Sentencia 1995-10173 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 130012331000199510173 01

Número interno 18078

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Sociedad Eduardo Botero Soto y Cía.

Demandado: DIAN

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. El cargo planteado en el recurso.

El asunto de fondo planteado en el escrito de apelación y sobre el cual versa el debate de la segunda instancia, se contrae a determinar el alcance de la responsabilidad del transportador al trasladar mercancías en el régimen de tránsito aduanero.

En particular, ha de precisarse, si debía el transportador constatar la correspondencia entre los datos contenidos en los documentos de embarque y transporte (en particular el conocimiento de embarque - B/L, la póliza de cumplimiento del transportador y la declaración de tránsito aduanero - DTA) y la mercancía trasladada y, en consecuencia, responder por las inconsistencias presentadas al momento de verificación por parte de la aduana de destino. Se estudiará, en consecuencia, en su orden, las atribuciones del transportador, las atribuciones de la DIAN y la póliza de cumplimiento de transportador.

a. La responsabilidad del transportador.

Obligaciones generales derivadas del contrato comercial de transporte de carga terrestre. La responsabilidad del transportador se rige por las normas del Código de Comercio, en particular los artículos 981 y ss. del Código de Comercio. El artículo 981 ib., define a este contrato así:

“El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario”.

De modo que la obligación básica del transportador, derivado del contrato, es el traslado o conducción de cosas y personas. Por su parte, el artículo 982 ib. señala las obligaciones específicas del transportador:

“El transportador estará obligado, dentro del término, por el modo de transporte y la clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios, itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por una vía razonablemente directa:

1. En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario,…” (resaltado fuera del texto).

Es decir, además de la obligación general de trasladar, contenida en el artículo 981 ib., establece unas obligaciones derivadas, relacionadas con la eficiencia de su gestión, y, en el numeral 1º contempla, para el caso particular del transporte de cosas, el entregarlas en el estado en que las reciba. Esta última condición, es de tal relevancia para el contrato de transporte que para su protección, consagra una presunción legal, es decir, desvirtuable(7), consistente en que ellas están en buen estado, “salvo constancia en contrario”. Dicho buen estado incluye, en criterio de la Sala, no solo la calidad sino también la cantidad de las mercancías transportadas, dado que de la naturaleza del contrato de transporte, la satisfacción del contratante solo se logra con el cumplimiento de los dos aspectos.

Esta disposición establece una presunción de culpa a cargo del transportador, en caso de incumplimiento del contrato, que genera la obligación de demostrar que los hechos por los cuales incumplió el contrato, son debidos a causas ajenas a su voluntad a pesar de haber tomado todas las medidas necesarias para evitarlos. En este sentido ordena el artículo 992 ib.:

“El transportador solo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación”.

Tales causas ajenas a su voluntad deben constituir, según ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, fuerza mayor o caso fortuito en los términos del artículo 1º de la Ley 95 de 1980(8). Ha dicho la Corte(9):

Para que el transportador pueda exonerarse de responsabilidad por la pérdida de la cosa transportada, tendrá que probar la ocurrencia del hecho extraño constitutivo de la fuerza mayor y que tal ocurrencia no se debió a su culpa, negligencia o descuido. Y por fuerza mayor o caso fortuito se entiende, según lo define el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”, o sea que para que esta tenga lugar, se requiere que el hecho sea imprevisible e irresistible.

Imprevisible será cuando se trate de un acontecer súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia, e irresistible cuando sea inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias.

Aunque, en principio, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación contraída por el transportador es de su cargo, cuando este pretenda alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de aquella, deberá probar que tal hecho fue imprevisible, e irresistible.

Es conveniente recordar que el robo por sí solo no constituye fuerza mayor que exonere al transportador de responsabilidad, sino que es necesario probar además que, a pesar de haber tomado todas las previsiones, no se pudo evitar el hecho…” (resaltados fuera del texto).

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se encuentra que, de acuerdo con el régimen legal aplicable al contrato de carga terrestre, como el que se estudia en el caso presente, existe una presunción de responsabilidad, a cargo del transportador, cuando se presenta un incumplimiento en sus obligaciones, la cual le compete a dicho transportador desvirtuar, pero solo demostrando hechos ajenos a su voluntad que constituyan fuerza mayor o caso fortuito y que, además, tomó todas las medidas razonablemente necesarias para evitar tal incumplimiento, como lo ordena el artículo 992 precitado.

Este punto ha sido confirmado por esta corporación, en relación con el transporte en régimen de tránsito aduanero, en los siguientes términos(10):

“… el caso en estudio no corresponde, como ya se dijo, a la ejecución de la facultad sancionatoria, siendo que la finalización del régimen de tránsito aduanero dentro del plazo señalado en la respectiva declaración es un cotejo objetivo sobre si llegaron o no las mercancías a la aduana de destino; por el contrario, corresponde a la empresa transportadora informar y probar las circunstancias de fuerza mayor que le impidieron el cumplimiento de sus obligaciones, sin esperar a que la administración la requiera al efecto” (resaltado fuera del texto).

Obligaciones específicas para el transporte en régimen de tránsito aduanero. Adicionalmente a las obligaciones generales mencionadas, el transportador en régimen de tránsito aduanero tiene la obligación específica de dar debida terminación a dicho régimen. Sobre el particular ha sostenido esta corporación(11):

“en las operaciones de tránsito aduanero, el declarante es responsable ante la aduana por la veracidad de la información consignada en la declaración de tránsito aduanero y por el pago de los tributos aduaneros correspondientes a la mercancía que no llegue a la aduana de destino. Por su parte, el transportador debe responder ante la autoridad aduanera por la finalización del régimen dentro de los plazos autorizados y por la correcta ejecución de la operación de tránsito aduanero...”.

Igualmente sostuvo la corporación, respecto de esta específica obligación del transportador(12):

“La Sala estima que en el presente asunto, la responsabilidad del régimen no recae en cabeza de esta última sociedad (la declarante), en razón de que la empresa transportadora fue Tráficos y Fletes S.A., por tanto, ésta (sic) era la obligada a cumplir con las obligaciones derivadas del régimen de tránsito aduanero. Si bien, de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 2402 de 1991, “El declarante será responsable de la presentación o entrega de las mercancías en la aduana de paso o de destino, según sea pertinente”, conforme a la situación fáctica el responsable, se repite, no es el declarante sino el transportador puesto que la obligación aduanera relativa al transporte no recae en el subjudice en el declarante, en la medida en que este no fue quien asumió la responsabilidad relativa al transporte. En esta forma, es claro que la empresa transportadora Fletes y Tráficos S.A. estaba obligada a cumplir con las obligaciones inherentes al régimen aduanero de tránsito, tales como transportar las mercancías de la aduana de partida a la aduana de destino y entregar la misma dentro del término autorizado...”.

Estas posiciones, si bien fueron planteadas con posterioridad a la operación aduanera que se estudia, son válidas para ese momento también, en parecer de la Sala, por lo cual se reiteran en la presente decisión.

Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto, en materia de transporte de mercancías en régimen de tránsito aduanero, el transportador es responsable, no solo del traslado de las mercancías en los términos de agilidad y de seguridad de la mercancía (calidad y cantidad) descritos en el Código de Comercio, sino también, por la debida finalización del régimen. Esto implica que la responsabilidad de cualquier faltante recae necesariamente en el transportador, en la medida que no haya demostrado que existe una razón excluyente de su responsabilidad, constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito y que, además, haya tomado todas las medidas necesarias para prevenir la situación irregular.

De modo que, si no ha finalizado apropiadamente el régimen por presentar algún faltante de mercancía, y este faltante no es justificado por el transportador, responde este por dicha irregularidad.

La anterior conclusión, se avala al considerar que el texto literal del conocimiento de embarque es representativo de las mercancías e incorpora plenamente los derechos sobre las mismas, debido a que este documento presenta la calidad especial de ser un título valor, según lo manifiesta el artículo 767 del Código de Comercio en los siguientes términos:

“ART. 767.—Características de la carta de porte y conocimiento de embarque. La carta de porte y el conocimiento de embarque tendrán el carácter de títulos representativos de las mercancías objeto del transporte”.

Y precisamente dentro de sus condiciones legales está la de determinar detalladamente la descripción pormenorizada de las mercancías, como se observa del texto del literal 6º del artículo 768 que señala:

“ART. 768.—Contenido de la carta de porte. Sin perjuicio de lo dispuesto en el libro V de este código sobre transporte marítimo y aéreo, la carta de porte o el conocimiento de embarque, además de los requisitos establecidos en el artículo 621 contendrá:

1) La mención de ser “carta de porte” o “conocimiento de embarque”;

2) El nombre y el domicilio de transportador;

3) El nombre y el domicilio del remitente;

4) El nombre y el domicilio de la persona a quien o a cuya orden se expide, o la mención de ser al portador;

5) El número de orden que corresponda al título;

6) La descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y la estimación de su valor;

7) La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables, y la de haber sido o no pagados los fletes;

8) La mención de los lugares de salida y de destino;

9) La indicación del medio de transporte, y

10) Si el transporte fuere por vehículo determinado, los datos necesarios para su identificación.

PAR.—Si no se indicare la fecha de recibo de las cosas por el transportador, se presumirá que este las recibió en la fecha de emisión de dichos documentos” (resaltado fuera del texto).

Esta descripción detallada, señala en el caso presente, que la mercancía transportada consistía en 58 bales(13) y, por ende, esa es la cantidad que se determinaba, contenía la unidad de carga transportada por la sociedad actora y por cuyo faltante debió responder el transportador.

b. La terminación del régimen de tránsito aduanero y la efectividad de las pólizas.

Vale la pena precisar que para la fecha de ocurrencia de los hechos ahora analizados regía el Decreto 2402 de 1991 y la Resolución 3333 del mismo año(14), la situación normal respecto del tránsito aduanero es, como lo indica el numeral 2º del artículo 9º del precitado Decreto 2402, la presentación conforme de la mercancía en la aduana de destino y la devolución de la garantía.

No obstante, si se presentaba cualquier irregularidad en el cumplimiento del régimen especial de tránsito aduanero, esto implicaba necesariamente su cancelación y la imposición de las respectivas multas, como lo establecía el numeral 1º del artículo 9º del Decreto 2402 de 1991:

“Cancelación del régimen:

(...).

El régimen terminará por las siguientes causales:

1. Cuando una de estas aduanas lo estime conveniente por haber encontrado una situación irregular o indicios graves que pudieren perjudicar el interés fiscal o el control aduanero, revisará que el contenido de los bultos corresponda con lo declarado. Si confirma esta irregularidad dará por terminado el régimen y adoptará el procedimiento que corresponda respecto a la mercancía”.

La consecuencia, es decir, el procedimiento correspondiente era, la adopción de una serie de medidas entre las cuales se hallaba el cobro efectivo de las pólizas que garantizaban la operación, como lo ha manifestado esta corporación(15): “Puede entonces, afirmarse que quienes intervienen en la operación aduanera, adquieren una serie de obligaciones, cuyo incumplimiento acarreaba unas sanciones que podían ir desde el decomiso de la mercancía y del automotor en que se transportan, y el cobro efectivo de las pólizas que garantizaban la misma. Frente a este último aspecto, cabe señalar que la responsabilidad de la empresa transportadora se derivaba de la intervención de esta en la operación, esto es, la declaración de la mercancía ante la autoridad aduanera y el posterior traslado de la misma a la aduana de destino…” (resaltados fuera del texto).

La Resolución 3333 de 1991, sobre el procedimiento específico de tránsito aduanero aplicable al caso presente, indicaba que la póliza se hará efectiva en caso de no cumplirse a satisfacción el régimen especial. Sobre el particular ha manifestado esta corporación:

“La Resolución 3333 de 1991 “Por medio de la cual se establece el procedimiento relativo al tránsito aduanero”, en lo pertinente, señala que declarante es cualquier persona que pueda demostrar el derecho a disponer de la mercancía, tal como el consignante o consignador, transportista, consignatario o destinatario y agente de aduanas; que las garantías se constituirán por la finalización del régimen; que el régimen de tránsito aduanero se dará por finalizado en los casos previstos en el artículo 9º del Decreto 2402 de 1991; y que la aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen y que, en caso contrario, la hará efectiva, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondan”(16).

Es decir, el incumplimiento de las obligaciones del transportador, entre las cuales se hallaba la de no terminar debidamente el régimen de tránsito aduanero, entre otras causales, por la presentación de faltantes en la mercancía, tenía como consecuencia la efectividad de las pólizas de cumplimiento del transportador, que precisamente amparaban el riesgo.

c. La responsabilidad de la administración.

De otra parte, al contrario de lo argumentado por la demandante, no se puede afirmar, que era obligación de la aduana hacer el aforo, pues las normas en comento no establecían tal obligación y, por el contrario, señalaban, con base en el principio de la buena fe, dar credibilidad, salvo los casos excepcionales allí señalados, a la declaración de tránsito aduanero. En efecto, en particular para la aduana de partida, señalaba el inciso final del artículo 3º del Decreto 2402 de 1991, modificatorio del artículo 113 del Decreto 2666 de 1984:

“Trámite de la declaración:

Cualquier persona que pueda demostrar el derecho a disponer de la mercancía, tal como el consignante, transportista, consignatario o destinatario y agente de aduanas, podrá solicitar el tránsito mediante declaración escrita presentada en la aduana de partida conforme a los reglamentos y en el formulario que determine la dirección general de aduanas.

La aduana aceptará esta declaración con base en el conocimiento de embarque, guía aérea, carta de porte y en cualquier documento comercial original o copia y factura proforma que señale su valor y naturaleza.

La declaración de tránsito no será aforada por la aduana de partida y se aceptarán los datos señalados por el declarante a menos que estos no identifiquen plenamente a la mercancía o no señalen la totalidad de su valor, o bien la aduana tenga dudas de su efectividad o corrección” (resaltados fuera del texto).

Es decir, la norma no establecía la obligación, para la aduana de partida, de hacer el aforo, sino exclusivamente la de verificar los aspectos formales de los datos contenidos en los documentos de aduana y transporte y, solo efectuar la confirmación física, cuando las mercancías no se identifiquen plenamente o, cuando la administración tenga tuviera dudas de su efectividad y corrección.

Esto implicaba una facultad discrecional, que se establecía también en otras disposiciones del mismo decreto. Así lo disponía el artículo 122 que decía:

“ART. 122.—Inspección durante el tránsito. Al efectuarse el tránsito aduanero las mercancías no serán objeto de inspección o revisión durante el trayecto, salvo en la medida en que se considere necesario para garantizar el cumplimiento de las normas aduaneras.

A menos que se trate de autoridad jurisdiccional, cuando autoridad diferente a la aduanera, en uso de sus funciones, requiera inspeccionar la mercancía en tránsito aduanero, deberá obtener autorización previa del administrador donde se encuentre la mercancía” (resaltados fuera del texto).

En igual sentido:

“ART. 120.—Revisión de precintos. Cuando se transporte un envío en unidad de carga precintada, las entidades aduaneras se limitarán a controlar los sellos, marcas y precintos aduaneros colocados por la aduana de origen y si los encuentran intactos permitirán que los vehículos sigan su destino.

PAR.—Los precintos y las marcas de identificación colocados en el exterior se aceptarán para los efectos del tránsito aduanero, a menos que se juzguen insuficientes o inseguros, en cuyo caso las autoridades aduaneras colombianas podrán colocar sus propios sellos y precintos” (resaltados fuera del texto).

En particular, para la aduana de destino, señalaba el artículo 119 del Decreto 2666 de 1984 que solo se debería hacer la inspección física de las mercancías cuando se tuvieran sospechas de violación del régimen de tránsito aduanero y para efectos de la declaratoria de su terminación. Decía la norma:

“ART. 9º—El artículo 119 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

Cancelación del régimen:

El declarante será responsable de la presentación o entrega de las mercancías en la aduana de paso o de destino, según sea pertinente.

El régimen terminará por las siguientes causales:

1. Cuando una de estas aduanas lo estime conveniente por haber encontrado una situación irregular o indicios graves que pudieren perjudicar el interés fiscal o el control aduanero, revisará que el contenido de los bultos corresponda con lo declarado. Si confirma esta irregularidad dará por terminado el régimen y adoptará el procedimiento que corresponda respecto a la mercancía…” (resaltados fuera del texto).

De hecho, la colocación de precintos a las mercancías buscaba su aseguramiento a fin de evitar fraudes, y su ruptura por parte de las autoridades aduaneras, era solo una medida extrema, a tal punto que el desconocimiento de tal restricción era causal de mala conducta y, para el caso de los funcionarios de aduanas era considerada falta grave. Sobre el particular establecía el artículo 116 del Decreto 2666 de 1984, según la modificación introducida por el artículo 6º del Decreto 2402 de 1991:

“ART. 6º—El artículo 116 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

Colocación de precintos o marchamos:

Los precintos o marchamos que la aduana coloque a unidades de carga, o de transporte, furgones u otros medios de transporte deben permanecer intactos hasta la aduana de destino o de salida del país y solo pueden ser reemplazados, previa anotación en la declaración de tránsito, por las autoridades aduaneras especialmente autorizadas para inspeccionar estos transportes.

Los controles intermedios que realicen funcionarios del resguardo u otra autoridad o entidad policial, no podrán significar la apertura de medios de transporte, unidades de carga o bultos, precintados. Tampoco podrán significar la detención de los medios de transporte y sus mercancías y solo podrán escoltarlos hasta la aduana de llegada.

Cuando autoridad diferente a la aduanera, en uso de sus funciones, requiera inspeccionar la mercancía en tránsito aduanero, deberá obtener autorización previa del administrador donde se encuentre la mercancía y solicitarle la presencia de un funcionario capacitado para decidir sobre la naturaleza y valor de la misma. Sin estar presente el funcionario aduanero los bultos no podrán ser abiertos.

Cuando por razones de control, la aduana encuentre señales de violación en algún precinto u ordene abrir o presencie la apertura de algún medio de transporte, unidad de carga o bulto, precintados, deberá colocar un nuevo precinto y anotarlo en los ejemplares de la declaración de tránsito antes de permitir la continuación del viaje.

La infracción a este artículo será considerada como causal de la mala conducta y sancionada por quien corresponda. Si la infracción es cometida por un funcionario de aduanas, el hecho será considerado falta grave” (resaltado fuera del texto).

Y este carácter excepcional y no obligatorio de la inspección física, obedecía a criterios de eficiencia, agilidad, y seguridad de la mercancía. Adicionalmente, dadas estas disposiciones que otorgaban carácter excepcional a la verificación física de la mercancía durante toda la operación aduanera, era obligación de las autoridades evitar, salvo casos excepcionales en los términos de las mencionadas normas, tal constatación material. Al respecto debe recordarse que la Constitución Política de 1991, que entró a regir el 7 de julio de 1991, ordena que los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, solo están autorizados a realizar los actos que expresamente le son atribuidos por las normas pertinentes. En efecto, señala el artículo 121 de la Carta Política:

“ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Por tanto, no solo no era obligatorio para la administración, el hacer el aforo de las mercancías, sino que, solo en los casos excepcionales que la normativa aduanera lo permitía, procedía tal procedimiento y mucho menos le correspondía demostrar el hecho de la sustracción o de la pérdida de los bienes declarados.

d. El caso concreto.

En el caso presente, se encuentra que, según se describió en el acápite de antecedentes, la sociedad transportadora celebró un contrato de transporte con la sociedad importadora, Colnova S.A., para trasladar mercancías, en la modalidad de tránsito aduanero, descritas como una unidad de carga contentiva de 58 pacas de cortes textiles de diferentes clases, desde la ciudad de Cartagena hasta la ciudad de Medellín, cuya aduana detectó el faltante de un bulto en la unidad de carga.

Para esta operación se tomó la póliza de seguro de cumplimiento con la compañía Seguros del Estado, que amparaba el riesgo relacionado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas para el transportador del régimen de tránsito aduanero. Dado que el faltante detectado en la aduana de destino constituye incumplimiento de dicho régimen, según se analizó anteriormente, entonces quedó autorizada la autoridad de aduanas a así declararlo y hacer efectiva la póliza de cumplimiento del transportador.

Por su parte, el transportador, durante la actuación administrativa y durante el presente proceso judicial, no demostró, como le correspondía, los hechos que permitieran desvirtuar que hubiera recibido menos cantidad de la mercancía declarada en los documentos de transporte (unidad de carga contentiva de 58 bultos), y solo hizo tal manifestación cuando la aduana de destino en Medellín determinó que solo llegaron a esa ciudad 57 bultos, al finalizar el régimen de tránsito aduanero.

Es más, al transportador era a quien correspondía tomar “todas las medidas razonablemente necesarias” para asegurar el “buen estado” de los bienes a su cargo, a fin de devolverlos en el estado en que se encontraban cuando los recibió en Cartagena. Y la única forma de devolverlos en el estado en que los recibió era verificar dicho estado, el cual incluía necesariamente, la verificación de la cantidad del material que iba a transportar. Si no verificó el número de pacas que debía transportar y por las cuales era responsable, mal podía luego alegar que las mercancías se encontraban en el estado en que las recibió.

En conclusión, los hechos demostrados permiten concluir que ante la aduana de Cartagena se declararon 58 bales y a Medellín solo llegaron 57, previa verificación de la aduana de destino. Tal inconsistencia permitió suponer un faltante de mercancía, sancionable con la terminación del régimen de tránsito aduanero y la efectividad de la póliza de cumplimiento, sin que haya demostrado el transportador que efectivamente recibió en la ciudad de Cartagena únicamente 57 bultos y, por ende, sin que haya demostrado que no le era imputable el faltante.

Las anteriores consideraciones determinan que proceden los cargos planteados por la recurrente. No obstante, dado que este fue el único argumento que debió considerar el a quo para su decisión anulatoria, debe la Sala, en esta instancia procesal, y con el fin de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa del actor, considerar los otros cargos planteados en la demanda.

2. Violación del debido proceso por no conceder el recurso de apelación.

Manifestó la sociedad actora que la administración violó su derecho al debido proceso consagrado en el citado artículo constitucional, dado que las resoluciones demandadas 587 de 1992 y 79 de 1995, no concedieron el recurso de apelación como lo exigían los mencionados artículos del Decreto 755 de 1990.

Para decidir el punto considera la Sala:

Se observa que respecto de este punto no se pronunció la demandada en el libelo de la contestación ni en los alegatos de conclusión, así como tampoco lo hizo el fallador de primera instancia, en atención a que accedió a las pretensiones de la demanda por razón diferente.

La resolución por la cual se declaró el incumplimiento del régimen aduanero, 587 de 1992, fue expedida por el jefe regional de la aduana de Cartagena. Las jefaturas regionales de aduanas eran las anteriores denominaciones que recibían las hoy direcciones seccionales de impuestos y/o aduanas nacionales, en relación con el ámbito aduanero, bajo dependencia jerárquica de la antigua dirección general de aduanas, a que hacía referencia el Decreto 1644 de 1991, antes de la constitución de la UAE Dirección de Aduanas Nacionales - DAN, por parte del artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. La DAN fue posteriormente fusionada con la Dirección de Impuestos Nacionales - DIN, por el Decreto 2117 de 1992, expedido con base en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, fusión que entraría a regir a partir del 1º de junio de 1993.

Esta dirección general de aduanas tenía, de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1644 de 1991, un nivel central, conformado por la dirección general, seis subdirecciones y cuatro órganos de asesoría y coordinación. En el nivel regional, según el artículo 3º ib., constaba de jefaturas regionales clase A, como lo era la de Cartagena, clase B, clase C y jefaturas delegadas de aduana. El director general, desempeñaba, de conformidad con el artículo 4º ib., entre otras funciones, las de “a) Planear, coordinar, dirigir, evaluar y controlar la organización y actividades de la dirección general de aduanas y del Fondo Rotatorio de Aduanas, y velar por la adecuada utilización de sus recursos humanos, técnicos, físicos y financieros”, es decir, era la máxima autoridad dentro del contexto de la dirección general de aduanas, y, en relación con las jefaturas regionales, ejercía, entre otras, las funciones de “l) Determinar la jurisdicción de las jefaturas regionales de aduana y velar por el adecuado desarrollo de sus actividades”; es decir, en relación con ellas era el superior jerárquico.

Las jefaturas regionales obedecían al criterio de “desconcentración territorial”, característico de un estado unitario como lo es el colombiano, el cual implica, al decir de Libardo Rodríguez: “que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades centrales, algunas funciones son desempeñadas por agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio, dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas desde la capital. Si bien pueden tomar algunas decisiones, lo hacen en nombre de la entidad central y no de la colectividad seccional donde ejercen la función”(17).

Los jefes regionales, en su calidad de agentes del director general, dirigían una dependencia que carecía de personería jurídica y patrimonio autónomo. Se trataba, desde este punto de vista, de otra oficina más, desconcentrada territorialmente, bajo la dirección y supervisión jerárquica del director general. Una de las condiciones de la subordinación derivada de la desconcentración, era precisamente la existencia del control jerárquico, de los actos de los subalternos, por parte de los superiores. Este control sobre los actos, lo define Rodríguez así: “Comprende las facultades de revocarlos y reformarlos (los actos de los subalternos), una vez interpuesto el recurso de apelación o mediante la revocatoria directa”(18).

De modo que si las jefaturas regionales consistían, genuinamente, en dependencias desconcentradas, debería darse este tipo de control. A este respecto, señalaba el artículo 316 del Decreto 2666 de 1984(19) vigente en la época de los hechos, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 53 de Decreto 755 de 1990:

“Oportunidad. Los recursos de reposición y apelación, cuando procedan, podrán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto o estado, o a la publicación, según el caso”.

Por su parte el artículo 317 del precitado Decreto 2666 de 1984, modificado por el artículo 54 del Decreto 755 de 1990, señalaba los actos contra los que procedían los recursos y la forma de interponerlos:

“Procedencia de los recursos. Salvo lo previsto en este decreto, procederán los recursos de ley contra los siguientes actos provenientes de los administradores de aduana:

1. La liquidación oficial de los derechos de importación y demás impuestos o gravámenes.

2. La declaración de abandono legal de la mercancía.

3. La declaración de decomiso administrativo de la mercancía.

4. La providencia que decrete sanciones.

5. La providencia que ordena el cobro de una cuenta adicional.

6. Cualquier otro acto que de conformidad con este decreto y el Código Contencioso Administrativo sea susceptible de recursos.

PAR.—El recurso de reposición y el de apelación interpuesto directamente o en subsidio del de reposición, deberán presentarse en la división legal y de secretaría de la respectiva administración de aduana”.

Ahora, de conformidad con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo(20), el recurso de apelación procede ante el “inmediato superior administrativo”, el cual es, según se esbozó anteriormente, en el caso de los jefes regionales de aduanas, el director general de aduanas. Dicho artículo establece los casos en que no hay apelación, a saber: las decisiones de ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

Se verifica, a partir de la anterior norma, que la regla general es que proceda el recurso de apelación para ante el superior jerárquico, respecto de las decisiones del subalterno, regla que, no obstante, admite excepciones las cuales deben estar consagradas legalmente. En el tema que nos ocupa, existe una excepción expresa a dicha regla, contenida en el artículo 45 del Decreto 755 de 1990, sobre régimen de aduanas, que modificó el artículo 289 del Decreto 2666 de 1984, ubicado dentro de la sección IX sobre “… Constitución, efectividad y determinación de las garantías, en los siguientes términos:

ART. 45.El artículo 289 del Decreto 2666 de 1984, quedará así:

Efectividad de las garantías. Declarado el incumplimiento de la obligación y ejecutoriado el acto sin que se haya efectuado el pago, el administrador de aduana o el funcionario ante quien se haya otorgado la garantía dará traslado a la jurisdicción coactiva para que proceda a hacerla efectiva.

Contra el acto que declare el incumplimiento de una obligación solo procederá el recurso de reposición ante el mismo funcionario” (resaltado fuera del texto).

Dado que el acto demandado consiste precisamente en aquel mediante el cual se “declara el incumplimiento de un régimen aduanero y se hace efectiva una garantía”(21), solo procedía contra el mismo, el recurso de reposición, el cual fue concedido y decidido.

Lo anterior determina que no se haya vulnerado el debido proceso, al no concederse el recurso de apelación sino que, por el contrario, se está dando cumplimiento a la norma precitada, por lo cual no se deriva de tal omisión una actuación irregular de la administración ni mucho menos, una violación al derecho del recurrente al debido proceso. Por lo tanto no procede la anulación de la actuación por esta razón.

No prospera el cargo.

3. El silencio administrativo positivo.

Señala la sociedad demandante que operó el silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del estatuto tributario dado que el plazo concedido para resolver el recurso de reposición, contado a partir de su interposición, es de un año, tal como lo establece el artículo 732 ib.

Sobre el particular, observa la Sala que no asiste razón al demandante en cuanto a la aplicación de este plazo para las actuaciones aduaneras en la época de los hechos, dado que en el momento de iniciación de la actuación demandada(22) y en sus consiguientes fases hasta el inicio de la vía gubernativa, con la presentación del recurso de reposición el día 2 de febrero de 1993(23), no eran aplicables a dicho procedimiento, las normas del estatuto tributario.

En efecto, según se observó anteriormente(24), la fusión realizada por el Decreto 2117 de 1992 entre la Dirección de Aduanas Nacionales, DAN, y la Dirección de Impuestos Nacionales, DIN, solo entró a regir a partir del 1º de junio de 1993, por mandato expreso del artículo 114 del mencionado Decreto 2117 de 1992(25), y por ende, tanto a la fecha de inicio de la actuación administrativa controvertida como de su culminación mediante el primer acto definitivo, la Resolución 587 del 28 de diciembre de 1992, que declaró el incumplimiento, eran de obligatoria aplicación para las autoridades aduaneras, las normas anteriores y especiales que regían el procedimiento aduanero, como lo ordenaba el artículo 117 ib. en los siguientes términos:

“ART. 117.—Competencias. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 114 y 115 y en las demás disposiciones del presente decreto, los funcionarios de la planta actual de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales y de la unidad administrativa especial de aduanas nacionales continuarán ejerciendo las atribuciones a ellos asignadas hasta tanto sea expedida la nueva planta de personal acorde con la estructura que se establece en el presente decreto”.

Esta planta fue incorporada en dicha fecha, 1º de junio de 1993, según lo dispuso el artículo 116 ib. así:

“ART. 116.—Planta de personal e incorporación de funcionarios. (…) Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las direcciones de impuestos nacionales y de aduanas nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional... ””.

Por consiguiente, se reitera, la normativa anterior en materia aduanera, aplicó a los procedimientos iniciados con anterioridad al 1º de junio de 1993.

Y dado que, según la regla hermenéutica contenida en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(26) las actuaciones ya iniciadas se regirán, en materia de sustanciación y ritualidad, por la ley vigente al tiempo de su iniciación, las normas aplicables a toda la actuación administrativa que se debate, incluida la decisión del recurso de reposición, en fecha posterior a la efectividad de la fusión, son las del régimen procedimental aduanero.

Ahora bien, el Decreto 755 de 1990 no consagraba un término específico para la decisión del recurso de reposición y menos, el acaecimiento del silencio administrativo positivo, punto para el cual se aplican, en consecuencia, las normas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo - Decreto 1 de 1984, en cuyo artículo 60 consagra el silencio administrativo negativo cuando transcurrido un plazo de dos (2) meses a partir de la interposición del recurso, no se haya notificado decisión.

De lo anterior se concluye que no ha operado el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición interpuesto por la sociedad demandante en vía gubernativa, situación que, no determina la irregularidad anulable de la actuación administrativa y, por ende, no se dará prosperidad al cargo planteado.

4. Falta de verificación física, por parte de la administración, de las mercancías transportadas.

Sobre este particular, reitera la Sala lo sostenido anteriormente, con ocasión de la sustentación del recurso de apelación, en torno a que no era perentorio para la administración hacer el aforo físico de la mercancía, dado que se trataba de una facultad discrecional en los términos contenidos en las normas aplicables, evento que no eximía de responsabilidad al transportador de acuerdo con la normativa que le era aplicable para el caso de tránsito aduanero. La Sala remite a las consideraciones efectuadas sobre este aspecto en el acápite 1 anterior(27).

No prospera el cargo.

5. Efectividad del total de la póliza global.

La Sala encuentra que la póliza otorgada(28) es, efectivamente, una póliza global con las siguientes características:

1. Objeto: “Garantizar la realización de operación de tránsito aduanero con base en normas establecidas en el Decreto 2666 de octubre 24/84, la instrucción 2 de enero 17/86, provenientes de la dirección general de aduanas y por el decreto 2402/91 que modifica el capítulo 14 del Decreto 2666 de 1984 y la Resolución 3333 de 1991”.

2. Plazo: Desde el 17 de marzo de 1992 hasta el 17 de marzo de 1993.

3. Tomador: Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda.

4. Asegurado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

5. Valor asegurado: $ 40.000.000.

Es evidente que el valor asegurado cubría todas las operaciones de tránsito aduanero realizadas durante el período señalado y no solamente esta particular operación.

De acuerdo con el artículo 41 de la Resolución 1794 de 13 de octubre de 1993, “Por la cual se establecen los plazos, modalidades y condiciones en que deben otorgarse las garantías que respalden obligaciones aduaneras”, expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vigente para la época de los hechos objeto de estudio, “… cuando se constituyan garantías globales y se declare el incumplimiento, se afectará la garantía proporcionalmente en la parte incumplida, debiéndose reajustar por parte del tomador de la misma…”.

Por tanto correspondía hacer efectiva dicha póliza solo en la proporción que el incumplimiento decretado representaba frente al riesgo total asegurado, según se describió anteriormente. Sin embargo, observa la Sala que para hacer el cálculo de la proporcionalidad que corresponde al evento que en particular se estudia, es preciso determinar con precisión cuál es el monto del bale faltante frente al valor total de la operación de tránsito aduanero que se discute y, cuál la proporción de esta operación de tránsito en particular frente a todas las operaciones realizadas durante el período de duración de la póliza cuya efectividad ordenó la administración.

No figuran en el expediente elementos probatorios que permitan determinar con precisión dichos factores, necesarios para determinar cuál es exactamente el valor proporcional que debe ser cargado a la póliza, ni fueron aportadas por la demandante en apoyo de su petición.

Tales elementos probatorios debieron ser aportados por el interesado, el demandante, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sobre carga de la prueba, en los siguientes términos:

“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

La carencia de esta actuación diligente por el interesado genera que no pueda el fallador reconocer un derecho cuyos supuestos fácticos no solo no han sido demostrados, sino que ni siquiera se conocen en el detalle suficiente para calcular la referida proporción.

En el caso presente la sociedad demandante se limitó a afirmar que ”en el evento de haberse dado incumplimiento, únicamente debía haberse afectado la garantía proporcionalmente en la parte incumplida”(29) pero no asumió la carga de la prueba que le correspondía para demostrar el quantum de ese derecho por lo que es imposible para la Sala suplir ese vacío probatorio y deberá denegar por esta razón la petición del demandante.

6. Presunción de que se entregó la unidad de carga en las mismas condiciones en que se recibió.

Sobre este último cargo remite la Sala a lo manifestado con ocasión del cargo del recurso de apelación en el numeral 1º anterior(30) en cuanto a que era obligación del transportador el verificar el contenido de la unidad de carga, por lo que su inactividad determinó el que debiera responder por el faltante detectado en la aduana de destino.

No prospera el cargo.

En conclusión, debido a que era responsabilidad del transportador el verificar y conservar la cantidad declarada en los documentos de transporte, y a que la actuación administrativa no estuvo viciada de defectos procedimentales que la invalidaran, sin que probara el transportador el monto que debió ser cargado a la póliza cuya efectividad se ordenó por parte de la administración, deberá confirmarse la actuación administrativa, para lo cual se revocará la decisión del tribunal que la declaró nula.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 25 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. En su lugar,

2. Deniéganse las súplicas de la demanda.

3. Reconócese personería al doctor Yumer Yoel Aguilar Vargas como apoderado de la DIAN en los términos y para los efectos del poder otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(7) ART. 66.—Presunciones. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

(8) ART. 1º—Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

(9) Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de enero de 1982.

(10) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 18 de abril de 2002, Exp. 7375.

(11) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de mayo de 2010, Exp. 00333-01.

(12) Consejo de Estado, Sentencia de 1º de noviembre de 2001, Sección Primera, Exp. 6043.

(13) Supra página 2.

(14) Hoy rige el Decreto 2685 de 1999 y sus modificaciones y la Resolución 4240 de 2000 y sus modificaciones.

(15) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 5734.

(16) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 7038.

(17) Rodríguez Libardo, “Derecho Administrativo - General y Colombiano”, Ed. Temis, 2011, p. 63.

(18) Ib. p. 76.

(19) Este decreto era temáticamente aplicable al caso que nos ocupa, como se desprende de su artículo 2º que decía: “ART. 2º—Alcance del decreto. Salvo lo dispuesto en convenios internacionales vigentes, la importación, exportación, tránsito y almacenamiento de mercancías se sujetarán a las disposiciones contenidas en este decreto y a las instrucciones que expida el director general de aduanas para su cumplimiento. A unas y otras estará sujeto el tráfico internacional que se realice por territorio colombiano”.

(20) “ART. 50.—Recursos en la vía gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica”.

(21) Folio 39 cuaderno principal.

(22) Fecha de presentación de la DTA, 10 de septiembre de 1992 (fl. 36, cdno. ppal.) y por ende, trátase de una actuación administrativa iniciada por quien obraba en cumplimiento de un deber legal, como lo señala el numeral 3º del artículo 4º del Código Contencioso Administrativo - Decreto 1 de 1984.

(23) Folio 41, cuaderno 1 antecedentes.

(24) Página 23 supra.

(25) “ART. 114.—Estructura de la dirección de aduanas nacionales. A partir de la publicación del presente decreto y hasta el 1º de junio de 1993, la Dirección de Aduanas Nacionales, tendrá la estructura y funciones establecidas en el presente decreto, en lo que respecta a la administración de los impuestos, derechos y demás gravámenes que actualmente son de su competencia y a la dirección y administración de la gestión aduanera, con las salvedades que se enumeran a continuación: (…)”.

(26) “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(27) Página 9 supra.

(28) Folio 65, cuaderno principal.

(29) Folio 14 cuaderno principal.

(30) Página 9 supra.