Sentencia 1995-09126 de agosto 13 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Proceso: 5400123310001995912601

Radicación: 21484

Consejero Ponente:

Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Actor: Álvaro Martínez Hernández

Demandado: Instituto de los Seguros Sociales, ISS

Referencia: Contractual - Apelación Sentencia

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil ocho.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de marzo de 2001, dictada por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Cesar y Norte de Santander, mediante la cual se dispuso:

“Primero: Declárase no probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA alegada en la contestación de la demanda por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander.

Segundo: Declárase probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO INVOCADO, propuesta por el apoderado del actor en la contestación de la demanda de reconvención.

Tercero: Declárase probada la excepción de INEXIGIBILIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN PRESUNTA PEDIDA a favor del ingeniero Manuel lsnardo Claro Arévalo y en tal virtud se decide exonerarlo de toda responsabilidad en el presente proceso.

Cuarto: Declárase administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander, por incumplimiento parcial de la Carta Contrato 003-94, suscrito con el actor Álvaro Martínez Hernández y cuyo objeto fue la optimización del Sistema Eléctrico de la Clínica de dicha entidad en la ciudad de Cúcuta.

Quinto: Como consecuencia de lo anterior condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor la suma de $ 19'736.166,50, debidamente actualizados de conformidad con la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia. Sobre el valor resultante, el Instituto reconocerá intereses a la tasa del 12% anual desde la fecha en que debió pagarse el saldo hasta que efectivamente se cancele”.

Sexto: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo: La entidad condenada dará cumplimiento a la presente providencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (fls. 436 a 437, cdno. ppal. 2).

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

El señor Álvaro Martínez Hernández, representado mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, instauró demanda en contra del Instituto de los Seguros Sociales ISS, en escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 11 de agosto de 1995, en el cual formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERO. Declárase que el Instituto de Seguros Sociales ISS incumplió la carta contrato 003/94 suscrito entre RICARDO VILLAMIZAR GÓMEZ, en su condición de Gerente Seccional Administrativo y ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ en su condición de contratista. Contrato cuyo objeto es la OPTIMIZAClÓN DEL SISTEMA ELÉCTRICO DE LA CLÍNICA DE LOS SEGUROS SOCIALES DE CÚCUTA, consistente en el cambio de sistema de alimentación eléctrica de la clínica de 13.8 Kv. a 34.5 Kv., con lo cual, se conseguía una mayor confiabilidad y se logra una disminución de la tarifa eléctrica. Contrato cuyo valor era de TREINTA y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA y DOS PESOS M/CTE. ($ 39'472.332).

A. El incumplimiento consistió en la no cancelación oportuna del pago del anticipo, dentro de los términos que establecía el contrato, o sea la legalización de la carta contrato, a pesar de que mi poderdante acreditó todos los documentos que para ello se requerían y que están contemplados dentro del mismo.

B. EL NO PAGO DEL SALDO de la carta contrato 003/94, que fue ejecutada dentro de las condiciones, términos, cláusulas y especificaciones del mismo.

SEGUNDO. Condénase al Instituto de los Seguros Sociales ISS a pagar a mi mandante Ing. ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, el valor de los perjuicios de orden material, (lucro cesante y daño emergente), que le fueron causados con motivo del incumplimiento del citado contrato, los cuales se estiman como mínimo en una suma superior a los CUARENTA MILLONES DE PESOS MICTE, o la que resulte aprobada (sic) en el proceso, o se liquide mediante incidente.

TERCERO. El monto de los perjuicios que deben ser pagados por el Instituto de los Seguros Sociales ISS, al Ing. ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, serán actualizados en su valor y sobre las correspondientes sumas, se reconocerán intereses hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, además se ordenará reconocer intereses comerciales corrientes durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de este término” (fls. 2 y 3, cdno. ppal. 1).

1.2. Los Hechos.

Los fundamentos fácticos de la demanda se resumen a continuación:

a) Previa solicitud de cotización para la realización de la obra de optimización del sistema eléctrico para la clínica del Instituto de los Seguros Sociales, el director de dicha institución seccional, adjudicó el contrato al hoy demandante, el cual fue suscrito el 12 de diciembre de 1994, como consta en la Carta Contrato 003 de 1994.

b) El contrato se pactó a precios unitarios y se acordó un anticipo equivalente al 50% del valor total de la obra, por el monto de $ 19' 763.166,50, que debía ser entregado una vez legalizado el contrato y el saldo restante debía cancelarse mediante actas mensuales de avance de obra según el cronograma de trabajo; de cada acta parcial se amortizaría el anticipo en un porcentaje de 50%.

c) EI ISS cumplió tardíamente con el desembolso del anticipo, rubro que tan sólo fue cancelado el 18 de enero de 1995, es decir, después de 35 días de presentada la cuenta de cobro. Igualmente incumplió con la entrega de los planos debidamente aprobados por las Centrales Eléctricas, omisión que le implicó al contratista gestionar su aprobación ante la electrificadora regional y finalmente el 1º de marzo de 1995, mediante oficio 123862, se le indicó el sitio de arranque de la acometida a construir.

d) Al definir el arranque de la acometida, la longitud resultante de los planos era mayor que la contratada, circunstancia advertida por el interventor quien solicitó autorización para ejecutar mayor cantidad de obra y posteriormente, la suspensión de la misma por razones de orden técnico.

e) Los inconvenientes anotados y dado que el plazo del contrato se estaba agotando, el contratista solicitó una prórroga de 30 días que iniciarían a partir de la fecha de aprobación de la mayor cantidad de obra, pero tan solo el 24 de marzo de 1995, fecha de terminación del contrato, se le informó que podía presentarse a suscribir el documento de prórroga, pero no de adición por las obras surgidas de la modificación del proyecto.

f) La Administración guardó silencio en relación con la obra adicional, razón por la cual el contratista planteó ante Centrales Eléctricas que se le permitiera ejecutarla según lo ofrecido en su propuesta inicial, petición que atendió favorablemente dicha entidad, el 20 de abril de I 1995 y así el contratista pudo culminar los trabajos.

b)(sic) Una vez terminada la obra el contratista solicitó a ISS que le fuera recibida, con este fin, la entidad designó un ingeniero quien haría el recibo definitivo de la obra y la liquidación del contrato, documentos que preparó el contratista e hizo entrega de ellos al Ingeniero designado por el ISS pero estos documentos nunca fueron firmados, hecho que originó el envío de varias comunicaciones, por parte del contratista, para que se legalizara la liquidación del contrato y pago de las sumas adeudadas (fl. 3 a 6, cdno. ppal. 1).

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas de orden constitucional y legal señaló, como violadas, las siguientes:

De la Constitución Política: Artículos 2º, 6º, 25, 58 y 124; del Código Civil: artículos 1602, 1603, 1546, 1613 a 1617; de la Ley 80 de 1993, artículos 3º, 4-9, 5-1 y 26 y del Código de Comercio artículos 20 y 884.

Como sustento de la violación de las normas citadas, se refirió a los deberes de las entidades públicas y de los contratistas, como también a los derechos del contratista consagrados en la Ley 80 de 1993 y señaló que la entidad demandada no había dado cumplimiento a dichos deberes ni a los fines de la contratación (fls. 7 y 8, cdno. ppal. 1).

1.4. Actuación Procesal en primera instancia.

Por auto de 12 de septiembre de 1995, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander admitió la demanda, ordenó su notificación personal al Presidente del ISS y al Agente del Ministerio Público y dispuso su fijación en lista; también señaló el monto de los gastos del proceso y ordenó su consignación (ti. 55, cdno. ppal. 1).

1.5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista el Seguro Social, por intermedio de apoderado, contestó la demanda, en su escrito se opuso a los hechos y pretensiones formuladas; los argumentos de su defensa se resumen de la siguiente manera:

a) En cuanto a la forma de pago pactada, señaló que las cuentas de cobro debían cumplir una serie de requisitos para ser canceladas y negó haber incumplido con el desembolso del anticipo, puesto que éste había sido entregado al contratista, según cheque 2533996 del Banco de Bogotá por un valor de $ 19'538.804 equivalente al 50% del valor total del contrato, girado el 30 de diciembre de 1994, pero que el contratista tan sólo se había presentado a reclamarlo el 18 de enero de 1995, hecho que escapaba a su responsabilidad.

b) Precisó que aunque el contratista había enviado la comunicación 123862 de 1º de marzo de 1995 a la electrificadora, no le constaba que hubiere adelantado gestiones para obtener la aprobación de los planos pues tan solo solicitó el punto de localización de la acometida, lo cual debió hacer con mucha anterioridad.

c) Admitió que había que ejecutar obra adicional, lo cual requería no de una simple autorización sino del perfeccionamiento de un contrato adicional y por ello le solicitó al contratista la presentación del proyecto con la aprobación de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, como también, que informara si estaba incluido el transformador y el tablero de distribución en el ítem 1.5, por un posible sobrecosto.

d) También aceptó haber suscrito una carta de prórroga, el 24 de marzo de 1995, pero señaló que días después el contratista continuaba con la obra paralizada hecho que dio lugar a su incumplimiento, sin que hubiere evidencia de su terminación.

e) Adujo que el contratista no podía alegar a su favor la condición resolutoria tácita puesto que no había cumplido cabalmente el contrato, toda vez que le faltaba culminar varios de los trabajos relacionados con el objeto contractual y que, por lo tanto, el incumplimiento del ISS estaba más que justificado puesto que había sido generado por el incumplimiento del contratista. Concluyó afirmando que no se habían vulnerado las normas que el demandante citaba como violadas.

f) Propuso como excepción la que denominó “Falta de legitimación en la causa” (fls. 59 a 65, cdno. ppal. 1).

1.6. Llamamiento en garantía.

El ISS, por intermedio de apoderado demandó en garantía al señor Manuel Isnardo Claro Arévalo, a quien había contratado para que adelantara la interventoría de la obra objeto de la carta contrato 003-94 suscrita con el demandante, para la optimización del sistema eléctrico de la clínica.

Consideró la entidad pública demandada que el interventor no cumplió sus obligaciones; no presentó el informe del avance de la obra que le fue solicitado el 24 de marzo de 1995 y abandonó el contrato sin explicación alguna, en consecuencia, deberá responder con la indemnización de los perjuicios que Ilegare a sufrir el ISS con ocasión del proceso.

Como fundamentos de derecho citó el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil.

Señaló que la conducta asumida por el interventor es violatoria del artículo 5-2 de la Ley 80 de 1993 puesto que no actuó como un verdadero colaborador de la Administración para cumplir los cometidos que se buscaban con la contratación y porque no obró con lealtad y buena fe, a tal punto que ni siquiera dio respuesta al requerimiento formulado por la Gerencia (fls. 84 a 87, cdno. ppal. 1).

1.7. Demanda de reconvención.

En el expediente obran dos demandas de reconvención presentadas por la entidad pública contratante, sobre las cuales el Tribunal advirtió que existía indebida acumulación de pretensiones, por cuanto contenían pretensiones excluyentes entre sí y así lo expresó mediante auto de 21 de febrero de 1996, ordenando al demandante en reconvención, subsanar este error (fl. 104, cdno. ppal. 1).

En respuesta, el apoderado del ISS, mediante comunicación radicada el 1º de marzo de 1996, solicitó tener como única demanda de reconvención la que va encaminada a obtener la declaratoria de incumplimiento de la carta contrato 003-94 por parte del contratista ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ (...)” (fl. 105, cdno. ppal. 1).

La demanda de reconvención a que alude el apoderado del ISS, obra a folios 92 a 95, en fotocopia simple, debido a que el original, fue devuelto al demandante equivocadamente, según constancia secretarial, obrante a folio 110 vuelto. Como declaraciones y condenas El ISS solicitó, se hicieran las siguientes:

“PRIMERA: Declarar que el señor ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, incumplió la carta contrato 003-94, que suscribió en calidad de contratista con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL NORTE DE SANTANDER, cuyo objeto consistió en la optimización del sistema eléctrico 34.5 KV de la Clínica de los Seguros Sociales.

SEGUNDA: Condenar al señor ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ al pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la carta contrato 003-94 (ti. 92, cdno. ppal. 1).

Como fundamentos de hecho expuso los siguientes:

a) EI ISS suscribió con el demandado en reconvención, la carta contrato 003-94, cuyo objeto era la optimización del sistema eléctrico 34.5 KV de la clínica de la entidad.

b) La entidad pública cumplió con el desembolso del anticipo, según se demuestra con el cheque 2533996, girado a favor del contratista, el 30 de diciembre de 1994, pero el contratista incumplió el contrato 0003 de 1994, porque a la fecha de la demanda, aún no había hecho entrega completa de la obra objeto del contrato, pese a los requerimientos formulados por la entidad pública, hecho que le ha ocasionado perjuicios económicos.

Como fundamentos de derecho citó el artículo 217 de Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes.

Manifestó que el contratista había violado el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, por no actuar como un colaborador en el cumplimiento de los fines estatales y que su conducta fue ajena a la lealtad y buena fe, toda vez que su único interés fue la obtención de utilidades (fls. 92 a 95, cdno. ppal. 1).

1.8. Contestación de la demanda de reconvención.

Mediante memorial radicado el 30 de abril de 1996, el apoderado del contratista dio contestación a la demanda de reconvención (fI. 112 a 121, cdno. ppal. 1). Como quiera que la fijación en lista, correspondiente a la demanda de reconvención, se surtió entre el 19 y el 25 de abril de 1996, resulta claro que la contestación de la demanda de reconvención fue extemporánea (fls. 108, vto. y 110, cdno. ppal. 1).

1.9. Contestación del llamamiento en garantía.

En memorial presentado el 2 de abril de 1997, el llamado en garantía, señor Manuel Isnardo Claro Arévalo, quien ejerció como interventor del contrato, por intermedio de apoderado, intervino en el proceso. En su escrito alegó haber dado estricto cumplimiento al contrato de interventoría que suscribió con el ISS, pero adujo que debido a la falta de aprobación de los planos, por parte de Centrales Eléctricas, fue necesario suspender la obra, hecho que ocasionó la solicitud de una prórroga la cual fue concedida según documento que adjunta.

Igualmente sostuvo que la interventoría presentó varios informes sobre el contrato de obra 003 de 1994, documentos que se encuentran recibidos por parte del ISS y rindió los conceptos requeridos para efectos de la suspensión y modificación del contrato, además de no ser cierto que el ISS hubiere solicitado al interventor, con fecha 24 de marzo, un informe sobre la situación de paralización de la obra.

Negó rotundamente que el interventor hubiere abandonado el contrato, puesto que el 3 de abril de 1995, éste le envió al Director del Departamento Financiero del ISS, una comunicación en la cual le informó sobre el vencimiento del plazo de su contrato de interventoría, cuyo original anunció como anexo; además, afirmó haberle manifestado al ISS su intención de continuar con el contrato pero que nunca recibió respuesta de la ciada entidad.

Consideró contrario a la verdad la afirmación del ISS en cuanto que el interventor nunca rindió informe, puesto que las pruebas allegadas al expediente, demuestran todo lo contrario.

Como medios de defensa propuso: i) la excepción de “inexigibilidad de la indemnización de perjuicios” que sustentó con el argumento de que el interventor sólo respondería por la indemnización de perjuicios, si hubiere incumplido el contrato, pero como se encontraba desvirtuado el supuesto incumplimiento con la prueba aportada al expediente, no habría lugar a indemnización alguna y ii) “Falta de personería sustantiva en el demandado”, defensa que sustentó en el hecho de que las obligaciones que se alegaban como incumplidas no eran de cargo del interventor sino de las partes del contrato de obra y que, en consecuencia, el interventor no podía ser demandado.

Adujo como prueba adicional del cumplimiento del contrato de interventoría, el hecho de que el ISS hubiere cancelado al interventor el valor total del mismo; además señaló que el interventor no era parte del contrato de obra (fls. 153 a 159, cdno. ppal. 1).

1.10. La audiencia de conciliación.

El 23 de agosto de 1999, después de varios intentos fallidos de lograr una conciliación entre las partes, se cumplió con la última diligencia que contó con la presencia del representante judicial de la parte actora; el llamado en garantía y el representante del Ministerio Público, sin que se hiciera presente el señor Gerente del ISS, o su apoderado, a pesar de haber sido citados; por esta razón se dio por terminada la diligencia sin lograrse un acuerdo entre las partes y se ordenó continuar con el proceso (fI. 387, cdno. ppal. 1).

1.11. La sentencia Apelada.

Es la dictada por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Cesar y Norte de Santander, el 30 de marzo de 2001, mediante la cual se declaró administrativa mente responsable al Instituto de los Seguros Sociales por incumplimiento parcial del contrato y se lo condenó al pago de una suma de dinero. La decisión se sustentó con los argumentos que se sintetizan, a continuación:

En cuanto a las excepción de “falta de legitimación en la causa” propuesta por la entidad demandada, consideró el Tribunal que no estaba llamada a prosperar, por cuanto del examen de la prueba recaudada se había demostrado que el contratista si estaba legitimado en la causa, por haber cumplido sus obligaciones y porque aquel ítem que no pudo cumplir se debió a la falta de definición del sitio adecuado para instalar unas celdas, por parte de la entidad demandada”.

Sobre la excepción de “inexistencia del derecho invocado” propuesta por el demandado en reconvención, la declaró probada por cuanto en su criterio, la entidad pública incumplió el contrato y no demostró siquiera que se hubiere allanado a cumplirlo.

Declaró la prosperidad de la excepción denominada “Inexigibilidad de la indemnización presunta pedida” propuesta por el llamado en garantía, toda vez que los documentos que demuestran la actividad desplegada por el interventor dan cuenta de su cumplimiento a las obligaciones adquiridas y descartan toda posibilidad de dolo o culpa en su conducta contractual.

El Tribunal no comparte el criterio expuesto por el Agente del Ministerio Público en cuanto a la mora en la entrega del anticipo al contratista, puesto que no se encuentra demostrada la fecha en que el cheque estuvo disponible para el actor, razón por la cual, dice que no será declarada.

De otra parte, señaló que el pago del saldo del contrato fue incumplido por la entidad demandada, puesto que el contratista al finalizar el contrato le solicitó al ISS la designación de la persona que recibiría la obra, en razón de que el interventor ya tenía vencido el contrato, pero que no recibió respuesta alguna; adicionalmente, los testimonios recibidos y el dictamen pericial, demostraban que el contratista si cumplió con el objeto contractual y que fue el ISS el responsable del incumplimiento.

Señaló el Tribunal que además del reconocimiento de los intereses moratorios debía también actualizarse el valor impagado, desde la fecha fijada para el cumplimiento de la obligación (fls. 428 a 437, cdno. ppal. 2).

1.12. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión, la parte demandada representada mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación dentro del término que para el efecto establece la ley (ti. 439, cdno. ppal. 1); en la sustentación del recurso solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Los argumentos de la impugnación, se concretan en los siguientes aspectos:

a) El apelante reiteró en gran parte lo expuesto en la contestación de la demanda, en relación con el cumplimiento del ISS de todas sus obligaciones contractuales y el incumplimiento del contratista de las suyas; además, destacó la mala fe que éste mantuvo en la relación contractual al querer entrabar el contrato desde su inicio.

b) Igualmente, señaló que fue el actor quien simultáneamente solicitó la autorización de una prórroga al contrato por el término de 30 días y la obra adicional, cuando debió prever, desde la presentación de su oferta, que se requería de un mayor plazo y de más cantidades de obra y seguidamente destacó el interés que tenía el contratista en obtener grandes indemnizaciones a su favor.

c) Reiteró que el contratista no culminó los trabajos previstos en el objeto contractual ya continuación relacionó aquellos ítems que en su criterio no fueron satisfechos por el contratista, aduciendo que por tal razón le asistía responsabilidad frente al Estado, que para este caso, estaba representado por el Seguro Social.

d) Finalmente solicitó la declaratoria del incumplimiento del contratista, la cual debía materializarse mediante condenas e indemnizaciones en su contra ya favor de la entidad pública (fls. 463 a 464, cdno. ppal. 1).

1.13. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Corrido el término del traslado para alegar, tanto la parte actora como el Ministerio Público, guardaron silencio. La entidad pública demandada, por intermedio de apoderado y en la oportunidad debida, alegó de conclusión, escrito en el cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 469 a 470, cdno. ppal. 1).

2. Consideraciones de la Sala.

Se debate, en el presente proceso, el incumplimiento parcial de la carta contrato de obra pública 003 de 1994; cuyo objeto consistía en la ejecución de las obras de optimización del sistema eléctrico 34.5 KV. Clínica ISS Cúcuta; de una parte, porque según el contratista, el ISS le entregó tardíamente el valor del anticipo y le quedó adeudando el saldo final del contrato celebrado y, de otra, porque según eI ISS, el contratista no entregó la totalidad de los ítems que hacían parte del objeto del contrato y demoró injustificada mente la ejecución de la obra, hechos en los cuales apoya el no pago del saldo en favor del contratista.

La apelación fue formulada por la entidad pública contratante con el fin de que se revocara la sentencia del a quo que la declaró responsable del incumplimiento del contrato y la condenó a pagar el saldo adeudado a su co-contratante.

El estudio del asunto sometido a examen de la Sala se abordará en el siguiente orden: 1) Competencia de la Sala; 2) Asunto previo. La objeción por error grave al dictamen pericial; 3) Régimen jurídico aplicable al contrato de obra 03 de 7 de diciembre de 1994; 4) El contrato de obra pública y los hechos probados; 5) Las razones que dieron lugar a la controversia suscitada entre las partes. Causas del incumplimiento; 6) La conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato. La responsabilidad imputable a cada una de ellas; 7) El reconocimiento y pago al contratista de las obras ejecutadas de conformidad con la carta contrato: 7.1 Las obras ejecutadas por el contratista; 7.2 Los pagos a cargo de la entidad contratante.

2.1. Competencia de la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, la Sala es competente para conocer, en segunda instancia, del presente proceso proveniente de la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Cesar y Norte de Santander, por vía de apelación.

2.2. Asunto previo. La objeción por error grave al dictamen pericial.

Al momento de adelantar el estudio para resolver el recurso interpuesto, advierte la Sala que en la sentencia impugnada el a quo no se pronunció sobre la objeción que, por error grave, formuló el apoderado del ISS contra el dictamen pericial decretado y practicado en el proceso, tal como lo dispone el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta indispensable proceder al análisis previo de dicha objeción con el fin de determinar si el dictamen de los peritos, será materia de valoración por la Sala para efectos de fundar sus decisiones.

Se observa que mediante auto de 21 de julio de 1997, el Tribunal decretó, de oficio, la práctica de una inspección judicial con la intervención de peritos para verificar in situ, las obras que fueron ejecutadas en cumplimiento del contrato 003 de 1994 y por ello consideró “que para mayor claridad del objeto de ésta los señores peritos deberán tener en cuenta el espacio físico en que se iba a realizar la obra objeto del contrato principal y para tal efecto se tendrá en cuenta el citado contrato” (fls. 181, cdno. ppal. 1).

La diligencia de inspección judicial se practicó el 15 de agosto de 1997, oportunidad en la cual la Magistrada conductora del proceso ordenó lo siguiente: “conceder un término de quince días a los peritos para rendir dictamen dentro de los puntos establecidos en el auto de pruebas de fecha 21 de julio del año en curso, adicionalmente, de oficio se ordena, que de conformidad con el objeto del contrato y las cantidades de obra en él señaladas, si estas fueron efectivamente realizadas” (fI. 189, cdno. ppal. 1).

El dictamen pericial, fue rendido el 29 de agosto de 1997 (fls. 314 a 315, cdno. ppal. 1); en su informe los peritos señalaron que el objeto del dictamen era verificar “si las obras contratadas por el Seguro Social al Ingeniero Álvaro Martínez Hernández se habían realizado conforme a la carta suscrita entre las partes”.

El apoderado del 155, dentro del término del traslado, objetó el dictamen pericial por error grave. En su escrito radicado el 7 de octubre de 1997, manifestó lo siguiente:

“En primer lugar, se advierte que las respuestas dadas por los señores peritos, al cuestionario formulado por la parte demandada, no contienen razones de orden lógico y técnico suficientes, que permitan fundamentar las afirmaciones que ellas sustentan.

En segundo lugar, es absolutamente claro, que la ingenua metodología adoptada por los señores peritos, los llevó a incurrir en garrafales errores pues pretenden hacer creer al Despacho que el Ingeniero ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, dio cumplimiento total a la carta contrato suscrita con eI ISS, cuando lo cierto del caso, es que no ejecutó dentro del término indicado, las obras comprometidas en su totalidad.

Si bien es cierto, al momento de practicarse la, diligencia de Inspección Judicial, observaron los señores peritos ejecutada la mayor parte de la obra, conforme a los ítems de la carta contrato 003-94, también lo es que parte de estos trabajos se ejecutaron con posterioridad a la fecha de entrega de la obra e inclusive después de haberse iniciado la demanda que hoy ocupa su estudio.

De otra parte, téngase en cuenta que ni siquiera se tomaron lo molestia de contestar lo planteado por el Despacho en forma oficiosa, al respecto de las cantidades de obra señaladas en la carta contrato en mención” (fI. 324, cdno. ppal. 1).

Como prueba solicitó:

“Sírvase ordenar un nuevo dictamen pericial, respecto de los cuestionamientos formulados, solicitándoles para el efecto el nombramiento de nuevos peritos” (fI. 325, cdno. ppal. 1).

El Tribunal mediante auto de 16 de enero de 1998(1), denegó la práctica de un nuevo dictamen para resolver la objeción por error grave, a su vez ordenó su complementación para que los peritos indicaran “si de acuerdo con la cantidad de obra pactada y la obra que se pudo apreciar en la inspección judicial, el contratista cumplió con los términos de la carta contrato”, providencia en la cual señaló que el objetante no había precisado en qué consistía el error, pero dicho auto no puede tenerse como una decisión en relación con la objeción formulada al dictamen.

Corresponde a la Sala decidir la objeción formulada contra el dictamen pericial rendido el 29 de agosto de 1997, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º de artículo 311 del Código de Procedimiento Civil(2).

Examinado el escrito radicado el 7 de octubre de 1997 que contiene la. objeción por error grave al dictamen pericial, se observa que el apoderado de la entidad demandada acusó el informe pericial por falta de sustentación lógica y técnica e incorrecta metodología, sin concretar aquellos puntos del dictamen que adolecen de tales defectos; igualmente lo impugnó, porque en su criterio, los peritos no se percataron de que el contratista ejecutó la mayor parte de la obra, por fuera del plazo contractual pactado para su entrega e inclusive después de haberse instaurado la demanda que originó el proceso y adicionalmente, por no haberse indicado las cantidades de obra ejecutadas.

Al respecto resulta pertinente precisar que entre las preguntas formuladas a los peritos no hay una que se refiera concretamente a determinar la oportunidad con la cual el contratista ejecutó las obras y si ello se cumplió dentro del plazo contractual o por fuera de él; en consecuencia, los peritos no estaban obligados a dictaminar sobre este aspecto, pero, si en realidad tales preguntas hubieren sido materia del dictamen sin ser respondidas, lo procedente sería reclamar la complementación del informe, pero en manera alguna presentar objeción sobre un punto que, por haber sido omitido por los peritos, escapa a cualquier cuestionamiento por error grave o equivocación, sencillamente porque no existe materia sobre la cual recaiga el error grave susceptible de impugnación.

En cuanto al otro punto que hace parte de la objeción, referido a la no determinación de las cantidades de obra en el dictamen pericial, se hace la misma observación anterior, toda vez que si los peritos omitieron pronunciarse sobre aspectos que fueron solicitados al decretarse la prueba, procedería pedir su complementación, pero no formular objeción por error grave sobre un aspecto que no fue tratado por los expertos.

Se concluye, entonces, que la objeción por error grave que alegó la entidad pública contratante, recae sobre aspectos no tratados en el dictamen pericial, en consecuencia, resulta claro, a todas luces, que la misma carece de fundamento por sustracción de materia, sin que sea necesario adelantar análisis diferentes para declararla infundada.

2.3. Régimen jurídico aplicable al contrato de obra 03 de 7 de diciembre de 1994.

Para la época de celebración del contrato 03 de 1994 de 7 de diciembre de 1994, el Instituto de los Seguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto 2148 de 1992(3), como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturaleza que fue confirmada por el artículo 275 de la Ley 100 de 1993(4).

Las empresas industriales y comerciales del Estado, fueron definidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial de acuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley y que reúnen las siguientes características: personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente el cual se encuentra constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial.

El Decreto 3130 de 1968(5) norma vigente cuando se celebró el contrato prescribía en su artículo 31:

“Los actos y hechos que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado ya la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos”.

De otra parte el artículo 34 de la misma normativa, disponía:

“Los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta para el desarrollo de sus actividades no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la ley exige para los del Gobierno. las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras, en los términos del artículo 254 del Código Contencioso Administrativo, podrán pactar el derecho a declarar: administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas”.

El sometimiento de las empresas industriales y comerciales del Estado al régimen de derecho privado se justifica, según lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala(6), en “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores”, de tal manera que “...sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes…”.

A partir de la expedición de la Ley 80 de 1993, las empresas industriales y Comerciales del Estado, quedaron sujetas al régimen previsto en el Estatuto Contractual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, literal a)(7).

La misma Ley 80, en su artículo 24, numeral 1º, fijó como regla general para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa', entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1º del citado artículo, cuyo texto es el siguiente: “los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.

Quiere decir que los contratos enunciados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referidos a los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, se rigen por la regla general de selección (licitación pública o concurso público) —salvo en los casos de menor cuantía previstos en el ordinal a}, numeral 1º del artículo 24, de la Ley 80 de 1993—, así se trate de aquellos que tienen por objeto el cumplimiento de sus actividades industriales o comerciales, puesto que por expresa disposición legal no se encuentran excepcionados. Todos los demás “que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales” para la selección de sus contratistas lo harán mediante el procedimiento de la contratación directa.

Por su parte, el artículo 18 del Decreto 855 de 1994 precisó que, para efectos de la excepción consagrada en el artículo 24-1 literal m), “se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios”.

La Ley 80 de 1993, estableció para las empresas industriales y comerciales del Estado un procedimiento de selección especial, más ágil y expedito como lo es el de la contratación directa, cuando requiriera celebrar determinada clase de contratos, pero en todo caso, tales contratos se encuentran sometidos al régimen jurídico consagrado en el Estatuto de contratación estatal.

No obstante lo anterior, el legislador se ocupó de establecer, en determinados casos, regímenes especiales a los cuales se encuentran, sometidas las empresas industriales y comerciales del Estado como ocurre con aquellas dedicadas a la prestación los servicios públicos domiciliarios las cuales se regulan por lo dispuesto en la Ley 142 de 1998, o cuando celebran contratos cuyo objeto es la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, según lo prescrito por la Ley 143 de 1994, o también para aquellos contratos que suscriben para desarrollar actividades de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Sobre el particular resulta pertinente traer a colación, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en atención a la solicitud formulada por el Director del Departamento Nacional de Planeación, cuyos apartes más significativos se transcriben a continuación:

“El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo.

No obstante esta tendencia unificadora de la Ley 80 de 1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994.

Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial y comercial, ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado ya las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan.

(...) En el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales, renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la Ley 80 para las entidades estatales.

De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada(8).

De otra parte, con posterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, se expidió la Ley 489 de 1998(9), mediante la cual se determinó la estructura de la organización nacional, norma que aunque no es aplicable al asunto que se examina(10), si resulta útil para establecer el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, en cuanto que su artículo 93 dispuso lo siguiente:

ART. 93.—RÉGIMEN DE LOS ACTOS y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

La norma transcrita estableció que los actos expedidos por las citadas empresas para el desarrollo de su actividad industrial, comercial o de gestión económica se sujetarán a las regulaciones del derecho privado, pero cuando se refirió a los contratos que estas empresas celebraran para el cumplimiento de su objeto, determinó enfáticamente que el régimen que los regularía era el del estatuto contractual de las entidades estatales.

Armonizando las disposiciones de la Ley 80 con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado, se adoptarán tales disposiciones, pero en lo no exceptuado, éstos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual.

De lo anteriormente expuesto se concluye que la actividad contractual desplegada por las empresas industriales y comerciales del Estado, se encuentra sometida al régimen consagrado en el Estatuto de Contratación estatal y sólo en aquellos asuntos que el mismo Estatuto determine o cuando así lo establezcan otras normas legales, se aplicarán disposiciones diferentes a las prescritas en él.

Actualmente, con la expedición de la Ley 1150 de 2007, según lo dispuesto por el artículo 14(11), el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado, es el previsto por la Ley 80 de 1993, salvo dos excepciones i) cuando se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o ii) cuando desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, pero en todo caso la gestión adelantada por estas empresas estará sometida a los principios de la función administrativa.

Hechas estas precisiones, resulta ahora pertinente hacer referencia al contrato 03 de 7 de diciembre de 1994, celebrado entre el Instituto de los Seguros Sociales y Álvaro Martínez Hernández, a fin de establecer el régimen bajo el cual estuvo gobernado.

El citado contrato fue el resultado del procedimiento administrativo de contratación directa que adelantó el ISS mediante la invitación pública de 20 de octubre de 1994 (fl. 288, cdno. ppal. 1), convocatoria que fue atendida por varios oferentes, entre ellos el contratista quien presentó la propuesta el 24 de noviembre de 1994 y obtuvo el primer lugar en la evaluación de las ofertas (ti. 252, cdno. 1 ppal.).

El objeto del contrato consistía en ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras de optimización del sistema eléctrico 34.5 KV de la Clínica ISS, de Cúcuta, para cambiar el sistema de alimentación eléctrica con el fin de lograr mayor confiabilidad y la disminución en la tarifa de energía, es decir, se trataba de un contrato de obra cuya finalidad estuvo dirigida a mejorar la infraestructura física de una de las clínicas de la institución y no a desarrollar actividades de índole industrial comercial o de gestión económica propia de las empresas de esta naturaleza; razón por la cual fuerza concluir que el contrato estaba sometido al régimen de derecho público y concretamente a las regulaciones contenidas en el Estatuto Contractual, Ley 80 de 1993(12), norma vigente al momento de adelantar el procedimiento de selección y la celebración del contrato, como también lo estaba el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la citada ley, en materia de contratación directa.

Significa entonces que el contrato de obra 03 de 7 de diciembre de 1994, en el que una de las partes es la entidad estatal del orden nacional denominada Instituto de los Seguros Sociales, estuvo gobernado por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993; así lo dispuso el mismo contrato en el parte final al estipular: La presente carta contrato se rige por las normas de la Ley 80 de 1993, por los Acuerdos 9 de 1993 y 49 de 1994 expedidos por el Consejo Directivo, por las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil, y demás disposiciones pertinentes” (fI. 18, cdno. ppal. 1).

2.4. El contrato de obra y los hechos probados.

Entre el material probatorio aportado al plenario, —parte de él allegado por la entidad pública contratante, otros documentos aportados por el contratista, en copia autenticada y demás pruebas practicadas en el proceso—, se encuentra lo siguiente:

a) La carta contrato de obra 03 de 1994, celebrada el 7 de diciembre de 1994 (fls. 13 a 19, cdno. ppal.) tenía por objeto, ejecutar a precios unitarios fijos las obras de optimización del sistema eléctrico 34.5 KV de la Clínica ISS, de Cúcuta para cambiar el sistema de alimentación eléctrica, con el fin de lograr mayor confiabilidad y la disminución en la tarifa de energía; para ello se requería del cambio de la acometida subterránea, el montaje de una celda de medida 34.35 y de un seccionador bajo carga.

El valor del contrato se acordó en la suma de $ 39'472.332, incluido el IVA; su forma de pago al contratista se estipuló de la siguiente manera:

“El Instituto pagará a EL CONTRATISTA el valor de la carta contrato en la siguiente forma: a. Anticipo: por la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA y SEIS MIL CIENTO SESENTA y SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 19'736. 166,50) MONEDA CORRIENTE libre de intereses y equivalente al 50% de su valor total, una vez suscrita por las partes, previa legalización de la misma. B) El saldo mediante actas mensuales de avance de obra, según el cronograma de trabajo para lo cual se multiplicarán las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios consignados en la propuesta del contratista. De cada acta se descontará el CINCUENTA por ciento (50%) para descontar el anticipo, hasta su amortización total. La última cuenta se pagará al recibo final de la obra previa presentación de los siguientes documentos: El Acta de recibo final de la obra que es el documento final con el cual se reciben a satisfacción la totalidad de las obras, debe ser suscrita por EL CONTRATISTA, el interventor y el GERENTE ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO (fls. 14 a 15, cdno. ppal. 1).

El contratista debía iniciar las obras dentro de los 15 días hábiles siguientes a partir del recibo del anticipo y el plazo para su ejecución se pactó en 50 días hábiles, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de las obras (ti. 15, cdno. ppal. 1).

El contrato fue prorrogado de común acuerdo entre las partes, por el término de 30 días hábiles más, contados a partir de su vencimiento, pero en dicho documento no se registró la fecha de firma aunque al parecer ello se cumplió el 24 de marzo de 1995, según se deduce del acervo probatorio, fecha que no ha sido objetada por las partes en controversia (fls. 218, cdno. ppal. 1).

b) En las bases de la contratación directa adelantada por el 155, se encuentran las cantidades de obra, previstas para la obra denominada optimización del sistema eléctrico 34.5 XV de la Clínica 1.5.5, de Cúcuta (fI. 292, cdno. ppal. 1).

c) En la propuesta presentada por el contratista, aparecen las cantidades de obra ofertadas, el valor unitario y el valor total, al igual que el análisis de precios unitarios, aspectos que concuerdan con las cantidades exigidas en el pliego de condiciones (fI. 273 a 279, cdno. ppal. 1).

d) El acta de iniciación de la obra fue suscrita el 24 de enero de 1995, por el contratista y el interventor, en dicho documento se fijó como fecha máxima para la entrega final de los trabajos, el 24 de marzo de 1995, es decir, que el interventor y el contratista acordaron una fecha cierta de terminación, así que debía entenderse que la fecha de inicio del contrato era el 24 de enero de 1995 y la de terminación el 24 de marzo del mismo año (fI. 123, cdno. ppal. 1).

e) En oficio de 27 de febrero de 1995, el contratista informó al interventor lo siguiente:

“En los trámites iniciados para la elaboración y aprobación de los planos correspondientes al contrato de la referencia, me permito comunicarle que CENTRALES ELÉCTRICAS definió como arranque de la alta tensión el mismo sitio ubicado en la Avenida Guaimaral con Calle/esquina.

Por tal motivo tanto la canalización como la acometida en cable

mono polar seco se incrementa así:

106 m de canalización

94 m de acometida

5 cámaras de inspección

Por lo tanto ruego a UD. Autorizar la obra adicional y en caso afirmativo prorrogar en 30 días “el plazo del contrato” (fI. 37, cdno. ppal. 1).

f) Mediante oficio TRA-123862, de 1º de marzo de 1995, la Empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., informó al contratista oficialmente sobre la localización del punto de derivación par la acometida a nivel 34.5 KV, para el Seguro Social (fl. 38, cdno. ppal. 1).

g) En comunicación del 3 de marzo de 1995, el contratista se dirigió al interventor para informarle la decisión oficial de Centrales Eléctrica en el cambio en el arranque de alta tensión y con fundamento en ello solicitó la prórroga de 30 días en el plazo del contrato; igualmente señala: “solo ahora que C.EN.S. definió el arranque de la acometida, se debe elaborar el plano correspondiente para ser sometido a aprobación (fl. 39, cdno. ppal. 1).

h) En el informe de interventoría 003 de 13 de marzo 1995, dirigido al Gerente Administrativo del Seguro Social, el interventor manifestó que se habían presentado imprevistos para la ejecución de la obra, situación que lo motivó a solicitar la prórroga del contrato por el término de 30 días. Como fundamento de esta solicitud señaló que en oficio de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., se le había notificado al contratista un cambio en el punto de la acometida de la obra eléctrica, esta nueva ubicación exigía mayor longitud de cable y en general una mayor longitud para la acometida de 34,5 KV. Igualmente, señaló que el espacio destinado para la ubicación del seccionador, prevista inicialmente en la zona de los baños nuevos, era suficiente y por lo tanto debía acondicionarse dentro del área que estaba destinada al mantenimiento adyacente a la subestación, lo cual ocasionaba obra adicional, cuya cuantificación se solicitaría al contratista (fl. 226, cdno. ppal. 1).

i) En comunicación de 15 de marzo de 1995, dirigida al interventor, el contratista cuantificó las cantidades de la obra adicional y el valor de las mismas (fl. 127, cdno. ppal. 1).

j) En oficio GAS- No 458 de 22 de marzo de 1995, el Gerente Seccional del ISS, solicitó al contratista los planos y diseños aprobados por Centrales Eléctricas del Norte de Santander con el fin de atender la solicitud de adición del contrato, formulada por el interventor y le pidió información sobre el alcance del ítem 5, referente al seccionador (fI. 219, cdno. ppal. 1).

k) En comunicación de 23 de marzo de 1995 el contratista dio respuesta al anterior oficio, informando: I) que los planos de la acometida de alta tensión a 34.5 KV se encuentran para la aprobación de Centrales Eléctrica con los cambios originados por la modificación del sitio de arranque; II) que en el ítem del seccionador no estaba incluido el suministro de transformados ni el tablero de distribución, por no haberse pedido en las bases mínimas de la contratación; iii) que la obra se encontraba parcialmente paralizada por el cambio del sitio de la subestación inicialmente localizada por los técnicos del ISS, debido a los inconvenientes surgidos en la localización del cable monopolar; adquirido pues se necesitaba otro de mayor extensión debido al cambio del sitio de arranque y por la indefinición del ISS en autorizar la construcción de la canalización adicional por la misma causa. Consideró que estos inconvenientes habían desfasado el cronograma inicialmente pactado y ocasionado sobrecostos en la adquisición de elementos, como también, pérdida de tiempo, siendo todos imputables al lSS (fls. 128 a 129, cdno. ppal. 1).

I) En comunicación de 30 de marzo de 1995, el contratista comunicó al Gerente Seccional del Seguro Social que de no autorizarse la obra adicional, el contrato se culminaría de acuerdo con lo originalmente indicado en la solicitud de cotización; a la vez le advirtió que la obra ejecutada en los términos iniciales no quedaba disponible para la finalidad busc9da por la Administración, puesto que de acuerdo con lo indicado por Centrales Eléctricas, el punto de la acometida se había desplazado 60 metros hacia el norte (fI. 213, cdno. ppal. 1).

m) En comunicación de 26 de abril de 1995, el contratista solicitó al Gerente del ISS la designación de la persona o representante a quien debía hacer entrega de la obra, dado que desde el mes de marzo el interventor había terminado el contrato, a la vez que le solicitó indicar la solución para reemplazar la cerámica del almacén que había sido descontinuada (fI. 46, cdno. ppal. 1).

n) El contratista, en comunicación de 15 de mayo de 1995, se dirigió al Gerente seccional del 1$$(sic) informado que el 2 de mayo anterior, se había hecho entrega de la obra contratada al. Ingeniero Orlando Mantilla y por tal razón solicitaba la elaboración del acta de recibo final de la obra e indicó las cantidades construidas (fl. 48, cdno. ppal. 1).

o) El 31 de mayo de 1995, el contratista le reiteró al Gerente seccional la necesidad de que se suscribiera el acta de entrega final de la obra con el fin de cumplir los requisitos para tramitar la cuenta de cobro correspondiente al saldo final y adujo su derecho de recibir oportunamente la remuneración (fI. 49, cdno. ppal. 1).

p) Mediante acta suscrita el 7 de junio, el contratista hizo entrega al ingeniero Orlando Mantilla, designado por el ISS en reemplazo del interventor, de dos transformadores de tensión y dos transformadores de corriente que conformaban el equipo de medida a 34.5 K. v. con el cual se complementa el ítem 5 del seccionador (fI. 125, cdno. ppal. 1).

q) El 12 de junio de 1995, el contratista radicó una carta dirigida al Gerente del ISS en la cual dejó constancia escrita sobre el incumplimiento del ISS, de las obligaciones pactadas en el contrato y señaló que en las respuestas dadas a sus solicitudes se le había querido imputar incumplimiento del contrato como justificación para no firmar el acta de recibo final de la obra; a continuación hizo una relación sobre aquellos aspectos que han sido incumplidos por la entidad pública contratante (fls. 209 a 212, cdno. ppal. 1).

r) En comunicación M-052 del 1º de agosto de 1995 el Jefe de Mantenimiento del ISS, le manifiesta al contratista que para que la entidad proceda a recibirle la totalidad de la obra es necesario que dé cumplimiento al oficio 152300 de 7 de julio de 1995, suscrito por el señor Elkin Otálvaro Cifuentes (fls. 126 y 204, cdno. ppal. 1).

s) El oficio 152300 de 7 de julio de 1993, se encuentra suscrito por el Gerente Nacional de Bienes y Servicios en el cual aparecen cinco numerales que contienen los requerimientos hechos al contratista, los cuales debían ser atendidos por el contratista como requisito previo para que procediera el pago del saldo adeudado; igualmente, se hacen otras recomendaciones (fls. 197 a 199, cdno. ppal. 1).

t) En oficio M-057 de 9 de agosto de 1995, el Jefe de Mantenimiento del ISS reitera al contratista el cumplimiento de los requerimientos contenidos en el oficio 152300 de 7 de julio anterior, con el fin de dar una respuesta satisfactoria al nivel central en donde se originó tal oficio (fl. 202, cdno. ppal. 1).

u) En comunicación de 14 de agosto de 1995, el contratista dio respuesta a la comunicación de 9 de agosto, en la cual indica que todos los puntos relacionados con el requerimiento fueron explicados al Ingeniero José Pulido en la sede el ISS y por los Ingenieros de Centrales Eléctricas, en la audiencia realizada en su visita a Cúcuta; a continuación afirmó que dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales y que por el contrario fue la Administración aquella que entorpeció el normal desarrollo del contrato y lo indujo a solicitar la prórroga en el plazo. Finalmente concluyó que las exigencias formuladas por la Administración constituyen una forma de justificación por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones (fI. 200, cdno. ppal. 1).

2.5. Las razones que dieron lugar a la controversia suscitada entre las partes. Causas del incumplimiento.

El material probatorio anteriormente relacionado, demuestra que la verdadera causa que suscitó la litis en el contrato 03 de 1994, se debió fundamentalmente a la ausencia de estudios completos de la red eléctrica de la clínica del ISS, planos y diseños definitivos, documentos que necesariamente debieron ser elaborados por el Instituto de los Seguros Sociales, con anterioridad a la convocatoria formulada a los oferentes para que presentaran cotización, con el fin de determinar con precisión las cantidades de obras a ejecutar; el alcance de los trabajos necesarios para la acometida de la red eléctrica; el plazo real de su ejecución y el costo que demandaba su instalación. 

En esta materia, la Ley 80 de 1993, norma bajo la cual se adelantó el procedimiento de selección y se celebró el contrato 003 de 1994, impone el acatamiento de ciertos principios orientadores de la actividad contractual tanto para las entidades estatales como para los particulares contratistas, consagrados como principios de economía, transparencia y responsabilidad, los cuales buscan garantizar que las actuaciones adelantadas por la Administración, en todas las etapas del contrato, se cumplan con eficiencia, eficacia y ajustados a la legalidad.

Así, en virtud del principio de economía, previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales están en el deber de adelantar los estudios y diseños necesarios, previamente a la apertura de la licitación pública, el concurso o la contratación directa, según lo prevé el numeral 12 de la citada disposición:

“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”.

Este deber legal también fue previsto por el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 de la citada Ley 80, norma que regula el procedimiento de selección que debe adelantarse en todos los contratos del Estado y que a la letra dice:

“De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura [de la licitación o concurso] debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (resaltado no es del texto).

En cumplimiento de estos preceptos legales, la entidad pública denominada Seguro Social, estaba en el deber legal de elaborar, previamente a la apertura de la convocatoria pública, los estudios completos, diseños y planos definitivos del proyecto eléctrico objeto del contrato y como parte de ellos, contar con las aprobaciones o autorizaciones técnicas requeridas, entre ellas, la que debía impartir las Centrales Eléctricas del Norte de Santander, pero no fue así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acápite anterior, puesto que después de suscrita el acta de iniciación de la obra y en plena construcción, aún no se contaba con dicha autorización y fue el contratista quien procedió a tramitarla, encontrándose con la sorpresa de que el punto previsto para la acometida de las instalaciones, en las bases de la contratación directa, no era viable técnicamente. 

Así, que después de más de un mes de firmada el, acta de iniciación de la obra, (ene. 24/95) y faltando 24 días calendario para su terminación, según el plazo inicialmente pactado (mar. 24/95), la Empresa Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A., mediante oficio TRA-123862, de 1º de marzo del mismo año (fl. 38, cdno. 1) , informó al contratista oficialmente sobre la localización del punto de derivación para la acometida a nivel 34.5 KV para la clínica del Seguro Social, razón por la cual el contratista solicitó al interventor autorizar la prórroga del plazo del contrato por treinta días más, en comunicación del 3 de marzo de 1995, dado que además de elaborar planos y obtener su aprobación, también era necesario ejecutar mayores cantidades de obra; al respecto señaló: “solo ahora que C.E.N.S. definió el arranque de la acometida, se debe elaborar el plano correspondiente para ser sometido a aprobación (fl. 39, cdno. ppal. 1), es decir, que tan sólo a esta fecha se estableció la necesidad de hacerse un nuevo plano para el proyecto, que luego debía ser tramitado para su aprobación.

Ante esta circunstancia, fue necesario elaborar unos nuevos planos y fijar un nuevo punto para la acometida de las instalaciones eléctricas de la clínica del Seguro Social, según lo sugerido por las Centrales Eléctricas, y de esta manera obtener la aprobación de los planos del proyecto, circunstancia que afectó no solo la normal ejecución de contrato en los tiempos proyectados, sino también su valor.

En efecto, la ejecución de la obra se paralizó mientras se definía y aprobaban las modificaciones y como quiera que el punto de arranque, por razón de la modificación fue fijado en un sitio más distante del inicialmente proyectado, se generaron obras adicionales no previstas en las bases de la contratación directa.

Esta novedad fue notificada al Gerente Administrativo del Seguro Social, por parte del interventor, en el informe de interventoría 003 de 13 de marzo 1995, advirtiéndole sobre la necesidad de ordenar la prórroga del contrato por el término de 30 días más y la adición a su valor por presentarse mayores cantidades de obra, a continuación se transcriben los apartes pertinentes del informe:

“Surgieron imprevistos para la ejecución de ésta obra lo que obligó a solicitar prórroga por parte del contratista en tiempo de 30 días según oficio de interventoría de marzo 6 de 1995 dirigido a Gerencia (...) actualmente se encuentra en trámite la solicitud.

Lo anterior se tuvo en cuenta con base en el oficio de Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. dirigido al contratista en donde se manifiesta que el punto de derivación para la acometida de 34.5 KV no se podía localizar en el poste inicialmente previsto en la Carta Contrato por cuanto allí se encontraba ubicada la derivación del Hospital 10 que obliga a un aislamiento entre las dos derivaciones resultando lógico su ubicación en el poste que se encuentra en el cruce de la Avenida 11 E con calle. Esta nueva ubicación exige mayor cantidad de cable, si tenemos en cuenta que por razones técnicas no se permite empalmar los cables entre sí. Esta situación genera adicionar el contrato consistente en mayor longitud para la acometida de 34.5 KV (...) (fI. 226, cdno. ppal. 1) (resaltado no es del original).

Pero éste no fue el único inconveniente que se presentó en la ejecución del proyecto por la ausencia de planos definitivos, diseños y estudios completos, por parte de la Administración, pues a ello se agregó que el espacio destinado para la ubicación del seccionador, correspondiente al ítem 5, previsto inicialmente en el área de los baños nuevos, era insuficiente y, por esta razón, fue necesario acondicionar un nuevo lugar dentro del área que estaba destinada al mantenimiento adyacente a la subestación, circunstancia que también ocasionaba obra adicional, tal como lo señaló el interventor en el informe ya referido; en la parte pertinente afirmó:

“La otra situación con respecto a la ubicación del seccionador se analizó que el espacio destinado para tal fin ubicado en el área de baños nuevos para el mantenimiento, no es suficiente y que se debe acondicionar dentro del área que está destinada actualmente al mantenimiento adyacente a la subestación. Esto ocasiona obra adicional en obra civil. Teniendo en cuenta lo anterior se va a solicitar al contratista la cuantificación y evaluación de las obras a realizar como adicionales” (fI. 226, cdno. ppal. 1) (resaltado fuera del texto).

Las anteriores pruebas son demostrativas de que ya celebrado el contrato y en plena ejecución, la Administración advirtió la necesidad de modificar el proyecto inicial, elaborar un nuevo diseño con sus respectivos planos y someterlos a las aprobaciones correspondientes, y para ello solicitó al contratista la presentación de los ítems de las obras adicionales y la determinación de las mayores cantidades de obra por su parte, éste solicitó, el plazo adicional que requería para la construcción de las obras bajo las condiciones que le imponía la modificación del proyecto. Amén de lo anterior, debió cambiar la ubicación de algunos de los componentes eléctricos, por cuanto el espacio diseñado para colocarlos era insuficiente.

Estas situaciones tuvieron su origen en la falta de previsión, estudios completos y análisis exigidos por la ley de contratación, hechos que indudablemente, lesionan los principios de economía y transparencia y también el llamado principio de planeación cuya importancia ha sido destacada por la jurisprudencia de la Sala en reiteradas oportunidades(13)

Además, cabe resaltar que la entidad pública contratante no demostró en el proceso, haber elaborado los planos y directos del proyecto y haberlos puesto a disposición del contratista, puesto que entre los documentos que fueron allegados con el oficio DIS No. 10 10(sic) de 22 de agosto de 1997, suscrito por el Director Jurídico del ISS con destino al Tribunal (fI. 193, cdno. ppal. 1) y aquellos anexados a la contestación de la demanda, no aparece alguno que los contenga, no obstante que entre las obligaciones del Instituto, plasmadas en la carta contrato, se encontraba la de “suministrar oportunamente a EL CONTRATISTA los planos, diseños, proyectos de inversión y demás especificaciones para la correcta ejecución de la obra de acuerdo con el programa de trabajo” (fI. 17, cdno. ppal. 1), dicha oportunidad, según la ley de contratación, debía ser desde antes de la apertura del procedimiento de selección, pero no se encuentra demostrado que el ISS, hubiera cumplido con esta obligación ni antes ni después de haberse suscrito el contrato.

2.6. La conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato. La responsabilidad imputable a cada una de ellas.

No obstante las omisiones y deficiencias manifiestas de la Administración, a las cuales se hizo referencia en el acápite anterior, se advierte que una vez el contratista fue notificado de las modificaciones que debían ser introducidas al diseño y planos correspondientes, procedió a acatar las órdenes de la interventoría y con tal fin cuantificó las cantidades de la obra adicional, actividad que formalizó mediante comunicación de 15 de marzo de 1995, dirigida al interventor, en la cual también le solicitó “determinar definitivamente el sitio de la subestación a 34.5 KV con el fin de canalizar lo correspondiente a la acometida a 13.800 Vol. e instalar el seccionador” (fI. 127, cdno. ppal. 1).

Se observa en la conducta del contratista su ánimo de colaboración en la solución de las dificultades que se presentaron en el desarrollo del proyecto, tanto por la omisión de la Administración en la obtención previa de las aprobaciones requeridas, como en los cambios que fueron ordenados para la viabilidad técnica de la acometida eléctrica. Así, al inicio del contrato adelantó el trámite necesario ante las Centrales Eléctricas para obtener la autorización de la acometida eléctrica, luego cuando esta entidad consideró la necesidad de cambiar el punto de arranque, procedió a la elaboración de los planos para someterlos a su aprobación y ante la orden impartida por la interventoría calculó las cantidades y el valor de las obras adicionales.

Esta conducta contrasta con la asumida por el ISS, entidad que a pesar de tener conocimiento de que la obra había sufrido desfases importantes debido a la ausencia de planos definitivos y estudios completos, no dio una solución definitiva a la problemática presentada, con detrimento del proyecto y su finalidad última que es el interés público y en perjuicio del contratista; tal comportamiento se aprecia entre los documentos que hacen parte del acervo probatorio.

Así en oficio GAS-458 de 22 de marzo de 1995, el Gerente Seccional del ISS, solicitó al contratista los planos y diseños aprobados por Centrales Eléctricas del Norte de Santander con el fin de atender la solicitud de adición del contrato, y le pidió información sobre el alcance del ítem 5, referente al seccionador (fI. 219, cdno. ppal. 1), al día siguiente el contratista le respondió que los planos de la acometida de alta tensión a 34.5 KV se encontraban para. la aprobación de Centrales Eléctrica con los cambios originados por la modificación del sitio de arranque y que en el ítem de seccionador no estaba incluido el suministro del transformador ni tablero de distribución, por no haberse pedido en las bases mínimas de la contratación; Igualmente, advirtió sobre la paralización parcial de las obra por el cambio del sitio de la subestación, la localización del cable monopolar adquirido pues se necesitaba otro de mayor extensión debido al cambio del sitio de arranque y por la indefinición del ISS en autorizar la construcción de la canalización adicional por la misma causa (fls. 128 a 129, cdno. ppal. 1).

Ante la urgencia que demandaba la solución definitiva del asunto, dado el inminente vencimiento del plazo contractual, la Administración tan sólo autorizó la prórroga del contrato por un mes calendario, pero no ordenó la formalización de la ejecución de las obras adicionales, razón por la cual la obra continuó en la misma indefinición y parálisis. Le bastaba a la Administración con la colaboración del interventor y de las Centrales Eléctricas tomar como referencia los ítems contemplados en las bases de contratación y establecer los nuevos que surgían en razón de las modificaciones técnicas que fueron introducidas, examinar las cantidades de obra y los valores propuestos por el contratista para comprobar si se ajustaban a lo real ya los precios del mercado; agotado este sencillo procedimiento podía celebrar el contrato adicional, pero no fue así, en su lugar, guardó silencio en relación con la obra adicional.

Por esta razón al contratista no le quedó otra opción que culminar la obra de acuerdo con lo originalmente contratado y así se lo hizo saber al Gerente Seccional del Seguro Social en comunicación de 30 de marzo de 1995, advirtiendo que en estas condiciones la obra no cumpliría la finalidad buscada por la Administración (fI. 213, cdno. ppal. 1). .

A lo anterior se agrega, la dificultad que tuvo el contratista para entregar la obra, teniendo en cuenta que el contrato de interventoría había vencido desde el mes de marzo y tan sólo el 2 de mayo de 1995, pudo hacer entrega informal de la obra al Ingeniero Orlando Mantilla, designado por el ISS en reemplazo del interventor y mediante acta suscrita el 7 de junio, le hizo entrega de dos transformadores de tensión y dos transformadores de corriente que conformaban el equipo de medida a 34.5 K. V. con el cual se complementaba el ítem 5 del seccionador, los cuales no pudo instalar por no contar con el espacio suficiente para tal fin (fI. 125, cdno. ppal. 1).

No obstante la entrega de las obras y de los elementos antes descritos, por parte del contratista, la Administración se negó a elaborar el acta de recibo final y la liquidación del contrato, como era su deber una vez ocurrida su terminación por vencimiento del plazo, pero nunca lo hizo, pese a los requerimientos del contratista plasmados en las comunicaciones de 15 de mayo de 1995 (fI. 48, cdno. ppal. 1) y de 31 de mayo de 1995 (fI. 49, cdno. ppal. 1) , en las cuales advirtió a la Administración que sin acta de recibo de la obra y sin la liquidación del contrato, le resultaba imposible tramitar la cuenta de cobro para el pago del saldo adeudado.

En efecto, el ISS, nunca canceló el saldo adeudado al contratista por la obra que le fue entregada en virtud del contrato celebrado o por lo menos no se probó en el proceso que así lo hubiere hecho; en su defecto solicitó visita al sitio de las obras, la cual fue practicada por el Ingeniero José Pulido Duarte, diligencia que dio lugar al concepto emitido por el Gerente Nacional de Bienes y Servicios del nivel central, este funcionario en oficio 152300 de 7 de julio de 1995, reunió en cinco numerales, los requerimientos que debía atender el contratista, como requisito previo, para que procediera el pago del saldo adeudado (fls. 197,a i 99(sic), cdno. ppal. 1); dichos requerimientos fueron puestos en conocimiento del contratista en comunicación M-052 del 1º de agosto de 1995 suscrita por el Jefe de Mantenimiento del ISS y reiterados en oficio M-057 de 9 de agosto de 1995 (fls. 126, 202 y 204, cdno. ppal. 1).

En respuesta al citado oficio, el contratista, en comunicación de 14 de agosto de 1995, indicó que todos los puntos relacionados en el requerimiento habían sido explicados al Ingeniero José Pulido en la sede del ISS y por los Ingenieros de Centrales Eléctricas, en la audiencia realizada en su visita a Cúcuta (fI. 200, cdno. ppal. 1).

Al respecto resulta pertinente precisar que los puntos indicados en el requerimiento, como más adelante se precisará de manera detallada, se concretan en: i)determinados detalles de la obra que debían corregirse por parte del contratista; ii) la entrega de algunos documentos y planos aprobados, obligación que no se encontraba prevista en el contrato a cargo del contratista sino del ISS y iii) la entrega de la obra a un tercero que no hacía parte de la relación contractual como lo es las Centrales Eléctricas, obligación que tampoco fue pactada en el contrato ni se encuentra prevista en las bases de contratación. Los aspectos referidos en manera alguna justificaban la conducta asumida por la Administración, de negarse a recibir la obra, liquidar el contrato y pagar los saldos adeudados al contratista, por la ejecución de la misma.

Es evidente que los inconvenientes, que se suscitaron en el desarrollo del contrato, hubieren encontrado fácil solución con fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, norma en la cual se establece la conducta que deben asumir las partes del contrato cuando se presenta una alteración en la relación contractual por causas ajenas al contratante que resulta afectado con ella; la norma en comento es del siguiente contenido:

ART. 27.—De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate (no lo resalta el texto normativo).

La disposición transcrita permite a las partes de la relación contractual adoptar determinadas medidas, encaminadas a la solución inmediata de aquellas situaciones surgidas durante la ejecución del contrato que puedan poner en riesgo la igualdad o equilibrio entre las prestaciones y derechos de las partes, sencillamente porque tanto la Administración como el contratista-colaborador, tienen como finalidad el cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés público, en consecuencia, las partes no solo tienen el deber legal de desplegar su actividad para dar cumplimiento al objeto contractual, bajo los postulados de buena fe y lealtad sino que, también están obligadas a tomar las medidas necesarias para que en el caso de que alguna de ellas, que fue ajena a los hechos que ocasionaron la alteración de las condiciones contractuales, resultare afectada con una mayor onerosidad en la carga prestacional, pueda ser restablecida a las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o de contratar.

No obstante este claro precepto legal, la Administración no dio solución inmediata a la situación que fue propiciada por su improvisación y falta de planeación, al no contar con los diseños, planos definitivos del proyecto y las correspondientes aprobaciones, como ha sido demostrado en el proceso, circunstancia que llevó a la necesidad de paralizar la ejecución del contrato mientras se obtenían las autorizaciones y se definían las obras adicionales cuya ejecución demandaba costos adicionales que el contratista no tenía por qué asumir, pero la Administración adoptó una actitud indiferente frente a la suscripción del contrato adicional que formalizaba la ejecución de las nuevas obras que surgieron, circunstancia que obligó al contratista a ejecutar el objeto contratado inicialmente para no incurrir en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, pero, como si fuera poco, la Administración se negó a recibirle la obra construida de acuerdo con el alcance contratado ya pagar el saldo pendiente por concepto de las obras, situación que se ha mantenido hasta la fecha.

Es evidente que la Administración no podía pretender que el contratista procediera a culminar la obra de conformidad con las modificaciones introducidas al proyecto, cuando ella a su vez no atendió su llamado y el de la interventoría para formalizar la contratación de las obras adicionales surgidas por causas imputables exclusivamente a la Administración. De haberse admitido por parte del contratista, el sufragar con sus propios recursos las nuevas obras exigidas, sin que previamente se hubiere formalizado el contrato adicional, muy probablemente estaría avocado a la misma situación de no pago, pero entonces, por la ejecución de obras extras y adicionales, como tales, no pactadas en él. 

Tampoco la Administración podía negarse al pago de las obras ejecutadas, y si como lo señalaba el informe contentivo de los requerimientos, el contratista debía afinar algunos detalles de las obras que hacían parte del contrato, la conducta a seguir era hacer un inventario de éstas para formalizar el acta de entrega y luego liquidar el contrato para establecer los valores a reconocer y aquellos que debían descontarse de los saldos adeudados, con lo cual era posible finiquitar las cuentas, con la opción para el contratista de dejar las salvedades que considerara pertinentes. Pero la Administración no actuó conforme a la ley sino que, sin justificación alguna, se valió de diversos medios para no cancelar lo adeudado.  

Las probanzas evidencian que la entidad pública demandada, contrariamente al deber legal que tenía de dar solución a las dificultades que se presentaron, impidió que le fuera cancelada la remuneración a que tenía derecho el contratista, valiéndose de su negativa a formalizar el acta de recibo final de las obras y liquidación del contrato, no obstante que los trabajos fueron entregados de conformidad con el objeto pactado en la carta contrato 003 de 1994.

Esta conducta antijurídica dio lugar a la violación de los principios orientadores de la actividad administrativa (C.P., art. 209) y, por ende, de la actividad contractual, entre ellos el de economía, planeación, buena fe y justicia conmutativa, lo cual generó graves perjuicios al contratista quien se vio en imposibilidad de recibir oportunamente la remuneración a la cual tenía derecho y de disponer de ella; omisiones por las cuales la Administración debe responder en virtud de lo preceptuado por el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, norma que consagra el principio de responsabilidad en virtud del cual:

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos” (resaltados no son del original).

La norma referida establece la responsabilidad tanto para la Administración como para los servidores públicos por el incumplimiento del deber legal de elaborar diseños definitivos, estudios completos, planos y demás documentos necesarios para la contratación, previamente al procedimiento de selección, cuando tales omisiones causen daños antijurídicos al contratista.

Por su parte, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, determina la responsabilidad patrimonial para las entidades públicas por sus actuaciones y abstenciones hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a sus contratistas y el artículo 51, ibídem, consagra la responsabilidad disciplinaria, civil y penal de los funcionarios que actúan con desconocimiento de los postulados que rigen la actividad contractual.

2.7. El reconocimiento y pago al contratista de las obras ejecutadas de conformidad con la carta contrato 003 de 1994.

A fin de determinar si el contratista tenía derecho al reconocimiento y pago del saldo del contrato por la ejecución de las obras objeto de la Carta Contrato 003 de 1994, resulta pertinente establecer, de una parte, si las obras fueron construidas en su totalidad, puesto que el ISS asevera que el contratista incumplió el contrato al no terminar las obras y, de otra, cuáles fueron los pagos efectuados por la entidad pública contratante en el devenir del contrato.

Para tal efecto se recurrirá a los documentos del contrato y las demás pruebas recaudadas en el proceso.

2.7.1. Las obras ejecutadas por el contratista.

En las bases de contratación elaboradas por el ISS para la convocatoria, se establecieron los ítems y las cantidades de obra requeridas para el proyecto de Optimización del Sistema Eléctrico 34.5 KV para la Clínica ISS, Cúcuta (fI. 292, cdno. ppal. 1) las cuales coinciden en un todo con las plasmadas en la Carta Contrato 003 de 1994 (fI. 14, cdno. ppal. 1). Estas son:

ÍtemDescripciónCantidadUnidad
1.0ACOMETIDA TRIFÁSICA SUBTERRÁNEA A 34.5 K.V.A.130.0ML
2.0PROTECCIONES PARA ACOMETIDA SUBTERRÁNEA1.0UN
3.0POSTE DE CONCRETO DE 14 MT VESTIDO EN 34.5 KV Y 13.2 KV1.0UN
4.0CÁMARA DE INSPECCIÓN2.0UN
5.0SECCIONADOS BAJO CARGA A 34.5 KV1UN
6.0ACOMETIDA 13.8 KV SUBTERRÁNEA30ML

Los requerimientos contenidos en el oficio 152300 de 7 de julio de 1995, que debía atender el contratista, como requisito previo, para que procediera el pago del saldo adeudado, se encuentran referidos a los siguientes puntos:

“1. Exigir que el contratista efectúe las siguientes correcciones a los trabajos realizados.

— Enderezar poste de 14 mts. que está torcido

— Colocación de conector metálico en la unión entre la línea horizontal de 34.5 KV y la bajan te (el empalme está hecho a mano)

— Colocación de los para/rayos cotizados, en el sitio que indique la electrificadora según sus normas.

— Entrega de las cámaras de inspección y cable a funcionarios del ISS con verificación de que se cumplan las normas de construcción y Vo. Bo. de la electrificadora.

— Entrega de la celdas cotizadas con sus equipos, previa verificación de las medidas y forma de construcción estipuladas por la electrificadora con Vo. Bo. de ésta.

2. Exigir al contratista los siguientes documentos para cada equipo, los cuales son de obligatorio cumplimiento:

— Factura original de compra

— Catálogo original

— Garantía por defectos de fabricación o mano de obra, con duración mínima de un año.

— Protocolo de pruebas, actualizado y aprobado por la electrificadora.

— Certificación de homologación de los equipos por parte de la electrificadora.

3. Exigir al contratista la entrega al ISS de los planos actualizados y aprobados (...).

4. Exigir al contratista la certificación escrita de Centrales Eléctricas del Norte de Santander sobre el recibo a satisfacción de cada uno de los trabajos contratados, relacionándolos.

5. Que el ISS descuente los siguientes ítems de pago total:

— Elementos y mano de obra que la electrificadora exija que no se conecten.

— Mano de obra del ítem 5. Seccionador bajo carga a 34.5 KV, esto es $ 1'530.000 ya que no existe la subestación donde se pueda montar (fls. 197 a 199, cdno. ppal. 1).

En la diligencia de inspección judicial practicada el 15 de agosto de 1997, en el sitio en donde se ejecutaron las obras, dos años antes, se describieron aquellas que fueron encontradas así:

“Existe una acometida eléctrica de alta tensión desde el poste situado en el separador de la avenida 11 este, a través de seis cámaras de inspección hasta el lugar donde se suponía debía quedar la subestación eléctrica a 34.500 VOLTIOS y contiguo a la subestación existente actualmente de 630 K VA a 13.200 VOLTIOS: se observan dos cabinas o celdas, en una de las cuales se instalarían los transformadores de medida, en la otra celda un seccionador bajo carga a 34.500 VOLTIOS, las mencionada celdas están localizadas actualmente a manera de depósito en un área próxima al lugar original de instalación: igualmente se observaron los transformadores de corriente y potencia, los cuales se encuentran actualmente en el depósito de materiales del área de mantenimiento del Instituto en sus respectivos guacales de madera” (...) (fI. 188, cdno. ppal. 1).

En el dictamen pericial rendido el 29 de agosto de 1997, Como parte de la diligencia de inspección judicial, que fue ordenada dentro del proceso, los peritos Constataron cuáles habían sido las obras ,ejecutadas en desarrollo del contrato de obra 003 de 1994; En el dictamen afirmaron lo siguiente:

(FI. 314, cdno. ppal. 1).

INFORME SOBRE PERITAZGO TÉCNICO, OBRA CONTRATO DE ACOMETIDA ELÉCTRICA A 34.500 K. v SUSCRITO ENTRE 1.5.5 y EL ING. ÁLVARO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ.

El día 15 de agosto de 1997, por encargo del H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los suscritos firmantes, nos trasladamos a las instalaciones de los Seguros Sociales, con el objeto de inspeccionar si las obras contratadas por” el Seguro Social al Ingeniero Álvaro Martínez Hernández se habían realizado conforme a la carta contrato suscrita entre las partes.

Una vez presentes en el sitio indicado se constató lo siguiente:

1. Se observó una acometida eléctrica subterránea con sus correspondientes ductos de PVC, cable de alta tensión para 34.500 voltios, un ducto metálico galvanizado de 4 pulgadas como bajante de la acometida y un juego de copas terminales.

Lo anterior corresponde al ítem # I de la carta contrato suscrita entre el S.S. y el Ing. Álvaro Martínez H.

2. Se observó un poste de concreto de 14*750 Kgr. hincado en ele separador de la avenida Guaymaral debidamente vestido con sus crucetas metálicas para 34.500 voltios así como para 13.200 voltios: tres cortacircuitos para protección de la acometida subterránea, un sistema 1 de tierra con varilla cooper well y ducto metálico de ½.

Lo anterior corresponde al ítem # 2 y 3 de la carta contrato suscrita entre el S.S. y el Ing. Álvaro Martínez H.

3. Se observaron 6 cámaras de inspección o de paso para el tendido de la acometida subterránea.

Lo anterior corresponde al ítem # 4 de la carta contrato suscrita entre el S.S. y el Ing. Álvaro Martínez H.

4. Se observaron 2 celdas metálicas correspondientes a las protecciones y medidas para una subestación eléctrica así:

a) Una celda para alojar dos transformadores de corriente y dos transformadores de tensión, los cuales no se encontraban dentro de la celda, sino en uno de los almacenes que el S.S. tiene dentro de sus dependencias.

b) Una celda conteniendo un seccionador bajo carga para protección de un sistema de 34.500 voltios.

Las celdas anteriores se encuentran en los patios del lSS, debido a que la altura de ellas es de 2.2 metros, su largo entre las dos es de 4 metros y su ancho de 2 metros y no cabían en el sitio que supuestamente el lSS tenía dispuesto para su ubicación.

Lo anterior corresponde al ítem # 5 de la carta contrato suscrita entre el

S.S. y el Ing. Álvaro Martínez H.

En la aclaración al dictamen pericial, solicitada de oficio por el Tribunal, los peritos manifestaron:

“Nos permitimos manifestarle que de acuerdo a la cantidad de obra observada y la cantidad de obra contratada, se cumplió con lo establecido en la carta contrato, salvo la ubicación de las celdas del seccionador y equipos de medida, debido a que no cabían en el lugar destinado por el Instituto de los Seguros Sociales, ya que en ese lugar, según lo observado en la inspección, es imposible alojar las celdas con sus equipos por sus dimensiones que sobrepasas las medidas del cuarto destinado para ello” (fI. 345, cdno. ppal. 1).

El contenido de los documentos referidos y los resultados de las pruebas practicadas, contrastan de manera importante con lo expuesto en el requerimiento hecho mediante el oficio 152300 de 7 de julio de 1995, puesto que ni en la diligencia de inspección judicial que contó con la presencia de representantes tanto de la parte demandante como de la entidad pública demanda y del Agente del Ministerio Público, ni en el experticio realizado, se advirtió que el poste de 14 Mt. se encontraba torcido; tampoco que hacía falta un conector metálico en el empalme entre la línea horizontal y la bajante; mucho menos que hacían falta las cámaras de inspección y por el contrario, dichas pruebas constatan la existencia de la acometida eléctrica en alta tensión, un poste, seis cámaras de inspección, dos cabinas o celdas las cuales están localizada a manera de depósito en un área próxima al lugar original de instalación, los transformadores de corriente y potencial que se encuentran en el depósito de materiales del ISS en sus respectivos guacales, por tal razón, no puede admitirse que las celdas con sus equipos no fueron entregadas, situación diferente es que no pudieron ser instaladas por cuanto los espacios determinados por el ISS para tal efecto, eran insuficientes.

Igualmente, en el dictamen pericial practicado dentro del proceso, los peritos encontraron que las obras ejecutadas por el contratista, correspondían a las cantidades que hicieron parte del objeto contenido en la Carta Contrato 003 de 1994. Cabe precisar que en dicho dictamen no se hizo mención a la ausencia o existencia de: los 3 pararrayos que hacían parte del ítem 2(14), “protecciones para acometida subterránea” ofrecido por el contratista, pero en todo caso se afirmó que se había dado cumplimiento a lo establecido en la carta contrato, en cuanto a “la cantidad de obra observada y la cantidad de obra contratada”, en todos los ítems, incluido el 2, aspecto del dictamen que no fue siquiera mencionado en la objeción formulada.

Cabe precisar que en la objeción formulada al dictamen pericial, los cuestionamientos no se dirigieron a rebatir las afirmaciones de los peritos en cuanto a que la obra fue ejecutada en su totalidad, sino que se orientaron exclusivamente a sostener que ésta se construyó por fuera del plazo contractual, aspecto que no hizo parte del experticio rendido, sencillamente por constituir un tema sobre cuyo pronunciamiento corresponde al juez del contrato, amén de no haberse probado en el proceso el incumplimiento del plazo pactado.

Lo anterior lleva a concluir que el contratista cumplió cabalmente con la ejecución de los cinco ítems que hicieron parte del objeto del contrato de obra 003 de 1994, obras que fueron entregadas al ISS dentro del plazo contractual, no obstante que la entidad demandada omitió suscribir el acta, final de entrega y hacer la liquidación del contrato, hechos que imposibilitaron al contratista, adelantar el trámite de la cuenta de cobro 1 correspondiente al saldo final del contrato.

Si se examinan los testimonios rendidos en el proceso, se tiene que en la declaración del entonces Director Seccional del Seguro Social, señor Jorge Enrique Muñoz Durán, respecto de su conocimiento sobre el contrato manifestó:

Aproximadamente en el mes de mayo de 1995 el Ingeniero Martínez presentó la terminación del contrato v con el acta de entrega a través del Ingeniero Orlando Mantilla, Jefe de Mantenimiento de la Seccional se hicieron una serie de objeciones por cuanto se consideraba que no se estaba cumpliendo a cabalidad lo que se había contratado, solicité la intervención de la Oficina Nacional de Recursos Físicos, quien envió una comisión para verificar y evaluar a ejecución de lo contratado, esta comisión presentó un informe donde puntualizaba situaciones que se debían corregir o modificar en la ejecución, de la obra y que deben estar en manos de los interesados y de éste expediente en la demanda, también existía un informe de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, donde se confirmaban algunas observaciones de la comisión enviada por la oficina del nivel nacional, todo esto fue entregado a contratista para las correcciones necesarias, sin embargo creo que no se efectuaron, ni se han efectuado hasta la fecha, todo esto originó que la Gerencia a mi cargo aplazara la cancelación del saldo a favor del contratista hasta tanto se hicieran las correcciones” (fl. 319, cdno. ppal. 1) (resaltado fuera del texto).

Preguntado sobre las modificaciones indicadas por Centrales Eléctricas en relación con el punto de acometida de las instalaciones eléctricas, contestó:

“De acuerdo al oficio que reposa en el expediente, folio 38, Centrales Eléctricas hace unas observaciones con respecto a las acometidas, situación que fue comunicada al Ingeniero Martínez y que además fueron confirmadas por la comisión del nivel nacional posteriormente” (fl. 319, cdno. ppal. 1) (resaltado no es del original).

En cuanto al impacto que generó dicha modificación, sostuvo “No recuerdo que implicaciones tuvo este hecho”. También se le interrogó sobre las obras objeto del contrato que no fueron ejecutadas por el contratista y al respecto manifestó: “No recuerdo que se hizo, ni que faltó” (fl. 319, cdno. ppal. 1) y en cuanto a la pregunta de si el ISS había definido la ubicación de los equipos que hacían parte del objeto contractual respondió: “No recuerdo” (fI. 320, cdno. ppal. 1).

Otro de los testimonios recibidos en el proceso corresponde a del Ingeniero Orlando Mantilla quien según lo manifestado por el Gerente Seccional del ISS (fl. 320, cdno. ppal. 1) asumió las funciones de interventor de la obra. A la pregunta sobre lo recordado en relación Con la ejecución del contrato, manifestó:

“En el momento en que yo ingresé al Seguro Social, aproximadamente en marzo de 1995 me enteré que el Ingeniero Álvaro Martínez estaba terminando la ejecución del contrato de la optimización del sistema eléctrico del Seguro Social. el cual va había ejecutado la parte de obra no recuerdo la fecha en la cual entregó unos accesorios y en el acta de recibo no la firmé debido a que a la fecha no concordaba con la real, además de no ser ingeniero eléctrico no podía recibir esta obra, por no conocer la parte técnica, se solicitó por parte del Gerente asesoría técnica por Bogotá para que se responsabilizara en el recibimiento de la obra, vino un ingeniero (...) y se entrevistaron con el Ingeniero Martínez en los cuales no se pusieron de acuerdo en algunos puntos, criterios y en las especificaciones técnicas se procedió a ir a Centrales Eléctricas y creo que no llegaron a ningún acuerdo” (fls. 321 a 322, cdno. ppal. 1) (no lo resalta el original).

A la pregunta de por qué había ordenado ubicar los gabinetes de la subestación en lugar diferente al establecido en el contrato afirmó:

“Que me acuerde no ordené la ubicación de los gabinetes, y no fueron colocados en el sitio destinado técnicamente porque no lo había 0 estaba ocupado con el sistema antiguo y el único espacio por su tamaño fue en un sitio bajo techo dentro de las instalaciones del Seguro Social” (fI. 322, cdno. ppal. 1) (resaltado no es del original).

De la prueba testimonial reseñada, llama la atención que el Director Seccional del Seguro Social, hubiere olvidado circunstancias tan importantes del contrato referidas a si la obra se ejecutó total o parcialmente y la incidencia que las modificaciones indicadas por Centrales Eléctricas tuvieron en el contrato, pero sí recordaba los requerimientos hechos al contratista en el oficio suscrito por el Gerente de Bienes y Servicios del Nivel Central, que como ya se señaló no correspondían a la realidad ni justificaban la negativa de la Administración de pagar los saldos adeudados al contratista. El testimonio así rendido pone en evidencia que el declarante tenía conocimiento de que las obras del objeto contractual sí se ejecutaron y de que las modificaciones que se pretendían introducir al contrato, por recomendación de las Centrales Eléctricas, lo afectaban significativamente.

La declaración rendida por el Ingeniero Orlando Mantilla, quien reemplazó al interventor ya quien correspondió recibir de manera informal la obra, constituye una prueba más de que el contratista cumplió con la ejecución de la obra civil objeto del contrato 03 de 1994, a finales del mes de marzo de 1995, como también es demostrativa de la entrega de los accesorios del sistema eléctrico contratado, sin que se hubiere precisado la fecha, lo cual no hace falta pues dicha acta fue suscrita el 7 de junio de 1995, según obra en el plenario (fl. 125, cdno. ppal. 1). El testimonio evidencia la improvisación del ISS aún al momento del recibo de la obra, puesto que la disculpa esgrimida por el interventor para no suscribir el acta de entrega definitiva de la obra, radicó en su falta de idoneidad por no tener la calidad de ingeniero eléctrico.

Lo anterior deja al descubierto que la Administración incurrió en una cadena de errores, improvisaciones e incumplimiento de sus deberes legales, desde el momento mismo de preparar los documentos que hacían parte de la convocatoria para la contratación directa y hasta la finalización del contrato, hechos que no solo violaron los principios orientadores de la actividad contractual sino que también causaron graves perjuicios al contratista como quedó demostrado mediante la valoración de la prueba, perjuicios por los cuales debe responder.

2.7.2. Los pagos a cargo de la entidad contratante. El saldo del contrato.

En cuanto a las cuentas que fueron satisfechas por la entidad contratante como contra prestación por las obras ejecutadas por el contratista, que es el otro tema a dilucidar, resulta pertinente consultar la cláusula pactada en la Carta Contrato 003 de 1994, denominada “forma de pago” que a la letra dice:

“El Instituto pagará a EL CONTRATISTA el valor de la carta contrato en la siguiente forma: A. Anticipo: por la suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS TREINTA y SEIS MIL CIENTO ISESENTA y SEIS PESOS CON CIENCUENTA CENTAVOS ($ 19'73.166,50) MONEDA CORRIENTE libre de intereses y equivalente al 50% de su valor total, una vez suscrita por las partes, previa legalización de la misma S) El saldo mediante actas mensuales de avance de obra, según el cronograma de trabajo para lo cual se multiplicarán las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios consignados en la propuesta del contratista. De cada acta se descontará el CINCUENTA 50% por ciento (50%) para descontar el anticipo, hasta su amortización total. La última cuenta se pagará al recibo final de la obra previa presentación de los siguientes documentos: El Acta de recibo final de la obra que es el documento final con el cual se reciben a satisfacción la totalidad de las obras, debe ser suscrita por EL CONTRATISTA, el interventor y el GERENTE ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO (sin resaltar en el original).

Todas las cuentas se pagarán dentro de los TREINTA (30) días siguientes a la fecha de su presentación, siempre y cuando estén acompañadas de los siguientes documentos; cuenta de cobro original y tres (3) copias; fotocopia debidamente autenticada de la Carta contrato; fotocopia autenticada de las pólizas y su documento de aprobación; comprobante o recibo de pago por concepto de impuesto de timbre; copia del acta de iniciación de las obras y copias de las actas de recibo parciales de obra cuando sean del caso, debidamente legalizadas; Fotocopias del C.D.P. y Certificado de Vigencias Futuras” (fls. 14 a 15, cdno. ppal. 1).

De conformidad con la cláusula transcrita, el ISS debía entregar al contratista, un anticipo equivalente al 50% del valor del contrato una vez que éste fuera legalizado, el cual constituía requisito previo para la firma del acta de iniciación del contrato. Se advierte que este tema hizo parte de la controversia que desató el a quo, denegando la pretensión de reconocimiento de intereses por la mora en la entrega del anticipo, decisión que no fue apelada por la parte actora y, por lo tanto, no será materia de análisis en esta instancia.

El saldo adeudado, esto es, el 50% del valor del contrato, sería pagado mediante actas mensuales de avance de obra, según fue estipulado en el contrato y la última cuenta se pagaría al recibo final de la obra con el cumplimiento de una serie de requisitos entre los cuales se encontraba la presentación del acta de recibo final de la obra, a satisfacción de la entidad contratante, con la firma del contratista, el interventor y el Gerente Administrativo del Instituto.

No se encuentra probado en el expediente que el contratista hubiere presentado, para su pago, cuentas mensuales de obra, ni el ISS alegó haber cancelado alguna de esta naturaleza, es decir, no hicieron parte de la controversia suscitada en relación con el contrato, puesto que la litis se enmarca en el pago del saldo final del contrato que corresponde al 50% del valor pactado, el cual no pudo hacer efectivo el contratista frente a la Administración, sencillamente porque no le fue posible presentar la cuenta de cobro al no contar con el acta de recibo final de la obra, documento indispensable para su trámite y pago.

El panorama descrito es demostrativo de que el único valor recibido por el contratista correspondió a la suma de $ 19'736.166, por concepto de anticipo, equivalente a 50% del valor total del contrato; así que la entidad contratante le quedó adeudando el saldo restante equivalente al otro 50%, por la ejecución de las obras objeto del contrato, que como se encuentra probado, fueron efectivamente ejecutadas.

En este orden de ideas, la suma adeudada al contratista, por concepto de las obras ejecutadas, en cumplimiento de la carta contrato 003 de 1994, es del monto de $ 19'736.166.

Indexación del monto adeudado

La indexación como desarrollo del principio de la intangibilidad de la remuneración del contratista tiene como finalidad mantener el valor del dinero en el tiempo para que los pagos que sean efectuados al contratista se mantengan debidamente actualizados y no se vean afectados como consecuencia de los fenómenos de la devaluación e inflación, sin que ello signifique un pago adicional que afecte la ecuación económica del contrato.

En el caso concreto, el valor histórico a reconocer al contratista, como quedó establecido, asciende al monto de $ 19'736.166., esta suma deberá ser actualizada (Valor presente) con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, tomando como punto de referencia la fecha en que el ISS debía formalizar el recibo de la obra, esto es el 2 de mayo de 1995, fecha de finalización del contrato(15), para tal fin se aplicará la siguiente fórmula:

Vp= Vh x índice final índice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 19'736.166)

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo, (jul./2008), es de 189,60

Índice inicial: Es el IPC vigente en mayo de 1995, el cual debía utilizarse para calcular los valores previstos en el acta de recibo definitivo de obra, (56,35)

Vp= $ 19'736.166 x 189,60 (julio /2008) 56,35 (mayo/1995)

Vp= $ 66'405.981

El valor de las obras no con celadas al contratista, calculado con el IPC al mes de julio de 2008, es de $ 66'405.981.

Intereses moratorios

Los intereses moratorios han sido previstos por la ley como una manera de indemnizar los perjuicios ocasionados al acreedor por el pago extemporáneo o tardío de las sumas de dinero adeudadas, es decir, tienen carácter indemnizatorio.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 4.8 consagró el deber de las entidades estatales de tomar las medidas necesarias a fin de garantizar que, durante el desarrollo y ejecución del contrato, se mantuvieran las condiciones económicas y financieras que se tuvieron en cuenta al momento de proponer o contratar; entre tales medidas estableció la posibilidad de pactar en el contrato intereses moratorios, pero a falta de estipulación convencional sobre los mismos, determinó que estos serían equivalentes “[a]l doble de interés legal civil” calculado “sobre el valor histórico actualizado”; esto es e112%(sic) anual, teniendo en cuenta que el interés civil ha sido previsto por el artículo 1617 del Código Civil, en el 6% anual.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 679 de 1994 en su artículo 1º señaló la forma en que debía determinarse el valor histórico actualizado, en los siguientes términos:

“ART. 1º—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”.

Estas normas del derecho positivo tienen como finalidad, asegurar la reparación integral del daño antijurídico o perjuicio causado por la administración Pública, cuyo resarcimiento se obtiene no solo manteniendo el valor intrínseco de la suma adeudada, sino que además incluye el reconocimiento de un interés moratorio, equivalente al 12% anual, calculado sobre la suma impagada debidamente actualizada.

La Sala en reiterada jurisprudencia(16) ha considerado viable el pago de intereses moratorios civiles calculados sobre el valor histórico actualizado de la suma impagada, en todos aquellos contratos que se encuentran gobernados por la Ley 80 de 1993, cuando los mismos no han sido pactados convencionalmente, como resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias.

Quiere decir que cuando en un contrato regido por la Ley 80 de 1993, las partes han pactado el interés moratorio, se aplicará el interés convencional y no el que se encuentra previsto por la ley.

En el caso sub lite los intereses moratorios fueron materia de acuerdo convencional para aquellos eventos en los cuales se presentara incumplimiento parcial del ISS, en el pago de las cuentas de cobro. A continuación de transcribe la cláusula pertinente:

“Sanciones. El incumplimiento de las obligaciones de la partes será sancionado de conformidad con las siguientes estipulaciones: (...) c) Si el incumplimiento es parcial del INSTITUTO éste reconocerá Y pagará al contratista intereses moratorios iguales al doble del interés legal civil certificado por la Superintendencia Bancaria, con relación a cada cuenta de cobro debidamente presentada y no pagada dentro del plazo pactado en esta carta contrato”.

Mediante esta cláusula las partes convinieron que si alguna de las cuentas de cobro, debidamente presentadas por el contratista, no era pagada por el ISS dentro del plazo pactado en el contrato, la misma causaría intereses moratorios equivalentes al doble del interés civil.

Como quiera que se trata de una obligación sometida a plazo toda vez que para el pago de las cuentas de cobro se pactó un término de treinta (30) días, que sería contado a partir de la debida presentación de la cuenta, vencido este plazo, la obligación se hacía exigible y por lo tanto el deudor, que en este caso es el ISS, quedaría constituido en mora(17) y se empezarían a causar los intereses moratorios.

Se encuentra probado en el sub lite, que el contratista no pudo presentar la cuenta de cobro correspondiente al saldo final del contrato, por cuanto el ISS, a su vez, no cumplió con su deber de suscribir el acta de recibo final de la obra, documento indispensable para su debida presentación, pero tal conducta de la Administración no puede constituirse en un mecanismo para burlar los derechos que tiene el contratista, concretamente a percibir la remuneración que le corresponde y los intereses moratorios causados por el no pago de la misma, de tal suerte que la formalidad de la presentación de la cuenta de cobro debe entenderse cumplida, una vez expirado el contrato y efectuada la entrega de la obra, que según lo probado en el proceso, ocurrió el 2 de mayo de 1995 (fls. 48,49 y 210, cdno. ppal. 1).

Los 30 días para el pago, deberán entenderse como días comunes al tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 829 del Código de Procedimiento Civil(18) y, por Los 30 días para el pago, deberán entenderse como días comunes al tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 829 del Código de Procedimiento Civil 18 y, por ende, el plazo máximo con el cual contaba la Administración para satisfacer el pago del saldo final del contrato, expiró el 2 de junio de 1995, vencida esta fecha se hacía exigible la obligación, se constituía al deudor en mora y, por lo tanto, se empezarían a causar los intereses moratorios.

De conformidad con lo pactado por las partes, los intereses moratorios serán calculados sobre la suma adeudada —sin actualización alguna por cuanto las partes no pactaron los intereses moratorios calculados sobre el valor histórico actualizado—, aplicando el doble del interés civil, es decir, el 12%.

La suma adeudada por concepto del saldo final del contrato 003 de 1994, es de $ 19'736.166 y el interés moratorio será calculado en un porcentaje del 12% anual, a partir del 3 de junio de 1995, hasta la fecha del fallo.

La fórmula a aplicar es la siguiente:

IM= Vh x # días x12% 360

IM= Es el interés moratorio

Vh= Es el valor histórico o suma adeudada

# días= Son los días transcurridos desde la fecha de constitución en mora hasta la fecha del fallo.

12%= Es el interés moratorio pactado por las partes

360= Son los días que corresponden a una anualidad

IM= 19'736.166x4.751x 12% 360

IM= $ 31'255.508

PeríodoDíasValor histórico o valor adeudado ($ )Valor aplicando tasa de interés del 12% anual $
3 Junio 1995-diciembre 199520819’736.1661’368.374
Enero 1996-diciembre 20074.32019’736.16628’420.079
Enero 2008-13 agosto 200822319’736.1661’467.055

TOTAL

3 JUNIO 1995 A 13 AGOSTO 20084.75119’763.166$ 31’255508

Se tiene, entonces que el valor de los intereses moratorios legales causados sobre la suma adeudada al contratista desde el 3 de junio de 1995, hasta el 13 de agosto de 2008, asciende a $ 31 '255.508, suma ésta que deberá ser reconocida.

Resumen de los valores a cancelar.

Valor total actualizado de las obras no pagadas más interés moratorio convenido:

Valor a cancelar = $ 66'405.981. + $ 31'255.508= $ 97'661.489

Total a cancelar = $ 97' 661.489

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 30 de marzo de 2001 dictada por la Sala de Descongestión de los Tribunales de Santander, Cesar y Norte de Santander.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Norte de Santander, al pago de la suma de NOVENTA y SIETE MILLONES QUINIENTOS SEISCIENTOS SESENTA y UN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA y NUEVE PESOS M/CTE. ($ 97'661.489) por concepto del saldo final del contrato no cancelado al contratista e intereses moratorios civiles, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO:(sic) DECLÁRASE no probada la objeción por error grave formulada por la entidad demandada Instituto de los Seguros Sociales, ISS, contra el dictamen pericial rendido el 29 de agosto de 1997.

QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las previsiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

SEXTO: Sin costas.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítase al expediente al Tribunal Administrativo de origen para el cumplimiento de lo aquí dispuesto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ramio Saavedra Becerra.

1 Ver folio 343 y 344, cdno. ppal. 1.

2 El inciso 2º del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil prescribe lo siguiente: “El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria”.

3 El artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, prescribe: El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

4 El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: ..El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos será el contemplado en el Decreto-Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

5 El artículo 121 de la Ley 489 de 1998, derogó expresamente el Decreto 3130 de 1968.

6 Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 12.342. Actor: Sociedad Tronix Ltda., M.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, expediente 13414 del mismo ponente.

7 El artículo 2º, numeral 1º, literal a) de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente: “Para los solos efectos de esta ley: 1) Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios;, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento {50%) así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ella; adopten, en todos los órdenes y niveles. (....)”.

8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil., concepto de 29 de mayo de 2003, radicación 1488, reiterado en el concepto de 20 de noviembre de 2003, radicación 1537.

9 El artículo 85 de la citada ley definió a las empresas industriales y comerciales del Estado, como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. (...)

10 El contrato fue celebrado el 7 de diciembre de 1994.

11 El artículo 14 de la Ley 1150 prescribe lo siguiente: “DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FIUALES y EMPRESAS CON PARTICIPACI6N MAYORITARIA DEL ESTADO. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollo en su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2º del artículo 20 de la presente ley”.

12 La Ley 80 de 1993 fue publicada en el Diario Oficial 41 094 de 28 de octubre de 1993 fecha a partir de la cual entraron a regir: el parágrafo del artículo 20; el literal I) del numeral 1º y el numeral 90 del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 80 del artículo 25; el numeral 50, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades 

13 En Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 14287, la Sala sostuvo “...[I]as entidades oficiales están obligadas a respetar ya cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional de proveedores, constructores, profesionales, etc., condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”. Este principio también fue analizado en las sentencias 16 de agosto de 2006, expediente 15162, actor: Carlos Blanco Gómez, demandado: Departamento de Cundinamarca y de 29 de agosto de 2007, expediente 14854, actor: Hernán Duarte Esguerra, demandado: IDU.

14 El ítem 2, “Protecciones para acometida subterránea” estaba compuesto por: 3 pararrayos, 2 crucetas metálicas, 1 varilla cooper Well. 1 tubo de 1/2 y 3 cortacircuitos.

15 El plazo inicial venció el 24 de marzo de 1995, y según la prórroga, el plazo se extendería por 30 días hábiles más, que vencieron el 2 de mayo de 1995.

16 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: de 7 de octubre de 2004, expediente 23989, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 22 de abril de 2004, expediente 14292, M.P. Maria Helena Giraldo Gómez; de 9 de octubre de 2003, expediente 13412, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 26 de abril de 2002, expediente 12721, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

17 El artículo 1615 del a.C.(sic), prescribe que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, (...).

18 El artículo 829 del Código de Comercio. Prescribe lo siguiente: “En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las siguientes reglas: (...).

2. Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya, celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa”.