Sentencia 1995-09651 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Radicación: 08001-23-31-000-1995-09651-01(29420)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Martha Cecilia Maza Cabrera y otros

Demandados: Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

A. Presupuestos procesales de la acción

10. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta corporación, la procedencia y caducidad de la acción y la legitimación en la causa.

10.1. La Sala es competente para decidir el presente recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, toda vez que se trata de un proceso cuya cuantía (fl. 39, cdno. 1)(1), fijada al momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

10.2. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora y que, en principio, se le imputa a la entidad pública, originado en la muerte del señor Rafael Alberto Martínez Ramos, el día 13 de mayo de 1993 en el barrio La Chinita de Barranquilla.

10.3. La legitimación por pasiva se encuentra acreditada por la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en tanto que es la entidad a la que se encontraba vinculado el señor Rafael Alberto Martínez Ramos, en el cargo de detective, y los hechos que originan el presente litigio ocurrieron en ejercicio de la actividad propia de esta institución.

La legitimación por activa se encuentra acreditada, a saber por: Cesario Pastor Martínez Pertuz y Eladia Ignacia Ramos, en calidad de padres del occiso (registro civil de nacimiento - fl. 11, cdno. 1); Martha Cecilia Maza Cabrera, en calidad de cónyuge (registro civil de matrimonio - fl. 10, cdno. 1); Jair José Martínez Ramos, Omett Martínez Ramos, Elizabeth Esther Martínez Ramos, Tulia Isabel Martínez Ramos, en calidad de hermanos (registro civil de nacimiento - fls. 4, 13-15, cdno. 1) y Raymar Joel Martínez Maza, en calidad de hijo (registro civil de nacimiento - fl. 7, cdno. 1).

10.4. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

Así pues, en el presente caso la demanda fue incoada el 11 de mayo de 1995 (fls. 17 a 35, cdno. 1) y los hechos datan del 13 de mayo de 1993, por ende, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, ya que el demandante pudo haberlo hecho hasta el 14 de mayo de 1995, sin que opere dicho término extintivo.

B. En lo concerniente a la pruebas

11. Teniendo en consideración que algunos de los medios de prueba que se relacionarán en el acápite de hechos probados, fueron practicados en procesos foráneos al sub lite, la Sala los valorará conforme a las siguientes consideraciones. Primero, se referirá al traslado de las pruebas documentales; segundo, a los testimonios y, tercero, al dictamen pericial.

1. Validez de los documentos.

11.1. Algunas de las pruebas documentales a las que se hará alusión, fueron allegadas al sub lite provenientes de una investigación disciplinaria adelantada por Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en averiguación de responsables, documentos que fueron solicitados por la parte accionante en la demanda y arrimados al proceso mediante oficio 5728 del 10 de noviembre de 1998, suscrito por el subdirector seccional DAS Atlántico, señor José Vicente Sánchez, los cuales reposan en el plenario probatorio, visible a folios 183 a 245 del cuaderno 1.

De igual forma, la Sala advierte que se sujetará al criterio recientemente establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias simples(2), ya que las partes no las objetaron ni al momento de arrimarlas al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal. Así pues, se consideran pertinentes e idóneas, al igual que, con vocación de ser valoradas a fin de determinar la convicción frente a los hechos materia del presente litigio.

En aras de darle aplicación al criterio de unificación jurisprudencial en lo concerniente a las copias simples, la Sala considera que los sujetos procesales han conocido el contenido de los documentos allegados como prueba trasladada, lo que permite tenerlos en cuenta para fallar de fondo el sub lite.

2. Validez de los testimonios.

11.2. Las pruebas testimoniales relativas a la situación fáctica en las que perdió la vida el detective Rafael Martínez, fueron allegadas al proceso mediante oficio 480 JR, de noviembre 5 de 1998, suscrito por el auxiliar judicial del Juzgado Regional de Barranquilla y oficio 5728 del 10 de noviembre de 1998, suscrito por el subdirector del DAS, señor José Vicente Sánchez, provenientes de la investigación disciplinaria y penal que se adelantó por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y el Juzgado Regional de Barranquilla, visible a folios 183 y 246 del cuaderno 2 de pruebas.

La Sala reitera en este caso el criterio de unificación recientemente establecido por la Sala Plena de Sección Tercera frente al valor probatorio de los testimonios, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de medios de convicción trasladados, además, ya que se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden. Así, cuando la accionada es la Nación y la que practica las pruebas testimoniales es una entidad del orden nacional, deben ser valoradas, por cuanto se trata de la misma persona jurídica, quien tuvo oportunidad para oponerse a ellas. Este criterio de unificación jurisprudencial se fijó en la sentencia del 11 de septiembre de 2013(3).

La Sala concluyó en la referida providencia, en relación con la posibilidad de apreciar las pruebas testimoniales que han sido recaudadas en un proceso ajeno al trámite contencioso administrativo, lo siguiente:

En principio, para que puedan ser apreciadas dichas pruebas, deberá cumplirse con la ratificación de que trata el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, o prescindirse de dicho trámite tal como lo dispone la aludida norma, esto es, manifestándolo ambas partes mediante escrito autenticado o verbalmente en audiencia.

Excepcionalmente, los testimonios podrán apreciarse siempre que las partes muestren de forma inequívoca, con los comportamientos por ellas desplegados a lo largo del proceso, que desean que dichos medios de prueba hagan parte del expediente sin necesidad de que sean ratificados — casos (...).

Finalmente, se repite, las variaciones jurisprudenciales expuestas anteriormente, se unifican en esta providencia de Sala Plena de Sección, en el sentido de que cuando la demandada es la Nación, y es una entidad del orden nacional quien recaudó los testimonios con plena observancia del debido proceso, entonces puede afirmarse que la persona contra la que pretenden hacerse valer dichas pruebas, por ser la misma, tuvo audiencia y contradicción sobre ellas. En este caso, se entiende que la Nación es la persona jurídica en cuya cabeza radican las garantías que se pretenden preservar con las previsiones del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, también es plausible afirmar que tales prerrogativas no se transgreden cuando se aprecia el testimonio trasladado en las condiciones aludidas.

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, se dará plena apreciación a los testimonios que fueron recaudados por el DAS, y los juzgados regionales de Barranquilla, por cuanto las dos organismos pertenecen al nivel nacional del poder público, los cuales se pretenden hacer valer en contra de la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

3. El dictamen pericial.

11.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico por auto de fecha 28 de agosto de 2000 dispuso practicar un dictamen pericial (fl. 263, cdno. 1) ordenado en el numeral 5º (pruebas de la parte demandante) a través de funcionarios del CTI, de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de “evaluar las fallas de seguridad y procedimiento cometido por el agente del DAS, Edgar Durán Vega, durante el desarrollo del operativo en el que resultó muerto el [detective] Rafael Alberto Martínez Ramos” (fl. 286, cdno. 1).

Este dictamen será valorado por la Sala por considerar que se surtió el trámite previsto en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se corrió traslado del mismo con el fin de que las partes soliciten su complementación, aclaración u objeción por error grave (fls. 296-297, cdno. 1).

C. En lo concerniente a los hechos probados

12. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

12.1. El señor Rafael Alberto Martínez Ramos nació el 19 de febrero de 1966 en la ciudad de Barranquilla, sus padres son Cesario Pastor Martínez Pertuz y Eladia Ignacia Ramos de Martínez (fl. 11, cdno. 1 - registro civil de nacimiento); sus hermanos: Jair José (fl. 13, cdno. 1 - registro civil de nacimiento), Tulia Isabel (fl. 4, cdno. 1 - registro civil de nacimiento), Omett (fl. 14, cdno. 1 - registro civil de nacimiento) y Elizabeth Esther Martínez Ramos (fl. 15, cdno. 1 - registro civil de nacimiento).

12.2. El señor Rafael Alberto Martínez Ramos contrajo matrimonio con la señora Marta Cecilia Maza Cabrera el día 4 de noviembre de 1989 (fl. 10, cdno. 1 - registro civil de matrimonio), y fruto de esta unión nació Raymar Joel Martínez Maza, el día 20 de diciembre de 1990 (fl. 7, cdno. 1 - registro civil de nacimiento).

12.3. El señor Rafael Alberto Martínez Ramos se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el 19 de septiembre de 1986, en el cargo de detective (urbano-alumno), luego se desempeñó como detective urbano y por último asumió como detective agente grado 05, en la seccional Atlántico Barranquilla (fls. 79 y 80, cdno. 1 - certificación de ingreso a la institución).

12.4. Fue felicitado por haber obtenido el mayor número de capturas en el mes de febrero y marzo de 1989 y por labores de pesquisas, seguimientos y vigilancia en abril del mismo año; y mención de honor por profesionalismo en las labores asignadas en el mes de octubre de 1991 (fl. 80, cdno. 1 - extracto de la hoja de vida).

12.5. El señor Rafael Alberto Martínez como agente del DAS, tenía en su material de dotación un revolver marca Smith & Wesson calibre 38 largo y doce (12) cartuchos calibre 38 largo para el mismo (fl. 69, cdno. 1 - oficio proferido por el director seccional DAS, Atlántico, señor Adalberto Álvarez Escorcia).

12.6. El señor Rafael Alberto Martínez Ramos murió el día 13 de mayo de 1993 en la calle 15 Nº 14-40 de la ciudad de Barranquilla (fl. 9, cdno. 1 - certificación de la Notaría Quinta del Principal Círculo de Barranquilla), por proyectil de arma de fuego (fls. 71 a 75, cdno. 1 - protocolo 311-93-N del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses), en desarrollo de actividades operativas ordenadas en la misión rutinaria 228 de febrero 26 de 1993, emitida por la justicia penal militar (fls. 192 a 195, cdno. 1 - certificación expedida por el jefe de la sección de investigación y seguridad rural, señor Fernando Saenz Reyes), cuyo objetivo era la captura del señor Moisés Enrique Marino Delgadillo, desertor.

12.7. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, seccional Atlántico, abrió investigación disciplinaria a fin de establecer los posibles responsables del homicidio del detective agente grado 05 Rafael Alberto Martínez Ramos; sin embargo, no se encontró a ningún funcionario de dicha entidad responsable de infracción funcional, ni se identificó alguna falta disciplinaria, por lo que se ordenó el archivo del caso (fl. 111, cdno. 1 - Auto 3316 proferido por el director seccional DAS, Atlántico, señor Pedro Aragón Canchiga).

12.8. El señor Luis Carlos Hernández Armenta es la persona señalada como responsable de la muerte del agente grado 05, Rafael Alberto Martínez Ramos (fl. 111, cdno. 1 - Auto 3316 proferido por el director seccional DAS, Atlántico, señor Pedro Aragón Canchiga).

12.9. El señor Rafael Alberto Martínez Ramos laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como detective por un tiempo de seis (6) años, ocho (8) meses, veinticinco (25) días, esto es, del 19 de septiembre de 1986 al 13 de mayo de 1993, con una asignación básica salarial de $ 197.492, prima de riesgo del 35%, subsidio de alimentación de $ 8.480, bonificación por servicios prestados del 50%, prima de servicios del 100%, prima vacacional de 20 días hábiles, prima de navidad del 100% y auxilio de cesantía (fl. 256, cdno. 1 - certificación expedida por el jefe de unidad de personal, señora Olga Zoraida Moreno Coronado, el 30 de noviembre de 1998).

12.10. El cargo de detective agente grado 05, ocupado por el señor Rafael Alberto Martínez Ramos, fue declarado vacante por situación administrativa de defunción a partir del 14 de mayo de 1993 (fl. 256, cdno. 1 - certificación expedida por el jefe de unidad de personal, señora Olga Zoraida Moreno Coronado, el 30 de nov./98).

12.11. Según el dictamen pericial practicado por la Fiscalía General de la Nación, existió deficiencias por parte de los agentes del DAS, Martínez (víctima) y Vega, en la planeación y adopción de medidas de seguridad para el procedimiento de requisa de sujetos armados en zonas de alto riesgo (fls. 286 a 288, cdno. 1). Del dictamen pericial se puede destacar los siguientes apartes(4):

En atención a la misión de trabajo 1996 de octubre 10 de 2000, y en cumplimiento a lo (sic) a lo solicitado por el Tribunal Administrativo del Atlántico (...) informa lo siguiente:

Objetivos: evaluar las fallas de seguridad y procedimiento cometido por el agente Edgar Durán Vega, durante el desarrollo del operativo en que resultó muerto Rafael Alberto Martínez Ramos. Diligencias adelantadas. Recibida la misión de trabajo, se estudió el expediente con el fin de obtener mayor información para poder desarrollar eficientemente la valoración de lo requerido. Se pudo notar, que en uno de los apartes de la declaración rendida por el señor Edgar Enrique Durán Vega, el 22 de junio de mil novecientos noventa y tres, relata lo siguiente: Que el día de los hechos donde perdió la vida el funcionario Rafael Martínez, se encontraba con Rafael adelantando labores rutinarias dentro de una investigación en el Instituto de Seguros Sociales, la cual no logran culminarla completamente por no encontrar al médico que buscaban y a eso de las cuatro y media decidieron gastar el tiempo que les quedaba en una orden de captura que tenía Edgar Enrique. Se dirigieron rumbo a La Chinita ya que la orden de captura era en la carrera 14B2 Nº 14-87. Una vez en el barrio entraron por la única calle pavimentada que corresponde a la carrera 15, anduvieron dos cuadras y encontraron una zanja que le impedía el paso al vehículo y como no se podía dejar el carro solo entonces Edgar le dijo a Rafa que lo esperaba cuidando el vehículo mientras él buscaba la dirección. Agrega, que cuando se devolvió el carro nuevamente donde estaba Rafael Martínez, este le dijo que allá había unos individuos que al parecer estaban armados, que le solicitaran una requisa. Inicialmente se negó, pero ante su determinación decidió acompañarlo, advirtiéndole que llevara el revólver en las manos. Dijo también que no vio la mano de Rafael porque el maletín que el llevaba le dificultaba vérsela, pero confiaba que tendría empuñado el revólver ya que él tenía el suyo empretinado pero listo para sacarlo.

Cuando estuvieron cerca caminaron hacia ellos y el individuo Hernández Armenta los estaba mirando de frente, ya cerca de él Rafael le dijo ven acá y el individuo inmediatamente sacó de la pretina de su pantaloneta un revólver y le disparó a Rafael y luego a él, entonces él saco su revólver de la pretina y disparó de reacción contra Hernández sin dar en el blanco, luego caminó hacia atrás, pero dándole la cara, en el momento no podría asegurar si le disparó nuevamente y recuerda que solo el homicida le disparó dos veces. Luego salió del antejardín y le volvió a disparar a Rafael, quien ya se encontraba tendido en el piso desde el primer disparo que le hizo. Después salió huyendo por la carrera 14 buscando la calle 17.

(...) Teniendo en cuenta lo manifestado por el señor Edgar Durán Vega tanto en su declaración como en su entrevista, así como los resultados de la inspección judicial practicada en el sitio donde ocurrieron los hechos, podemos decir:

Que en ningún momento existió una adecuada planeación para abordar a los sujetos, es decir, no se tomaron las medidas de seguridad necesarias para proceder a requisar a estas personas en lo que respecta a los ángulos que se debieron formar para cubrir las vías de escape y para evitar que estos sujetos tuvieran ventaja en el evento que quisieran reaccionar ante la presencia de la autoridad.

Así mismo los detectives del DAS, que participaron en la requisa, no acordaron previamente quien de los dos tomaría la iniciativa para requisar al sujeto, y quien se quedaría cubriendo la seguridad; pues Rafael se acercó al homicida sin llevar el arma preparada para reaccionar, cargando además un maletín que le podía entorpecer sus movimientos, y Edgar sin estar seguro que su compañero llevara el arma en la mano, tampoco sacó la suya, motivo por el cual cuando el sujeto que se iba a requisar sacó el arma de la pretina de la pantaloneta, ninguno de los detectives pudo contrarrestar la acción, pues ambos tenían el arma en la pretina, (sic) lo que demuestran que se acercaron en forma desprevenida a estos sujetos, desconociendo los dispositivos de seguridad de un procedimiento de requisa; sin tomar en cuenta que desde un inicio tenía la sospecha que estos sujetos se encontraban armados, y que lugar en donde se encontraban era de alto riesgo, y que desconocían qué tan peligrosos podían ser estos (se resalta).

D. Problema jurídico

13. Debe la Sala determinar si la muerte del señor Rafael Alberto Martínez Ramos, ocasionada en ejercicio de su actividad de detective del DAS, es imputable a la entidad demandada o, por el contrario, se encuentran configurados los elementos necesarios que estructuran una causal eximente de responsabilidad.

E. Análisis de la Sala

14. La Sala encuentra debidamente acreditado el daño invocado por la parte actora, derivado de la muerte del entonces detective del DAS, Rafael Alberto Martínez Ramos, el día 13 de mayo de 1993, por heridas de arma de fuego, en ejercicio de una actividad propia de sus funciones (fls. 71 a 75, cdno. 1 - protocolo 311-93-N Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses).

Antes de abordar el asunto problemático, es necesario precisar respecto de los daños ocurridos al personal que integra la fuerza pública o algún cuerpo de seguridad del Estado, que no siempre implican la configuración del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, pues para que el daño antijurídico contra la vida o la integridad psicofísica de estos servidores pueda ser imputable al Estado, se requiere acreditar que se produjo como consecuencia de una falla del servicio (responsabilidad subjetiva) o de un riesgo de naturaleza excepcional (responsabilidad objetiva).

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la fuerza pública”(5). De este modo, cuando el riesgo se concreta, “no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual (al Estado), salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”(6).

En este orden de ideas, la imputación al Estado de dichos daños tiene lugar en las siguientes circunstancias: i) cuando en el desarrollo de actividades legítimas de alto riesgo, llevadas a cabo por militares, agentes de policía o integrantes de organismos de seguridad del Estado, surge una situación que desborda los riesgos que normalmente deben asumir con ocasión del desarrollo de las funciones especiales asignadas por la Constitución y la ley(7); ii) cuando se incumplen obligaciones positivas, tales como la de brindar instrucción y entrenamiento para el adecuado desempeño de sus funciones(8), iii) cuando no se garanticen las condiciones de seguridad para disminuir el peligro por el cumplimiento y ejecución de dichas funciones(9), y, iv) cuando existe una omisión en el suministro de los elementos necesarios para el adecuado cumplimento de sus obligaciones(10), entre otros.

En el caso sub examine, tenemos que el detective-víctima ingresó a la institución conforme a las normas de la carrera administrativa especial que rigen para los funcionarios del DAS, decretos 2146 y 2147 de 1989, habiendo prestado sus servicios en dicha institución desde el día 19 de septiembre de 1986 hasta la fecha en que acontecieron los hechos, esto es, el 13 de mayo de 1993.

Según consta en el extracto de la hoja de vida expedida por la oficina de recursos humanos del DAS, el actor desempeñó los siguientes cargos:

— El 19 de septiembre de 1986, fue nombrado con carácter ordinario en la planta de investigadores de la entidad demandada, mediante Resolución 25533, para el cargo de detective (urbano-alumno) 4115-03 del curso LXX de formación en la academia de investigación (fl. 255, cdno. 1).

— El 30 de junio de 1987, fue promovido al cargo de detective urbano 4115-03 y, posteriormente, el 27 de septiembre de 1989 fue nombrado como detective agente grado 5 (fl. 256, cdno. 1).

Ahora bien, es preciso mencionar los aspectos generales de la academia de detectives para identificar las destrezas y habilidades que se adquieren durante los ciclos propedéuticos de formación.

(i) El Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 43 de 1988, expidió los decretos 2146 de 1989, “Por el cual se expide el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” y, 2147 de 1989, “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

(ii) En lo relativo a los centros de formación de detectives, el Decreto 2193 de 1989 por el cual se reorganiza la academia y centros docentes del Departamento Administrativo de Seguridad, en su artículo 2º, establece que tienen por objeto “formar profesionalmente, especializar, capacitar, actualizar y adiestrar al personal de inteligencia protección, investigación, extranjería y administrativo que los servicios del departamento demanden (...)”.

De conformidad con el artículo 50 del citado decreto, el señor Rafael Alberto Martínez Ramos ingresó al servicio mediante nombramiento en período de prueba para el grado de detective agente (fl. 210, cdno. 1 - certificación del extracto de la hoja de vida), y aprobó los cursos de formación y especialización en la academia de inteligencia y seguridad pública hasta alcanzar el grado de detective agente grado 05. Según el artículo 54 del referido decreto, los detectives inscritos en el régimen especial de carrera eran calificados por lo menos dos (2) veces cada año, con el objeto de evaluar, entre otros, su rendimiento, la calidad del trabajo y la confiabilidad.

Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el plenario probatorio, se entrará a establecer si la muerte del detective Rafael Alberto Martínez Ramos le es atribuible a la entidad demandada, por haber incurrido esta en una falla o por haber sometido a la víctima a un riesgo excepcional, extraordinario e injustificado; o, si por el contrario, el hecho o participación de la víctima fue determinante y eficiente en la producción del daño.

14.1. La responsabilidad del Estado de quienes ejercen funciones relacionadas con la defensa y seguridad estatal.

En el acervo probatorio consta lo siguiente:

En la declaración juramentada rendida por el detective del DAS, Edgar Enrique Durán Vega, el día 22 de junio de 1993, dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra, se relató la siguiente situación fáctica:

Ese día nos encontrábamos adelantando labores rutinarias dentro de una investigación en el Instituto de Seguros Sociales, teníamos una cita con un médico en horas de la tarde, íbamos a ir acompañados de la auditora interna del ISS, más ésta (sic) se excusó y nos envió solos, en el consultorio no encontramos el médico que buscamos, eran como las cuatro y media de la tarde y estaba muy temprano para devolvernos al DAS, y muy tarde para ir hasta Soledad donde debíamos cumplir otra misión, en Corelca, como Rafael no tenía más misiones decidimos gastar los cuarenta y cinco minutos que quedaban en una orden de captura vieja que yo tenía, de esas que uno considera negativos, porque en esos barrios nunca dan razón de nadie, tomamos rumbo a La Chinita porque la orden de captura era en la carrera 14B2 Nº 14-87 un desertor de nombre Moisés Enrique Marino Delgadillo, ya en el barrio nos adentramos por la única calle pavimentada que era la carrera 15, anduvimos dos cuadras y encontramos una zanja que impedía el paso, como el carro no se podía dejar solo, me bajé yo y le dije a Rafa que me esperara mientras yo iba a pie a ubicar la dirección, caminé buscando (sic) la dirección mencionada y cuando me devolví al vehículo le dije a Rafa que allá era difícil, él dijo entonces que allá había unos individuos que al parecer estaban armados, que les solicitáramos una requisa, yo inicialmente me negué, pero ante su determinación decidí acompañarlo, advirtiéndole que llevara el revólver en las manos, yo no vi la mano de Rafael porque el maletín que él llevaba me lo dificultaba, pero confiaba en que tendría empuñado el revólver, ya que yo tenía el mío empretinado pero listo para sacarlos cuando estuviéramos cerca, caminó hacia ellos y el individuo Hernández Armenta nos estaba mirando de frente, ya cerca de él Rafael (sic) le dijo hey ven acá y el individuo inmediatamente sacó de la pretina de su pantaloneta un revólver y disparó a Rafa y luego a mí, yo saqué el revólver y disparé de reacción con la mala fortuna de que no le dí (sic), él volvió a dispararme y cuando yo accioné nuevamente el arma, esta no disparó, yo caminé hacía atrás (...) (fl. 104, cdno. 1).

Obra un dictamen pericial practicado dentro del plenario por expertos en manejo de armas y requisas del CTI, de la Fiscalía General de la Nación, cuyo objeto fue determinar “las fallas de seguridad y procedimiento cometidas por el agente Edgar Durán Vega durante el desarrollo del operativo en el que resultó muerto el señor Rafael Alberto Martínez Ramos” (fls. 32 y 263, cdno. 1). El peritazgo concluyó lo siguiente:

1. En ningún momento existió una adecuada planeación para abordar a los sujetos, es decir, no se tomaron las medidas de seguridad necesarias para proceder a requisar a estas personas en lo que respecta a los ángulos que se debieron formar para cubrir las vías de escape y para evitar que estos sujetos tuvieran ventaja en el evento que quisieran reaccionar ante la presencia de la autoridad.

2. Los detectives del DAS, que participaron en la requisa, no acordaron previamente quién de los dos tomaría la iniciativa para requisar al sujeto, y quien se quedaría cubriendo la seguridad.

3. Rafael se acercó al homicida sin llevar el arma preparada para reaccionar, cargando además un maletín que le podía entorpecer sus movimientos, y Edgar sin estar seguro que su compañero llevara el arma en la mano, tampoco sacó la suya; motivo por el cual, cuando el sujeto que se iba a requisar sacó el arma de la pretina de la pantaloneta, ninguno de los efectivos pudo contrarrestar la acción, pues ambos tenían el arma en la pretina; (...).

4. Se acercaron en forma desprevenida a estos sujetos, desconociendo los dispositivos de seguridad de un procedimiento de requisa; sin tomar en cuenta que desde un inicio tenían la sospecha que estos sujetos se encontraban armados, y que el lugar en donde se encontraban era de alto riesgo y desconocían que tan peligrosos podían ser estos (fls. 286 a 288, cdno. 2) (se resalta).

A folios 149 a 151, cuaderno 1, obra el testimonio del agente detective del DAS, señor Javier Gutiérrez, quien habló momentos antes del acaecimiento de los hechos con la víctima, y relató lo siguiente, el día 29 de octubre de 1998 en el presente proceso, respecto al grado de peligrosidad que representaba la zona en la que se desataron los hechos:

A nivel delincuencial o delincuencia común está catalogado como zona roja, es una característica que le da uno a los sitios o zonas de la ciudad como de alta peligrosidad (fls. 149 a 151, cdno. 2).

Preguntado acerca de la incidencia que tiene la calificación de “zona roja” para un sector de la ciudad de Barranquilla respecto de las misiones que desarrollan los funcionarios del DAS, y acerca del procedimiento adelantado, manifestó lo siguiente:

Depende qué misión se va a cumplir, porque si la misión es a cubierta, o labores de inteligencia debe uno hacerlo lo más discreto posible, tratando de mimetizarse con los moradores y regularmente lo hace con una o dos unidades, que significan una o dos personas, pero si la misión es a descubierta, como en el caso de los compañeros que se proponían llevar a cabo una captura por lo peligroso de la zona debieron ser mínimo seis unidades y con armamento en buen estado de apoyo (...). Inicialmente desconozco los motivos por los que fueron solos, pero regularmente en el DAS, las ordenes de captura se dan individualmente y entre nosotros los detectives nos organizamos en patrulla, pero ya es algo que es por iniciativa, todo depende de la disponibilidad de personal y si el compañero desea trabajar en esa patrulla. La comisión la cumple el detective y él tiene que buscar los medios para cumplirla (...).

Por las versiones recogidas y la declaración del señor Durán ellos pasaron sobre la carrera, en un callejón sobre la calle de sur a norte, a mano izquierda en la terraza de una casa habían unos sujetos; entre los cuales el señor Durán logró identificar al sujeto Luis Carlos Armenta, al cual ya conocía por un procedimiento realizado por él donde le dio captura; el sujeto Armenta también reconoció al detective y se preparó para esperarlos y fue así cuando el detective Martínez se le acercó para hacerle el requerimiento cuando el sujeto Armenta se encontraba de espaldas ya tenía el revolver en la mano se giró y disparó al agente Martínez que se encontraba al otro lado de la verja, propinándole el disparo en el pecho. Por lo que manifiesta el señor Durán, él reaccionó, desenfundó y dice que al momento de disparar el revolver se le desarmó en las manos. Esto dio tiempo para que el sujeto Armenta disparara contra Durán hiriéndolo dos veces en la cara y otra en el hombro. Seguidamente Armenta se acercó donde estaba Martínez y le descargó un tiro en la cabeza. Luego se dio a la huida mientras recargaba nuevamente su arma e intentó regresar para rematar al detective Durán pero desistió por las suplicas de una señora moradora del sector.

El referido detective Gutiérrez cuando se refiere a las normas de seguridad por parte de los agentes en el desarrollo del operativo, precisó lo siguiente:

Desde el momento en que toman la decisión de ingresar a esa zona se presenta la primera falla, la segunda falla se da cuando el detective Durán conociendo al sujeto le da ventaja para que actúe no aplicando el entrenamiento que se le da en la academia en estos casos, como es el de desenfundar el armamento e inmovilizar y requisar a los sujetos y la tercera falla se da por estado del armamento y el estado de funcionamiento de los mismos.

Por su parte, el detective del DAS, Edgar Enrique Durán, compañero de la víctima el día del operativo, manifestó en declaración juramentada, rendida el 19 de mayo de 1993, ante la fiscalía regional delegada ante las unidades investigativas de la Policía Nacional y DAS, lo siguiente:

El día de los hechos estábamos con mi compañero Rafael Martínez ubicando la dirección actual de Luis Carlos Hernández Armenta, pues teníamos información que planeaban acabar con la vida de Cerinza, probablemente atracar de nuevo las instalaciones de Cargar. Mi compañero lo vio armado (tercero que disparó) y [me] dijo que le solicitáramos una requisa, a lo cual yo inicialmente me negué, consideramos la peligrosidad del sujeto y del barrio (sic), ante la decisión de Rafael opté por acompañarlo previniéndole que llevará el arma en la mano (...). El señor Hernández Armenta al parecer me reconoció y se cubrió con las personas que se encontraba, en el momento en el que mi compañero le dijo ‘hey’ ven acá, sacó el arma de la cintura y disparó hacia él protegiéndose atrás de sus compañeros (sic) y disparó contra mí enseguida, ya Rafael estaba en el piso, yo también reaccioné y disparé [pero] desafortunadamente no le di, y él volvió a dispararme pero mi revolver no funcionó más, saltó de la verja donde estaba [y] remató a Rafael con una bala en la cabeza y salió corriendo hacía la carrera 14 (fls. 247 a 249, cdno. 1).

En declaración juramentada rendida en el presente proceso, Edgar Enrique Durán Vega, el día 10 de octubre de 2000, confirmó en su totalidad lo anteriormente relatado. De su declaración, resaltamos lo siguiente:

El día 13 de mayo de 1993, salimos con Rafael Martínez del Seguro Social, eran como las 4:00 p.m., fuimos a hacer una captura que yo tenía en el barrio La Chinita, era de un desertor cuyo nombre no lo recuerdo, íbamos en un Renault 12 conducido por Rafael, porque yo manejaba muy regularmente, apenas estaba empezando. No recuerdo la dirección pero entrando a ese barrio La Chinita anduvimos como una cuadra y ahí nos tocó descender del vehículo porque la vía se interrumpía ahí. Yo fui solo y me interné como a dos cuadras hacia adentro y Rafa se quedó cuidando el carro. Cuando regresé para buscar a Rafa él me dijo ‘ese man va armado’ y me lo señaló como a una media cuadra estaba ese hombre, me dijo ‘vamos a pararlo, yo le contesté que no, que el barrio era peligroso y estábamos solos y él me contestó ‘qué va para eso somos la ley’ (sic), cuando decía esto empezó a caminar detrás del tipo y yo le insistí que no, que era peligroso y que nos fuéramos, sin embargo, él pues no parecía escucharme seguía caminando entonces, yo lo seguí cerca de él, Rafael me había tomado como unos dos metros de distancia y le dije ‘lleva la pistola en la mano’ yo creía que Rafael tenía pistola, él dijo ‘listo, listo’ cuando él me lo señaló lo vi después no sé qué se hizo yo seguía era a Rafael, cuando vi al frente de una casa como a 4 jóvenes más o menos, Rafa se acercó y le dijo a uno de ellos ‘hey ven acá’ y el tipo sacó el arma le disparó a Rafa un tiro y a mí me disparó dos, y yo también le disparé a él, sentí que salió el primer disparo de mi arma, pero seguí martillando y no salieron más, yo quedé con el arma en las manos y el tipo salió de la terraza, con el primer tiro Rafa cayó al piso como una plomada, totalmente inerte, cuando el tipo salió de la terraza le volvió a disparar en la cabeza y salió huyendo (...) (fls. 267 a 269, cdno. 1).

Cuando se le preguntó por parte del despacho cómo define al delincuente Hernández Armenta desde el punto de vista de la peligrosidad, contestó lo siguiente: “Los hechos hablan solos, muy peligroso”.

De la investigación disciplinaria adelantada por el instructor del DAS, de la regional Atlántico, en contra del detective Edgar Enrique Durán Vega, que terminó con cesación de procedimiento por inexistencia de falla, se concluyó lo siguiente:

Que quedó plenamente demostrado que tanto el extinto funcionario Rafael Martínez Ramos como el detective Edgar Enrique Durán Vega, se encontraban en actos del servicio, específicamente en cumplimiento de la misión 228 de febrero 26 de 1993, impartida por el jefe del grupo de policía judicial de la seccional DAS, Atlántico, refrendada por el director de la misma y consistente en capturar al desertor Moisés Enrique Marino Delgadillo. De otro lado, dentro de la investigación quedó igualmente establecido que la persona responsable del homicidio del exfuncionario Rafael Martínez Ramos y lesiones personales al detective Edgar Enrique Durán Vega, fue el sujeto Luis Carlos Hernández Armenta, tal como consta en la versión libre y espontánea rendida por Juan Carlos Bossa Navarro, obrante a folios 33 y 34, y la declaración jurada rendida por testigo identificado a través de huella digital, obrante a folio 41; hecho que es corroborado dentro de la declaración jurada rendida por Edgar Vega Durán, quien además manifiesta haber conocido al agresor en anterior oportunidad, en virtud de que a él le correspondió capturarlo (fl. 108, cdno. 1).

De los relatos hechos por el señor Edgar Enrique Durán en el marco de las investigaciones penal, disciplinaria y de responsabilidad extracontractual, se evidencia por parte de esta Sala un grado de imprecisión en las declaraciones que rodean el cumplimiento de la orden de trabajo, pues en las versiones rendidas bajo la gravedad de juramento ante la Fiscalía General de la Nación se relata que el objetivo era la ubicación de Luis Carlos Hernández Armenta (el presunto asesino) y en las declaraciones rendidas en el presente proceso se afirma que se iba a realizar una captura de un desertor llamado Moisés Enrique Marino Delgadillo, en el barrio La Chinita, y que en su ingreso a esta localidad se vieron forzados a realizar un procedimiento de requisa a un sujeto de connotaciones peligrosas.

Respecto a estas declaraciones, la Sala considera que si bien, en principio, podrían ser tenidas por sospechosas, a la luz del artículo 217(11) del Código de Procedimiento Civil, o inexactas, toda vez que valoradas en su conjunto no se encuentra afectada en lo sustancial su fuerza probatoria, el universo del material probatorio que obra en el proceso, en especial las certificaciones expedidas por el jefe de la sección de investigación y seguridad rural, y el subdirector seccional de Atlántico (fls. 60 y 108, cdno. 1), está debidamente probado que los referidos detectives sí participaron en el operativo de que dan cuenta los hechos (fl. 62, cdno. 1 - orden de captura del señor Moisés Enrique Marino Delgadillo a cargo de Edgar Durán).

Del resto se colige, según el informe pericial y los testimonios, que: (i) si bien los detectives se encontraban en actos del servicio, específicamente en cumplimiento de la misión 228 de febrero 26 de 1993, impartida por el jefe del grupo de policía judicial de la seccional DAS, Atlántico, refrendada por el director de la misma (fl. 108, cdno. 1), y consistente en capturar al señor Moisés Enrique Marino Delgadillo, en un barrio altamente peligroso, existió un déficit en la ejecución material de una actividad típica de policía judicial; tan es así, que al momento de ingresar al sector para ejecutar la misión de trabajo, fueron arremetidos por “un sujeto peligroso”(12); ii) no se tomaron las medidas de precaución para realizar las requisas a los sujetos que aparecieron en el momento de la ejecución del operativo; iii) la víctima, a sabiendas de que los delincuentes estaban armados, se acercó sin llevar el arma preparada para reaccionar y, además, cargaba un maletín que podía obstaculizar sus movimientos.

Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del agente Rafael Alberto Martínez Ramos, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, toda vez que no se acreditó en el proceso una conducta omisiva, negligente o imprevista, o un accionar que merezca reproche jurídico por parte de la entidad demandada.

Si bien es cierto que es deber del Estado proteger la vida e integridad de todas las personas, se predica también esta obligación en relación con los miembros de los cuerpos armados o de seguridad estatal, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales las entidades públicas correspondientes responden por los daños que estos puedan llegar a sufrir(13).

En el caso en estudio, del acervo probatorio se puede colegir que el señor Rafael Alberto Martínez Ramos, detective activo del DAS, el día en que se produce el hecho dañoso, se encontraba realizando actividades propias de sus funciones, es decir, los daños se produjeron con ocasión de la relación legal o reglamentaria que lo vinculó con el Estado, razón por la cual, la responsabilidad de la entidad no se ve comprometida.

Frente al riesgo excepcional al que según el recurso de alzada se sometió a la víctima, la Sala no encuentra suficientes elementos probatorios que permitan establecer que se le haya impuesto un riesgo diferente, mayor o extraordinario al que deben afrontar sus demás compañeros en ejercicio de las mismas funciones. Al respecto esta corporación(14), ha precisado que en relación con los agentes de la policía, militares o miembros armados de seguridad estatal, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.

De esta manera, los daños causados se deben al incumplimiento de los deberes de instrucción y ejecución de medidas de seguridad en el operativo, originados en una decisión impulsiva y precipitada de la propia víctima, de lo cual se colige un comportamiento voluntario y consciente que excede el riesgo propio de dicha actividad, esto es, un hecho exclusivo y determinante de la víctima.

Por lo anteriormente descrito, la Sala no encuentra mérito para establecer que la muerte del señor Rafael Martínez Ramos sea imputable a la entidad demandada, por una falla en el servicio o sometimiento de la víctima a un riesgo excepcional.

14.2. El hecho determinante de la víctima en la producción del daño: el incumplimiento del deber funcional de evitación de hechos dañosos.

Al decir de Adriano de Cupis, la prevención del daño puede quedar a cargo de la persona que teme ser víctima del mismo, pudiendo adoptar frente al posible causante o productor del daño medidas idóneas para prevenirlo, impidiendo su realización(15). Si bien el instituto de la responsabilidad patrimonial buscar reparar integralmente los daños irrogados, el débito resarcitorio no es ilimitado cuando la víctima pudiendo haber actuado no lo hizo, en detrimento de sus bienes jurídicos tutelados.

En efecto, los daños deben ser evitados y la prevención actúa ex ante a la producción de cualquier perjuicio(16). Independientemente de la causalidad fáctica, en el caso sub judice la víctima incurrió en un incumplimiento de los estándares funcionales cuando prescindió de la adopción de medidas para evitar o mitigar el daño como la planeación, prevención y seguridad; in concreto, el detective, a pesar del grado de peligrosidad representado por la misión, a sabiendas que se trataba de una “zona “roja” y de un prófugo de la justicia armado, con su conducta creó una situación de riesgo excesiva, la cual fue asumida tácitamente por la propia víctima.

El deber de evitación y prevención del daño desde el punto de vista de la imputación objetiva, no parte de la causalidad lógico-naturalística(17), sino incide en la exoneración de la entidad o la gradualización del quantum indemnizable. A este respecto, existen dos posturas relevantes(18). En primer lugar, la tesis tradicional que sostiene que los deberes de prevención y evitación están insertos en un problema de causalidad y el daño que la víctima o el acreedor hubiera podido evitar no es resarcible, porque su omisión negligente produce la interrupción del nexo causal entre incumplimiento y daño(19). En segundo lugar, la tesis normativista que sostiene que el deber de mitigar el daño no es propiamente un problema causal sino que es un criterio ulterior de definición del quantum respondeatur.

En el caso que nos ocupa, no se dará prioridad a establecer el nexo causal mediante juicios valorativos hipotéticos, es decir, donde se interrogue de manera probabilística si en presencia de ciertas acciones idóneas por parte de la víctima, se hubiera producido o no la lesión o el cortocircuito de la causalidad(20), más conocida como causalidad hipotética(21), pues afirmar que el incumplimiento de la víctima que prescinde de la obligación de prevención para evitar el daño es la causa para que este se produzca, significa poner injustamente dicha condición como fundamento de la exoneración de responsabilidad.

Por tanto, no se trata de determinar si el incumplimiento tuvo vocación de interrumpir una cadena causal con capacidad para producir daño, sino de verificar, en términos de imputación, el incumplimiento de los estándares funcionales por parte del detective-víctima, esto es, el deber jurídico de prevenir el daño(22) a través de una correcta ejecución material de una actividad típica de policía judicial, lo que se traduce en un efecto implícito concretado en la creación de un riesgo extrafuncional o, más específicamente, en términos de imputación objetiva, una acción a propio riesgo. Incluso, aunque el arma de su compañero cuando fue percutida no funcionó, no podría concluirse que alcanza esta sola circunstancia de manera autónoma a comprometer la responsabilidad de la administración, ni menos que de haber funcionado habría evitado el daño o disminuido la exposición al riesgo, en tanto la víctima se expuso imprudentemente al mismo.

Hinestrosa indica que el daño evitable está en el estadio de la culpa de la víctima: “en presencia de un daño evitable por el acreedor, es natural afirmar que este no podrá pretender el resarcimiento de un estrago que, en últimas es imputable a él”(23).

Empero, para que los efectos del incumplimiento de la víctima sean reprochables, es necesario identificar un deber jurídico de prevenir a través de la planeación de los operativos. Cabe entonces preguntarse ¿dónde se encuentra establecido el deber jurídico de prevenir el daño por parte del ciudadano-detective? ¿El incumplimiento de la víctima frente a un deber de prevención hace inviable el juicio de imputación?

Es claro que el deber de prevenir un daño no proviene de un deber moral, sino de una norma previa habilitante y de los principios generales del derecho, en concreto de los decretos 2148 de 1989 y 596 de 1993 que describen la naturaleza general de cada una de las denominaciones de empleo del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y determinan para el detective, “recolectar la información necesaria para desarrollar las tareas de investigación y actuar en los operativos que se le asignen de acuerdo con los planes diseñados”. El artículo 10 precisa que corresponde al detective profesional “planear, supervisar y participar en el desarrollo de actividades encaminadas a garantizar la seguridad pública”. Y estos deberes se constatan con la declaración jurada que rindió el señor Javier Gutiérrez, detective del mismo grado que la víctima, quien precisó: “si la misión es a descubierta, como en el caso de los dos compañeros, que se proponían llevar a cabo una captura por lo peligroso de la zona debieron ser mínimo seis unidades (...)” (fl. 150, cdno. 1).

El señor Rafael Martínez Ramos ocupaba el cargo de agente-detective grado 5 en el régimen especial de carrera de detectives, de conformidad con los artículos 1º, 2 º, 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989, preceptos que tienen como objeto asegurar que sus funcionarios tengan el suficiente profesionalismo para el desarrollo de las labores encomendadas.

Desde el punto de vista del derecho penal, Reyes Alvarado señala que situaciones como estas se identifican como casos de acción a propio riesgo:

En las acciones de propio peligro es determinante la competencia que el titular del bien tiene respecto de la evitación de los daños, y no la simple reconocibilidad del peligro (...). De esta manera, quien dentro de su ámbito de competencia se expone a un peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad por dichos efectos (...). En las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuando dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan(24).

Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso dilucidar, si la entidad demandada tiene la obligación de asumir las consecuencias del deber de evitación o incumplimiento funcional de la víctima respecto del bien jurídico tutelado del cual esta última es titular(25). Justamente, si el daño se produce por los efectos implícitos de la violación de un deber funcional de la víctima, los cuales generan un riesgo extrafuncional, sin lugar a dudas, es esta quien asume tácitamente el margen excesivo del riesgo.

Para que la actuación a propio riesgo releve el estudio de imputación, es necesario que se presenten tres presupuestos a saber: i) que la actividad riesgosa permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y la víctima y, además, para que se configure una autolesión, la víctima deba tener bajo su control la decisión sobre el desarrollo de la situación peligrosa; ii) la víctima debe ser autor responsable y con la capacidad suficiente para calcular la dimensión del riesgo; y, iii) el tercero no debe tener una posición de garante respecto de la víctima(26).

En el presente caso, se configuran los tres elementos citados a saber: i) la actividad peligrosa que produjo daños al detective-víctima, disparos de arma de fuego por un tercero, se originó en una relación entre el autor y la víctima(27), y además, esta última tenía dominio y poder de disposición sobre el desenlace del operativo riesgoso; ii) la víctima era una persona consciente, competente y responsable, y conocía los riesgos y peligros de omitir los deberes de prevención y evitación del daño; está probado que aceptó el riesgo extrafuncional, cuando decidió enfrentar al sujeto de alta peligrosidad sin ejecutar debidamente una actividad de policía judicial; iii) en tales circunstancias, el Estado no tenía una posición de garantía frente a la víctima, puesto que esta asumió un riesgo superior, creado por los efectos implícitos de la infracción funcional, esto es, el detective-víctima asumió negligentemente los riesgos de la peligrosidad del operativo.

Huelga decir que existe una diferencia entre el daño experimentado —o sufrido— y el daño resarcible o indemnizable, “quedando este [último] a la valoración de su actuación (acciones u omisiones), de tal suerte que si pudiendo [actuar] no actuó y el resultado adverso se materializó, mal podría pretender un reparación integral, entendida como si no hubiera lugar a ninguna acotación o ajuste en el quantum final”(28). Expresado de otro modo, “el hecho de que la víctima revista la calidad de acreedor, no lo exime de que en la esfera comportamental, cada vez menos porosa e irregular, observe una conducta condigna con el comportamiento que razonablemente se espera de los asociados”(29).

Como se ha podido analizar, el incumplimiento funcional del detective-víctima tiene consecuencias irregulares que deben ser soportadas por él mismo y no imputadas a la entidad demandada. Si bien, la víctima es legítimamente titular de los derechos que se infringieron y sobre los cuales se ocasionó un grave daño, no lo exonera de la obligación de observar y ejecutar adecuadamente sus deberes. La doctrina arguye al respecto, que “no cabe duda de que cuando el acreedor podría haber evitado el daño, este no debe ser resarcido, es decir, será excluido del resarcimiento”(30).

Para la Sala es claro que la víctima no puede asumir frente a sus deberes funcionales un comportamiento negligente, testarudo y empecinado, so pretexto de cumplir al precio que sea sus funciones, máxime cuando, como se ha demostrado a lo largo de la decisión, que con un grado mínimo de moderada prudencia en el desarrollo de las funciones, se hubiera, por no decir menos, minimizado el perjuicio con una correcta ejecución de una actividad de policía judicial, lo que se deduce con mayor razón, cuando se trata de una persona con destrezas y habilidades especializadas adquiridas en la escuela de detectives del DAS, en la que permaneció por seis años.

Al respecto es conveniente destacar que la Corte Suprema de Justicia en decisión del 16 de diciembre de 2010, manifestó:

En el campo de la responsabilidad civil —contractual y extracontractual— la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo (...). En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, (...) debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues solo de esta manera su comportamiento (...) le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido(31) (se resalta).

De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que la acción a propio riesgo de la víctima fue determinante en la producción del daño, de allí que no es susceptible de ser atribuido a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

En lo relativo a las costas, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia del 27 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

3. No se condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En la demanda se estima la cuantía de mayor pretensión en $ 12.000.000 para la época de presentación de la demanda —mayo 11/95—. Por estar vigente al momento de la presentación de la demanda que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 9.610.000.

(2) “En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229) (...). Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido. Por consiguiente, la Sala valorará los documentos allegados en copia simple contentivos de las actuaciones penales surtidas en el proceso adelantado contra Rubén Darío Silva Alzate”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de agosto 28 de 2013, rad. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) “En ese orden, la Sala insiste en que los presupuestos formales establecidos en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil para el traslado de los testimonios, tienen sentido para efectos de salvaguardar el derecho a la defensa de las personas que aparecen como partes dentro de un determinado proceso, de tal forma que cuando uno de los extremos de la litis es la Nación representada a través de alguna de sus entidades, entonces es plausible afirmar que, si la prueba trasladada fue practicada por otra entidad también del orden nacional, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, entonces no le es dable a la Nación —como parte procesal— aducir, con base en el aludido precepto adjetivo, la carencia de validez del medio de convicción, pues es claro que la parte tuvo audiencia en la recopilación del mismo y pudo haber ejercido su derecho de contradicción a través de la entidad nacional que intervino en su recaudación, lo que ocurre en el presente caso cuando se pretende hacer valer frente al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional un testimonio recaudado por la Procuraduría General de la Nación, pues lo cierto es que si se hubiera llevado a cabo una investigación seria y coordinada por las entidades nacionales en conjunto, entonces la declaración juramentada habría sido conocida conjuntamente por las autoridades que tenían la función de adelantar la investigación sobre los hechos, sea en el ámbito penal o en el disciplinario”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 2013, rad. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(4) Se debe mencionar que para la realización del dictamen pericial —misión de trabajo 1996 del 10 de oct./2000—, los investigadores judiciales, señores Luis Fernando Argel Hoyos y Balmiro Martínez, pusieron de presente al Tribunal Administrativo del Atlántico que “como quiera que el señor Edgar Durán Vega, detective del DAS es el único testigo presencial de los hechos materia de la (...) investigación” (fl. 250, cdno. 2 - oficio 2332), se ordenara al mencionado señor Durán comparecer a la ciudad de Barranquilla con el fin de practicar la inspección judicial, ordenada por el a quo mediante auto de fecha 28 de septiembre de 1998.

El dictamen pericial se rindió por parte de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación el 11 de enero de 2001, y fue respaldado por una inspección judicial, la cual se practicó el 22 de octubre de 2000 en el lugar de los hechos, calle 15 Nº 14-40 de la ciudad de Barranquilla, por parte de los investigadores judiciales, y avalado por jefe sección II de criminalística, señor Libardo Gonzalez. La inspección judicial se apoyó en planos topográficos (fl. 270, cdno. 2 - oficio 2627, plano de la situación fáctica) y un informe fotográfico, (fl. 274, cdno. 2 - oficio 2626, álbum fotográfico de la situación fáctica).

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2011, rad. 18113, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez; Sección Tercera, sentencia de mayo 3 de 2001, rad. 12338, C.P. Alier Hernández; Sección Tercera, sentencia de marzo 8 de 2007, rad. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, rad. 17884, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2011, Ob. cit.

(7) Ibíd.

(8) “El daño por cuya indemnización se demanda se concretó en la muerte de los soldados voluntarios del Ejército Nacional Mario Fernando Rueda Espinosa, Jonh Jairo González Benavides, Arles Sosa Polo y Januario Lozano García, la cual tuvo origen en uno de aquellos riesgos: El hostigamiento del cual fue objeto la patrulla militar a la cual pertenecían, por parte de un grupo ilegal armado el día 5 de agosto de 1996, lo cual constituye el ejemplo más diáfano de aquellos riesgos que son inherentes a la profesión militar. De suerte que para obtener la indemnización plena de los perjuicios que se afirman irrogados, los demandantes debieron acreditar que, a más de los riesgos conocidos y que libremente decidieron asumir, el daño se concretó por la realización de riesgos extraños o desconocidos que sobrepasan la carga voluntariamente asumida o riesgos mayores a los cuales se hallaban avocados de manera contingente los demás integrantes de la compañía que ostentan igual posición, o como consecuencia de una falla en la prestación del servicio”, ibídem.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2010, rad. 17882, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que estos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, por ejemplo por la omisión en las condiciones de seguridad que deben brindárseles a dichos funcionarios, en los eventos en los que se encuentre acreditado el peligro al que se encuentran sometidos por el ejercicio del cargo que desempeñan y, por ello, se solicita la protección especial con justificación en las especiales condiciones de riesgo o incluso, en el evento en el que no se presente tal solicitud y sin embargo sea evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos en su vida y en su integridad. Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de junio 23 de 2010, rad. 19426, C.P. Enrique Gil Botero: “En el presente caso, se encuentra probado que el 16 de febrero de 1991, en la ciudad de Medellín, murió el agente de la Policía Nacional Edgar González Porras, al estallar un carro bomba, cuando se encontraba prestando sus servicios en la plaza de toros La Macarena. De lo anterior, se deduce que el policial González Porras estaba desarrollando actividades relacionadas con la labor que le había sido encomendada como miembro de la Policía Nacional. No obra en el proceso ningún otro medio de prueba que permita deducir algún tipo de irregularidad en dicha acción, que lleve a concluir que el afectado fue sometido a un riesgo superior al que normalmente debía soportar. Por el contrario, en el proceso se encuentra probado que las autoridades tomaron las medidas de seguridad necesarias, para ello la Policía Nacional desplegó un operativo en inmediaciones de la plaza de toros La Macarena, con apoyo de un gran número de unidades, cubriendo los diferentes puntos vulnerables y debidamente dotados, según se desprende de la orden de servicio 3 control de la feria taurina. De otra parte, no se demostró que el agente González Porras fue sometido a un riesgo mayor de quienes se encontraban con él prestando ese servicio, así como la amenaza inminente de un ataque por parte de un grupo alzado en armas, como lo afirmó el apoderado de la parte actora”.

(11) “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

(12) En la declaración jurada que rindió Edgar Enrique Durán Vega el día 19 de mayo de 1993 relató lo siguiente: “Preguntado: ¿Sírvase decir las circunstancias en las cuales usted fue herido, específicamente la fecha y el lugar donde esto ocurrió? Contestó: Las heridas las recibió el día 13 de mayo (sic) siendo aproximadamente la cinco de la tarde, en la calle 16 entre carreras 15 y 14. Fue producto de disparos que hiciera contra mí el señor Luis Carlos Hernández Armenta, pues este me reconoció como agente del DAS, ya que hace aproximadamente un año lo detuve en un allanamiento, sindicado del delito de tentativa de homicidio en contra de una persona de apellido Cerinza, que es celador, además por atraco a mano armada en la empresa Cargar Ltda., ubicada en la circunvalar, a donde (sic) había ingresado en compañía de otros sujetos, a quienes identificó en su declaración posterior como el El Guare, El Yogui, El pelo de rata, en compañía con Adolfito que guardó las armas producto del hurto” (fl. 247, cdno. 1).

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 26 de 2010, rad. 19158, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de julio 25 de 2002, rad. 14001, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Sala Plena, sentencia de diciembre 13 de 1983, rad. 10807, C.P.(sic) y Sección Tercera, sentencia de abril 3 de 1997, rad. 11187, C.P.(sic).

(14) En sentencia de 3 de abril de 1997, Expediente 11.187 se precisó: “valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las Fuerzas Armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las Fuerzas Armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(15) Cfr. De Cupis, Adriano. El daño, Bosch, Barcelona, 1975, p. 573.

(16) Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad por daños, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 361.

(17) Sobre la causalidad lógico-naturalistica, la doctrina sostiene que “en la producción de un evento no intervienen solo condiciones positivas, sino también negativas, entendiendo por estas la falta de un elemento que —si hubiera estado presente— habría impedido el resultado. Por tanto, una omisión constituye condición del evento cuando lo opuesto hubiera impedido el evento mismo. Solo que, tal concepción demuestra que no se trata de un verdadero ligamen natural, sino que opera en el mero plano hipotético, es decir: a un ligamen efectivo se sustituye un ligamen genéricamente diverso (...). Cabe señalar que no obstante existan notables dificultades para acoger un concepto natural de la omisión, los secuaces más atentos de la doctrina normativa reconocen que es imposible resolver el problema de la relevancia causal de la conducta pasiva sin recurrir a un análisis de tipo natural. En este sentido sostienen que si bien de una causalidad de la omisión no se puede hablar sino en el contexto de la norma, para establecer si la acción que se habría debido cumplir, y que no ha sido ejecutada, habría sido capaz de impedir el evento, paralizando o desviando las fuerzas que actuaban positivamente, es un problema que se debe resolver desde un punto de vista natural, o sea, la respuesta la deben dar las ciencias causales-explicativas”. San Martín Neira, Lilian, “A propósito de un caso de culpa por omisión”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 229-230, 2011, pp. 204-205.

(18) San Martín Neira, Lilian. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012, pp. 293-294.

(19) “La causalidad cumple dos funciones: la primera dirigida a determinar el an debeatur, establece una conexión causal entre el hecho del agente y el daño que se lamenta; la segunda, referida al quantum respondeatur, sirve para determinar cuáles daños de los efectivamente soportados por el demandado; en otras palabras fija la extensión de la obligación de resarcimiento”, ibíd.

(20) Uno de los argumentos en contra de la teoría del deber de evitar el daño como parte de la causalidad es el siguiente: la naturaleza de la conducta de la víctima; hablar de causalidad llevaría a que en la previsión quedasen incluidos solo aquellos daños que sean producto de una actividad de la víctima, y excluidos aquellos que una acción hubiera podido eludir, pues la falta de conducta impide que se configure un nexo de causalidad. Cfr. San Martín Neira, Lilian, Ob. cit., p. 296.

(21) Esta noción diferencia entre causalidad de hecho y causalidad jurídica. La causalidad de hecho establece un hilo historiográfico del resultado dañino, se trata de toda la cadena causal de eventos que desembocan en el resultado dañino, y determina si la omisión es o no un evento de esta cadena. Mientras que la causalidad jurídica establece que consecuencias dañinas interesan al derecho y deben ser atribuidas a la omisión. En otras palabras, la omisión del acreedor (víctima) puede llegar adquirir valor causal, y transforma la omisión en una condición del daño sufrido por el acreedor. Ibíd., p. 301.

(22) Cfr. Mazeaud, Henri, Mazeaud, Léon, Tunc, André. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, Montchrestien, París, 5ª ed., tomo I, 1957, p. 616.

(23) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Universidad Externado de Colombia, tomo I, Bogotá, 2002, p. 779.

(24) Reyes Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Santa Fe de Bogotá, Ed. Temis, 2ª edición, 1996, pp. 167 y 168.

(25) Villanueva Garrido, Gustavo Adolfo. El funcionalismo y la imputación objetiva, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2011, pp. 92 y 93.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 11 de 2013, rad. 30424, C.P. Enrique Gil Botero.

(27) López Díaz, Claudia. Acciones a propio riesgo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 397.

(28) Jaramillo, Carlos Ignacio. Los deberes de evitar y mitigar el daño, Temis, Bogotá, 2013, pp. 111 y 112.

(29) Ibíd., pp. 112 y 113.

(30) San Martín, Lilian. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño, ibíd., p. 398.

(31) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de diciembre 16 de 2010, rad. 1989-00042-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.