidio del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento. Dicha actuación procesal fue trasladada al sub lite por solicitud de la parte actora, y decretados como prueba por el tribunal en auto de 3 de mayo de 1996.

En efecto, al revisarse los documentos que obran en el expediente, observa que pueden ser valorados en esta oportunidad, porque tales medios de prueba han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas a controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales pruebas serán apreciadas en el sub lite con el valor legal que les corresponde(3).

No ocurre lo mismo con la prueba testimonial practicada en el trámite de la correspondiente investigación penal, puesto que respecto de ella no se cumplieron los requisitos de traslado, la misma no fue aportada al proceso por solicitud de la demandada, razones por las cuales dicho material no podrá ser imputado en su contra en aras de proteger el derecho de defensa de la administración y de impedir la violación a su derecho de contradicción de la prueba.

Por lo anterior, en el presente caso se tendrá en cuenta el proceso penal allegado al proceso contencioso administrativo, aclarando que del mismo solo se tendrá en cuenta las pruebas documentales que allí reposen.

Ahora, la Sala observa que respecto de unos recortes de prensa allegados en copia simple por la parte demandante (fl. 46-49, c. 1) es necesario pronunciarse respecto al valor probatorio que podía o no tener tales informaciones, ya que el precedente de la Sala se orienta a no reconocer dicho valor. En ese sentido,

“Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba(4): no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (CPC, art. 227).

Estos recortes de prensa tan sólo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda,habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan sólo constituyen la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”(4).

Pese a lo anterior, la Sala en su precedente viene considerando que,

“… las informaciones publicadas en diarios no pueden ser considerada dentro de un proceso como una prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (CPC, art. 228), pues por el contrario, este tiene el derecho a reservarse sus fuentes. Los artículos de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada. Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(5).

A lo que se agrega,

“En cuanto a los recortes de prensa, la Sala ha manifestado en anteriores oportunidades, que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas pruebas testimoniales porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio —artículo 228 del CPC—, por lo que solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido”(6).

Y si bien no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que en su precedente la Sala considera que,

“Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario ‘El Tiempo” y de la revista “Cambio” no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mentó (sic) o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocará la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del diario y revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”(7).

Para llegarse a concluir, según el mismo precedente, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando,

“En otras providencias ha señalado que la información periodística solo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario”(8).

Sin duda, era necesario dilucidar qué valor probatorio le otorgó la Sala a las informaciones de prensa allegadas al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la veracidad que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos. Más aún es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. Tanto es así, que la Sala valorará tales informaciones allegadas en calidad de indicio contingente que, para que así sea valorado racional, ponderada y conjuntamente dentro del acervo probatorio(9).

3. Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación interpuesto por los accionantes se encamina a que se revoque la decisión adoptada por el a quo, y en su lugar declarar la responsabilidad del Estado, reiterando la apoderada de los actores que “al no brindarse la protección debida a un funcionario de tanta categoría y con tanta responsabilidad… el Estado incurrió en grave responsabilidad que ahora genera en su contra la obligación de ser condenada y por ende el reconocimiento de las indemnizaciones legales…” (fl. 179-180, c. 1).

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(10) de la responsabilidad del Estado(11) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(12) y de su patrimonio(13), sin distinguir su condición, situación e interés(14). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(15); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(16).

2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(17) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(18) tanto por la acción, como por la omisión.

3. En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(19).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(20).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(21).

Así mismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(22). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(23), anormal(24) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(25).

4. Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(26).

5. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(27), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(28). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(29).

6. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(30). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(31).

7. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(32). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(33).

8. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(34) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(35) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(36).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(37) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(38). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(39).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(40)(41).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(42). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(43).

9. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

5. El régimen de responsabilidad por daños derivados de la falta de protección.

De acuerdo con esta doctrina, se requiere analizar, conforme a las particularidades de cada caso, los elementos facticos, jurídicos y probatorios que permitan deducir la existencia de un riesgo en la preservación de la vida o integridad física de un ciudadano y que frente a ello las autoridades públicas desatendieron, en concreto, el deber de adoptar medidas de protección o que estas devinieron en deficientes.

Esto no es más que imponer siempre la cognosibilidad actual de la situación de riesgo respecto de la que se pretende adscribir un deber positivo de actuar a cargo de la autoridad pública que está obligada a evitar el resultado dañoso. Solo así, se podrá discutir si existía un deber de ejecutar una acción positiva en tal o cual sentido, y si la misma, hipotéticamente, podía evitar el resultado(44). En este sentido se ha pronunciado la Sala en casos anteriores:

“es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor… comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano.

[…].

No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano.

[…].

La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, comoquiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”(45) (resaltado propio).

En el mismo sentido, la Sala ha afirmado:

“Así las cosas, para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, conocía las circunstancias de violencia generalizada que azotaban a la población del municipio de San Alberto, y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que estaban trabajando para la supresión de la barbarie que imperaba en ese momento en la mencionada entidad territorial; es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió serle suministrada a quienes, desde uno u otro ámbito hacían frente a los grupos protervos”(46).

En otra oportunidad la Sala tuvo la oportunidad de precisar que:

“En el caso concreto, el daño irrogado a los demandantes es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que había adquirido posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del señor…, comoquiera que está demostrado que no tomó las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de protección eficiente y permanente a quien era un destacado político, comerciante y ganadero del municipio de Fundación Magdalena”(47).

Sobre la necesidad de que concurra un “riesgo inminente y cognoscible” en concreto para imputar el incumplimiento de los deberes que emanan de la posición de garante a cargo de las autoridades públicas, la Sala ha afirmado:

“La Sala abordará el estudio del caso desde la tesis de la posición de garante, partiendo de la base de la existencia, en abstracto, del deber jurídico del Estado y de sus órganos de proveer, precaver y prevenir la amenaza y vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos con ocasión de la acción de terceros, en este evento, de la acción de grupos armados al margen de la ley… Para encuadrar al supuesto mencionado, es necesario que se haya demostrado en el caso concreto la existencia de los hechos, de los “riesgos inminentes y cognoscibles” y de la omisión del Estado de adoptar todas las medidas razonables para haber precavido y prevenido la ocurrencia de las amenazas y/o vulneraciones de los derechos fundamentales, o de los derechos humanos de los demandantes,…”(48) (resaltado propio).

Por tales razones se observa que es a partir del desconocimiento de los deberes normativos de protección de la vida e integridad física de los ciudadanos, analizado en cada caso en concreto, que se deriva la responsabilidad del Estado, ya que si bien, desde una perspectiva material el acto dañoso puede corresponder al hecho de un tercero que es ajeno a las autoridades públicas, no menos cierto es que, a partir de criterios normativos de atribución, se pueda afirmar que no evitar el resultado lesivo equivale a la realización del mismo.

En efecto, la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posición de garante no pueden ser valorados a partir de escenarios abstractos o genéricos. Si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester precisar que, de acuerdo a una formulación amplia de la posición de garante, se requiere, adicionalmente i) que quien es obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo. En ese orden de ideas, es admisible la postura según la cual un sistema de responsabilidad objetiva puede traer para el presunto responsable la obligación de adoptar medidas de prevención en razón a la carga social que asume al desarrollar sus actividades, esto implica exigir un despliegue de medidas de cuidado más allá de la diligencia debida, como tradicionalmente ha sido concebida.

En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por daños derivados del servicio de protección, debe resaltarse que desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que respecto del derecho a la vida al Estado le asiste el respeto por una carga obligacional que le impone deberes tanto positivos como negativos, en los siguientes términos:

“La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados en la Convención Americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que este adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte de sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia”(49).

“El cumplimiento del artículo 4º de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.

[…].

“Esta protección integral [o activa] del derecho a la vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas”(50).

Al mismo tiempo, de acuerdo a la jurisprudencia interamericana, los Estados no son responsables por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(51), sobre este tópico la jurisprudencia interamericana ha precisado:

“Por otro lado, para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía(52) (resaltado propio).

Frente a lo anterior, es preciso decir que a partir de los contenidos constitucionales en los cuales se consagran cartas de derechos fundamentales, la dogmática ha elaborado una construcción teórica según la cual al Estado no solamente le son exigibles deberes de abstención, sino que también, como presupuesto de realización de tales derechos, es necesario ejecutar acciones positivas; o, en otros términos, que en el contenido de cada derecho fundamental es posible adscribir, en pro de su beneficiario, el derecho a una acción positiva.

Respecto de las acciones positivas fácticas Alexy ha abordado el tema, de manera explicativa, en los siguientes términos:

“Se trata de un derecho a una acción positiva fáctica cuando se considera el derecho del propietario de una escuela privada a recibir subvenciones estatales(53), cuando se fundamenta la existencia de un derecho a un mínimo vital(54) o se considere una “pretensión individual del ciudadano a la creación de plazas de estudio”(55). Que la satisfacción de este tipo de derechos se lleve a cabo de una forma, que en ciertos aspectoes (sic) es jurídica, no altera en nada el carácter del derecho como un derecho a una acción fáctica”(56).

Y en cuanto a la forma como el obligado (el Estado) debe satisfacer dicha obligación se precisa:

“Para la satisfacción del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo. Lo decisivo es únicamente que después de la ejecución de la acción, el propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes; que el necesitado disponga de las condiciones mínimas de existencia y que le que (sic) desea estudiar disponga de una plaza de estudios. La irrelevancia que la forma jurídica de la ejecución de la acción tiene para la satisfacción del derecho(57) es el criterio para delimitar de los derechos a acciones positivas fácticas y a acciones positivas normativas”(58).

En ese sentido, comprendiendo la existencia de derechos a acciones positivas —como derechos de orden constitucional fundamental—, y también los presupuestos de la posición de garante, se concluye que la responsabilidad del Estado en el marco de los deberes de vigilancia, debe orientarse hacia la demostración del resultado dañoso atribuible a la falta de correspondencia de aquel —el riesgo materializado en un daño cierto— respecto al deber positivo, esto es, a la obligación de dispensar el servicio de vigilancia, sin importar el cómo, cuándo o dónde. Sin embargo, no siempre será atribuible jurídicamente la responsabilidad al Estado, ya que dicho deber positivo no opera automáticamente, sino que requiere que haya sido convocado, promovido o que se haga cognoscible la situación de riesgo que se padecía (o padece) un determinado sujeto, en atención o bien a su calidad, a la situación fáctica o las actividades que este despliegue.

Lo anterior es explicable por cuanto que la responsabilidad de la administración, a no dudarlo, se erige contemporáneamente como pieza fundamental de cierre de la cláusula del Estado social de derecho, a partir de la cual la situación de la víctima deviene en primordial, máxime en un Estado garante de los derechos fundamentales, lo que lleva a imponer, como se esbozó, que en estricto sentido, la cláusula de responsabilidad encuentra su límite frente a las cargas generales o comunes de la propia vida en sociedad (general life risk), cuando el actuar de la propia víctima o de un tercero generan una compensación de culpas; y, por último, circunscrito a la demostración cierta, real y personal de la afectación de un interés jurídicamente tutelado, esto es, el daño.

6. Los hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

— Copia auténtica de registro de defunción del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, expedido por el Notario Único del Círculo de Ocaña (fl. 22, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta, de Álvaro Humberto Martínez Sarmiento, hijo de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Sarmiento O. (fl. 24, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta, de Edmundo Martínez Sarmiento, hijo de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Sarmiento (fl. 25, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta, de María Lourdes Martínez Sarmiento, hija de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Sarmiento (fl. 26, c. 1).

— Registro de defunción expedido por la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta de Edmundo Martínez Torres (fl. 27, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta, de Jaime Enrique Martínez Sarmiento, hijo de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Sarmiento (fl. 28, c. 1).

— Registro Civil de matrimonio expedido por la Notaría Única de Gramalote, de Edmundo Martínez Torres y Bertha Sarmiento Orellana (fl. 29, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Segunda del Círculo de Cúcuta, de Sergio Alberto Martínez Sarmiento, hijo de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Sarmiento de Martínez (fl. 30, c. 1).

— Registro de nacimiento expedido por la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta, de William Eduardo Martínez Sarmiento, hijo de Edmundo Martínez Torres y de Bertha Orellano (fl. 31, c. 1).

— Oficio de 17 de julio de 1996 suscrito por el jefe Sijin del Departamento de Policía de Norte de Santander (fl. 73, c. 1) y en donde se indica: “no aparece registrada ninguna amenaza contra la vida del Doctor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, ni este había solicitado al comando de Policía Ocaña los servicios de seguridad personal o escolta”.

— Oficio de 8 de julio de 1996 (fl. 98, c. 1) suscrito por el comandante del cuarto distrito de policía del departamento de Santander, en donde se informa que tal dependencia no tenía conocimiento sobre amenazas contra el señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, ni tampoco de solicitudes elevadas por el mismo sobre servicios de seguridad personal o escolta.

— Oficio de julio 31 de 2007 (fl. 37, c. 2) en el que el comandante del grupo mecanizado Nº 5 ‘Maza’ manifiesta no haber tenido conocimiento sobre los hechos en que perdió la vida el señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento.

— Oficio del 11 de julio de 1996 (fl. 72, c. 1) suscrito por el Juez 25 de Instrucción Penal Militar en donde asevera que su despacho no ha adelantado investigación penal por la muerte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, al igual que desconoce qué autoridad judicial adelantó tal investigación (en idénticos términos obra oficio en el folio 34, c. 2).

— Oficio de 22 de septiembre de 1998 (fl. 49, c. 2), suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Nº 15 Santander en el que se indica que tal entidad desconoce las circunstancias de muerte del señor Martínez Sarmiento y que la indagación penal al respecto la adelanta la Fiscalía Regional de Cúcuta.

— Oficio suscrito por el jefe de la sección de hojas de vida del Ejército Nacional (fl. 94, c. 1) mediante el cual se allega extracto de hoja de vida, constancia de sueldo para agosto de 1994 y certificación de ejercicio en el cargo del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento.

— Oficio de 16 de octubre de 1998 (fl. 51, c. 2), de la Fiscalía Regional Delegada de Ocaña en donde informa que la investigación previa que abrió por la muerte del señor Martínez Sarmiento ha sido remitida a la Fiscalía Regional de Cúcuta, correspondiendo a la previa número 9666.

— Oficio de 14 de octubre de 1998 (fl. 50, c. 2), suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Nº 15, en donde se precisa que con ocasión de la muerte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento se efectuó un informe administrativo, empero, que tal dependencia no ordenó la práctica de alguna investigación, indicando que la misma se adelanta por parte de la Fiscalía Regional de Cúcuta; por último se precisa que el señor Martínez Sarmiento no informó sobre amenazas de muerte en su contra, e igualmente no demandó solicitud para que se le prestara seguridad.

— Oficio del 26 de junio de 1997 (fl. 34, c. 2), suscrito por el Juez 25 de Instrucción Penal Militar en donde se consigna que “no aparece investigación alguna que se hubiere adelantado por la muerte del señor Doctor Sergio Alberto Martínez Sarmiento…”.

— Testimonio rendido por el señor Luis Guillermo Mattos Chapetta, en el que se manifestó:

“Preguntado. MANIFIESTEN SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO- CONTESTO- No , creo de que el (sic) hubiera tenido enemigos , era una persona de bien y una siempre lo veía haciendo cosas maravillosas con la comunidad (…). PREGUNTADO.- DIGALE AL DESPACHO SI SABE O LE CONSTA QUIEN LE OCASIONO LA MUERTE AL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ. CONTESTO Yo sinceramente en cuanto al a (sic) muerte del doctor SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ no me consta el origen …” (fls. 76-78, c. 1).

— Testimonio rendido por el señor Gilberto Antonio Cabarico Jaimes, en el que se manifestó:

“PREGUNTADO. MANIFIESTEN SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGUIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO.- Yo supe que lo mataron, el (sic) era empleado y trabajaba con el gobierno. (…). PREGUNTADO. DIGALE AL DESPACHO SI USTED SE ENTERO QUIEN LE HABIA OCASIONADO LA MUERTE AL DOCTOR MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO. Ni idea” (fls. 80-81, c. 1).

— Testimonio rendido por la señora Amparo Flórez Jaimes, en el que se manifestó:

“PREGUNTADO. DIGALE AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA. CONTESTO- Los tenía en el punto de su trabajo, porque el (sic) era una persona muy correcta, y en algunas ocasiones comentábamos de las situaciones que se presentaban en la zona de trabajo, entonces tenía pués (sic) enemigos, porque tenía que decir en sus sumarios que no convenían en su medio de trabajo, de resto el (sic) era muy querido, aún mismo en su trabajo habían personas muy honorables que tenían la misma moral de él y que lo apreciaban muchisimo (sic). (…). PREGUNTADO DIGALE AL DESPACHO SI USTED SABE O LE CONSTA SI EL DOCTOR MARTÍNEZ SARMIENTO EN ALGUN MOMENTO SOLICITO AL MINISTERIO DE DEFENSA O A ALGUNA AUTORIDAD COMPETENTE EL SERVICIO DE ESCOLTA PORQUE SU VIDA CORRIA PELIGRO. CONTESTO.- MUchas (sic) veces yo se lo insinué , y él me contestaba mi protección es la Santísima Virgen” (fl. 82-84, c. 1).

— Testimonio rendido por la señora Ana Hayddee Lizcano, en el que se manifestó:

“PREGUNTAOO (sic)- SIRVASE MANIFESTAR AL DESPACHO SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO.- Sí, pués (sic) murió injustamente en la forma como lo mataron eso fue cuestiones de abogado que lo mataron y el (sic) no tenía enemigos ni le debía a nadie, que uno vé (sic) que los abogados por estar desempeñando el puesto de gobierno el (sic) debió tener más seguridad , y la parte donde estaba es muy peligroso que es la ciudad de Ocaña, … DIGALES AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO, CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA . CONTESTO.- NO tenía enemigos, con todo mundo charlaba y lo querían, es imposible que tuviera enemigos para todo mundo era igual” (fls. 86-88, c. 1).

— Testimonio rendido por el señor Álvaro Faillace Galvis, en el que se manifestó:

“PREGUNTADO- SIRVASE MANIFESTAR AL DESPACHO SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO.- No me constan. (…) DIGALES AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA. CONTESTO.- Un hombre de cualidades y calidades de SERGIO no puede tener enemigos, en ninguna parte del universo, todo lo contrario, muchos amigos” (fls. 88-90, c. 1).

— Testimonio rendido por la señora Teresa Lizcano García, en el que se manifestó:

“PREGUNTADO- SIRVASE MANIFESTAR AL DESPACHO SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO- Lo que puedo decir es que murió en el cumplimiento de su deber, que una persona de la moral que el (sic) tenía, pués (sic) uno no pensaba que tenía enemigos, sino puros amigos, y la muerte de él fue una sorpresa para todos los que lo conocímos (sic). (…) DIGALES AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA. CONTESTO.- Dadas las condiciones que tenemos de inseguridad, sabemos que los jueces tienen peligro, porque si cumplen con el deber tienen enemigos y ese señor era muy honesto en su deber. (…) PREGUNTADO.- DIGALE AL DESPACHO SI USTED SABE O LE CONSTA SI EL DOCTOR MARTÍNEZ SARMIENTO EN ALGUN MOMENTO SOLICITO AL MINISTERIO DE DEFENSA O A ALGUNA AUTORIDAD COMPETENTE EL SERVICIO DE ESCOLTA PORQUE SU VIDA CORRÍA PELIGRO. CONTESTO. Yo no tengo conocimiento” (fls. 91-93, c. 1).

— Copia autenticada de Acuerdo 26 de 23 de julio de 1981 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta en el que se elige, en encargo, como Juez Promiscuo Municipal de Sardinata al señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento. (fl. 33, c. 1).

— Copia autenticada de Acuerdo 33 de 13 de diciembre de 1984 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta en el que se elige, en encargo, como Juez Décimo de Instrucción Criminal de Cúcuta al señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento (fl. 34, c. 1).

— Oficio de la Fiscalía General de la Nación (fl. 101, c. 1) en el que se allega, en copia auténtica, la investigación previa 9666 adelantada por el homicidio de Sergio Alberto Martínez Sarmiento.

— Oficio de 15 de julio de 1996 (fl. 99, c. 1) suscrito por el comandante del Batallón de Infantería Nº 15 de Santander en donde se informa que no obra ninguna clase de registro sobre amenazas ni tampoco solicitud de seguridad personal o escolta por parte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento.

— Copia autenticada de providencia de 10 de julio de 1996 mediante la cual el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tunja declara la interdicción provisoria del señor Carlos Ricardo Martínez Sarmiento, y se designa como guardadora provisoria a la señora Martha Teresa del Socorro Martínez Sarmiento (fl. 17, c. 2).

— Oficio de 8 de septiembre de 1998 de Medicina Legal Seccional Norte de Santander (fls. 42-43, c. 2), mediante el cual se anexa copia del reconocimiento psiquiátrico de 8 de julio de 1998 practicado a Carlos Ricardo Martínez Sarmiento.

— Respecto de la prueba trasladada, esta correspondiente a la investigación previa 9666 adelantada por el homicidio del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento (cuadernos 3-7) por la Fiscalía Regional de Cúcuta; dentro de las piezas procesales se resalta la decisión del 8 de octubre de 1996, proferida por el Fiscal Regional de la Unidad de Previas de Cúcuta, mediante la cual se declara la suspensión provisional de la actuación penal (fls. 105-016, c. 3 - repetido en fls. 103-104, c. 4). Tales piezas procesales fueron allegadas por la Fiscalía mediante oficios de 23 de septiembre de 1997 (fl. 101, c. 1) y 11 de mayo de 1999 (fl. 56, c. 2), en los respectivos procesos acumulados.

7. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad al Estado por la muerte de un funcionario judicial?

8. El daño antijurídico.

La Sala encuentra la existencia de un daño antijurídico en el presente caso, el cual consiste en la muerte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, conforme al registro civil de defunción arrimado al proceso (fl. 22, c. 1); tal hecho se califica como daño antijurídico comoquiera que se trata de la afectación a un interés legítimo respecto del cual al víctima no tenía el deber jurídico de soportar, por ser un obrar atentatorio del primigenio derecho humano a la vida.

9. La imputación de la responsabilidad.

La Sala observa que de las pruebas que obran en el presente caso, no se infiere la existencia de circunstancias particulares y específicas que lleven a considerar que la vida e integridad física del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento corría peligro y que existía un deber positivo concreto de actuar a cargo de las autoridades públicas.

En primera medida, para la Sala no es de recibo considerar que el solo hecho de que el fallecido se desempeñara como juez penal militar explicaba el grave riesgo que corría, puesto que el ejercicio de funciones jurisdiccionales corresponde a una actividad laboral lícita que se asume de manera voluntaria, y que comporta la asunción de un rol particular dentro de la sociedad.

Tal rol, relativo al ejercicio de la administración de justicia, lleva a asumir unos deberes especiales y diferenciados respecto de otra clase de actividades dentro del medio social, pero que, aun así, el cumplimiento de los mismos no trae como consecuencia una vulneración de derechos que permita acreditar, per se, que se trata de una actividad en la cual se pone en inminente riesgo de lesión los intereses jurídicos de quien funge como juez.

Ahora, en lo que respecta a la existencia de amenazas y la solicitud de medidas de seguridad, la Sala precisa que del acervo probatorio se hace evidente la ausencia de estas contra la vida del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento, como se desprende de las declaraciones acopiadas a lo largo del proceso, siendo de todas ellas contundente la afirmación de la señora Amparo Flórez Jaimes quien al ser interrogada sí sabía si el de cujus había solicitado alguna clase de medida de protección respondió: “MUchas (sic) veces yo se lo insinué, y él me contestaba mi protección es la Santísima Virgen” (fls. 82-84, c. 1).

Vale agregar, también, que ninguno de los deponentes, quienes eran allegados o conocidos del señor Martínez Sarmiento, declararon haber tenido conocimiento de alguna clase de intimidaciones o actos tendientes a constreñir la libertad o el libre ejercicio de los derechos por parte de tal persona; más allá de meras conjeturas sin fundamento, como lo sostiene, la declaración del señor Álvaro Faillace Galvis, en donde se observa:

“PREGUNTADO- SIRVASE MANIFESTAR AL DESPACHO SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO.- No me constan. (…) DIGALES AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA. CONTESTO.- Un hombre de cualidades y calidades de SERGIO no puede tener enemigos, en ninguna parte del universo, todo lo contrario, muchos amigos” (fls. 88-90, c. 1).

Al igual que la declaración de la señora Teresa Lizcano García, la cual fue del siguiente tenor:

“PREGUNTADO- SIRVASE MANIFESTAR AL DESPACHO SI LE CONSTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN LAS CUALES MURIO EL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CONTESTO- Lo que puedo decir es que murió en el cumplimiento de su deber, que una persona de la moral que el (sic) tenía, pués (sic) uno no pensaba que tenía enemigos, sino puros amigos, y la muerte de él fue una sorpresa para todos los que lo conocímos (sic). (…) DIGALES AL DESPACHO POR LAS CONDICIONES PARTICULARES DEL DOCTOR SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO. CREE USTED QUE TUVIERA ENEMIGOS Y QUE FUERA POSIBLE QUE ATENTARAN CONTRA SU VIDA. CONTESTO.- Dadas las condiciones que tenemos de inseguridad, sabemos que los jueces tienen peligro, porque si cumplen con el deber tienen enemigos y ese señor era muy honesto en su deber. (…) PREGUNTADO.- DIGALE AL DESPACHO SI USTED SABE O LE CONSTA SI EL DOCTOR MARTÍNEZ SARMIENTO EN ALGUN MOMENTO SOLICITO AL MINISTERIO DE DEFENSA O A ALGUNA AUTORIDAD COMPETENTE EL SERVICIO DE ESCOLTA PORQUE SU VIDA CORRÍA PELIGRO. CONTESTO.- Yo no tengo conocimiento” (fls. 91-93, c. 1).

Tales afirmaciones guardan concordancia con la información suministrada, con destino al proceso, en oficios de 17 de julio de 1996 y 14 de octubre de 1998, por parte de la Policía —Sijin del Departamento de Policía de Norte de Santander— y Ejército Nacional —Batallón de Infantería Nº 15— respectivamente, en los siguientes términos:

“… que revisado el libro de denuncias de años atrás a la fecha [17 julio 1996], no aparece registrada ninguna amenaza contra la vida del Doctor SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO, ni este había solicitado al Comando de Policía Ocaña los servicios de seguridad personal o escolta” (fl. 73, c. 1).

En el mismo sentido, el Comandante del Batallón de Infantería Nº 15 General Santander certificó que:

“… no hay registro de información sobre amenazas contra la vida o integridad del Doctor SERGIO ALBERTO MARTÍNEZ SARMIENTO; así mismo no hay constancia escrita, ni información sobre solicitud de seguridad o escolta” (fl. 99, c. 1).

Ahora, en cuanto a la investigación previa adelantada por la Fiscalía Regional de Cúcuta por el homicidio del señor Martínez Sarmiento, la misma fue suspendida provisionalmente mediante decisión del 8 de octubre de 1996 proferida por el fiscal regional de la unidad de previas de Cúcuta, en cuya parte motiva se consignó:

“las pesquisas se dirigieron, por simples sospechas, contra algunos exsoldados del batallón Santander licenciados por mala conducta y después condenados por la justicia ordinaria por atentados al patrimonio económico ajeno y lesiones personales. Empero, pese a que un testigo habló de improperios que hubieran escuchado contra el doctor Martínez Sarmiento y una suerte de amenaza, nadie ha dicho a ciencia cierta que se profirieron pronósticos de muerte, ni que alguien en especial se dedicara a amenazarlo. Tan siquiera se han recogido pruebas sobre las causas del homicidio puesto que por lado alguno las pruebas surgen” (fls. 105-106, c. 3).

La Sala observa que de la información recopilada en la actuación penal no se suministran elementos de juicio a partir de los que se pueda inferir prima facie que el Estado desconoció el ejercicio de obligaciones positivas de prestar la vigilancia que se demandaba, ante la inexistencia o falta de certeza de amenazas, intimidaciones o del manejo de un riesgo inminente.

De esta manera para la Sala no existe asomo de duda en cuanto a que la víctima en ninguna ocasión solicitó, por escrito o verbalmente, medidas de seguridad o vigilancia especiales, o informó siquiera la existencia de una amenaza cierta, inminente y actual respecto de la situación del juez Sergio Alberto Martínez Sarmiento, de la que se pueda inferir la existencia de una obligación positiva de garantía a cargo del Estado.

Por otra parte, y si bien la parte actora manifestó que para la época de los hechos el municipio de Ocaña era una zona convulsionada por la violencia, la Sala debe precisar que este solo elemento, esto es, que se trataba de una zona que presentaba alteraciones de orden público, no es suficiente para activar las obligaciones positivas de actuar, o para establecer una posición de garante del Estado, a menos que se logre demostrar una situación de riesgo actual, serio e inminente que haya podido afectar al sujeto en cuestión. En efecto, la perturbación del orden público implica una limitación o restricción de facto al ejercicio de los derechos y libertades establecidas por la Constitución y la ley, para un grupo humano generalizado o común dentro de una región o zona determinada del territorio; circunstancia que no puede ser equiparada con la existencia de un riesgo serio, actual e inminente de afectación de un interés legítimo concreto; pues mientras lo primero supone una afectación colectiva a las condiciones para el desenvolvimiento ordinario de la vida en sociedad, lo segundo corresponde a una concreción de tal amenaza genérica en contra de un bien jurídico específico.

Empero, en gracia de discusión, la Sala pone de presente que no es suficiente que exista una situación de alteración general de orden público, como se dijo, para imputar la responsabilidad del Estado en casos como el presente, pues se requiere, se itera, la determinación de circunstancias específicas en cada caso que lleven a sostener la existencia de un riesgo probable de sufrir una lesión a un interés jurídico tutelado. En este sentido se ha manifestado el precedente de la Sala:

“para determinar la responsabilidad bajo este título [falla del servicio] debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida. Por tanto la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso, pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista”(59) (resaltado propio).

En consecuencia, conforme al precedente de la Sala, no basta con que el actor señale la existencia de una alteración del orden público, sino que debe quedar evidenciado que a partir de tal situación perturbadora era previsible para las autoridades públicas que se atentaría contra la vida y/o integridad física de una persona, ligando circunstancias específicas de riesgo a la situación general de conmoción.

Por estas razones, la Sala considera que se disuelve la posición de garante que ostentan las autoridades públicas y por tanto, no procede la imputación del resultado lesivo, pues no existía para la entidad demandada la obligación de ejercer acciones positivas tendientes a evitar el daño causado, como fue en este caso, la pérdida de la vida del señor Martínez Sarmiento.

En vista de lo anterior, no se cumplen los presupuestos para atribuir la muerte del señor Sergio Alberto Martínez Sarmiento a las entidades demandadas.

Por todo lo anterior, y en virtud de los anteriores argumentos con los que se decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia la cual denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 20 de septiembre de 2000 proferida por la Sala de descongestión de los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Comoquiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2000, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1995, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 9’610.000.

(2) Artículo 298 Código de Procedimiento Civil. Testimonio para fines judiciales. Con el fin de allegarlos a un proceso, podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas, con citación de la parte contraria en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1º, 2º y 3º del 320.

La solicitud deberá formularse ante el juez de la residencia del testigo, y el peticionario expresará bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito, que el testigo se encuentra en la circunstancia mencionada, e informará el lugar donde puede citarse a la persona contra quien pretende hacer valer la prueba.

Cuando el peticionario manifieste también bajo juramento prestado de igual manera, que ignora dónde puede citarse a la presunta contraparte, se aplicará el artículo 318.

El juez rechazará de plano la recepción de testimonios extraproceso para fines judiciales, cuando la solicitud no cumpla los requisitos exigidos en los incisos anteriores.

Los testimonios que se reciban con violación de este artículo no podrán ser apreciados por el juez.

(3) Este criterio fue recientemente expuesto por la Sala en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 34.038, M.P: Myriam Guerrero de Escobar.

(4) Sentencias de 27 de junio de 1996, Expediente 9255; de 18 de septiembre de 1997, Expediente 10230; de 25 de enero de 2001, Expediente 3122; de 16 de enero de 2001, Expediente ACU-1753; de 1º de marzo de 2006, Expediente 16587.

(5) Sentencia de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298.

(6) Sentencias de 15 de junio de 2000, Expediente 13338; de 25 de enero de 2001, Expediente 11413; de 10 de noviembre de 2000, Expediente 18298; de 19 de agosto de 2009, Expediente 16363.

(7) Auto de 20 de mayo de 2003, Expediente Pl-059.

(8) Sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 1251-00.

(9) Aclaración de voto del Consejero Jaime Orlando Santofimio a la sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842, C.P. Dr. Enrique Gil Botero.

(10) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(11) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(12) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(13) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(14) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(15) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

(16) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(17) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la Constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(18) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(22) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(23) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(24) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(25) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(27) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(28) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(29) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(30) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(31) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(32) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(33) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(34) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(35) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(36) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, págs. 430.

(37) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(38) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(40) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(41) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(42) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(43) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(44) Al respecto, Welzel, uno de los precursores de la posición de garante sostenía: “Es decisiva la posición de garante del autor, que le coloca, en el permanente acontecer de la vida social, desde un principio, en una relación estrecha y especial de deberes para salvaguardar el bien jurídico. Esta posición de garante es una posición efectiva de vinculación estrecha con el bien jurídico, adecuada al deber, que resulta de los órdenes de la vida social. Solamente deberes que surgen en tal posición de garantía, fundamentan una punibilidad por delitos de comisión. (…) Establecer que alguien no ha evitado el resultado antijurídico por no realizar una acción, presupone el juicio de que la realización de la acción hubiera evitado el resultado. Solamente de tal acción que hubiera impedido el resultado. Como la contestación de esta pregunta previa no puede ser un juicio real, sino solamente un juicio de posibilidad (juicio causal hipotético), ella solo puede aportar valores de probabilidad. Para condenar por un delito de comisión a través de omisión, debe exigirse una probabilidad de impedir el resultado prácticamente al borde de la certidumbre. Una omisión puede haber acarreado, entonces, el resultado, solamente cuando la realización de la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácticamente al borde de la certidumbre” (resaltado propio). Welzel, Hans. Derecho Penal, parte general. 1956, Editorial Depalma, Buenos Aires. Págs. 207 y 210. En similares términos: Mir Puigpelat, quien afirma: “Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1° Edición, 2000. Págs. 242-243.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2007, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Radicado 05001-23-24-000-1993-00692-01(16894).

Igualmente es preciso resaltar la sentencia de 22 de julio de 1996, Expediente 11934, en cuya oportunidad la Sala precisó:

“... la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia.

(...).

Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El inspector de policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara.

No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte...”.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, Radicado 20001-23-31-000-1997-03529-01(18274).

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado 47001-23-31-000-1994-03808-01(18072).

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, Radicado 50001-23-31-000-2001-00171-01(31093).

(49) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 Comerciantes, (...), párr. 183; y Caso Bulacio, (...), párr. 111.

(50) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse, (...), párr. 66.

(51) Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párrafo 280; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, párrafo 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrafo 155; y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C Nº 192, párrafo 78.

(52) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006.

(53) BVerwGE 27, 360 (362 ss.).

(54) G. Dürig en Maunz/ Dürig, Grundgesetz, artículo 1º, observación al margen 43 s.

(55) BVerwGE 33,303 (333).

(56) Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], 2ª Edición, pág. 171.

(57) De la indiferencia para el (sic) satisfacción del derecho no se infiere la indiferencia para el (sic) satisfacción de otras normas.

(58) Alexy, Robert. Ibídem. Pág. 171. Y continúa precisando: “Quien habla de “derechos prestacionales” se refiere, por lo general, a acciones positivas fácticas. Este tipo de derechos que están referidos a prestaciones que, en principio, también podría llevar a cabo un sujeto particular, serán llamados “derechos a prestaciones en sentido estricto”. Pág. 172.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Radicado 13001-23-31-000-1992-3774-01 (13774). En la misma providencia también se anota: Y si del estudio factico y probatorio se concluye que para la administración si existieron circunstancias que indicaban la probabilidad de comisión de un acto terrorista y no obstante teniendo algo más que una suposición omitió tomar las medidas necesarias para prestar el servicio de vigilancia y protección y ese acto terrorista causó daños le sería imputable responsabilidad a título de falla dada la trasgresión a su deber de proteger a las personas y bienes de los residentes en el país; profusamente así, se ha pronunciado la Sala”. Este criterio se reitera en la sentencia de 5 de diciembre de 2005, Radicado 16149.