Sentencia 1995-10956 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-15-000-1995-10956-01 (28320)

Consejero Ponente

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Hernando Hernández Gómez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otro

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D. C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1.1. Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, comoquiera que, en razón al factor cuantía, su conocimiento en primera instancia corresponde al respectivo Tribunal Contencioso Administrativo, y en segunda, al Consejo de Estado, pues de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 597 de 1988, para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1995 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $9.610.000, y correspondiendo la pretensión mayor a 1.000 gramos de oro puro por concepto de perjuicios morales –equivalentes a $11.918.870 a la fecha de presentación de la demanda– la acción que hoy se depreca es susceptible de ser tramitada en dos instancias.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del C.P.C(1)., aplicable en sede de lo contencioso administrativo según dispone el artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que resulte desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si aquél fue el único que se alzó contra la decisión(2).

2.2. El principio de la non reformatio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de Esta corporación(3), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial recurrida, y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el fallador de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(4) de la sentencia como el principio dispositivo(5), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”(6) (7) (Subrayado por la Sala)

2.5. En el presente asunto, la parte actora ataca la sentencia por cuanto el Tribunal estimó que la demanda debió ser dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, descartando así la legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa, toda vez que a su juicio, sobre aquélla recaía la responsabilidad por los daños causados con ocasión de los operativos adelantados por las Unidades Especiales UNASE, al ser partes integrantes del ente acusador.

2.6. Para fundamentar el contenido de su censura, los demandantes arguyen que quien causó los daños por cuya reparación se demanda, fue un miembro activo del Ejército Nacional, un agente del Estado en desarrollo de funciones propias encomendadas por las Fuerzas Militares, razón por la cual sus actuaciones comprometen la responsabilidad del cuerpo al que pertenecen. Adicionalmente, sostuvo que en últimas quien está llamado a responder es la Nación, por ser los agentes causantes del daño miembros de entidades públicas al servicio del Estado.

2.7. Precisado lo anterior, la Sala concluye que el recurso de alzada se contrae a dilucidar si en el sub lite se encuentra configurada la falta de legitimación en la causa que encontró probada el juez a quo, para que, en caso negativo, se revoque la providencia recurrida, y en su lugar, se profiera la que en derecho corresponda, en lo concerniente a la configuración de los elementos estructuradores de la responsabilidad.

3. Aspectos procesales previos – Valor de una prueba trasladada.

3.1. La Sala advierte que varias de las pruebas solicitadas en el curso del proceso consistieron en el traslado de las piezas procesales contenidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía Regional de Cúcuta radicada bajo el No. 29.325, en contra de Hernando Hernández Gómez y otros por el presunto delito de rebelión (Anexo c. 1). Dicho expediente fue allegado al presente proceso contencioso administrativo en copia auténtica, a solicitud de la parte demandante y mediante oficio remisorio 546 AOG de fecha 18 de marzo de 1996 (fl. 53 c. 1).

3.2. De conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo a la jurisprudencia sentada por Esta corporación(8), la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: (i) Que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; (ii) Que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y (iii) Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella.

3.3. No obstante, cuando las pruebas no hayan sido practicadas con audiencia o a petición de la parte contra la cual se aducen, el valor probatorio que puede imprimírsele a las piezas procesales trasladadas está supeditado a la observancia de una serie de criterios decantados por la jurisprudencia de Esta corporación, exigidos con el propósito de permitir el ejercicio del derecho de defensa de las partes y la observancia del principio de contradicción de la prueba.

3.4. Así las cosas, la prueba documental trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo a lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(9); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(10).

3.5. Así las cosas, encuentra la Sala que, en el caso que hoy ocupa la atención de Esta corporación, las pruebas documentales contenidas en el expediente penal trasladado, podrán ser valoradas por la Subsección, pues si bien no fueron practicadas con intervención del Ministerio de Defensa, entidad pública demandada en el sub lite, ni tampoco se otorgó la oportunidad procesal dispuesta por el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil para la tacha de falsedad, lo cierto es que tales piezas procesales se mantuvieron a disposición de los demandantes desde el día 18 de marzo de 1996 (fl. 53 c. 1), sin que hubiesen sido controvertidas o su autenticidad discutida en el curso de las instancias.

3.6. En cuanto a las declaraciones de los testigos que dieron cuenta sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que circundaron las lesiones sufridas por el señor Hernando Hernández Gómez, considera la Sala que deberán ser apreciadas como meros indicios de lo que en tales declaraciones se expresa, en la medida en que en el proceso primitivo no se practicaron con audiencia o a solicitud del Ministerio de Defensa, ni tampoco fueron ratificados en el proceso contencioso administrativo por los respectivos declarantes.

4. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

4.1. Certificado original de Registro Civil de Nacimiento de Darlyn Gisela Hernández Naranjo (fl. 3 c. 1); certificado original de Registro Civil de Nacimiento de Sarith Rocío Hernández Naranjo (fl. 4 c. 1); y certificado original de Registro Civil de Nacimiento de Karen Lizeth Hernández Naranjo (fl. 5 c. 1); todos ellos en los cuales consta que los inscritos son hijos de Hernando Hernández Gómez y Sara Isabel Naranjo Pérez.

4.2. Oficio No. 436-U de 12 de agosto de 1993 suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa Grupo UNASE Bucaramanga, Capitán Jairo Orlando Mariño Pinzón, dirigido al señor Fiscal Regional ante las Fuerzas Militares de la misma ciudad, en virtud del cual pone a su disposición a Hernando Hernández Gómez y otros:

“(...) capturados en flagrancia el día 11-AGO-93 a las 11:30 P.M en Operativo de Vigilancia y seguimiento que venían realizando personal Adscrito al Grupo UNASE BR-5 en el perímetro urbano de Girón; luego de que el sujeto HERNANDO HERNÁNDEZ hiciera frente a los Agentes de la Unidad siendo herido y este a su vez logrando herir a uno de los Dtves que participo (sic) en dicho Operativo. A los citados se les encontró en su poder según informe suscrito por el DTVE. MORENO AMPIQUE PEDRO los siguientes elementos así: Pistola Cal. 9m.m marca CARL WALTHER WAFFENFABRIK… con dos proveedores para la misma, una granada de fragmentación M-26, una granada de Fragmentación PRB-423 y un uniforme camuflado de uso privativo de las FF.MM (…)

Es de anotar que el citado HERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ alias ALONSO EL SORDO presuntamente participó en el SECUESTRO y posterior muerte de EDUARDO PÉREZ (…)” (fls. 24 a 25 c. 1).

4.3. Acta de derechos del capturado Hernando Hernández Gómez, levantada por la Procuraduría Judicial Penal el día 12 de agosto de 1993 (fl. 26 c. 1)

4.4. Hoja de reconocimiento de lesiones No. 5543 efectuado el día 13 de agosto de 1993 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el examinado Pedro Elías Moreno Ampique, respecto de las lesiones sufridas el día 11 de agosto de 1993 según consta en el mismo folio, y además se consigna:

“(…) En la fecha fue reconocido por primera vez en la oficina a las 15:05 horas, paciente de sexo masculino, quien al examen presenta:

Férula anterior de mano izquierda de yeso que no es prudente retirar.

Trae lectura de RX No. 18623 de la clínica Santa Teresa de agosto 12 de 1993, la cual en su parte pertinente dice: ‘Practicado a Sr. Pedro Moreno. RX mano izquierda Lat.: Se aprecian fracturas sobre las extremidades proximales del cuarto y quinto metacarpiano y sobre la extremidad proximal de la última falange del quinto dedo. Álvaro Ramírez A. Radiólogo – Firma ilegible.’

Por lo anterior se concede una incapacidad médico legal provisional de cuarenta y cinco (45) días (…)” (fl. 31 c. 1).

4.5. Informe de estudio radiológico No. 18623 efectuado el día 12 de agosto de 1993 por el doctor Álvaro Ramírez A. de la Clínica Santa Teresa sobre el paciente Pedro Moreno, en virtud del cual se indican las fracturas antedichas (fl. 32 c. 1).

4.6. Hoja de reconocimiento de lesiones No. 5544 efectuado el día 13 de agosto de 1993 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el examinado Hernando Hernández Gómez, respecto de las lesiones sufridas el día 11 de agosto de 1993 según consta en el mismo folio, y además se consigna:

“(…) En la fecha fue reconocido por primera vez en la oficina a las 15:25 horas, paciente de sexo masculino, quien al examen físico presenta:

1. Herida suturada de 8 cms, bordes irregulares costroso, longitudinal en región occipital izquierda a 3 cms de la línea media y a 3 cms del vértice.

2. Herida suturada, oblicua de 2 cms, bordes irregulares, cara anterior de la segunda falange del tercer dedo mano derecha (sic) y otra de forma estrellada de 3 lados de 1.0 cms, de 1.0 cms sobre el dorso del mismo dedo y a la misma altura.

3. Erosiones múltiples de 6x4 cms, cara anterior, tercio medio de brazo izquierdo.

4. Trae RX sin número, sin lectura de agosto 12 de 1993, donde se aprecia fractura conminuta de la segunda falange del tercer dedo de mano derecha.

Elemento causal: Contundente.

Por lo anterior se concede una incapacidad médico legal provisional de doce (12) días y se solicita resumen de historia clínica al Dispensario del Batallón Ricaurte donde dice recibió atención médica.

NOTA: Durante la entrevista no se detectaron trastornos mentales que ameriten valoración por psicología o psiquiatría (…)” (fl. 10 c. 1).

4.7. Copia simple de la Resolución 000112 de 6 de agosto de 1992 proferida por la Fiscalía General de la Nación, por virtud de la cual se resuelve integrar al ente acusador “los grupos UNASE, creados como Unidades Investigativas de Orden Público”., y así mismo dispuso que “[e]l Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación ejercerá control y vigilancia permanente de las operaciones realizadas por las Unidades Especiales, UNASE, en coordinación con las demás entidades que tengan asignada tal función” (fls. 36 a 37 c. 1).

4.8. Copia auténtica e íntegra del expediente abierto por la Fiscalía Regional de Cúcuta con ocasión del proceso penal radicado bajo el No. 29.325, adelantado en contra de Hernando Hernández Gómez y otros por el presunto delito de rebelión (Anexo c. 1), arrimado al plenario mediante oficio remisorio 546 AOG de fecha 18 de marzo de 1996 (fl. 53 c. 1); del cual la Sala destaca el material probatorio que pasa a relacionarse:

- Resolución interlocutoria de fecha 5 de septiembre de 1994 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante la cual se decide la consulta y el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 1º de julio del mismo año que calificó el mérito del sumario, en virtud de la cual se resuelve confirmar la resolución acusatoria proferida en contra de Hernando Hernández Gómez por el delito de Rebelión, y así mismo confirmar la preclusión de la investigación dictada a su favor por el delito de Lesiones Personales en la persona de Pedro Moreno Ampique, en consideración a que:

“(…) Como obvio corolario de lo antedicho se confirmarán las preclusiones consultadas, entre ellas las de cesar el procedimiento respecto de José Ardila Rueda y las lesiones personales atribuidas a Hernando Hernández Gómez. Lo primero porque la vinculación de Ardila fue apresurada y sin sentido; lo segundo por cuanto se pudo demostrar que Hernández no alcanzó a utilizar su arma y de necesidad el disparo lo hizo otra persona, máxime que a la postre resultó afectado con el tiro. De las declaraciones de Ardila Rueda y Luis Alfredo Ferreira, para no mencionar otras, se infiere la mendacidad de los detectives sobre un punto capital como lo fuese (sic) el del procedimiento utilizado y los propósitos malsanos de agravar el compromiso de todos. Como Hernández Gómez no cometió el delito tutelar de la integridad física de las personas, justo y oportuno que así se hubiera declarado por el a quo (…)” (fls. 12 a 19 Anexo c. 1).

- Informe de captura de 12 de agosto de 1993 suscrito por el Detective Pedro Moreno Ampique y dirigido al Jefe de la Unidad Investigativa Grupo UNASE BR-5 de la ciudad de Bucaramanga, en el cual se relata:

“(…) Con el presente me permito informar a esa Jefatura que el día 110893 (sic) a las 11:30 P.M. aproximadamente se localizó mediante labores de inteligencia y seguimiento, al particular HERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ, miembro activo del Grupo Subversivo ELN del Frente Capitán Parmenio…

La anterior captura se produjo en el perímetro urbano de Girón cuando el antes mencionado ea (sic) compañía de otros dos particulares que corresponden a los nombres de JOSUÉ RAMÍREZ DURÁN… y JOSÉ ARDILA RUEDA…; se disponían a abandonar una tienda en el municipio de Girón en un vehículo campero… de propiedad de RAMÍREZ DURÁN JOSUÉ y cuando se procedió a interceptarlos con el fin de practicarles una requiza (sic), identificándonos previamente como funcionarios del Grupo UNASE de la QUINTA BRIGADA, recibimos como respuesta al requerimiento por parte del señor HERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ el desenfundar de la pretina una pistola y acto seguido empezó a disparar contra nosotros el cual trató de atrincherarse en el establecimiento público del cual habíamos acabado de salir a lo cual repelimos la agresión logrando someter a los 3 particulares ya mencionados, resultando herido por acción de los disparos del sujeto (sic) HERNANDO HERNÁNDEZ GÓMEZ, uno de mis compañeros el DTVE. MORENO AMPIQUE PEDRO en la mano izquierda producto del intercambio de disparos (…)” (fls. 32 a 33 Anexo c. 1)

- Providencia interlocutoria de fecha 1º de septiembre de 1993 proferida por la Fiscalía Regional de Cúcuta, por la cual se procede a definir la situación jurídica de los procesados y se resuelve decretar medida de aseguramiento de detención preventiva contra Hernando Hernández Gómez por su presunta participación en el delito de rebelión en concurso con el de lesiones personales en la persona de Pedro Elías Moreno Ampique, pues a juicio del Fiscal, las lesiones “no fueron ocasionadas en desarrollo de combate, sino que se causaron cuando era requerido para la práctica de una requisa y reaccionó violentamente y atacando con arma de fuego a la autoridad”. (Fls. 120 a 129 Anexo c. 1)

- Ampliación del reconocimiento de lesiones No. 5544 de 13 de agosto de 1993, efectuada el día 25 de agosto del mismo año bajo el número 5828 en la persona de Hernando Hernández Gómez, mediante la cual se incluye el resumen de historia clínica efectuado en el Dispensario de la Quinta Brigada del Ejército Nacional y donde se deja constancia de que el procesado fue atendido en dichas instalaciones “por sufrir heridas por arma de fuego en (ilegible) y dedos mano derecha (sic)” (fl. 159 Anexo c. 1)

- Dictamen pericial de 27 de agosto de 1993 rendido por el técnico en balística José Efraín Mahecha Fajardo, miembro del Grupo de Criminalística de la División Regional No. 5 de la Policía Judicial e Inteligencia de Bucaramanga, quien sobre el arma incautada pistola 9 mm Marca Walter Modelo P38, conceptuó que “el arma ha sido disparada en tiempo reciente, aproximadamente 20 a 30 días sin poder establecer fecha exacta” (fls. 211 a 212 Anexo c. 1).

- Escrito de denuncia No. 253 de agosto 11 de 1993 formulada por Pedro Elías Moreno Ampique con ocasión de las presuntas lesiones personales que le fueran inferidas por Hernando Hernández Gómez en hechos ocurridos ese mismo día en Girón, Santander (fls. 231 a 234 Anexo c. 1).

- Hoja de reconocimiento de lesiones No. 7993 efectuado el día 9 de noviembre de 1993 por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre el examinado Hernando Hernández Gómez, respecto de las lesiones sufridas el día 11 de agosto de 1993 según consta en el mismo folio, y además se consigna:

“(…) En la fecha fue reconocido hoy nuevamente (sic) en el consultorio a las 15:20 horas.

Al examen físico presenta:

1. Cicatriz plana hipercrómica ubicada en región occipital izquierda a 3 cms de la línea media, a 3 cms del vértice.

2. Cicatriz hipercrómica plana irregular ubicada en unión de falange proximal y falange media del 3er dedo mano derecha. Cicatriz en forma estrellada en cara palmar del mismo dedo a nivel de la articulación de la primera y segunda falange con retracción con flexión de la articulación descrita anteriormente que afecta levemente la estética corporal a tres metros. Función prensil de la mano derecha está conservada.

(…)

Secuelas:

1. Deformidad física en el cuerpo por las cicatrices descritas en el numeral 2, y cuyo carácter de permanente o definitivo se definirá en tres (3) meses a partir de hoy (…)” (fl. 302 Anexo c. 1).

- Resolución interlocutoria de fecha 1 de junio de 1994 dictada por la Fiscalía Regional de Cúcuta que calificó el mérito del sumario, mediante la cual se resuelve proferir resolución acusatoria en contra de Hernando Hernández Gómez por el delito de Rebelión, y precluir la investigación seguida en su contra por el delito de Lesiones Personales en la persona de Pedro Moreno Ampique, razonando el funcionario instructor de la siguiente manera:

“(…) En cuanto a las lesiones personales sufridas por ELIAS MORENO AMPIQUE por la cual se le profirió medida de aseguramiento a HERNANDO HERNÁNDEZ la situación no es muy clara. En efecto, éste en su indagatoria afirma no haber usado el arma en contra de los agentes y haber sido el agente aprehensor, el que le disparó estando en el piso con las manos sobre la cabeza, disparo que a su vez lesionó al agente.

Por su parte los agentes que hicieron la retención afirman que éste sujeto (sic) disparó el arma en forma indiscriminada contra quienes iban a realizar la aprehensión y que ante la reacción fue lesionado, igualmente su compañero.

Los procesados niegan que HERNANDO HERNÁNDEZ haya hecho uso del arma…

(…)

El propietario de la tienda LUIS ALFREDO FERREIRA en su declaración vista a folios 177 del expediente, afirma escuchado un solo disparo (sic).

La indagatoria de JOSÉ ARDILA RUEDA, conforme se manifestó en los prenotandos (sic), es creíble para el Despacho por la forma espontánea en que cuenta los hechos acaecidos el conocimiento que tenía del procesado HERNANDO HERNÁNDEZ, el motivo de su presencia en el lugar y sin temeridad alguna lo señala como el personaje conocido con el apodo de el (sic) sordo Alonso, perteneciente al grupo subversivo que unida a la declaración del dueño del negocio se colige que no hubo por parte de este señor la reacción que quieren presentar los efectivos que hicieron la captura, es decir, la agresión indiscriminada, pues si en verdad esto hubiese sido así, otros serían los resultados y seguramente no estaríamos tampoco procesando HERNANDO HERNÁNDEZ (sic), ante la reacción de todo el personal que actuó en la captura.

Debemos en tal sentido entonces admitir que si HERNANDO HERNÁNDEZ no alcanzó a accionar su arma, no pudo haber producido la lesión en la persona de PEDRO ELÍAS MORENO A., las que probablemente fue ocasionada (sic) en la forma como lo relata el procesado, circunstancia que unida a la lesión sufrida y a los excesos de que dan cuenta respecto al mal trato y la pérdida de elementos, debe ser investigada por la autoridad militar respectiva, a donde se enviarán las diligencias (…)” (fls. 349 a 364 Anexo c. 1).

5. Problema jurídico.

5.1. De lo anterior la Sala plantea como problema jurídico si cabe imputar responsabilidad a la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por las lesiones padecidas por el señor Hernando Hernández Gómez el 11 de agosto de 1993 a las 11.30 p.m. en el municipio de Girón.

5.2. Previo a verificar si se encuentran reunidos los elementos jurídicos necesarios para atribuir responsabilidad al accionado, debe la Sala pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la misma que fue solicitada por el demandado y así declarada por el a quo como ratio para despachar desfavorablemente los pedimentos de la parte activa.

6. La falta de legitimación en la causa por pasiva declarada por el a quo.

6.1. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(11).

6.2. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(12). De forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(13).

6.3. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(14). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(15).

6.4. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“29 De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”(16).

6.5. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a ésta se hace innecesaria e impertinente.

6.6. Ahora bien, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (artículo 2343 del Código Civil), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

6.7. Aplicando lo dicho al caso concreto, y conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto establece:

“(…) También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada”.

6.8. Se tiene que el juez está facultado para declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas dentro del plenario, dentro de ellas la de falta de legitimación en la causa, la cual ya fue ampliamente estudiada en párrafos precedentes.

6.9. En el presento caso, se tiene que el Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al considerar que quien debía ser llamado al presente litigio en calidad de accionado era la Fiscalía General de la Nación.

6.10. Trajo a cuento, en apoyo de su aserto, el artículo 18 del Decreto 099 de 14 de enero de 1991 mediante el cual se creó la policía judicial de Orden Público, conformada por miembros del Cuerpo de Policía Judicial, el Departamento Administrativo de Seguridad o por la Policía Nacional, así como, excepcionalmente respecto de ciertos delitos, por las Fuerzas Militares; seguidamente invocó la Resolución 00012 de agosto de 1992 proferida por la Fiscalía General de la Nación mediante la cual se dispuso, a voces del artículo 1º “integrar a la Fiscalía General de la Nación los grupos UNASE, creados como Unidades Investigativas de Orden Público”, los cuales estarán bajo la vigilancia y control del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación(17); para concluir que “las operaciones que como tal realizaban éstas [las Unidades Especiales UNASE], eran de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación (…) Por tal razón, de acuerdo a lo expuesto en precedencia, la responsabilidad de dicho operativo le corresponde a la Fiscalía General de la Nación y en consecuencia, era ésta entidad la legitimada para resistir las pretensiones de la demanda” (fl. 121, c. 1).

6.11. No puede compartirse el razonamiento expuesto por el Tribunal en tanto que carece del suficiente apoyo argumentativo y probatorio para su plena corrección.

6.12. En efecto, parte la Sala por precisar que en el presente caso no se configura un evento de falta de legitimación en la causa por pasiva comoquiera que la demanda ha sido dirigida contra la Nación como centro genérico de imputación, siendo esta persona jurídica, y no otra, la llamada a ser accionada(18); cuestión diferente es la concerniente a la debida representación judicial de dicha persona jurídica la cual, a voces de los incisos 2º y 3º del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo establece que:

“Código Contencioso Administrativo. Artículo 149 (…) En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial”.

6.13. En este orden de ideas, corresponde pronunciarse sobre la debida representación de la Nación en el sub lite, frente a lo cual la Sala observa que el mencionado artículo 18 del Decreto 099 de 1991 concedió competencia a las Fuerzas Militares para la creación de unidades investigativas de orden público para adelantar actuaciones investigativas respecto de los delitos enlistados en el artículo 9º del mismo Decreto [ubicándose dentro de dicha relación el punible de rebelión, conforme al numeral 7º]; igualmente, se tiene que si bien es cierto que la ya citada Resolución 00112 de 1992 de la Fiscalía ordena la integración de los grupos UNASE a la Fiscalía General de la Nación, también lo es que su artículo 2º prescribe que tales unidades.

“serán integradas por los Directores Regionales de Fiscalía correspondientes, previo acuerdo con los diferentes organismos que intervienen en la conformación de las mismas”

6.14. Es decir, no se trató de una absorción ipso iure, sino que ésta –ya dispuesta por la Resolución mentada- debía ser ejecutada y cumplida una vez se acordara tal proceder con los organismos que proveían el personal para su conformación; advirtiendo que en el expediente no se conoce si tal acuerdo previo tuvo lugar respecto del Grupo Unase involucrado en este caso, para la fecha de los hechos que motivan el litigio.

6.15. Súmese a lo anterior que en el sub lite el incidente suscitado entre los miembros del UNASE Br-5 y el señor Hernando Hernández Gómez ocurrió a consecuencia de una requisa adelantada por dicha autoridad respecto de Hernández y otros individuos acusándoles, luego de ello, de encontrarse incursos, en flagrancia, en la comisión del delito de rebelión, esto es, uno de los punibles para los cuales había sido facultada la creación de las unidades investigativas de orden público [posteriormente llamadas UNASE] por parte de las Fuerzas Militares. Lo anterior, para señalar que no existió orden de trabajo o instrucción previa por parte de la Fiscalía para adelantar las labores que llevaron a la captura de Hernández Gómez y otros.

6.16. Y por último, basta con revisar la actuación penal que milita en el proceso para verificar cómo las primeras diligencias investigativas fueron adelantadas por miembros de las Fuerzas Militares, sin participación, dirección y/o coordinación por parte de la Fiscalía General de la Nación, esto es, i) Oficio de 12 de Agosto de 1993 mediante el cual el detective Moreno Ampique informa al capitán Mariño Pinzón, Jefe de la Unidad Investigativa del Grupo Unase Bucaramanga la captura de Hernando Hernández Gómez y otros individuos, ii) Acta de derechos del capturado, suscrita el señor Hernando Hernández y acompañada de la firma del Jefe de la Unidad Investigativa Grupo Unase Capitán Mariño Pinzón y un sello donde se lee “Ejército Nacional, Quinta Brigada, Grupo Unase”; iii) recepción de varios testimonios a cargo del Jefe de la Unidad Investigativa Grupo Unase Ct. Mariño Pinzón y, por último, iv) Oficio de 12 de agosto de 1993 mediante el cual el ya citado Capitán Jefe del grupo Unase deja a disposición del Fiscal Regional delegado ante las Fuerzas Militares al señor Hernando Hernández Gómez y otros individuos (fls. 30-52, c. 2).

6.17. En suma, no se cuenta con sustento probatorio que apoye la conclusión a la que llegó el Tribunal, por el contrario, se verifica que las actuaciones desplegadas por el Grupo Unase fueron dirigidas, exclusivamente, por miembros del propio Ejército Nacional, específicamente de la Brigada No. 5º, razón por la cual la Nación se encuentra debidamente representada en este proceso contencioso administrativo por conducto del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional(19). Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el sub lite se reúnen los elementos necesarios para decretar la responsabilidad del Estado.

7. Daño antijurídico.

7.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(20) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(21); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(22); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(23), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(24); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(25), o de la cooperación social(26).

7.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(27). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(28).(29)

7.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(30).

7.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(31). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(32), anormal(33) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(34).

7.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(35). Se trata de un daño que la víctima Hernando Hernández Gómez, y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(36), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(37).

7.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de lesión producida en la mano izquierda del señor Hernández Gómez, quien padeció “fracturas sobre las extremidades proximales del cuarto y quinto metacarpiano, y sobre las extremidad proximal de la última g (sic) falange del quinto dedo”, de acuerdo con el estudio radiológico No. 18623 de 12 de agosto de 1993 practicado en la mano izquierda del actor (fl 32, c1), y con sustento en dicha imagen diagnóstica el Instituto de Medicina Legal – Regional Nor-Oriente en reconocimiento del mismo mes y año le dictaminó una incapacidad médico legal provisional de 45 días (fl. 31, c. 1).

7.7. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

8.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

8.1.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(38) de la responsabilidad del Estado(39) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(40) y de su patrimonio(41), sin distinguir su condición, situación e interés(42). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(43). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(44); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(45).

8.1.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(46) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(47) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(48), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(49) y de 23 de agosto de 2012(50).

8.1.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(51), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(52).

8.1.4.- Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(53), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(54). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(55).

8.1.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(56). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(57).

8.1.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(58). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(59). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(60).

8.1.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(61) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(62) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(63).

8.1.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(64) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(65). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(66).

8.1.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(67).

8.1.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(68), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(69), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(70).

8.1.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(71), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(72), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”(73).

8.1.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(74) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

8.1.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(75)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

8.1.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro –lo que esta por venir-, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(76). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(77). Entendida la precaución como principio(78), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(79) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(80). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(81), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

8.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

8.2.1. La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(82) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(83) como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(84) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Corte- se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley(85) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

8.2.2. En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(86) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(87), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(88).

8.2.3.- Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(89) así como del derecho fundamental a la vida(90), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(91).

8.2.4. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(92), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(93). En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

“Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo” (art. 29 C.N.P.).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

8.2.5.- Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad-hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se estableció la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(94).

8.2.6. Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(95), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes”.(96), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(97).

8.2.7. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(98) y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(99).

8.2.8. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas(100).

9. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

9.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones que pasan a exponerse.

9.2. Pese a que es pobre el acervo probatorio del expediente, por cuanto se encuentra como único referente el expediente contentivo de la actuación penal seguida en contra del señor Hernando Hernández Gómez y otros por el presunto delito de rebelión y el de lesiones personales, basta con algunas de las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, para prohijar la responsabilidad de la Entidad demandada por los daños causados en la integridad física al acá demandante.

9.3. En efecto, se tiene probado en el expediente que la noche del 11 de agosto de 1993 en el Municipio de Girón se encontraban los señores Hernando Hernández Gómez, Josué Ramírez Durán y José Ardila Rueda, a quienes algunos miembros del grupo UNASE solicitaron efectuar una requisa.

9.4. En cuanto a las presuntas lesiones causadas al señor Hernández Gómez el informe de 12 de agosto de 1993 suscrito por el detective Pedro Moreno Ampique asevera que al solicitar la requisa “recibimos como respuesta al requerimiento por parte del señor Hernando Hernández Gómez el desenfundar de la pretina una pistola y acto seguido empezó a disparar contra nosotros…” (fls. 32-33, c. 1) [en similares términos se encuentra el Oficio No. 436-U/BR-5-B-2-UNASE mediante el cual el Capitán Jefe de la Unidad Investigativa de Inteligencia Grupo Unase puso a disposición del Fiscal al acá demandante y otros dos sujetos fls. 30-31, c. 2]. Contrario a ello, aduce el demandante, en lo siguiente, que recibió golpes y un disparo de parte de uno de los miembros del Unase(101), respecto de tales circunstancias en el proceso penal se encuentran las decisiones de 1º de junio y 5 de septiembre de 1994 proferidas por la Fiscalía Regional y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional de Orden Público.

9.5. En tales decisiones la Fiscalía valoró la viabilidad jurídica de formular acusación ante los jueces penales en contra de Hernández Gómez por el delito de rebelión y, además, por el de lesiones personales, supuestamente causadas con arma de fuego al detective Pedro Moreno Ampique. En la primera de estas decisiones la Fiscalía se abstuvo de acusar por el delito de lesiones personales al considerar que

“si HERNANDO HERNÁNDEZ no alcanzó a accionar su arma, no pudo haber producido la lesión en la persona de PEDRO ELIAS MORENO A, las que probablemente fue ocasionada en la forma como lo relata el procesado, circunstancia que unida a la lesión sufrida y a los excesos de que dan cuenta respecto al mal trato y la pérdida de elementos, debe ser investigada por la autoridad militar respectiva (…)” (fl. 357, c. 1).

9.6. A su turno el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, que conoció del asunto en razón a haberse apelado lo correspondiente a la resolución de acusación por el reato de rebelión –respecto de Hernández Gómez- y consultarse, por ministerio de la ley, la preclusión dispuesta para el delito de lesiones personales, anotó, en decisión de 5 de septiembre de 1994 que “se pudo demostrar que Hernández no alcanzó a utilizar su arma y de necesidad el disparo lo hizo otra persona, máxime que a la postre resultó afectado con el tiro. De las declaraciones de Ardila Rueda y Luis Alfredo Ferreira, para no mencionar otras, se infiere la mendacidad de los detectives sobre un punto capital como lo fuese el del procedimiento utilizado y los propósitos malsanos de agravar el compromiso de todos” (fl. 18, c. 2).

9.7. Conforme a lo expuesto, a juicio de la Sala se evidenció un uso desproporcionado de la fuerza, específicamente de las armas de fuego, comoquiera que obran decisiones adoptadas por las autoridades penales en donde se pone de presente no solo el hecho según el cual el señor Hernando Hernández Gómez no accionó ninguna arma en contra de los miembros del grupo Unase, en la noche del 11 de agosto de 1993, sino que, además de ello, se tiene acreditado por el dicho del propio demandante y así lo constató el Ente acusador, el maltrato físico sufrido por los presuntos delincuentes al momento de ser abordados por los agentes del orden.

9.8. Por consiguiente, sometido el caso a un juicio de proporcionalidad se tiene que éste no supera, cuanto menos, el escenario propio de la idoneidad pues no puede aseverarse que el uso del arma de fuego por parte de los agentes del orden estuviere orientado a procurar la realización de una finalidad legítima a la luz del sistema jurídico (convencional, constitucional o legal)(102), pues no se estaba en presencia de una situación en la cual estuviere en amenaza seria, inminente y real un bien jurídico meritorio de protección por dicha vía.

9.9. No otra cosa puede reiterar la Sala en este aparte sino insistir en la exigencia para todos los funcionarios públicos, en general, de respetar y garantizar en todo momento los derechos humanos y fundamentales de los ciudadanos sujetos a su autoridad, advirtiendo, especialmente, que aun en aquellos casos en los cuales se trata de la prosecución penal tales circunstancias no se constituyen en aval para ultrajar el derecho de quien está sub judice a la vida, la integridad física así como aquellos concernientes a las garantías judiciales como lo son el debido proceso, el derecho a juicio justo, imparcial, entre otras.

10. Los perjuicios solicitados por los demandantes.

10.1. En el escrito de demanda los accionantes solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales en una suma de un mil (1.000) gramos oro para cada uno de ellos. En Igualmente en materia de perjuicios materiales deprecaron el pago de éstos de acuerdo al valor “que peritos idóneos le den a las lesiones por él [Hernando Hernández Gómez] sufridas” (fl. 7, c. 1).

10.2. Reconocimiento de perjuicios inmateriales en la modalidad de perjuicios morales.

10.2.1. En lo que respecta al reconocimiento de los perjuicios morales, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(103) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado –al igual que (sic) demás perjuicios- a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

10.2.2. Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se infiere que la muerte, lesión, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(104) como espacio básico de toda sociedad(105) [el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse [de la prueba testimonial]:- ¿cómo estaba conformada la familia?; - ¿qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - ¿cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - ¿se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - ¿se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres –hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo-?], y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestacional o fundamental(106).

10.2.3. Ahora bien, la reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(107), sostiene claramente que el “Juez Contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” [citando la sentencia T-212 de 2012 de la Corte Constitucional].

10.2.4. A lo que se agregó, en la misma sentencia una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido Esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

10.2.5. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”.

10.2.6. Así las cosas, en el caso la Sala encuentra que opera la inferencia lógica de aflicción, guiada de las máximas de la experiencia, al estar acreditadas las relaciones que frente a la víctima directa demandante Hernando Hernández Gómez adujeron Sarith Rocio, Karen Lizeth y Darling Gisela Naranjo, como hijos de éste(108), sin que obre prueba alguna que refute dicha inferencia.

10.2.7. Frente a la demandante Sara Isabel Naranjo Pérez (respecto de la cual no se invocó una calidad en específico en la demanda), la Sala no reconocerá perjuicios morales en tanto que no se encuentra acreditado ningún tipo de parentesco con el lesionado Hernando Hernández Gómez así como tampoco obra, en gracia de discusión, prueba que señale la aflicción, padecimiento o congoja por ella sufrido con ocasión del daño padecido por el mencionado individuo.

10.2.8. En consecuencia, en atención a que la lesión padecida por el señor Hernández Gómez corresponde a unas fracturas en las extremidades proximales del cuarto y quinto metacarpiano y sobre la extremidad proximal de la última falange del quinto dedo, todo ello en la mano izquierda (fls. 31-32, c. 1), empero, no se cuenta con mayores elementos de juicio que ilustren a la Sala sobre la gravedad de las mismas, así como que éstas sean de carácter permanente, la Sala reconocerá la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el demandante Hernando Hernández Gómez y, para cada una de las demás accionantes, esto es Sarith Rocio, Karen Lizeth y Darling Gisela Hernández Naranjo, la suma de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esquemáticamente dicha liquidación es la siguiente:

NombreCalidadMonto reconocido
Hernando Hernández GómezVíctima directa10 SMMLV
Sarith Rocío Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV
Karen Lizeth Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV
Darling Gisela Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV

10.4. Reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

10.4.1. Por acreditado se tiene que el señor Hernando Hernández Gómez recibió una incapacidad médico legal provisional por el término de cuarenta y cinco (45) días que fue dictaminada por el Instituto de Medicina Legal (fl. 31, c. 1).

10.4.2. Sin embargo, la Sala no efectuará algún reconocimiento indemnizatorio respecto de dicho término habida consideración que durante el mismo el señor Hernández Gómez se encontraba cobijado por una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el centro carcelario la Modelo de Bucaramanga(109).

10.4.3. En este orden de ideas no puede hablarse de una ganancia frustrada que repercutió desfavorablemente en el patrimonio del demandante Hernando Hernández, razón por la cual se desestimará este pedimento(110).

11. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de 20 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños y perjuicios causados al señor Hernando Hernández Gómez y Otros, por los hechos ocurridos el 11 de agosto de 1993 en el municipio de Girón.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de perjuicios morales a favor de los siguientes demandantes en los montos señalados:

NombreCalidadMonto reconocido
Hernando Hernández GómezVíctima directa10 SMMLV
Sarith Rocío Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV
Karen Lizeth Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV
Darling Gisela Hernández NaranjoHija de la víctima directa5 SMMLV

4. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. ABSTENERSE de condenar en costas.

6. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

2 Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

3 Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

4 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

5 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

6 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

7 Puede verse sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

8 Recopilada en la Sentencia de 22 de octubre de 2012, Exp. 24070. Consejo de Estado, Sección Tercera.

9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp. 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070.: “(…) viii) ‘en relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito’ , salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse (sic) ‘toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla’ (…) f) la prueba documental trasladada se valorará no sólo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción (…)”. En el mismo sentido, Sentencia de 13 de abril de 2000, Rad. 11898: “(…) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas”. Esta misma posición fue asumida en Sentencia de 8 de junio de 2011, Rad. 19166; Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22415; y Sentencia de 8 de agosto de 2012, Rad. 22616.

11 Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Sub-sección C, de 1 de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

12 Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

13 Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

14 Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

15 Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

16 Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 13503.

17 De acuerdo al artículo 3º de la mencionada Resolución.

18 En este punto se sigue el criterio que ha sido sostenido de tiempo tras por esta Corporación en donde se ha sostenido sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Nación y la indebida representación lo siguiente: “Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo.
Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 83 C.C.A.) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 C.C.A.
Podría afirmarse que el centro genérico de imputación -Nación- es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 C.C.A.)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, C.P: Hoyos Duque. Exp. 10285.

19 Toma nota la Sala, además, de diversos fallos proferidos por esta Sala de Sección Tercera o sus Subsecciones en donde ha conocido de litigios en donde se debate la responsabilidad por daños causados por miembros del grupo UNASE. Así, se tiene que i) en sentencia de 21 de febrero de 2002 (exp. 13396) se conoció de un caso de muerte de civiles por disparos ejecutados por miembros del Unase el 28 de noviembre de 1991, siendo demandado el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, obteniéndose sentencia que acogió las pretensiones de la demanda; ii) sentencia de 20 de febrero de 2003 (exp. 14515) que trató de una muerte de un civil que se desplazaba en vehículo automotor quien fue perseguido y dado de baja por miembros del grupo Unase el 1º de enero de 1994, siendo demandado la Nación – Ministerio de Defensa, obteniéndose sentencia condenatoria, iii) sentencia de 28 de septiembre de 2011, proferida por la Subsección B (exp. 21546) que trató de tratos crueles e inhumanos causados a un civil por parte de miembros del grupo Unase el 5 de enero de 1993, siendo demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y DAS, obteniéndose sentencia condenatoria por este pedimento contra los mencionados demandados, iv) sentencia de 28 de mayo de 2010 proferida por la Subsección B (exp. 19279) que trató de unas lesiones y tortura a civiles por parte de miembros del grupo Unase ocurrido entre el 1º y el 3 de abril de 1991, siendo demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional, con sentencia condenatoria y, por último, v) sentencia de 21 de marzo de 2012 proferida por la Subsección A (exp. 22017) que trató de un caso de lesiones causadas a un Agente de Policía siguiendo instrucciones del Comando del Grupo Unase el 21 de junio de 1996, siendo demandado el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y obteniendo sentencia condenatoria.

20 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

21 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

22 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

23 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186.

24 “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

25 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

26 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

27 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p. 168.

28 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

29 Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 298.

31 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

32 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

33 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

34 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

35 “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

36 “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

37 Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p. 303.

38 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

39 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

40 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. No. 4, 2000, p. 308.

41 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

42 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

43 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

44 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

45 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp. 120-121.

46 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

47 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

48 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

49 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

50 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

51 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927.

52 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

53 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

54 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

55 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

56 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

57 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

58 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

59 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

60 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 171.

61 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

62 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

63 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

64 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

65 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

66 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

67 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

68 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

69 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

70 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 308.

71 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

72 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 311.

73 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

74 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido –concluye– la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»“. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no. 4, 2000, p. 307.

75 “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

76 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

77 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p. 4.

78 DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

79 SADELEER, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en GARCÍA URETA, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

80 BOUTONNET, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p. 5.

81 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

82 Puede verse: BREWER-CARÍAS, Allan R; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

83 Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

84 Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”.” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo No. 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

85 Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10 que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.”

86 Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:
“13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3 Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo N º 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1)”.

87 Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

88 Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:
“Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014].

89 Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

90 Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

91 Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

92 Artículo 1º ibídem.

93 Artículo 2º ibídem.

94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: sentencia de 31 de julio de 1989 (exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (exp. 17318), entre otras.

95 Artículo 2356 Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: sentencia de 27 de julio de 2000 (exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (exp. 15088), 14 de julio de 2004 (exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (exp. 15441), 14 de abril de 2010 (exp. 17921), 23 de junio de 2010 (exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (exp. 21382), entre otras.
A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp: 11001-3103-038-2001-01054-01.

97 “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable” en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado” y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P.: Santofimio Gamboa. Expediente. 22856.

98 Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (bien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio ─como el arma de dotación oficial─ no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117.
A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. Pág. 144.

99 “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160)

100 “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (…)vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

101 Esta afirmación no solo esta consignada en la demanda sino que quedó expuesta en el Acta de visita que efectuó la Procuraduría Judicial Delegada al detenido Hernando Hernández en las instalaciones de la Quinta Brigada del Ejército con sede en Bucaramanga, donde afirmó el acá demandante: “Me cogieron a golpes para que diera el nombre de una persona que no conocía, no me acuerdo del nombre también recibi (sic) un disparo , se deja constancia que presenta herida en el dedo medio de la mano derecha e igualmente en la cabeza parte superior derecha” (fl. 37, c. 2).

102 Dentro de este criterio se encuadran las referencias que hace la declaración de los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la Ley, en su principio 9º donde se afirma:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.
Así mismo el comentario a) al artículo tercero del Código de conductas adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en donde se lee:
“a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites”.
Y lo establecido en el artículo 29 del Código Nacional de Policía donde se lee:
Código Nacional de Policía. Artículo 29. - Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.
Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:
a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;
b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;
c) Para asegurar la captura de la que deber ser conducido ante la autoridad;
d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;
e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;
f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;
g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

103 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

104 “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º., señala que Colombia como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del C.C., que es del siguiente tenor: “En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1º. Los descendientes legítimos; “2º. Los ascendientes legítimos; “3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4º El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º; “5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º, y 4º; “6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7º Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (negrillas de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

105 “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el Gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10º) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

106 “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

107 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

108 Se corrobora conforme a los respectivos registros civiles de nacimiento que obran a folios 3-5 del cuaderno principal, en donde consta que el padre de cada una de las mencionadas demandantes es el señor Hernando Hernández Gómez.

109 Se corrobora con documentos como los siguientes: i) Oficio No. 0155 de 14 de agosto de 1993 suscrito por el Fiscal Regional en donde ordena a miembros del Unase trasladar a la cárcel del Distrito Judicial al señor Hernández Gómez (fl. 79, c. 2); ii) Oficio de la misma fecha No. 0156 mediante el cual el Fiscal Regional remite a la Cárcel del Distrito Judicial al mencionado señor (fl. 80, c. 2); iii) Boleta de retención No. 0636 de 20 de agosto de 1993 mediante el cual el Fiscal Regional solicita al Director de la Cárcel Modelo “mantener retenidos” a Hernández Gómez y otros (fl. 86, c. 2); iv) Resolución de 1º de septiembre de 1993 mediante la cual se decide situación jurídica de Hernández Gómez y otros, en donde se decreta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (fls. 120-129, c. 2); v) acta de notificación personal de la anterior resolución al señor Hernández en la Cárcel Modelo el 6 de septiembre de 1993 (fl. 146, c. 2); vi) Resolución mixta de acusación y preclusión en contra del señor Hernández y otros, la cual fue notificada personalmente al mencionado sujeto en la Cárcel Modelo de Bucaramanga el 3 de junio de 1994 (fls. 349-371, c. 2). En suma, se tiene probado que el sujeto Hernando Hernández Gómez estuvo privado de la libertad desde el momento de su captura (11 de agosto de 1993) hasta el 3 de junio de 1994 (cuando se le notificó la resolución de acusación y preclusión, en donde no se dispuso la libertad del individuo), mientras que el término de los cuarenta y cinco (45) días de incapacidad médico-legal corrió hasta el 27 de septiembre de 1993, esto es, cuando aquel se encontraba sujeto a la detención preventiva.

110 El concepto de indemnización por lucro cesante se corresponde con la idea de una ganancia frustrada. Para ello es necesario acreditar que al momento de ocurrencia del hecho dañoso existía una situación patrimonial ventajosa para el actor que se ha visto o verá truncada por tal suceso, de manera que el daño consiste en que en adelante no se reportará el ingreso de ciertas sumas de dinero, las mismas que probablemente, en un estado normal de cosas, se hubieran incorporado al patrimonio del afectado. Lo anterior conforme a la disposición del artículo 1614 del Código Civil que define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Puntualmente en lo que hace relación al lucro cesante generado por el deceso de una persona, debe precisarse que en este evento este rubro indemnizatorio se encuentra configurado con la acreditación de los aportes económicos con los que el fallecido beneficiaba o contribuía a la manutención o subsistencia de quienes son los demandantes, de tal manera que ante su fallecimiento la indemnización consistirá en el dinero que dejarán de percibir por parte del difunto. Sobre este punto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “los daños patrimoniales futuros sufridos por los deudos de la persona fallecida a raíz del hecho lesivo, consisten en la pérdida de aquellas contribuciones o utilidades económicas que el finado les habría aportado presumiblemente. Ellos constituyen el lucro cesante y su resarcimiento está condicionado a la demostración, entre otros hechos, de la renta que en promedio recibía el occiso y, en particular, de la parte que este habría destinado de sus propios ingresos a cubrir las necesidades de sus familiares, o a prodigarles una ayuda económica aunque no tuvieran necesidad de ella; es decir que se debe probar la dependencia económica que existía respecto del difunto”. Sentencia de 9 de julio de 2002, exp. 2002-00101.