Sentencia 1995-09215 de abril 24 de 2013

 

Sentencia 1995-09215 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001-23-31-000-1995-09215-01 (25797)

Actor: José Isaac Moncada y otros

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad – DAS

Acción: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., veinticuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

1. Aspectos previos.

1.1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 3 de abril de 2003 proferida en el presente asunto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander.

Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 2001, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $26.390.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios morales equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Prueba mediante copia simple.

Es necesario precisar lo concerniente a los documentos públicos, aportados en copia simple al proceso por el apoderado de la parte actora.

El precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es:

“ART. 254.—Modificado. D.L. 2282/89, art. 1º, num. 117. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere solo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(31). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 254(32) antes citado(33).

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de fa eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(34).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces, “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial, La exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En esto caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en elproceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía en el derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de esta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí(35)”.

Del mismo modo, aseveró el máximo tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior y en nada la contrarían, por el contrario, encontró que laexigencia de pruebas,presente en todos losordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que estas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar estas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso”(36).

Así, en reciente pronunciamiento la Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(37), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(38).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal, en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es /a autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(39)”.

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que estas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(40),

En el caso de autos, dentro de los documentos que la parte actora aportó en copia simple se encuentra el artículo de periódico emitido por el “Diario la Opinión”, de Cúcuta el día 23 de octubre de 1994(41), del cual debe anotarse que los mencionados documentos fueron presuntamente autenticados, pero del sello impreso sobre ellos por el Notario 5° del Círculo Notarial de Cúcuta, se lee “hago constar que esta fotocopia coincide con la copia que he tenido a la vista”, de manera que este mecanismo no los dota del valor probatorio que tienen los originales, toda vez que no provienen del cotejo con su original ni con una copia autenticada, como lo exige el numeral 2° del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, en concordancia con lo expuesto párrafos atrás, la Sala observa que el medio probatorio así presentado ha obrado a lo largo del proceso sin que haya sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro su conocimiento pleno de la prueba por cuanto en todos sus escritos de defensa hizo alusión a la misma y tuvo oportunidad de contradecirla o usarla en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorará el mencionado documento, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(42).

1.3. Prueba mediante documentos expedidos en el exterior.

Con relación a los documentos otorgados en país extranjero el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil(43), modificado por el artículo 1°, numeral 118 del Decreto 2282 de 1989 dispuso que los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, sean presentados debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el ele una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. A su vez, la firma del cónsul o agente diplomático debe abonarse por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, debe autenticarse previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano.

En los siguientes términos la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 259 el Código de Procedimiento Civil.

“Al estipular requisitos el legislador no viola el principio de la buena fe, pues no presume nada en contra de ella; no parte del supuesto de la mala fe del gobernado; simplemente se limita a cumplir su función de salvaguarda del interés general y de ordenamiento mínimo en lo que respecta al servicio público y al funcionamiento de los entes estatales.

Igualmente, es el legislador el llamado a establecer cómo se prueban ante las autoridades colombianas los hechos acaecidos en el exterior, y tiene que contemplar los mecanismos idóneos para que ellas conozcan con certidumbre, en el ámbito de sus funciones, si un determinado acto que se dice proferido por autoridades extranjeras, o uno otorgado con su intervención, en realidad tiene ese origen. Al establecer el requisito que asegure la verdadera procedencia del documento no se presume la mala fe sino que se reglamenta la materia, previendo con anticipación las reglas aplicables al proceso —judicial o administrativo— en que tales documentos se quiere que valgan.

Es que el principio de la buena fe ni su presunción por vía general despojan al legislador de la indicada atribución, que busca establecer las exigencias probatorias que habrán de aplicarse hacia el futuro. No se vulnera la Constitución por la sola precisión que haga el legislador acerca de cómo se prueban los hechos, o sobre la manera en que los documentos públicos acreditan su autenticidad.

Así, establecer a quién corresponde certificar —Ministerio de Relaciones Exteriores— la actual y efectiva condición de cónsul o agente diplomático colombiano es una exigencia inherente a su función estatal propia para efectos probatorios.

Finalmente debe la Corte advertir que, mediante Sentencia C-164 del 17 de marzo de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 455 de 1998 “por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros” y la convención misma. Dicha convención, según certificación expedida por la jefe oficina asesora jurídica (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores, entró en vigencia para Colombia el 30 de enero do 2001.

En efecto, si bien es cierto la referida convención establece la abolición del trámite de legalización diplomática y consular de aquellos documentos que, expedidos en uno de los Estados contratantes, se presenten en otro de la misma condición, ella solo es aplicable a aquellos documentos públicos relacionados en el artículo 1º del referido instrumento. Además, hay que: anotar que de acuerdo con los principios del derecho internacional, el referido instrumento internacional solo obliga a los Estados contratantes del mismo.

Dice así la disposición citada:

“ART. 1º—La presente convención se aplicará a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un Estado contratante y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante.

Los siguientes son considerados como documentos públicos a efectos de la presente Convención:

a) documentos que emanan de una autoridad o un funcionario relacionado con las cortes o tribunales de un Estado, incluyendo los que emanen de un fiscal, un secretario de un tribunal o un portero de estrados;

b) documentos administrativos;

e) Actos notariales;

d) Certificados oficiales colocados en documentos firmados por personas a título personal, tales como certificados oficiales que consignan el registro de un documento o que existía en una fecha determinada y autenticaciones oficiales y notariales de firmas”.

No sobra advertir que de acuerdo con lo señalado en el mismo instrumento internacional, la legalización significa “únicamente el trámite mediante el cual los agentes diplomáticos o consulares del país en donde el documento ha de ser presentado certifican la autenticidad de la firma, a qué título ha actuado la persona que firma el documento y, cuando proceda, la indicación del sello o estampilla que llevare.

Por manera que si para dichos documentos no se exige ahora la autenticación por parte de los agentes diplomáticos o consulares del país en donde el documento ha de ser presentado, mucho menos se requerirá que la firma de aquellos se abone por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Eso sí, ha de recalcarse, que aquellos eventos no contemplados en el transcrito aparte del artículo 1º y expresamente excluidos por la segunda parte del mismo, sí requieren la legalización y desde luego allí sí se necesita que el ministerio abone la firma del cónsul o del agente diplomático. Tales casos —según lo señala la norma en comento— son los siguientes:

“Sin embargo, no se aplicará la presente Convención:

a) Documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares:

b) Documentos administrativos que se ocupen directamente de operaciones comerciales o aduaneras”(44).

De manera que los requisitos exigidos en el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil son necesarios para que los documentos otorgados en el exterior puedan ser tenidos como prueba ala luz de la legislación colombiana(45) y si el documento está en idioma distinto al castellano, se requiere que obre en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por interprete oficial o por traductor designado por el juez(46), según lo determinó el artículo 260 ibídem.

Ahora, si bien es verdad que con la convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, aprobada por Colombia mediante la Ley 455 de 1998, encontrada conforme a la Constitución mediante Sentencia C-164 de 1999 y que entró en vigor para el país el 30 de enero de 2001 se establecen menores requisitos de los que para el efecto contemplan los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil, ya que solo implica para demostrar la autenticidad de dichos documentos, que se cumpla con el “Apostille”:

“Si bien es verdad, que el trámite previsto para la legalización de documentos extranjeros en esta convención es más expedito que el establecido en los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil para la autenticidad y legalización de documentos de esta especie, lo cierto es que en uno y otro caso, la finalidad es la misma, es decir, que utilizado uno u otro de estos mecanismos de carácter instrumental pueda el juzgador formarse una convicción sobre la autenticidad del contenido del documento allegado como prueba, sobre su fecha y autoridad de la cual proviene. Por lo cual, si la parte interesada optó por un trámite más complejo que el otro, no puede censurarse la actividad por ella desplegada para intentar demostrar ante la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil, la autenticidad de la sentencia para la cual solicitó la concesión de un exequátur, ni mucho menos llevar tal censura al extremo de deducir que por haber sido más acuciosa y diligente de lo debido, deba soportar una consecuencia jurídica desfavorable, por la supuesta comisión de una vía de hecho judicial que se hace consistir en que si existían dos vías para establecer la autenticidad de los documentos mencionados, necesariamente o ineluctablemente debería haberse utilizado la de menor dificultad, esto es, la prevista en te Convención ya aludida.

Adicionalmente, ha de advertirse por la Corte que los tratados y convenios internacionales son para cumplirse, que respecto de ellos rige el principio pacta sunt servanda. Pero, ello no obstante, la circunstancia de encontrarse en vigencia para Portugal y Colombia la “Convención sobre la abolición del requisito para la legalización de documentos públicos extranjeros”, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, no puede entenderse como derogatoria de los artículos 259 y 260 de! Código de Procedimiento Civil. Al contrario, el artículo 259 del Código do Procedimiento Civil, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-412 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), en la cual no se señaló ni que esa norma hubiera sido derogada por la Convención aludida, ni se estableció que tal Convención contenga una prohibición expresa de aplicar el Código de Procedimiento Civil Colombiano para que fueran admitidos como prueba documentos provenientes de país extranjero”(47).

Hechas las anteriores precisiones, en el caso concreto la Sala observa que para el momento de presentación de la demanda (oct. 5/95) las normas vigentes eran los artículos 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil, de los cuales nos interesa el primero y frente al cual se prevé que los documentos allegados al plenario, supuestamente expedidos por autoridades venezolanas, no reúnen los requisitos de esta norma, y más aun, en el evento de revisarse el caso frente a la Convención de la Haya de 1961, en el sub judice tampoco se cumplieron los requisitos allí establecidos.

Por lo anterior la Sala excluirá de la valoración probatoria los siguientes documentos:

1. Acta civil de matrimonio Nº 74 en la que consta que en el despacho de la prefectura Civil del Distrito Pedro María Ureña, del estado Táchira, Venezuela se presenció y autorizó el matrimonio civil de los ciudadanos, José Isaac Moncada y Gloria Marina Fuentes Carvajal el día 5 de julio de 1947 (fI. 15, cdno.1).

2. Oficio emitido por la Guardia Nacional, comando regional Nº 1, destacamento de fronteras Nº 11, tercera compañía, comando San Juan de Ureña el día 7 de diciembre de 1997(48):

“(...) Que tratándose este caso de un ciudadano venezolano identificado como José Isaac Moncada C.1 No v-11.015.737, no se debe expedir ningún tipo de información objeto de averiguación sumarial a organismos extranjeros, sugiriendo que deben hacer tal solicitud a través de la cancillería venezolana quien coordinará con el jefe del Comando Regional Nº 1 la emisión de tal respuesta, de acuerdo a la convención interamericana sobre exhorto”.

3. Oficio emitido por el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, Seccional San Antonio de Táchira, el día 1º de octubre de 1997, en el que consta(49):

“(...) participone (sic) que el ciudadano: José Isaac Moncada, titular de la Cédula de Identidad Nº v-11.015.737, quien guarda relación con las averiguaciones que adelanta ese despacho, el mismo aparece registrado en los archivos del Cuerpo Técnico de Policía Judicial:

11-07-97.CTPJ, Seccional Ureña, Estado de Táchira: Detenido por estar incurso en uno de los delitos contra las personas (homicidio), se le instruyó el expediente Nº E-639.049.

En relación a la detención que refiere su comunicación que efectuara la Guardia Nacional, no aparece en nuestro control interno (...)”.

4. Oficio del Vice Ministerio de Seguridad Jurídica, División de Antecedentes Penales - Caracas (Venezuela), de 22 de noviembre de 2001 en el que informa(50).

“(...) Que de los registros correspondientes que se encuentran en los archivos de esta división no aparecen antecedentes penales no probacionarios (sic) del mencionado ciudadano.

Sin embargo, debido a reajustes que esta Oficina está realizando en el sistema automatizado deRegistro de Antecedentes Penales (DOSSIER) estamos imposibilitados por los momentos de emitir la respectiva certificación, razón por la cual le agradezco tomar como válida la información aquí asentada, para así evitar retardos procesales.

1.4. Valor probatorio de los recortes de prensa

Con relación al valor probatorio de las publicaciones en periódicos la Sala, en sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente 18.108. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, expuso el siguiente criterio:

“Y, de otra parte, unos periódicos que según la parte demandante corresponden a publicaciones realizadas en los periódicos El Tiempo y El Nuevo Día, respectivamente, con los cuales pretendió demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el accidente y la responsabilidad de la entidad demandada. No obstante, esos documentos carecen por completo de valor probatorio, porque se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, dado que carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio probatorio, en particular porque no fueron suministradas ante un funcionario judicial, no fueron rendidas bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador dio cuenta de su dicho (CPC, art. 227), y por el contrario, este tenía el derecho a reservarse sus fuentes.

Estos artículos pueden ser apreciados como prueba documental y por lo tanto, dan certeza de la existencia de las informaciones, pero no de la veracidad de su contenido. Debe recordarse que el documento declarativo difiere de la prueba testimonial documentada.

Por lo tanto, si bien el documento puede contener una declaración de tercero, el contenido del mismo no puede ser apreciado como un testimonio, es decir, la prueba documental en este caso da cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”(51).

De manera pues, que la noticia solo se valorará para tener por demostrado que la información allí contenida fue publicada en el Diario la Opinión el día 23 de octubre de 1994, sin que esto implique la prueba de la información misma, allí contenida o la certeza de los hechos allí narrados.

2. Medios probatorios - Hechos Probados

1. Copia del artículo de periódico emitido por el periódico la Opinión, de Cúcuta el día 23 de octubre de 1994(52).

Cae jefe de secuestros del ELN

El operativo lo realizó el Destacamento 11 de Fronteras de la Guardia Nacional en coordinación con el DAS

El jefe de secuestros del autodenominado Ejército de Liberación Nacional en la zona de frontera colombo-venezolana identificado como José Isaac Moncada de 47 años, natural de Cúcuta pero nacionalizado hace 20 años en Venezuela, fue capturado por miembros del destacamento 11 de Fronteras de la Guardia Nacional en coordinación con el DAS de esta ciudad.

La información fue entregada ayer sábado por el director del seccional Norte de Santander, Manuel Guillermo López, quien afirmó que “le hemos dado otro duro golpe a la organización subversiva del ELN con la captura de este miembro”.

Labor de inteligencia

Según el jefe del DAS, a través de labores de inteligencia y en base a una revelación previa, se había logrado establecer quién era el jefe de la célula subversiva que venía secuestrando ganaderos y comerciantes en la frontera venezolana y por eso desató una persecución en la que también estaba interesado el Grupo Únase de la Policía Nacional.

Pero al confirmarse que el sindicado, identificado como José Isaac Moncada, se había nacionalizado en Venezuela, se coordinó con el ejército venezolano las labores para lograr su captura.

Fue así como el viernes pasado a las 3:10 de la tarde, en la avenida Venezuela Nº 4-62, una patrulla del Destacamento 11 de Fronteras de la Guardia Nacional al mando del Coronel Miguel Ángel Ramírez, lo aprehendió.

Era comisionista

Según el DAS, José Isaac Moncada quien estuvo involucrado en hurto de vehículos y su mujer fue asesinada en el barrio El Contento, aparentaba ser comisionista en la compra y venta de vehículos y por eso aparecía mucho en el sector del Palacio Nacional. Era apodado “Remolacho”.

“se trata de un colombiano que hace 20 años se nacionalizó como venezolano pero había montado su centro de operaciones subversivas en la frontera” afirmaron las autoridades militares de San Antonio”.

El coronel Ramírez afirmó que en el momento de la captura se le encontró una cédula venezolana y una libreta de reservista del Ejército de Venezuela pero esta resultó falsa porque nunca prestó servicio militar en ese país.

Los cargos

De acuerdo con la información del DAS, sobre el presunto guerrillero urbano capturado, pesan los siguientes cargos:

1. Participación en el secuestro de la comerciante Martha Carrascal de Lischi, ocurrido el 23 de marzo del presente año en el sector comercial Triángulo del Hierro en Ureña, liberada tras el pago del rescate exigido.

2. Implicado en el secuestro del comerciante ecuatoriano Richard Amílcar Loyo Villafuerte en Ureña y quien fue liberado recientemente tras el pago de cierta cantidad de bolívares.

3. Implicado en el intento de secuestro del propietario de almacenes Cosmos en Ureña y San Antonio y de las extorsiones de que fue víctima el comerciante ante el fracaso del plagio por la acción de los escoltas.

4. Implicado en el secuestro de la ex alcaldesa de Cúcuta, Margarita Silva de Uribe en septiembre del año 1990.

5. Implicado en el secuestro del director de Corponor. Alfonso Chamie Mazzili.

6. Participación en el secuestro del ganadero Libardo López Jácome, ocurrido en la Fría (Estado de Táchira) el 22 de enero del 94.

7. Participación en el secuestro del ganadero venezolano Eddy Saúl Fernández en la finca El Olimpo, el mes anterior, donde fue dado de baja por el capataz, el subversivo colombiano Wilson Antonio Hernández.

8. Estuvo implicado en el plan para asaltar los bancos, Tequendama y la Unión en San Antonio de Táchira.

Según la información entregada por el DAS, José Isaac Moncada “Remolacho” participó en las labores de inteligencia previas al asesinato del director de La Opinión, Euestorgio Colmenares Baptista, ocurrido el'12 de marzo del año pasado”.

2. Declaración del señor José Audenago Sarabia López rendida el 29 de 1996 en las instalaciones del Tribunal Administrativo(53)

“(...) Preguntando: manifieste al despacho si conoce o no al señor José Isaac Moncada, en caso positivo en razón de qué? Contestó: Sí lo conozco porque él trabajaba en la droguería el \/alle en San Antonio del Táchira. Preguntando: Manifieste al despacho todo lo que sepa sobre los hechos ocurridos el 22 de octubre de 1994 en la cual fue aprehendido el señor José Isaac Moncada Contestó: Sí tengo conocimiento de los hechos, me enteré por intermedio de la opinión que lo habían detenido en San Antonio la guardia o la petejota, decía en el Diario La Opinión que era el jefe de finanzas del ELN y donde lo sindicaban de secuestros, robos a bancos y asesinatos del director de la Opinión, duró más o menos seis días, porque el gobierno de Venezuela averiguó sobre los hechos y no hubo nada en contra de él todo lo que había dicho era una mentira. Preguntando: Sírvase decir para la fecha de los hechos antes narrados como tenía su sustento Isaac Moncada y cuánto ganaba mensualmente. Contestó: En las conversaciones que teníamos los dos me contaba que se ganaba como 500.000 a 600.000 pesos como trabajador de la farmacia el Valle. Preguntando: Sírvase manifestar si actualmente Isaac Moncada labora en la farmacia el Valle, en caso negativo a que se dedica. Contestó: De la farmacia fue retirado y actualmente no trabaja debido a los hechos que sucedieron en contra de él y el cual fue perjudicado. Preguntando: Diga en forma precisa cuál es el motivo por el cual Isaac Moncada no trabaja actualmente. Contestó: El motivo fue los hechos que sucedieron, los cuales fueron publicados en la Opinión y debido a eso nadie le da trabajo porque fue sindicado de guerrillero y el cual fue publicado en el diario la Opinión en página grande. Preguntando: Que consecuencias le ocasionó a Isaac Moncada la publicación en el diario la Opinión que usted menciona en su respuesta anterior. Contestó: La consecuencia perder el trabajo y de ser sindicado por la gente de guerrillero y anda sicosiado (sic) por este motivo. Preguntando: Las autoridades de Venezuela lo han seguido molestando después de la detención del año 1994. Contestó: Hasta donde tengo conocimiento las autoridades Venezolanas no. Preguntando: Las autoridades colombianas han realizado algún operativo en la persona de Isaac Moncada. Contestó: Si el señor Isaac Moncada me comentó que le habían allanado la casa. Preguntando: Sabe usted qué gastos tuvo que sufragar Isaac Moncada para asumir la defensa de las autoridades Venezolanas en 1994. Contestó: Me comento que le había prestado una plata a un familiar suyo Preguntando: Qué perjuicios sufrieron Gloria Marina Fuentes Carvajal esposa de José Isaac Moncada y sus hijos Jorge Isaac y Leydi Caterine por los hechos de octubre de 1994. Contestó: El señalamiento de los vecinos de que el señor José Isaac Moncada era un guerrillero y también los compañeros de estudio de Jorge y caterine (sic). Preguntando: Sírvase decir si a la familia Moncada Fuentes se le alteró las condiciones de existencia debido a la imputación que se hizo a José Isaac Moncada de ser un guerrillero. Contestó: Si se lo alteró por los gastos los tenía que mantener la señora de José Isaac Moncada ya que él no trabajaba debido a la publicación del diario la opinión fue notablemente perjudicado en el cual vive sicosiado (sic), mal ve cualquier persona y piensa que la autoridad que lo va a detener debido a esto está pasando pésimas condiciones económicas”.

3. Oficio 6678 de 14 de noviembre de 1996, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— seccional Norte de Santander en el que certifica(54):

“1. Dentro de las funciones que el artículo 13 del Decreto 2110 de 1992, señala al Director del Departamento Administrativo de Seguridad, se encuentra la consignada en el numeral 8° que dice: transmitir al Gobierno Nacional y a las autoridades que lo requieran según la naturaleza de sus funciones, los resultados, de la labor de inteligencia, autorizar la publicación de las actividades del DAS y suscribir los informes o boletines correspondientes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2110 de 1992, los directores seccional representan al Director del Departamento Administrativo de Seguridad en la jurisdicción a que pertenecen y ejecutan las órdenes e instrucciones que impartan el director y subdirector, así como las emanadas del secretario general, los directores generales y los jefes de las oficinas asesoras en sus respectivas áreas.

Paralelo a lo anterior, está el derecho de la comunidad a conocer la labor que desarrollan las autoridades sobre los asuntos que son de su competencia.

Así las cosas tenemos:

A. El Director del DAS está legalmente facultado para autorizar la publicación de las actividades del organismo lo que necesariamente implica el hecho de informar o transmitir el contenido de la información salvo aquella que esté sometida a reserva.

B. El director de la seccional, además de actuar como representante de la entidad y de su director nacional en cada repartición, debe atender las órdenes e instrucciones que este y las demás directivas le impartan, lo que comprende la posibilidad de difundir a los medios de comunicación información relacionada con las actividades llevadas a cabo por el DAS.

C. Frente al derecho de la ciudadanía a estar informada está el deber de las autoridades de rendir te información sobre los asuntos que ella maneja, salvo como ya se dijo los casos sometidos a reserva legal. Es así como para el Departamento Administrativo de Seguridad, una de las actividades que mayor interés genera en la ciudadanía es el resultado de investigaciones y operativos tendientes al control de la delincuencia y el mantenimiento del orden público.

D. Revisados los archivos que se llevan en esta seccional no aparece investigación alguna contra el señor José Isaac Moncada identificado con la C. V-11-015-737.

4. Oficio de la Fiscalía General de la Nación Unidad Delegada ante Jueces Penales del Circuito de 15 de noviembre de 1996, en el que consta(55):

“(...) Que consultados los libros radicadores y el sistema magnético llevado en esta oficina no se encontró anotación contra el señor José Isaac Moncada”.

5. Oficio del Departamento de Policía de Norte de Santander Sección Policía Judicial e investigación de 19 de noviembre de 1996 en el que consta(56):

“Que consultados los archivos delincuenciales así como órdenes de captura vigentes llevados por esta unidad. Particular José Isaac Moncada c.c. 11.015.737 de Venezuela, no aparece orden de captura en su contra, registra anotaciones policiales con Nº de cédula 13.228.145 de Cúcuta nacido el 5 de julio de 1945 conocido con alias “Remolacho” -28-09-73 pasó a la cárcel modelo sindicado de lesiones personales boleta de encarcelación del Juzgado Cuarto Municipal. El 5 de mayo de 1982 conducido por investigación atraco Joyería Pinto -23-10-89 conducido a la jefatura por hurto Toyota-camioneta. Información sin confrontación dactiloscópica”.

6. Oficio de la Fiscalía General de la Nación Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta (sistemas) de 14 de noviembre de 1996 en el que consta(57):

“(…) Que consultada la base de datos de la Oficina de sistemas que comprende registro de medidas de aseguramiento, órdenes de captura y sentencias, el señor José Isaac Moncada, identificado con c.c. 11.015.737 de Venezuela, no aparece con anotaciones relativas ante las situaciones enunciadas”.

7. Declaración del señor Jairo Alberto Meza Lara rendida el 2 de julio de 1997 en las instalaciones del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander(58):

“(...) Preguntando: Dígale al despacho que tiene usted que manifestar sobre los hechos ocurridos el día 22 de octubre de 1994 sobre la detención del señor José Isaac Moncada por la Guardia Nacional de San Antonio del Táchira. Contestó: Él fue detenido en el negocio de propiedad del sobrino del señor José Isaac, diagonal a la farmacia de mi propiedad. Preguntando: Se dio usted cuenta sobre cómo fue la forma de detención y hacia dónde lo condujeron. Contestó: Él fue conducido a las instalaciones de la Guardia Nacional, yo vi cuando lo sacaron detenido. Preguntando: Sabe usted cuales fueron los motivos para la detención del mencionado señor. Contestó: No”.

8. Comunicado emitido por- la farmacia del Valle, el día 1 de septiembre de 1995 en la que consta(59):

“Que el señor José Isaac Moncada, venezolano, portador de la cédula de ciudadanía Nº V-11.015.737, laboró en la farmacia en el cargo de vendedor desde octubre de 1990 hasta noviembre de 1994, devengando un sueldo mensual de ciento quince bolívares (Bs. 115.000,00), tiempo durante el cual demostró ser una persona seria y responsable”.

3. Problema jurídico.

El principal problema jurídico que plantea esta Sala de subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible - imputable a una acción u omisión de la entidad demandada (C.N., art. 90).

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

En relación con la responsabilidad del Estado(60), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(61) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(62) y de su patrimonio(63), sin distinguir su condición, situación e interés(64). Como bien se sostiene en la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(65); los daños cubiertos por /a responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(66).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(67), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(68) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(69) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(70), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(71).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(72).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art.10) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2° y 58 de la Constitución”(73).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(74). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(75), anormal(76) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(77).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación alderecho a la libertad, la honra y el buen nombre del demandante José Isaac Moncada y de su familia, cuya vulneración es reclamada en el libelo introductorio en los siguientes términos:

“Para que se declare administrativamente responsable a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” de los perjuicios materiales y morales ocasionados a los accionantes por las informaciones falsas suministradas al cuerpo técnico de la Policía Judicial del Distrito Pedro María Ureña (Venezuela) y al diario “La Opinión” que ocasionaron la detención de José Isaac Moncada y lesionaron gravemente su integridad moral”.

Es decir, se entiende de lo anterior que los demandantes sostienen que la privación de la libertad producida mediante la detención ejecutada por las autoridades venezolanas y las publicaciones efectuadas por el “Diario la Opinión”, con las cuales se vulneraron la honra y el buen nombre de los demandantes, son producto de las informaciones, supuestamente, suministradas por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—.

Ahora bien, en sede de daño antijurídico la Sala de Subsección encuentra plenamente establecida la lesión a los intereses jurídicos mencionados, es decir, la libertad, el buen nombre y la honra del demandante José Isaac Moncada, pues, principalmente, el testimonio de Jairo Alberto Meza Lara, quien dijo: yo vi cuando lo sacaron detenido” del negocio de propiedad del sobrino, ubicado en diagonal a la farmacia de propiedad del declarante; y el testigo José Audenago Sarabia López quien sostuvo que el demandante estuvo privado de la libertad 6 días, lo cual coincide con el dicho de la demanda.

Con relación al bien jurídico vulnerado-buen nombre y derecho a la honra se halla establecido en el plenario que la lesión a estos intereses devino de las informaciones publicadas en el diario “La Opinión” de fecha 23 de octubre de 1994, el cual, efectivamente, contiene informaciones que atentan contra tales bienes, por cuanto allí se sindica a José Isaac Moncada de guerrillero, secuestrador, extorsionista, ladrón de vehículos y bancos y homicida.

Entonces, claramente esta publicación afecta el derecho a la honra y buen nombre de José Isaac Meneada, con relación a los cuales la Constitución Política contempla de manera expresa en el artículo 15 el derecho de todas las personas a su buen nombre y establece el deber para el Estado de respetar y hacer respetar este derecho; a su vez consagra en el artículo 21, la garantía del derecho a la honra, y, del mismo modo, en el inciso segundo del artículo 2°, el deber de las autoridades de proteger en su honra a todas las personas residentes en Colombia, y, de la misma manera, el artículo 42, declara el carácter inviolable de la honra, la dignidad y la intimidad de la familia(78).

Con relación a la lesión de los derechos a la honra(79) y el buen nombre, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en diferenciar uno del otro y, al respecto, ha puntualizado:

“El buen nombre ha sido entendido por la jurisprudencia y por la doctrina como la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad. El derecho al buen nombre, como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, se lesiona por las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”(80).

De contera, en el mismo pronunciamiento la Corte diferenció el derecho a la honra del de buen nombre, en los siguientes términos:

Aunque en gran medida asimilable al buen nombre, tiene sus propios perfiles y que la Corte en sentencia definió como la estimación o deferencia con la que, en razón a su dignidad humana, cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan. Puso de presente la Corte que, en este contexto, la honra es un derecho “...que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad”.

Así, pues, el buen nombre y la honra, al igual que el derecho a la libertad, son derechos constitucionalmente garantizados, de carácter fundamental, que comportan la obligación para las autoridades de proveer una protección especial frente a los atentados arbitrarios de que sean objeto.

Por esta razón, la Sala considera que tal publicación configura un hecho dañino que se concreta en la lesión antijurídica del derecho a la honra y buen nombre, se itera, derechos estos que, al igual que el derecho a la vida, la integridad física o la libertad, cuentan con plena protección constitucional. Dicho de otro modo, la lesión se concreta en la vulneración a intereses jurídicamente protegidos, que desencadenan un menoscabo autónomo e independiente de la violación al derecho a la libertad, atrás establecida y que según lo ha dejado dicho estasubsección tiene carácter especial, ya que desde la perspectiva de todo ciudadano en el ejercicio ordinario y de los límites a los derechos vulnerados, buen nombre y honra, el demandante no estaba llamado a soportarlo, especialmente porque sobre José Isaac Moncada recae la presunción de inocencia reconocida por el ordenamiento constitucional, de manera que al no probarse su declaratoria judicial de culpabilidad frente a tales conductas, la lesión a estos bienes se torna en antijurídica, porque se produjo la afectación a la dignidad del demandante(81) y en este evento de sus familiares.

En el mismo sentido, resulta pertinente reiterar que la corporación ha reconocido la afectación de los derechos de raigambre constitucional(82) y ha dejado dicho que:

“Así, como se aprecia, el derecho de la responsabilidad en el último lustro se ha encontrado y acercado con el derecho constitucional, de forma tal que se reconoce la posibilidad de que se indemnice o resarza la afectación a derechos fundamentales considerados en sí mismos, lo cual implica una constitucionalización del derecho de daños, que se aviene al modelo de Estado Social de Derecho que es Colombia. A modo de ejemplo, baste señalar las sentencia gemelas del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19.031 y 38.222, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, en las que se adoptó el daño a la salud como una categoría autónoma de daño inmaterial. De igual manera se han amparado desde la perspectiva del derecho de daños, los derechos a la familia, al buen nombre y a la libertad.

(…).

En esa lógica y orden de pensamiento, existe una actual y permanente interacción entre la Constitución y el derecho de daños, relación que genera que las inveteradas categorías del perjuicio sean reexaminadas para dar paso a una tipología de daños que se acompase con el constitucionalismo moderno dúctil en los términos expresado por Zagrebelsky, perspectiva que incide en la responsabilidad al concentrar el eje fundamental de ella en la víctima directa o indirecta”(83).

Ahora bien, en precedente citado, se dijo que se vulneraría el derecho al buen nombre y/o a la honra, cuando, sin fundamento alguno, se propagan entre el público —bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas— informaciones falsas erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen(84).

Frente a lo anterior, se itera, aunque en el sub examine no quedó plenamente desvirtuada la veracidad de las publicaciones emitidas por el “Diario La Opinión” la Sala considera aplicar el principio contenido en el artículo 29 constitucional según el cual toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable, lo que la Sala sí considera probado con las certificaciones del Departamento Administrativo de Seguridad y la Unidad Delegada ante Jueces de Circuito de la Fiscalía General, donde se observa que no existen antecedentes penales o investigaciones contra el demandante.

Visto lo anterior, es evidente para la Sala que las lesiones causadas en los intereses jurídicos tutelados constitucionalmente de José Isaac Moncada, deriven o sobrevengan perjuicios en los demandantes, por su calidad de parientes cercanos, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que los daños resulten imputables a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda,

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”.

Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no. Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), si incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que:

“El núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”.

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de si una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado en herramienta de aseguramiento universal, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”, y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho.

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídíco, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla del servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera:

“(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”. (Resaltado fuera del texto).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada,

Lo anterior, teniendo en cuenta que el juicio de imputación y la imputación, en sí misma, es una sola, constante e invariable en el litigio de responsabilidad, la cual se presenta mediante diferentes criterios o fundamentos, por lo que cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos, a saber, uno de carácter subjetivo fundamentado en el régimen de la falla del servicio, y aquellos de naturaleza objetiva, el primero, fundado en la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, pese a la licitud de la actuación de la administración, y aquel cuyo fundamento se haya en la concreción de un riesgo lícitamente creado por la administración.

Al respecto, se resalta que los regímenes objetivos son de aplicación subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, sin que medie una actuación u omisión reprochable a la misma.

Asimismo no puede entenderse que la existencia de los regímenes objetivos de imputación conlleva la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndose en un asegurador universal de estos. Por el contrario, deben rescatarse la subjetividad(85) de la falla del servicio(86) aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho y los elementos configurativos de cada criterio de imputación, para la atribución del daño antijurídico a la administración.

Ahora bien, frente a la existencia de diferentes criterios de imputación, la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio o conlleven la aplicación de un régimen objetivo, corresponde a la valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes le demuestren(87), por cuanto, en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al fundamento de la imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo criterios de imputación diferentes a aquellos invocados en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.

Bajo estos postulados será estudiada la imputación jurídica, bajo el escenario de la falla en el servicio en que podría verse incursa la entidad demandada si se demostrara que las informaciones de inteligencia que reposan en su poder se filtraron o fueron irregularmente suministradas a las autoridades venezolanas o al diario “La Opinión” y que con fundamento en ellas se causaron los daños antijurídicos que atrás quedaron establecidos.

Al respecto, con relación a las publicaciones efectuadas en el periódico “La Opinión”, con las cuales se vulneró el derecho a la honra y buen nombre de las víctimas, es claro para la Sala que no existen elementos probatorios para concluir que las informaciones publicadas en dicho diario obedezcan a informaciones oficiales proporcionadas o patrocinadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, en cuya prueba no son suficientes el dicho de la demanda o de la publicación misma.

Sobre este punto en particular, en reciente precedente(88) la Sala ha dejado dicho que el análisis del caso debe abordarse frente a la influencia y la acción determinante de las entidades demandadas en la información emitida por los medios de comunicación.

Al respecto se dijo:

“Conforme a las pretensiones y fundamentos fácticos de la demanda, la Sala abordará el análisis del caso para determinar si hubo influencia y acción determinante de las entidades demandadas en la información emitida por algunos medios de comunicación, especialmente por el noticiero Q.A.P., que se transmitió a nivel nacional en la noche del 23 de octubre de 1996, y que como consecuencia de ella, se generó un daño antijurídico consistente en el menoscabo y la restricción indebida, anormal y antijurídica del ejercicio eficaz de los derechos al buen nombre y a la honra de los demandantes. Dado que se trata de examinar la imputación de la responsabilidad de las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado, que comprende la vulneración de derechos reconocidos no solo constitucionalmente, sino también consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, la presente providencia se enmarca en el ámbito del control de convencionalidad(89) que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa colombiana aplicar”(90).

De manera que la Sala reitera el citado precedente, según el cual el moderno derecho administrativo y la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado centran la protección en la “víctima” y no en la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos, con fundamento en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales (tratados, convenios, acuerdos, etc.) de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens(91).

Asimismo, el citado pronunciamiento hizo énfasis en el deber de administrar la información en cabeza del Estado y la tutela efectiva de los derechos de los administrados (buen nombre, honra e intimidad), frente al cual sostuvo la falla en el servicio consistente en liberar, filtrar o manejar indebidamente (bien sea por activa o por pasiva) información que está en cabeza de las autoridades públicas, catalogada como reservada (o propia de organismos de inteligencia) o que hace parte de procesos de investigación policial, a los medios de comunicación, y de la que se haga desprender sospechas, sindicaciones, presunciones e incluso, imputaciones contra los actores, y que generen en los receptores de la misma, desinformación y asociaciones lesivas a los derechos subjetivos de los ciudadanos.

También, se resaltó, que en estos eventos se verifica la tensión entre el acceso a la información que reposa en cabeza del Estado (de sus autoridades judiciales o policiales), como expresión del sistema democrático, y el respeto de los derechos al buen nombre, honra e intimidad de todo administrado, los cuales deben ser garantizados por las autoridades, incluso, por aquellas que cumplen funciones administrativas, teniendo en cuenta que la información que estos poseen, debe ser administrada y manejada, debida y razonablemente, bajo ciertos parámetros y límites propios de la reserva, o que se aconsejen en función de la tutela efectiva de los derechos de los administrados que puedan ser vulnerados. E indicó:

“Pero además, estos derechos deben articularse con el derecho-deber correlativo que tiene el Estado de investigación (policial y judicial) de las personas y sus actividades, cuando se busca determinar la comisión o realización de conductas constitutivas de conductas punibles tipificados en la legislación penal interna (o internacional). En el ejercicio de este derecho-deber, íntimamente relacionado con la garantía constitucional y supraconstitucional de acceso a la administración de justicia, el Estado (por medio de sus organismos) “puede acumular información solo en la medida en que lo exige la concreta misión que tiene encomendada, puede convertirse en un principio aplicable a la organización y al procedimiento, que rija toda la actividad del ejecutivo relacionada con el manejo de información”(92). Con otras palabras, la administración pública está llamada a “administrar”, más que a “difundir indiscriminadamente” la información que como producto de procedimientos de investigación policial o judicial repose en su cabeza, ya que es un principio de actuación que se irradia y se refuerza, especialmente, tratándose de datos con los que pueda vulnerarse derechos de los administrados”.

Ahora bien, con relación a la garantía del ejercicio de la libertad de información reconocido a los medios de comunicación y la protección de los bienes constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra se dijo:

“El derecho a la información, que sobra advertir, no solo se reduce a su esfera de protección en el artículo 20(93) de la Constitución Nacional, sino que comprende, y en esto debe el juez contencioso administrativo operar en virtud del control de convencionalidad, también su consagración y alcance según el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que fue incorporada al derecho colombiano por la Ley 16 de 1972), tiene por objeto no solo la garantía de la libertad de quienes son los sujetos activos que difunden o emiten une noticia, una investigación, una información en términos generales, (que hacen periodismo, periodistas y empresas periodísticas, los medios: de comunicación —en todas sus formas— todos ellos actores del derecho a la información) sino también el derecho de quienes la reciben(94), La información que los medios de comunicación transmiten a la comunidad, debe contener las características de veracidad e imparcialidad(95), esto es, que la misma corresponda a los acontecimientos que son materia noticiosa sin que puedan, quienes ejercen la actividad periodística, o en quienes radica la misma y están en el deber de administrarla razonablemente, esto es, al Estado, manipularla para ciertos fines o intereses, ya que con fundamento en el artículo 95 numeral 1º de la Carta Política, no puede afectarse la dignidad, el buen nombre y la honra de las personas(96), En el contexto de la Convención Americana de Derechos Humanos, la “Corte ha señalado anteriormente, con respecto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que quienes están bajo la protección de la convención tienen no solo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social”(97).

Según el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de información tiene como una de sus manifestaciones clásicas la libertad de prensa que cumple con unas funciones específicas, entre ellas, ser un control de poder (dentro de la idea de una sociedad democrática) y ser depositaría de la confianza pública. La primera de ellas, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional la “desempeñan los medios haciendo visibles, describiendo, evaluando y criticando los diferentes procesos y gestiones sociales y estatales”, en tanto que la función de confianza pública, se corresponde con la actividad de los medios en poner en conocimiento las inquietudes de los ciudadanos. “Las personas confían en que los medios de comunicación interpreten oportuna y fielmente lo que los ciudadanos piensan y sienten y luego se lo comuniquen a toda la comunidad de manera clara e inteligente para todos”(98).

Consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la libertad de prensa como manifestación del derecho a la información, en un Estado democrático se constituye en un instrumento de libertad y de legitimidad democrática. En ese sentido, los periodistas; las empresas periodísticas y los medios de comunicación en general, son autores vivos de la realidad social(99) para lo cual pueden manejar todas las fuentes que estén a su alcance, utilizándolas siempre bajo los parámetros definidos constitucional, y convencionalmente, sin que su ejercicio abusivo pueda implicar la vulneración de derechos de las personas, en especial aquellos que tienen relación directa con el honor, la honra, el buen nombre y la intimidad, para lo cual el Estado debe estar atento, como sujeto activo, a controlar y adoptar las medidas correspondientes, ya que no se trata de un derecho absoluto.

Ahora bien, cuenco se trata de difundir y poner en conocimiento noticias de carácter judicial o derivadas de investigaciones adelantadas por organismos policiales, de inteligencia o de seguridad del Estado, es deber de los medios de comunicación encausarlos en informaciones objetivas y no especulativas, ni puede versar sobre hechos inciertos ni en conclusiones deducidas apresuradamente por los periodistas, por cuanto puede generar un menoscabo en los derechos de las personas involucradas en las informaciones noticiosas(100). Pero esta obligación tiene a su vez un deber en relación con aquellos que tienen la información, tal es el caso por ejemplo de las autoridades de la República que conservan o poseen información privilegiada o de reserva, especialmente aquella que tiene origen en labores investigativas y de inteligencia, que requieren no solo de un mínimo de contenido certero y concreto respecto de personas o cosas que implican una alteración al orden público o a la seguridad nacional, sino que exigen la máxima responsabilidad al momento de difundir dicha información, o de ponerla a disposición de los medios de comunicación, ya que en caso de no contar con la razonable veracidad, imparcialidad y transparencia, puede representar la vulneración de los derechos constitucionales y supraconstitucionales al honor, honra, buen nombre e intimidad de las personas.

Bajo esta perspectiva del derecho a la información; guarda una relación inevitable con los derechos constitucionales y supraconstitucionales del buen nombre, honra, honor e intimidad, en la medida en que los mismos deben ser preservados en todas las instancias del proceso informativo. El derecho al buen nombre consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política(101), alude:

“(...) al concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales, antecedentes y ejecutorias. Representa uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social de la persona y constituye factor indispensable de la dignidad que a cada uno debe ser reconocida (...)”(102).

Así mismo, ha establecido la Corte Constitucional que en el evento en que una persona pueda reclamar la protección de dicho derecho, también depende de un reconocimiento externo, identificado como una aceptación social(103), pero no se vulnera el mismo, cuando es la persona directamente quien le ha impuesto el demérito a sus conductas y ha perturbado su propia imagen ante la colectividad(104).

(...).

A lo que cabe agregar, que la garantía del ejercicio de la libertad de información comprende, a su vez, el deber de protección cuando se trata del derecho a la honra, al buen nombre, de aquellos sujetos que tienen reconocida una posición social y económica dentro de una comunidad determinada, la vulneración puede ser mayor y manifestarse no solo en restricciones en la esfera personal, sino también en la económica de los afectados, como puede ser el caso que es objeto de juzgamiento por la Sala(105). De ahí que sea necesario examinar, brevemente el alcance de la vulneración a los bienes constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra”.

Finalmente, la decisión que se viene reiterando, fijó algunos criterios para el análisis del juicio de imputación frente a la vulneración de los derechos al buen nombre y a la honra, dentro de los cuales se estableció:

i) La posición de los demandantes en la sociedad: con relación a lo cual debe decirse que la víctima sindicada por el Diario La Opinión, debe presumirse inocente por cuanto no está probada su declaración judicial de culpabilidad, lo que equivale a afirmar que no está probada la veracidad de las informaciones publicadas.

ii) La existencia de una información: como se dijo en el acápite correspondiente a la evaluación del daño antijurídico, la publicación mediante la cual se desconocieron los derechos a la honra y buen nombre de José Isaac Moncada, efectuada en el Diario La Opinión de la ciudad de Cúcuta, quedó plenamente demostrada.

iii) La información divulgada vulneró y restringió los derechos al buen nombre, honra de las víctimas, en sus esferas personal y. económica: de los testimonios obrantes en el proceso se tiene demostrado que las publicaciones afectaron en su esfera personal y económica a los demandantes.

iv) Indebido manejo de la información en cabeza o posesión de las entidades demandadas: Finalmente, este es el punto de mayor relevancia para el juicio de imputación, en tanto, solo cuando este se halle completamente acreditado habrá lugar a la atribución fáctica y jurídica de la vulneración a la administración.

Al respecto, en el caso de autos no se encuentra probado el indebido manejo de la información en cabeza de la entidad demandada, pues como se observa del material probatorio, no existen medios que directa indirectamente permitan inferir que las publicaciones efectuadas por el Diario “La Opinión”, fueron producto de afirmaciones hechas por el Departamento Administrativo de Seguridad o que dichas publicaciones hayan tenido su fuente en informaciones procedentes de esta entidad, contrario sensu, el oficio remitido por el DAS sostuvo que revisados los archivos no aparece investigación alguna contra el señor José Isaac Moncada, de manera que si no aparece información alguna, resulta imposible concluir que el DAS compartió su información con el periódico “La Opinión” o, dicho sea de una vez, con autoridades venezolanas, lo que tampoco está probado en el plenario.

Distinto sería que en los archivos del DAS reposara la información publicada por “La Opinión” porque este hecho constituiría un claro indicador para inferir lógicamente que dicha información provino de esta autoridad, aunque restaría establecer las circunstancias en que la obtuvo el Diario o las autoridades venezolanas.

No obstante, observa la Sala que el oficio allegado por la Policía Departamental, aunque sostiene que José Isaac Moncada no registra órdenes de captura en su contra, sí registra anotaciones policiales bajo el alias de “Remolacho'' por lesiones personales, atraco a una joyería y hurto de una camioneta, pero, sobre este particular debe anotarse que la Policía Nacional no es demandada en el sub examine.

Ahora bien, con respecto a la detención de José Isaac Moncada, efectuada por las autoridades venezolanas, tampoco encuentra la Sala que ella haya obedecido a labores de inteligencia, investigaciones o informaciones perpetradas por autoridades colombianas, concretamente por el Departamento Administrativo de Seguridad, por el contrario observa la subsección completa ausencia probatoria en cuanto a los móviles de la detención o las circunstancias en que se llevó a cabo, ya que pese a los esfuerzos de la justicia contencioso administrativa para obtener información mediante exhortos a las autoridades venezolanas, no fue posible su colaboración, de modo que nunca se recibió la información solicitada(106).

Visto lo anterior, es claro que el daño inferido a los demandantes no puede ser imputable a la entidad demandada y por ende procede la negación de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera –subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confírmase la sentencia proferida el 3 de abril de 2003 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(31) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 26.225.

(32) “...Ia exigencia del numeral 2° del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(33) “...la exigencia del numeral 2° del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle 'el mismo valor probatorio del original' es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamente del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(34) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(35) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(36) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(37) “…La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia, La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y lícitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa, En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (…) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado lugar a la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el artículo 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el artículo 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba…”. Joan Pico I Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch, págs. 152 a 157.

(38) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Exp. 22417 M.P. Enrique Gil Botero.

(39) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999- 01250.

(40) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(41) Fls. 21 del Cdno.1.

(42) La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(42), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(42) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...). Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando solo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.

(43) Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1º de enero de 2014, en los términos del numeral 6)(sic) del artículo 627.

(44) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 412 de 25 de abril de 2001.

(45) Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2002, Exp. 6006.

(46) Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia de 26 de octubre de 2006, Exp. 11001-03-24-000-2000-06427-01

(47) Corte Constitucional, Auto 165 de 9 de agost0 de 2005.

(48) Fls. 71,82 y 83, cdno. 1

(49) Fls. 70 y 85, cdno. 1.

(50) Fls. 130, cdno. 1.

(51) Sobre el valor probatorio de los artículos de prensa, ver sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 13.338

(52) Fl. 21 del cdno.1.

(53) Fls. 40-41 cdno.1.

(54) Fls. 44-45 cdno. 1.

(55) Fls. 49-50, cdno. 1.

(56) Fl. 51 cdno.1.

(57) Fls. 56-57 cdno. 1.

(58) Fls. 62-63 cdno. 1.

(59) Fl. 20 cdno.1.

(60) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

(61) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(62) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLlNG, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49.

(63) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(64) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(65) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(66) MlR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pp.120-121.

(67) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(68) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el Juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, 'la imputatio juris' además de la 'imputatio facti”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002: C-918 de 2002.

(69) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportado”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº4, 2000, p. 185.

(70) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones publicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”. ob. cit., p. 186.

(71) Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “EI artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(72) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”, Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(73) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose corno “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(74) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(75)Sentencia de 19 de mayo de 2005, Rad. 2001-01541 AG.

(76) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp 12.166.

(77) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(78) Además de la protección constitucional y legal, ofrecida por el ordenamiento interno, existen diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que prevén los derechos a la honra y al buen nombre y, a su vez, establecen la obligación que tienen los Estados de brindarles protección, entre los cuales se encuentran: el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio y su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias y ataques”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” consagra: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” y el artículo 14 del mismo pacto precisa, en su numeral 1, que “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”. Y agrega, en el numeral 2 que “en ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en se hubiera incurrido”.

(79) La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad 063-1994, en relación a los conceptos de honra y honor, puntualizó “aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinónimos, existe una diferencia de uso entre ellos. El honor se refiere a la conciencia del propio valor, independiente de la opinión ajena, en cambio la honra o reputación es externa, llega desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno —el sentimiento interno del honor—, y otro el concepto objetivo externo que se tiene de nosotros —honra—”.

(80) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 489 del 26 de junio de 2002.

(81) Consejo de Estado, sentencia de 19 de noviembre de 2012, Expediente 25.506.

(82) Consejo de Estado, sentencia de 13 de febrero de 2013, Expediente 25.118. Véase, entre otros, en relación con la afectación a bienes jurídicos constitucionales, las sentencias de 18 de marzo de 2010, Expediente 32.651 y 9 de junio de 2010, Expediente 19.283.

(83) Consejo de Estado - Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 1° de noviembre de 20'12. Rad. 1999-0002.

(84) Al respecto, los medios de comunicación en el ejercicio de la libertad de información pueden estar expuestos al recibir material con el que se pueda producir la vulneración de los bienes jurídicos constitucionales y convencionales al buen nombre y a la honra, debe partirse de considerar la buena fe tanto del medio de comunicación, o del periodista sin perjuicio de advertir, siguiendo la jurisprudencia constitucional que en “lo atinente a la carga asumida por quienes emiten la información, ha recalcado la Corte Constitucional que debe presumirse la buena fe del comunicador y que, por lo tanto si una persona alega una vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales por la difusión de una información falsa, debe probar que lo es(84). Con todo, la buena fe del periodista no excluye la posibilidad de que pueda caer en error, a pesar de que haya cumplido con la obligación de verificar su información, pues la misma naturaleza dinámica de su labor le impide, en algunos casos, ser tan exhaustivo. Por lo tanto, esta presunción de buena fe no excluye la posibilidad de error y tampoco, ostenta el carácter de una presunción de derecho que no admita prueba en contrario. El juez de tutela debe entrar a constatar en cada caso si el medio de comunicación ha incurrido en un error evidente o sí, existen elementos que permitan desvirtuar la presunción constitucional de buena fe del periodista”. Corte Constitucional Sentencia T-260 de 2010.

(85) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8.163.

(86) Debe tenerse en cuenta que la falla en el servicio es el título de imputación, de vieja data acogido por nuestro ordenamiento jurídico como el régimen bajo el cual, por excelencia, se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración, por el mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente. Por lo cual, mientras la parte que demanda la responsabilidad estatal, tiene la carga de demostrar dicha falta, corresponde a la administración, acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, eficaz y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o, que no obstante, su adecuada y oportuna actuación, se presentó una causa extraña, que desbordó su diligencia y eficacia, a saber, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de la víctima o, el hecho, también, exclusivo y determinante de un tercero. Asimismo, teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración por su naturaleza son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo, adicionalmente que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(86).

Nótese igualmente, que la falla de la administración, se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por la falta o ausencia de prestación, es decir por omisión, en el entendido que el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la imputación de un daño antijurídico a la administración, es necesario que se acredite la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios y la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, de manera que lo que aquí se realiza, es una imputación objetiva por desconocimiento de los deberes normativos, a título de falla. Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

(87) Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1989. Exp. 1397.

(88) Consejo de Estado —Sección Tercera— Subsección B, sentencia de 27 de febrero de 2013, Exp. 25.279.

(89) “La cláusula en cuestión (responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política), así vista, afirma de manera indiscutible los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera, que permite sostener, la existencia dentro del Estado social y democrático de derecho de un verdadero “garantismo constitucional”, de un derecho constitucional de la responsabilidad de los poderes públicos, basado en el respeto pleno del ordenamiento jurídico interno e internacional; sustentado en los lasos articuladores de la comunidad internacional y en la buena fe que materializan las relaciones internacionales. Son los Estados en comunidad, los vigilantes y garantes mutuos, en últimas, de todo este inmenso sistema de protección”. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, próximo a publicación”, BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, en imprenta.

(90) Consejo de Estado, sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 25.506.

(91) SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando, “Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, próximo a publicación”, BREWER CARÍAS, Allan R. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, en imprenta.

(92) SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 274.

(93) Bajo lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política, el derecho a la información se encuentra internacionalmente protegida en los siguientes instrumentos: Pacto de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68) en su artículo 19 numeral 2: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica” (L. 16/72) artículo 13 Nº 1: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, Declaración Universal de los derechos humanos, artículo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

(94) Ver entre otras, sentencias de la Corte Constitucional T-512 de 1992; T-259 de 1994; T-1225 de 2003; T-209 de 2009, También puede verse decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Ivche Bronstein vs. Perú, 6 de febrero de 2001; Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004; caso Kimel vs. Argentina, 2 de mayo de 2008; caso Usón Ramírez vs. Venezuela, 20 de noviembre de 2009.

(95) Ver Sentencia T-259 de 1994; T-1198 de 2004 y T-259 de 2009.

(96) Ibídem. El artículo 95 numeral 1° de la C.N. establece: Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

(97) Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004; Caso lvche Bronstein vs. Perú de fecha 6 de febrero de 2001.

(98) Ver entre otras las sentencias T-080 de 1993, T-066 de 1998, T-1000 de 2000, C-650 de 2003; T-1225 de 2003.

(99) La Corte Europea también ha reconocido este criterio, al sostener que la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha libertad no solo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Cfr. Caso Ivche Bronstein vs. Perú de fecha 6 de febrero de 2001.

(100) En Sentencia T-259 de 1994 se expuso lo siguiente: “(...) Así acontece, por ejemplo, cuando se divulgan elementos propios de la vida íntima de las personas, afectando el derecho plasmado en el artículo 15 de la Constitución, o cuando un determinado contexto informativo, pese a estar basado en hechos ciertos, induce a que los receptores de la noticia, por razón de la forma en que ella es presentada, lleguen a conclusiones que implican daño a la honra, la fama o el buen nombre de los involucrados en aquellas, o comporta simultáneamente una concepción inexacta de los hechos y el quebranto directo del derecho a la intimidad de una persona o atenta contra su dignidad humana (…)”.

(101) El derecho al buen nombre y a la honra se encuentra protegido internacionalmente en los siguientes instrumentos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (L. 74/68) Artículo 17 Nº 1: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto San José de Costa Rica” (L. 16/72) Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

(102) Tal concepción se puede ver en sentencias de la Corte Constitucional T-412 de 1992; T-047 de 1993; T-097 de 1994; T-228 de 1994; T-259 de 1994; SU.056 de 1995; SU.082 de 1995; SU.089 de 1995; T-189 de 1995; T-360 de 1995; T-355 de 2002, T-1198 de 2004.

(103) Sentencia SU-1723 de 2000 y T-437 de 2004.

(104) Ver entre otras, Sentencia T-228 de 1994; T-437 de 2004 y T-219 de 2009.

(105) Cuando se presentan conflictos entre el derecho a la información y los derechos a la honra, el buen nombre y la intimidad, en el caso de las personas y los hechos de importancia públicos, predomina prima facie el primero. En estos eventos, el derecho de información debe ser preferido, en principio, en razón del papel de control del poder que se asigna socialmente a los medios de comunicación. Del reconocimiento de que los medios cumplen en este campo una función importantísima para la vigencia del sistema democrático se deriva que ellos deben gozar de amplia libertad en la tarea de supervisión de las entidades estatales — y de los poderes privados. Si se impusieran fuertes restricciones sobre la prensa en estas áreas se perjudicaría en medida notable su capacidad de vigilancia sobre el correcto desempeño de estos poderes. No desconoce la Corte que la referida amplitud de la libertad de prensa en estos campos puede llegar a afectar los derechos de las personas que se desempeñan en posiciones de notoriedad e interés público. No obstante, en principio habrá de responderse que estas personas, al aceptar su situación social, han consentido tácitamente en una cierta restricción de derechos. En efecto, su papel de figuras públicas los convierte en objeto del interés general, por lo cual es de esperar que tanto sus actividades públicas como su vida privada sean observadas de manera minuciosa por parte de la sociedad. (Resaltado en el texto original). Sin embargo ha acentuado la corporación que la protección de la libertad de información no puede interpretarse de manera que se llegue al extremo de tolerar la difamación injusta de estas personalidades. El hecho de que la persona “afectada” sea una personalidad pública no supone a priori la inoperancia de la protección constitucional de los derechos al buen nombre, a la honra y a la intimidad, Simplemente significa, que se tornan más estrictos los juicios tendientes a demostrar que no existe “un balance en la opinión o que se presenta un ánimo persecutorio”. Así, será, en buena medida, el comportamiento del personaje el que responda a las opiniones y deberá ser manifiesta la afectación e inadmisibles los comentarios en una democracia constitucional”. Corte Constitucional. Sentencia T-260 de 2010.

(106) Exhorto del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, de 8 de noviembre de 1996 al cónsul de Colombia en San Antonio de Táchira, Venezuela para que por conducto del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial de Venezuela realice la siguiente diligencia: Remitir copia auténtica del informe rendido con ocasión de la aprehensión de que fue objeto el señor José Isaac Moncada. Así mismo, remitir los antecedentes penales del señor José Isaac Moncada (fls. 73 del cdno. 1); Exhorto del Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, de 11 de septiembre de 2001 al cónsul de Colombia en Caracas, Venezuela, con el fin de otorgar comisión para solicitar los antecedentes penales del ciudadano José Isaac Moncada con CIV. 11.015.737 en el viceministerio de seguridad jurídica división antecedentes penales (fIs. 119 del cdno. 1).