Sentencia 13790 de septiembre 7 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 25000-23-26-000-1995-10784-01(13790)DM

Consejera Ponente:

Dra. Nora Cecilia Gomez Molina

Actor: Colombiana de Computadores y Comunicaciones Ltda. Microcom Ltda.

Demandado: La Nación-Ministerio de Hacienda - Superintendencia de Valores

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil cuatro.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de marzo de 1997, mediante la cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Antecedentes procesales

1. La demanda.

La sociedad Colombiana de Computadores y Comunicaciones Ltda. Microcom Ltda., a través de apoderado judicial, presentó el 27 de marzo de 1995, demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones:

“Que se decrete la nulidad de la Resolución 719 de agosto 9 de 1984 (sic), expedida por la Superintendencia de Valores en lo que respecta a los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva, es decir en lo que compete a la adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación pública 4 a las empresas Olivetti Colombiana S.A. y Compañía Colombiana de Computadores y Sistemas Lógicos Compulogic S.A. respectivamente.

Que consecuencialmente, se decrete la nulidad de los contratos celebrados por la Superintendencia de Valores en desarrollo de la adjudicación de la licitación pública 4 de 1994, en lo que respecta a los ítems 1 y 2.

Que se decrete el restablecimiento del derecho de la sociedad Colombiana de Computadores y Comunicaciones Ltda. adjudicándole los ítems 1 y 2 de la licitación pública 4 de 1994, ya que obtuvo el mayor puntaje, junto con la consecuente indemnización por el perjuicio causado al no haberle adjudicado en el momento en debió (sic) hacerlo.

Como subsidiaria, pretendo que se indemnice el daño emergente y el lucro cesante, a la sociedad que represento, resultante de la no adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación 4 de 1994 de la Superintendencia de Valores.

La sociedad demandante sustenta sus pretensiones en que en el informe de evaluación de las propuestas de la licitación 4 de 1994, correspondiente a la adquisición de equipos y software por parte de la Superintendencia de Valores, su propuesta fue calificada con el mayor puntaje en los ítems 1 y 2. Sin embargo, dichos ítems fueron adjudicados a las sociedades Olivetti Colombiana S.A. y a la Compañía Colombiana de Computadores y Sistemas Logísticos Compulogic S.A., respectivamente, tal como consta en la Resolución 719 del 9 de agosto de 1994.

La entidad redujo el puntaje asignado en el informe de evaluación a la propuesta de Microcom, por la observación que hizo otros de los proponentes al factor “garantía de calidad de los bienes”. Según la demandante, dicho informe no podía modificarse, sin su consentimiento, por ser un acto administrativo que le dio el derecho a ser la adjudicataria y teniendo en cuenta que el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, no contempla la posibilidad de modificar la calificación de los proponentes.

Por último manifiesta que no obstante la reducción del puntaje, su propuesta del ítem 1 se mantuvo en el primer lugar (82.34 puntos), mientras que la propuesta de Olivetti Colombiana S.A. obtuvo 82.22 puntos, a la cual se le adjudicó ese ítem con el argumento de que las propuestas resultaban equivalentes, dada la mínima diferencia.

2. La sentencia del tribunal.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la adjudicación del ítem 1 se hizo en forma objetiva, ya que “si bien la firma actora, Microcom Ltda., obtuvo una diferencia de puntaje total, hecha la corrección en el factor “Garantía de calidad de los bienes”, a su favor de 0.08 puntos en relación con la firma Olivetti Colombiana S.A., respecto del ítem 1, no lo es menos que desde el punto de vista de la consecución de los fines de la entidad estatal, perseguidos con el proceso de selección, la oferta presentada por el primero no podía ser objetivamente materia de la adjudicación, en razón a que de los estudios y deducciones hechos por la entidad licitante, se desprendió que ... Microcom Ltda., había incurrido en incumplimiento, por presentación de fallas de los equipos de microcomputación, en un contrato anterior suscrito con la Caja Agraria, lo que implicaba para la entidad licitante un riesgo de nuevo incumplimiento en el evento de serle adjudicada la licitación cuyo objeto era la compra de los mismos equipos”.

En cuanto a la adjudicación del ítem 2, afirmó el a quo, que bastaba para que no prosperara el cargo de nulidad, “la simple consideración que la oferta presentada por la actora... no obtuvo el mayor puntaje en la evaluación de la oferta, razón para que no pudiera ser sujeto de la adjudicación de la licitación”.

Consideró que “los cuadros finales de evaluación de las ofertas, resultantes de los estudios y análisis de los organismos o unidades asesoras que intervienen para fines del proceso de selección de los contratistas, no conforman un acto administrativo, en cuanto no contienen una decisión unilateral con efecto jurídico en el ámbito del derecho, pues se trata de una opinión o concepto de expertos que como tal no obliga y, en consecuencia, no tienen vocación para producir mutaciones en el mundo del derecho, en cuanto no se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas (...) al no crearse una situación jurídica a favor de la actora, proveniente de la evaluación efectuada por el organismo asesor, no pudo producirse modificación alguna en la misma (sic) al alterarse, para reducir, el puntaje parcial y, en consecuencia, el total inicialmente asignado a aquélla, razón para concluir que no era procedente solicitar su consentimiento expreso para tal efecto”.

Uno de los magistrados de la sala se separó de la mayoría y salvo su voto por cuanto, a su juicio, al no haber disposición que así lo autorizara y tratándose de una actividad reglada de la administración, “debe hacerse la asignación (sic) a quien tenga mayores puntajes, y que si factores externos inciden en ello, deben considerarse en los pliegos, y lo más importante, deben darse a conocer previamente a los proponentes para que los controviertan, pues de lo contrario se viola el derecho de defensa”.

3. El recurso de apelación.

Fue interpuesto por la sociedad actora con el fin de que se revoque el fallo del tribunal, toda vez que “no hay criterio ni disposición legal para que, en el caso concreto, se desestime una diferencia de puntuaciones por haber sido mínima”.

A su juicio, la objetividad de la selección en el presente caso, “se mide en la puntuación. Si un licitante obtiene una puntuación mayor a la de otro, el primero tiene que ser escogido sin importar el margen de diferencia”.

Afirma que los aspectos que no sean objetivos deben ser conocidos previamente por todos los proponentes para efectos de lograr igualdad, equidad y transparencia en la licitación y que a la vez tengan la misma oportunidad de controvertirlos. El artículo 29 de la Ley 80 de 1993 enfatiza en la objetividad con la cual se debe seleccionar el contratista. Cuando esta hace relación a la “ponderación precisa”, debe entenderse como “un término estadístico por medio del cual se obtiene un índice o cifra que sirve para situar a cada uno de los proponentes en un lugar proporcional a su importancia real. Por lo tanto es un número preciso que no da lugar a las interpretaciones que pretende darle en el fallo... en el sentido de darle cabida a una “aproximación” ... Así haya un punto de diferencia, entre dos proponentes, por más elevado que sea el parámetro máximo sobre el cual se califica, no deja lugar a dudas sobre quien gana la licitación”.

Concluyó el recurrente que cuando el Superintendente de Valores decidió acoger la recomendación de la junta de licitaciones, puso de manifiesto un criterio netamente subjetivo con el que afectó desfavorablemente a la sociedad demandante, recomendación que pudo haber sido viable en la legislación anterior pero no en vigencia de la Ley 80 de 1993, que proscribe cualquier elemento de carácter subjetivo en la adjudicación de la licitación.

4. Intervención en esta instancia.

4.1. El apoderado de la sociedad actora reiteró los fundamentos que expuso en la apelación. La administración, para evitar arbitrariedades, debe señalarle un valor determinado a cada ítem que conforme la licitación para poder establecer en forma exacta quien gana y debe fijar en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los proponentes.

4.2. La apoderada de la Superintendencia de Valores aduce que las propuestas de los participantes en la licitación pública 4 de 1994 fueron revisadas con la colaboración que los proponentes tienen en el proceso de selección, en la oportunidad de controvertir los informes que elabora la administración, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

La administración disminuyó la calificación que había otorgado en los cuadros de evaluación de las propuestas al factor “garantía de calidad de los bienes”, de la propuesta de Microcom Ltda., por las observaciones que a este factor hizo otro de los proponentes, la cual era acertada. No le adjudicó los ítems 1 y 2 “por presentación de fallas de los equipos objeto de la licitación en un contrato anterior suscrito con la Caja Agraria”, entidad que se vio obligada a suspender el contrato “en razón del alto índice de fallas que venían presentando los microcomputadores“, motivo por el cual, se consideró que “la propuesta más favorable para los fines de la entidad era aquella que presentaba un puntaje equivalente al de la demandante y que además, no tenía una referencia desfavorable respecto de la calidad de los bienes, lo que a su vez le evitaría correr riesgos para la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos a ella encomendados”.

Afirma que, conforme al artículo 29 de la Ley 80 de 1993, escogió la propuesta más favorable, ya que “al considerar el incumplimiento por parte de la entidad demandante en la calidad de los bienes en un contrato anterior... dicho aspecto afectó considerablemente el factor ‘seriedad y cumplimiento de contratos anteriores’ contenido como un elemento a evaluar en el pliego de condiciones”, el cual es un criterio de “carácter objetivo en cuanto refleja la responsabilidad y trayectoria del proponente”.

4.3. El apoderado de la sociedad Olivetti Colombiana S.A. considera que la sentencia apelada está ajustada a derecho y debe ser confirmada, ya que es evidente que no hubo factores subjetivos en la escogencia, por cuanto la selección de las propuestas no podía reducirse “a un estudio estoico (sic) de los documentos aportados por los licitantes” y, además, de la ponderación precisa, detallada y concreta de los factores de escogencia, estaba obligada a revisar otros factores y a atender los organismos consultores y asesores designados para el estudio de las propuestas.

4.4. La delegada del Ministerio Público considera que, ante la ausencia en el plenario del pliego de condiciones, fue acertada la decisión de la entidad demandada al tener en cuenta “la desfavorable referencia” respecto de la sociedad demandante, aunque esta haya obtenido el mayor puntaje, toda vez que conforme a las normas de selección que establece el artículo 29, el cumplimiento es uno de los varios factores de escogencia que debe evaluarse.

Consideraciones de la Sala

A juicio de la sociedad demandante, la adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación pública 4 de 1994 por parte del Superintendente de Valores, se hizo con desconocimiento de lo que preceptúa el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por cuanto su propuesta debió ser la escogida por haber obtenido el mayor puntaje.

De los hechos de la demanda deduce la Sala que la sociedad demandante pretende fundamentar su derecho en i) la calificación que se le asignó a su propuesta en los ítems 1 y 2 en el informe de evaluación de las propuestas y ii) en el mayor puntaje que obtuvo su propuesta en el ítem 1, así la diferencia fuera mínima con relación a la propuesta de Olivetti Colombiana S.A., la cual resultó favorecida, pues en el pliego de condiciones no se estableció en qué casos la entidad podría considerar las propuestas equivalentes.

Planteado el problema jurídico en estos términos, la sala analizará los siguientes puntos: 1) La naturaleza jurídica del informe de evaluación de las propuestas; 2) La ilegalidad parcial del acto acusado y 3) el restablecimiento del derecho de la sociedad demandante.

1. La naturaleza jurídica del informe de evaluación de las propuestas.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia de la contratación estatal, señala en el numeral 2º que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”.

Así, el procedimiento de selección que la ley estructuró en el artículo 30, establece el deber de señalar en el pliego de condiciones o términos de referencia, el plazo dentro del cual la entidad elaborará “los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables” (num. 7º) y el deber de poner ese informe a disposición de los oferentes, por un término de cinco (5) días hábiles, para que estos lo conozcan y presenten las observaciones que estimen pertinentes (num. 8º).

La anterior fue una innovación que introdujo la Ley 80 de 1993, en cuanto busca, con la colaboración y participación de los proponentes, acertar objetivamente en el estudio de sus ofrecimientos y garantizar que el proceso de selección y particularmente el de evaluación, se lleve a cabo libre de interpretaciones o apreciaciones erróneas.

Así se desprende de la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno, que se convirtió luego en la Ley 80 de 1993, la cual en este preciso aspecto señala:

“... se otorga la facultad a los oferentes de conocer informes, conceptos y decisiones producidos en el curso de proceso, con el propósito de permitirles la formulación de observaciones y reparos, esto es, para que puedan discutirlos o controvertirlos en orden a preservar la igualdad de oportunidades (art. 24, inc. 2º).

En idéntico sentido, y recogiendo iniciativas contenidas en proyectos anteriores, el numeral 8º del artículo 30 ordena que los informes de evaluación de las propuestas sean puestos a consideración de los proponentes por un término de cinco (5) días para efecto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes. Se busca con ello no solo dar a conocer los estudios de cada una de las propuestas y su evaluación, sino también que los administradores reciban cierta colaboración de los participantes en el proceso de selección, quienes para el efecto tienen la oportunidad de ilustrar a la administración sobre hechos y circunstancias relevantes y que eventualmente hayan pasado desapercibidas.

Se precisa, por otra parte, que dicha facultad no es susceptible de utilizarse para completar, modificar o mejorar las propuestas, habida cuenta que se trata de un mecanismo cuyo único objetivo es el de asegurar que el proceso de evaluación se efectúe en un todo exento de interpretaciones o apreciaciones erróneas” (1) .

El informe de evaluación de las propuestas, que generalmente elabora un comité asesor que previamente designa el representante legal de la entidad y que se advierte en los pliegos de condiciones, debe contener la comparación objetiva de las ofertas, con sujeción exclusivamente a los criterios de selección establecidos en los pliegos de condiciones. Se trata de una actuación reglada en la cual las recomendaciones de ese comité deben basarse en los criterios o parámetros previamente definidos por la administración como las bases de la licitación o del concurso. Por consiguiente, el informe de evaluación de las ofertas debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de transparencia y de publicidad de la actividad precontractual. Así lo establece el ordinal 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993:

“Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (se destaca).

No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que esta solo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (L. 80/93, art. 26 ord. 5º) (2) . Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes. 

Es cierto que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación y tampoco señala que, corregidos estos, deban ponerse nuevamente a consideración de los oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado (3)

Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la adjudicación, ya que este puede apartarse del mismo (4)

Por consiguiente, no cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa (5) . Es, un acto de trámite —preparatorio— no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación. 

La licitación pública es un auténtico procedimiento administrativo de carácter especial, en tanto consiste en la articulación de diversos trámites y formalidades que debe observar la administración en cumplimiento de la ley y que culmina con la selección del contratista (6) . No sobra advertir que el procedimiento de la licitación pública se inicia con la apertura de la licitación, la cual se realiza a través de un acto administrativo motivado expedido por el jefe o representante legal de la entidad estatal o por el funcionario en quien hubiere delegado (L. 80/93, art. 30.1), a partir del cual la administración expide actos de diferente índole, de trámite o preparatorios, y pone fin al procedimiento con el acto de adjudicación, acto este sí definitivo, que es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario (L. 80/93, art. 30 num. 11).

Pese a que la Ley 80 de 1993 no establece una etapa que legalmente se denomine preadjudicación del contrato como si ocurre en otras legislaciones —la etapa preparatoria a la adjudicación definitiva del contrato— el sistema que diseñó en el artículo 30 tiene, en estricto sentido, el mismo alcance jurídico. Así lo describe Dromi:

“La adjudicación provisional no vincula al órgano competente ni es parte de un acto complejo, es una actividad previa, preparatoria de la decisión final. Es, en suma, un acto de trámite o simple acto de la administración, que necesita de la aprobación para producir efectos jurídicos directos.

La aprobación o adjudicación definitiva confiere suficiencia jurídica sustancial a la preadjudicación, ya que esta, en sí, no importa una declaración de voluntad propia y autónoma ni reúne los elementos necesarios para la existencia del acto administrativo complejo o de voluntad concurrente.

... la preadjudicación puede ser modificada por la autoridad competente e impugnada por los oferentes, lo que sin duda traduce su intrascendencia jurídica, en el procedimiento de la licitación pública. De ahí que la situación jurídica del preadjudicatario, se tipifique como la de titular de un interés legítimo y la decisión de preadjudicación como un simple acto de la administración, preparatorio de la voluntad contractual administrativa ... Dada la forma jurídica que reviste, la preadjudicación no crea derecho alguno a favor del preadjudicatario. Este no tiene derecho incontrovertible a ser adjudicatario. El ente público no está obligado a contratar con el adjudicatario provisional y, correlativamente, este no puede intimar a la autoridad a que contrate con él” (7) .

No es válida, por tanto, la afirmación de la sociedad actora en el sentido de que los cuadros finales de evaluación de las propuestas crearon a su favor el derecho a ser adjudicatario, razón por la cual era aplicable el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto debía pedirse el consentimiento del interesado para modificar los informes de evaluación de las propuestas, pues, como ya se dijo, la finalidad de las observaciones que pueden hacer los participantes en el proceso de selección del contratista es precisamente que dichos informes se corrijan o se modifiquen, si el estudio que realizó el comité asesor de la entidad licitante no está acorde con las condiciones establecidas en la ley y en los pliegos de condiciones y que es el acto de adjudicación, expedido por el jefe o representante legal de la entidad, el que pone fin al procedimiento de selección del contratista.

En conclusión y para despachar el primer cargo formulado por la sociedad demandante, de la calificación que asignó la junta de licitaciones en el informe de evaluación no se derivó el derecho a la adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación pública 4 de 1994, por cuanto aquel documento, en cuanto puede y debe modificarse cuando resulten procedentes las observaciones de cualquiera de los oferentes en la etapa de publicidad y contradicción del mismo, no define la adjudicación. 

2. La ilegalidad parcial del acto acusado.

El otro cargo que formula la sociedad actora es que a pesar de la rebaja del puntaje del ítem 1, su propuesta conservó un puntaje superior al que tenía la propuesta favorecida con la adjudicación, toda vez que no existía criterio ni disposición legal que permitiera desestimar su propuesta por una diferencia mínima.

La Sala examinará este cargo con las escasas pruebas que existen en el expediente: el pliego de condiciones (fls. 182 a 219)(8) y el oficio 9412551-5 del 7 de octubre de 1994, a través del cual la entidad demandada dio respuesta a la sociedad demandante a las inquietudes que esta le planteó sobre la licitación (fl. 15). Con la advertencia de que algunos documentos de la licitación 4 de 1994, que no se incorporaron al proceso, eran determinantes para el examen completo y satisfactorio de los cargos que la demanda hace al procedimiento de selección, tales como el informe de evaluación de las propuestas y las propuestas de los oferentes(9).

Del material probatorio que obra en el expediente se destaca:

a) Los pliegos de condiciones que rigieron la licitación pública 4 de 1994, establecieron los siguientes criterios para la adjudicación:

— Calidad de los bienes: 59 puntos. Calidad (54) y la garantía (5)

— Plazo de entrega: 5 puntos

— Precio: 20 puntos

— Seriedad y cumplimiento en contratos anteriores: 3 puntos

— Solvencia económica: 6 puntos

— Capacidad técnica: 5 puntos

— Experiencia y organización: 2 puntos

Total puntaje: 100 puntos

b) En el oficio del 7 de octubre de 1994 (fls. 15 a 18, cdno. 2), el secretario general de la Superintendencia de Valores dio respuesta a las inquietudes que le planteó la sociedad demandante sobre la licitación en los siguientes términos:

“... se reconsideró la calificación otorgada al criterio de garantía de calidad de los bienes de todos los proponentes, contemplando la cobertura y el plazo ofrecido por cada uno de ellos. De esta revisión Microcom pasó de 5 a 2. El puntaje refleja en forma proporcional lo ofrecido frente a los demás proponentes.

2. Después de aplicar el nuevo criterio de garantía de calidad de los bienes los puntajes finales para los ítems 1 y 2, quedan de la siguiente manera:

ProponenteÍtem 1Ítem 2
Microcom Ltda.82.3474.59
Olivetti Colombiana S.A.82.2278.37
Singetel Ltda. Oferta básica
Oferta alternativa
68.26
68.96
26.08
Compulogic S.A.66.2076.69
Microbio Ltda. 75.4235.48
Micros de Colombia e Impresoras Matriciales Ltda.66.6473.64

3. Para el ítem 1 podemos considerar equivalentes las propuestas presentadas por Microcom Ltda. y Olivetti Colombiana S.A., dada la escasa diferencia en el puntaje final (0.08). La junta consideró conveniente para la entidad recomendar la adjudicación del ítem a la firma Olivetti S.A., teniendo en cuenta la desfavorable referencia escrita expedida por la Caja Agraria respecto de Microcom Ltda. (se resalta).

Respecto de la referencia escrita expedida por la Caja Agraria, se debe puntualizar lo siguiente:

3.1. La superintendencia tiene el derecho y el deber de verificar que los documentos aportados con la propuesta cumplan el objeto para el cual se solicitan. Por ello se procedió a solicitar información adicional directamente a quienes referenciaban a los concursantes, escogiendo de entre las referencias al azar.

3.2. Esta verificación no tiene por qué ser objeto de debate en el procedimiento concursal, ya que forma parte de las diligencias internas de análisis documental.

3.3. La referencia expedida por la Caja Agraria es clara al afirmar que “el contrato... debió ser suspendido en razón del alto índice de fallas que venían presentando los microcomputadores (marca Samsung, modelo D386S) 3,7% e Impresoras 5.7% en promedio mensual”...así como es expresa en señalar que la explicación de que los problemas de los micros eran causados por las impresoras es algo que “asegura” el contratista, es decir Microcom Ltda., y no los técnicos de la Caja Agraria.

Y la junta de licitaciones, ante la igualdad de las dos propuestas de mayor puntaje en el ítem 1, consideró prudente no correr el riesgo de que la falla fuera de los micros, como lo aparentaban las circunstancias a pesar de lo afirmado por el contratista. Ni someterse a los innumerables inconvenientes y retrasos a que dio lugar dicha contratación en perjuicio de la Caja Agraria, como los señalados en la misma referencia... En cuanto al ítem 2, esta circunstancia ya no era relevante, puesto que Microcom Ltda. quedó en tercer lugar”.

c) Mediante la Resolución 719 del 9 de agosto de 1994, el Superintendente de Valores adjudicó a la sociedad Olivetti Colombiana S.A., el ítem 1 —20 microcomputadores— por un valor de $ 53.619.672, y el ítem 2 —5 notebooks— a la Compañía Colombiana de Computadores y Sistemas Lógicos Compulogic S.A., por un valor de $ 15.230.400.00” (fls. 19 a 22, cdno. 2).

Para la Sala el cargo que la sociedad demandante hace a la adjudicación del ítem 1 de la licitación pública 4 de 1994, debe prosperar, por cuanto la entidad demandada al momento de realizar la adjudicación utilizó criterios que no estableció ni advirtió en el pliego de condiciones.

Como se desprende del oficio del 7 de octubre de 1994 del secretario general de la Superintendencia de Valores, la sociedad Microcom Ltda. obtuvo una calificación de 82.34 puntos en el ítem 1, en tanto que la sociedad Olivetti Colombiana S.A., obtuvo 82.22 puntos, (fl. 16, cdno. 2).

La entidad demandada consideró que las dos propuestas anteriores eran equivalentes “dada la escasa diferencia en el puntaje final (0.08 puntos)”. Y ante la referencia desfavorable que dio la Caja Agraria de la sociedad Microcom y “la igualdad de las dos propuestas”, consideró prudente no correr el riesgo de que los equipos que iba a contratar también pudieran fallar y por ello decidió adjudicar el contrato a la sociedad Olivetti Colombiana.  

Esta decisión de la administración no se ajustó a las reglas del pliego de condiciones, por cuanto en este se estableció, de una parte, la forma como se evaluaría el cumplimiento de los proponentes en contratos anteriores y de la otra, nada señaló sobre propuestas equivalentes. 

En efecto, en el numeral 11 del pliego de condiciones se estableció la forma como se evaluaría el factor seriedad y cumplimiento en contratos anteriores. Dicho factor se calificaría con tres pungtos para el proponente que anexara tres constancias sobre cumplimiento y seriedad en contratos que hubiera ejecutado para el Ministerio de Hacienda u otros clientes; 2 puntos para dos constancias, un punto para una constancia y 0 puntos si no anexaba ninguna.

Allí se advirtió que dichas constancias no se tendrían en cuenta “cuando el proponente haya sido sancionado por incumplimiento en contratos suscritos con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o con entidades cuyos registros de proveedores se hayan adoptado para el caso, durante los últimos dos (2) años, y la providencia que lo sancione se encuentre en firme o si se descubre falsedad en la información suministrada, en cuyo caso su calificación será cero (0) puntos” (fl. 204, cdno. ppal.).

La Superintendencia de Valores justificó no haberle adjudicado el ítem 1 a la sociedad Microcom Ltda., no obstante haber obtenido el mayor puntaje, en la recomendación que le formuló su organismo asesor en los siguientes términos:

“Para el ítem 1: No se recomienda a la oferta que obtuvo el mayor puntaje que fue la firma Microcom Ltda., teniendo en cuenta que al verificar unas de las referencias de cumplimiento anexadas por el oferente de bienes similares al ofrecido, se observó que el contrato en este momento se encuentra inactivo por el alto número de fallas que presentaron los equipos suministrados”.

Considera la Sala que el momento para considerar el incumplimiento de la sociedad Microcom Ltda., era cuando se evaluaron los criterios establecidos en el pliego de condiciones, caso en el cual la recomendación desfavorable permitía que a dicha propuesta no se le asignara puntaje en el factor “seriedad y cumplimiento en contratos anteriores”. 

Es cierto, como lo afirma la entidad demandada, que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 define el ofrecimiento más favorable como aquel “que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipo, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos,... resulta el más ventajoso para la entidad”, pero también lo es que precisamente esos mismos factores fueron los que el pliego de condiciones de la licitación 4 de 1994 señaló que se irían a calificar. De la sumatoria de los mismos resultaría la propuesta más favorable, que de acuerdo con el numeral 11, sería la de mayor puntaje.

Por lo tanto, para la Sala, cuando a la propuesta de la sociedad Microcom Ltda. se le asignaron 82.34 puntos, dicha calificación correspondía a “la ponderación precisa, detallada y concreta” de todos los factores que el pliego señaló en el numeral 11, entre los que se encontraba el de “seriedad y cumplimiento en contratos anteriores”. Volverlo a tener en cuenta para decidir la adjudicación, significaba adicionar un criterio que no se advirtió en el pliego de condiciones.  

Tampoco se señalaron en los pliegos de condiciones los eventos en que se considerarían equivalentes las propuestas. Allí se dijo que las propuestas serían calificadas por la junta de licitaciones “con base en los puntajes y forma establecidos para cada factor y “preferirá las que tengan mayor puntaje” (fl. 202, cdno. ppal.).

La entidad demandada manifestó en la contestación de la demanda que no estaba obligada a adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, toda vez que preferir significa “dar la preferencia” y esta es “elección de una cosa o persona entre varias”. Así que no debía “confundirse la imposición que implica la obligatoriedad, con la posibilidad de deliberación objetiva entre dos o más opciones que concedió el pliego de condiciones”.

Para la Sala, la anterior afirmación no tiene sustento alguno en el pliego de condiciones, en tanto en este no se señalaron alternativas para escoger entre las propuestas que obtuvieran el mayor puntaje; tampoco que serían consideradas equivalentes las propuestas que tuvieran una diferencia mínima en el puntaje alcanzado. 

La equivalencia de las propuestas estaba prevista en el anterior estatuto de contratación a la Ley 80 de 1993; particularmente las normas que se aplicaban para el concurso de méritos (D. 1522/83) señalaban: “se consideran equivalentes las propuestas que difieran máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido” (parte final del inciso tercero del art. 30). Nada impedía que esta regla se aplicara en el procedimiento administrativo de la licitación pública, pero era necesario estipularla en el pliego de condiciones, cosa que no ocurrió en el presente caso. 

En tales condiciones, a la entidad demandada solo le quedaba adjudicar los contratos a las propuestas que alcanzaran los mayores puntajes de acuerdo con el ítem ofrecido. Acertadamente la sociedad actora afirma que otro hubiera sido el tratamiento si la normatividad aplicable fuera el estatuto de contratación anterior, ya que este preveía que “en igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios” (inciso final, art. 33 D.L. 222 /83), disposición que no fue repetida en la Ley 80 de 1993.

Una regla similar tampoco se estableció en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública 4 de 1994; por consiguiente, la entidad demandada no tenía otra alternativa que adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, como lo fue la sociedad demandante en el ítem 1 con 82.34 puntos, así la diferencia con la calificación de la propuesta que le seguía fuera mínima.

En consecuencia, la entidad demandada desconoció el mandato del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuanto no se sujetó a “la ponderación precisa, detallada y concreta de las propuestas” y no se ciñó estrictamente a las reglas que señaló en el pliego de condiciones, que garantizaba la evaluación y comparación en igualdad de condiciones, razón suficiente para declarar la nulidad del numeral 1º del artículo 1º de la Resolución 719 del 9 de agosto de 1994, mediante el cual el representante legal de la entidad demandada adjudicó el ítem 1 de la licitación 4 de 1994 a la sociedad Olivetti Colombiana S.A. 

3. El restablecimiento del derecho solicitado en la demanda.

Como consecuencia de la nulidad del acto de adjudicación la sociedad actora pretende i) la nulidad del contrato que la Superintendencia de Valores celebró con la sociedad Olivetti Colombiana S.A; ii) que se le adjudique el ítem 1 de la licitación, junto con la consecuente indemnización por el perjuicio causado al no haberle adjudicado en el momento en que debió hacerlo o, subsidiariamente, iii) se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante por la no adjudicación de ese ítem.

3.1. La ley prevé como una causal de nulidad del contrato estatal, la nulidad de los actos administrativos en que dicho contrato se fundamente (L. 80/93, art. 44 ord. 4º).

Podía solicitarse la nulidad del contrato en la demanda en la que se invocara la nulidad del acto de adjudicación, en la forma que lo tenía previsto el parágrafo 2º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, no obstante que el ejercicio de esa acción no implicaba la necesidad de demandar el contrato. Hoy, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la modificación que introdujo la Ley 446 de 1998, cuando se pretenda invocar la ilegalidad de los actos previos al contrato, debe solicitarse la nulidad absoluta del contrato si este ya fue celebrado(10).

No obstante lo anterior, la Sala advierte que el contrato, cuya nulidad se pretende, no se trajo al proceso y en estas condiciones se carece de elementos básicos para evaluar su validez.

Con razón la doctrina advierte: “Mientras no haya negocio no es posible tratar el problema de su validez; esta resulta ser un predicado que como tal, demanda la presencia de un sujeto susceptible de calificación”(11).

Y no es dable considerar que con el acto de adjudicación del contrato se acredita la existencia del contrato, pues aquel simplemente prueba la existencia de la obligación de celebrarlo, que surge para la entidad licitante y el adjudicatario(12).

Con fundamento en lo anterior la Sala se abstiene de pronunciarse sobre la legalidad del invocado contrato.

3.2. En cuanto a la pretensión de restablecimiento, conviene tener en cuenta que la prosperidad de la misma está condicionada a la prueba del daño derivado de la privación injusta del derecho de ser adjudicatario.

Se precisa también que, la Sala ha considerado en abundantes providencias, que tal restablecimiento no procede mediante la adjudicación del contrato al demandante que demuestra la ilegalidad de la adjudicación:

“... c) Cuando un licitante vencido logra demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación, se declara su nulidad pero el restablecimiento del derecho no podrá, en principio, traducirse en la obligación para la administración de contratar con él. Ha dicho la jurisprudencia que no puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenar a los entes públicos la celebración de convenios que no han querido celebrar, fuera de que ello sería imposible la mayoría de las veces por el simple transcurso del tiempo entre la fecha de la adjudicación y la de la providencia anulatoria.

De donde debe concluirse que el actor en estos eventos solo podrá aspirar a la indemnización de perjuicios y obtener la condena siempre y cuando logre demostrar dentro del juicio que su propuesta era la más favorable para la administración.

Y así como el juez no puede obligar a la administración a que contrate con alguien, por la misma razón no podrá hacer él mismo la adjudicación.

d) Si bien es cierto los participantes en una licitación solo tienen una expectativa, no un derecho adquirido de antemano a su adjudicación, no lo es menos que dentro de las reglas del juego esta tendrá que hacerse, en forma razonada, al que haya presentado la propuesta más conveniente para los intereses generales de la administración.

De allí que cuando logre demostrar en juicio que esa selección se hizo irregularmente, el vencido titular de la más conveniente a juicio ya del juzgador, deberá ser indemnizado”(13).

Con fundamento en lo anterior la Sala considera que resulta improcedente ordenar a la entidad pública la celebración de un contrato con el proponente vencido, pues ello traduciría en la intromisión irregular del juez en el ejercicio de la función administrativa de la correspondiente entidad.

3.3. Es por ello que, para estos casos, lo procedente es disponer la reparación de los perjuicios que se demuestren en el proceso, mediante la condena a su indemnización, que en presente caso se traduce en la pretensión subsidiaria formulada por la demandante referida a la indemnización del daño emergente y el lucro cesante por la no adjudicación.

Reiteradamente ha dicho la Sala que si la administración pública hace la adjudicación a quien no presentó la mejor propuesta, el afectado tiene derecho a demandar el pago de los perjuicios que con tal conducta antijurídica se le hayan causado. Estos, generalmente, corresponden al monto de la utilidad esperada en el contrato que se le privó de celebrar y ejecutar.

En el presente caso, se dijo en la demanda:

“Cuantía

Estimo la cuantía de las pretensiones en suma superior a los veinte millones seiscientos cincuenta y cinco mil veintiún pesos ($ 20.655.021.00), lo cual corresponde a la utilidad esperada por la empresa en la adjudicación de los ítems 1 y 2 de la licitación pública 4, teniendo en cuenta el margen de utilidad proyectado por la empresa en este caso que fue del 30%, más el daño emergente resultante de la no adjudicación, teniendo en cuenta que el valor de la adjudicación de los ítems 1 y 2 es la suma de sesenta y ocho millones ochocientos mil setenta y dos pesos m/cte ($ 68.850.072)” (fl. 4, cdno. ppal.).

La sociedad actora señala en la demanda que la utilidad que esperaba era del 30% del valor de la adjudicación, pero no trajo su propuesta al proceso, ni tampoco los valores y porcentajes que alegó, a pesar de que la misma es la base sobre la cual debe aplicarse el porcentaje de utilidad(14).

La Sala no desconoce que la privación injusta de la adjudicación del contrato pudo causar daños al contratista, pero advierte que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 167 del Código Contencioso Administrativo, impone al actor probar “los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y si lo pretendido es que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en su actuación irregular —consistente en la adjudicación de un contrato a quien no formuló la mejor propuesta—, además de la demostración de este elemento, se imponía probar el otro: el daño.

En efecto, el artículo 90 de la Constitución regula la responsabilidad del Estado, “por los daños antijurídicos que le sean imputables”, y si estos no se demuestran, aunque se demuestre una falla —como sucedió en el caso concreto— habrá de negarse la pretensión de responsabilidad y del consecuente restablecimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de marzo de 1997 y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD del numeral 1º del artículo 1º de la Resolución 719 del 9 de agosto de 1994, mediante el cual el Superintendente de Valores adjudicó a la sociedad Olivetti Colombiana S.A. el ítem 1 de la licitación 4 de 1994.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Nora Cecilia Gómez Molina—AlierE.Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

(1) Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pág. 18.

(2) Esta disposición señala que “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”. 

(3) El Decreto Reglamentario 287 de 1996, señala: “ART. 2º—Las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación”. 

(4) Desde antes de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la sección ha dicho que el informe de los comités o cuerpos técnicos en quienes se encarga la evaluación de las propuestas para la adjudicación de la licitación pública, pese a ser “de una importancia excepcional... no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga” (Sent., jun. 20/83. Exp. 3355). En igual sentido se pronunció en la sentencia del 25 de marzo de 1993 (Exp. 6740), en tanto allí sostuvo que “los cuerpos asesores deben ser oídos, pero sus puntos de vista son simplemente ilustrativos”, ya que la elección de la oferta más ventajosa debe ser efectuada por el órgano competente. También en la sentencia del 12 de agosto de 1993 (Exp. 6867), destacó la importancia de los informes o conceptos para definir cual es la mejor propuesta, pero sin que ello signifique que son intocables, incuestionables e inapelables, ya que “sería quitarle al órgano encargado de hacer la adjudicación, la posibilidad de ejercer la competencia”. 

(5) Son actos definitivos, de conformidad con el inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, aquellos “que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. 

(6) La Sala en la providencia del 1º de agosto de 1991, expediente 6802 se pronunció en similar sentido.

(7) La licitación pública. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1985, págs. 386-387. La doctrina española por su parte, también reconoce que “el procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final” y en ese contexto, unos son los actos de procedimiento o de trámite, aquellos, la mayor parte, “que sirven para el resultado final”, “son instrumentales”, en tanto “no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo ... no crean relaciones jurídicas, sino a lo máximo situaciones jurídicas” y otro el acto final o ‘resolución’, “que supone propiamente, la finalización” (José Antonio García-Trevijano. Los actos administrativos. Madrid. Ed. Civitas, 1986. 1ª edición, pág. 187).

(8) La Sala en auto del 5 de noviembre de 2003, (fl. 180, cdno. ppal.), en uso de las facultades conferidas por el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, solicitó a la entidad demandada el envío del pliego de condiciones, el cual aportó el 9 de diciembre de 2003.

(9) Se advierte que no obstante que en la demanda se pidió al tribunal que ordenara incorporar al expediente todos los documentos de la licitación pública 4 de 1994, este solo tuvo como tales “la documental allegada con la demanda” (fl. 63, cdno. ppal.), y no existe constancia alguna de que la parte actora, a quien le correspondía probar los hechos de la demanda y corregir las actuaciones procesales en cuanto no se decretaron por el a quo las pruebas solicitadas, hubiera buscado subsanar la deficiencia del material probatorio.

(10) Los actos previos al contrato podrán demandarse en ejercicio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sin que sea necesario solicitar la nulidad del contrato, en el término de treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación y mientras el contrato no se haya celebrado (CCA, art. 87).

(11) Hinestrosa Forero, Fernando. Obligaciones, Lecturas de Clase; Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1969 - 1970. pág. 434.

(12) El contrato podría no llegar a celebrarse, por el incumplimiento de alguna de las partes; al punto que el propio legislador regula los efectos de este incumplimiento, cuando impone la exigencia de garantizar la seriedad de la propuesta (L. 80/93, art. 25, num. 19) y la inhabilidad para el adjudicatario que, injustificadamente, no suscribe el contrato (L. 80/93, art. 8º, lit. e)).

(13) Sentencia del 20 de junio de 1983, Exp. 3335.

(14) Al expediente no se allegó la oferta de la sociedad demandante que dé cuenta del ofrecimiento económico que hizo a la entidad demandada, ni ningún otro documento que permita demostrar el monto de la propuesta del ítem 1 de la licitación. Esta omisión confirma la pobreza del material probatorio aportado al expediente, el cual era indispensable para la valoración del perjuicio.