Sentencia 1995-11108 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 68001-23-15-000-1995-11108-01 (28.343)

Actor: Empresa Colombiana de Vías Férreas

Demandado: Sociedad Asetec Ltda y otra

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C. diez de septiembre de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Aseguradora Grancolombiana S.A. en liquidación contra la sentencia del 26 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido.

El 11 de octubre de 1995(1) la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías, presentó demanda contra la Sociedad Asesorías Técnicas, Asetec Ltda., y la Aseguradora Grancolombiana S.A. solicitando que se declarara el incumplimiento del contrato de suministro, consignado en la orden OSM-0479-0-93 del 18 de noviembre de 1993.

Solicita como consecuencia de la anterior declaración que se declare la terminación del contrato referido y se condene a la Aseguradora Grancolombiana S.A. al pago de la suma de $7.400.000, para hacer efectiva la cláusula penal que equivalía al 10% del valor del contrato, monto asegurado mediante la Póliza No. 613951 del 29 de diciembre de 1992, modificada por la CMO-70124720, debidamente indexada; y a la suma de $41.000.000, a título de daño emergente por los sobrecostos generados en la adquisición del material no entregado por la contratista.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

El 18 de noviembre de 1993 se celebró entre la demandante y la demandada Asetec Ltda. El contrato de suministro consignado en la orden OSM-0479-0-93, por virtud del cual ésta se obligó frente aquella a suministrar 5.000 m3 de balasto triturado, incluyendo el cargue de las góndolas en la estación de Barrancabermeja.

Como plazo contractual se fijó un término de 3 meses contados desde los 5 días siguientes al perfeccionamiento de la orden de suministro, esto es, desde el 24 de noviembre de 1993 hasta el 24 de febrero de 1993, teniendo en cuenta que ésta se perfeccionó el 18 de noviembre de 1993.

El valor del contrato se fijó en $74.000.000.00 en razón de 14.800 m3 de balasto triturado.

La demandada constituyó garantía única de cumplimiento ante la Aseguradora Grancolombiana S.A., quién expidió la Póliza 1508240 con vigencia desde el 29 de noviembre de 1993 hasta el 29 de agosto de 1994, por medio de la cual se ampararon los riesgos de cumplimiento, pago de las multas y cláusula penal.

Dicha garantía fue aprobada por la demandante el 14 de diciembre de 1993.

Por medio de Oficio SBB-0046 del 17 de febrero de 1994 el interventor designado para vigilar el contrato suscrito entre las partes, solicitó a la demandante la imposición de las multas y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento 1508240, argumentando que debido al poco tiempo que faltaba para la terminación del contrato consideraba imposible que la demandada diera cumplimiento a lo pactado.

Mediante comunicación del 29 de agosto de 1994 la demandante informó a la Aseguradora Grancolombiana S.A. que en atención al incumplimiento de la sociedad contratista haría efectiva la póliza 1508240, por medio de la cual se amparaba dicho riesgo.

Manifiesta que a la fecha de presentación de la demanda el contratista sigue incurriendo en incumplimiento del contrato.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda y noticiados los demandados del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y sólo el curador ad litem designado en representación de la accionada Asetec Ltda le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo fue aprovechada por la demandante y la llamada en garantía Aseguradora Grancolombiana S.A.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 26 de febrero de 2004 el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander declaró el incumplimiento del contrato de suministro por parte de la demandada y condenó a la Aseguradora Grancolombiana S.A. al pago de la suma de $22.032.399,71, suma que arroja la cláusula penal ya actualizada y que estaba asegurada mediante póliza 1508240.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Inicia su argumentación el Tribunal de instancia haciendo un breve recuento de la actuación surtida en primera instancia y de las pruebas allegadas al plenario, para luego pronunciarse sobre su competencia.

Hace mención al artículo 968 del Código de Comercio que define el contrato de suministro y trae cuento una sentencia proferida el 21 de junio de 1999 por la Sección Tercera de esta corporación radicada bajo el Nº 14943 que hace referencia a los elementos que lo caracterizan, para concluir que en el presente asunto el negocio jurídico celebrado entre las partes era un contrato de suministro debidamente perfeccionado conforme a los mandatos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 111 de 1996.

Señala que le asiste razón a la demandante cuando alega el incumplimiento de la demandada al afirmar que si bien en tratándose de contratos de tracto sucesivo como el de suministro éste sólo puede verificarse una vez vencido el plazo contractual y la actora funda su afirmación en el informe presentado por el interventor el 17 de febrero de 1994, esto es, faltando 7 días para el vencimiento del plazo contractual (feb. 24/94); teniendo en cuenta que para ésa fecha la demandada no había entregado ningún material y que ni ésta ni la aseguradora allegaron prueba alguna mediante la cual acreditaran el cumplimiento total o parcial de la obligación a su cargo, se podía inferir la existencia de un incumplimiento absoluto de su parte.

Hace referencia al artículo 1592 del Código Civil que define la cláusula penal pecuniaria y su aplicación en los contratos estatales, para luego remitirse a la cláusula penal pactada en el contrato de suministro que dio lugar al presente litigio por valor del $7.400.000, amparada en la póliza Nº 1508240 para concluir que en el presente asunto ésta era exigible en su totalidad teniendo en cuenta el incumplimiento absoluto en el que incurrió la demandada.

Por último señala que no hay lugar al reconocimiento de las sumas deprecadas por el actor a título de daño emergente por los sobrecostos generados en la adquisición del material no entregado por la contratista al considerar que éstos no se encontraban cubiertos por el riesgo amparado y que tampoco se había allegado prueba alguna mediante la cual se acreditara su causación.

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la llamada en garantía Aseguradora Grancolombiana S.A. interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones:

Inicia su argumentación el recurrente señalando que mediante el fallo impugnado se vulneró el principio de congruencia al conceder más de lo pedido por la actora, pues si bien esta solicitó en su demanda que se condenara a la Aseguradora con base en la Póliza Nº 613951 del 29 de diciembre de 1992 limitando su valor al monto asegurado, esto es $7.400.000, el Tribunal de Primera instancia la condenó con base en la Póliza Nº 1508240 y por la suma de $ $22.032.399.71.

Dice que el error en que incurrió el Tribunal de primera instancia no sólo se configuró por condenar a la aseguradora por fuera de lo pedido, pues lo hizo con base en un contrato de seguro diferente, sino por hacerlo más allá de lo pedido al ordenar la indexación del valor asegurado, algo que no se había solicitado por la actora.

Afirma que el Tribunal de primera instancia confundió el aviso de siniestro con la reclamación en materia asegurativa, entendiendo erróneamente que a partir de aquel la aseguradora se constituía en mora de cancelar la obligación condicional de indemnizar.

Señala que no se le otorgó el valor jurídico adecuado a la comunicación que la Directora de contratos de la demandante remitió a la aseguradora el 29 de agosto de 1994, confundiendo las obligaciones previstas en el artículo 1075 del Código de Comercio con las previstas en el artículo 1077 de ése mismo estatuto.

Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la decisión y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. Consideraciones

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que teniendo en cuenta que el contrato consignado en la orden de suministro No. OSM-0479-0-93 que dio lugar a esta cuestión litigiosa fue celebrado el 18 de noviembre de 1993 y que la Ley 80 empezó a regir desde el 1º de enero de 1994(2), esto es 6 meses después de su expedición, le son aplicables los mandatos previstos en el Decreto 222 de 1983.

2. El artículo 968 del Código de Comercio Colombiano, inspirado en las figuras “Somministrazione y Appalto” del Código Italiano de 1942, define el suministro como aquel contrato en virtud del cual una persona se obliga frente a otra, a cumplir “prestaciones periódicas o continuadas” de cosas o servicios de forma independiente, a cambio de un precio en dinero por estas.

Por su parte el artículo 130 del Decreto 222 de 1983 señalaba que el contrato de suministro tenía por objeto la adquisición de bienes muebles por la administración “en forma sucesiva” y a precios unitarios.

Así, se puede afirmar que la función económico- social del contrato de suministro de cosas, es ser la causa o título para que las partes puedan asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continuada o periódica, precaviendo la satisfacción de sus necesidades futuras de distribución o producción por éste tiempo.

De ésta forma siendo el contrato de suministro de ejecución continuada o sucesiva, su causa no busca asegurar a las partes el cumplimiento de una única prestación sino de varias prestaciones o una prestación continuada.

Ahora, si bien el Estatuto mercantil incluye dentro de la noción de contrato de suministro tanto la prestación periódica o sucesiva de cosas como la de servicios, el Estatuto contractual contenido en el Decreto 222 de 1983 la limitaba a la prestación sucesiva o periódica de bienes muebles.

Es de anotar que en roma ya existía el contrato de suministro y algunos autores coinciden en señalar que su fuente inmediata fue la figura de la “locatio”, término empleado en las fuentes romanas para hacer referencia a colocar a disposición de, y “Locator” la persona que colocaba a disposición de otra cosas o servicios; así ésta figura también sería el antecedente remoto de otro tipo de contratos tales como el contrato de transporte “Locatio conductio”, el de prestación de servicios personales “Locatio operarum” y el de ejecución de obras “Locatio operis”(3).

Posteriormente el Código italiano de 1942 definió en su artículo 1559 el contrato de suministro de cosas “Somministrazione” como aquel por virtud del cual “una parte se obliga mediante compensación de un precio a ejecutar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas” y en su artículo 1655 el contrato de suministro de servicios “Appalto” como aquel por virtud del cual “una parte asume, con organización de los medios necesarios y, con gestión a propio riesgo, la realización de una obra o de un servicio mediante una compensación en dinero”, figuras que serían incorporadas en el artículo 968 del Código Civil Colombiano, referido en líneas anteriores.

Con todo lo anterior se tiene que los elementos esenciales que caracterizan el contrato de suministro son la existencia de prestaciones aisladas que deben cumplirse de forma periódica, esto es, en fechas determinadas durante cierto tiempo; o sucesiva, esto es, que deben cumplirse de forma continuada o ininterrumpida, ambas a cambio de una contraprestación.

2.1. Por su parte, el artículo 905 del Código de comercio señala que la compraventa es un contrato en virtud del cual una persona, denominada vendedor, se obliga para con otra, llamada comprador, a “transmitir la propiedad de una cosa”, obligándose esta a su vez a pagar por ella un precio en dinero.

A su vez, el artículo 135 del Decreto 222 de 1983 señalaba que el contrato de compraventa tenía por objeto la adquisición por parte de la administración de los bienes requeridos para su servicio y que siempre y cuando no pugnaran con su naturaleza, les serían aplicables las normas que regulaban el contrato de suministro.

De ésta forma, se afirma que la función económico-social del contrato de compraventa es ser la causa o título para la adquisición de la propiedad de una cosa a cambio de un precio en dinero.

Conforme a lo expuesto, la compraventa, a diferencia del suministro, se caracteriza por la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un momento determinado.

Con todo, se concluye que la diferencia fundamental entre uno y otro contrato radica fundamentalmente en que el contrato de suministro de cosas es de ejecución sucesiva o continuada en el tiempo, es decir supone la existencia de varias prestaciones aisladas que deberán cumplirse de forma sucesiva o periódica; por su parte el contrato de compraventa al ser de ejecución instantánea, supone la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un plazo determinado, no obstante que se permita ésa única prestación se cumpla de forma fraccionada.

3. Históricamente, la diferenciación entre contratos administrativos y de derecho privado de la administración estuvo marcada por criterios tales como el objeto sobre el cual éstos recaían, su finalidad, e incluso las potestades que podían ser ejercidas por las partes contratantes en uno y otro.

Así, se consideraba que los contratos denominados privados por regla general se relacionaban con asuntos de carácter comercial, las partes contratantes se sujetaban a las normas civiles o comerciales y sus conflictos serían resueltos por el juez ordinario salvo casos en los que se ejercieran potestades exorbitantes; por su parte los contratos considerados propiamente administrativos por regla general se relacionaban con vinculados a la prestación de servicios públicos y el cumplimiento de las finalidades estatales y en los cuales la administración no debía sujetarse a las normas de derecho privado.

Al entrar en vigencia el Decreto 222 de 1983 y en atención a las dificultades presentadas en cuanto al régimen aplicable y el juez competente para dirimir las controversias originadas en uno y otro tipo de contrato, se señalaron expresamente los contratos que debían ser considerados propiamente administrativos, siendo contratos de derecho privado de la administración todos los demás contratos que no se encontraran enlistados en su artículo 16(4).

De ésta forma, a los contratos propiamente administrativos, entre ellos el contrato de suministro, se les aplicarían las normas previstas en el Decreto referido y que el juez competente para dirimir las controversias originadas con su celebración sería el juez contencioso administrativo.

Por su parte, los contratos de derecho privado de la administración se sujetarían a las normas previstas en el derecho privado y el juez competente para resolver las controversias originadas con su celebración sería el juez ordinario, salvo que en éstos se estipulara cláusula de caducidad(5).

De ésta forma, estando el contrato de suministro enlistado en el Nº 4 del artículo 16 del Decreto 222 de 1983, es un contrato propiamente administrativo, siendo el juez contencioso administrativo el competente para dirimir las controversias que se originen con ocasión de éste.

Sin embargo, es de recordar que conforme lo establecía el artículo 135 del Decreto 222 de 1983 al contrato de compraventa le era aplicable el régimen previsto para el contrato de suministro, en cuanto no pugnara con su naturaleza.

4. En lo relativo a los fenómenos de terminación y resolución del contrato, es necesario precisar que ambos se encuentran encaminados a una misma finalidad, esto es, hacer cesar los efectos jurídicos de determinado acto o negocio jurídico, ya sea que esa cesación se produzca hacía futuro, en el primer caso, o retroactivamente, en el segundo.(6)

Así las cosas, la terminación del contrato se caracteriza por tener lugar en aquellos negocios jurídicos de ejecución periódica o sucesiva, por entenderse incorporada en los contratos sinalagmáticos, por poderse ejercer ante el incumplimiento de la otra parte y por producir efectos “ex nunc”, esto es desde ahora, desde el mismo instante en que se ejerce, por lo cual se entiende que todos los derechos y obligaciones que surgieron antes de su ejercicio permanecen incólumes.

Por su parte, la figura de la resolución del contrato se caracteriza por tener cabida en los contratos de ejecución instantánea; por entenderse incorporada en los contratos sinalagmáticos; por poderse ejercer ante el incumplimiento de la otra parte; y por producir efectos “ex tunc”, esto es desde siempre, es decir que retrotrae todos los efectos jurídicos generados antes de su ejercicio. 

Ahora bien, en tratándose del contrato de suministro los artículos 977 y 973 del Código de Comercio facultan a un contratante para que dé por terminado unilateralmente el contrato cuando no se haya estipulado un plazo de duración en el contrato o cuando el incumplimiento de las prestaciones por alguna de las partes “haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si sólo de mermar la confianza de ésa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”. 

En conclusión, la terminación del contrato tiene lugar en aquellos contratos que como el de suministro, son de ejecución sucesiva, paulatina o periódica y su ejercicio produce efectos hacia el futuro; por su parte la figura de la resolución es aplicable a los contratos de ejecución instantánea y su ejercicio produce efectos retroactivos, es decir, retrotrae los efectos jurídicos generados a un estado igual al que se hallaría de no haberse celebrado el contrato.

5. En lo relativo al incumplimiento contractual, ya en otras oportunidades se había señalado que:

“(…). El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del Código Civil al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque este, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

(…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.(7).

6. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece que el 18 de noviembre de 1993 se celebró entre la demandante y la demandada un contrato de suministro, contenido en la orden OSM- 0479-0-93, según la cual ésta se obligó frente aquella a entregar periódicamente balasto triturado hasta completar 5.000 m3, incluido el cargue en las góndolas en la estación de Barrancabermeja (fls. 14 a 16 del cdno. 1).

En las cláusulas relativas al plazo de ejecución y su perfeccionamiento las partes acordaron que éste se entendería perfeccionado el mismo día en que se suscribía y fijaron como plazo de ejecución el de 3 meses contados desde los 5 días después a la fecha de su perfeccionamiento. (fls. 14 a 16 del cdno. 1).

La cláusula relativa al valor de la orden, se convino la suma equivalente a $74.000.000.000, en razón de 14.800 m3 de balasto triturado (fl. 14 del cdno. 1).

En la cláusula relativa a las garantías se acordó que la contratista debía constituir la “Garantía de cumplimiento, pago de multas y cláusula penal” por una suma equivalente al 10% del valor total del contrato (fl. 15 del cdno. 1).

Por su parte, mediante la cláusula relativa a cláusula penal pecuniaria, se señaló que ante el incumplimiento de algunas de las obligaciones contractuales por parte del contratista, la administración podía hacer efectiva una sanción pecuniaria hasta por una suma equivalente al 10% de la orden (fl. 15 del cdno. 1).

En desarrollo y con ocasión del contrato, la demandada constituyó garantía única de cumplimiento, pago de las multas y cláusula penal ante la Aseguradora Grancolombiana S.A., quién expidió la Póliza No. 1508240 con vigencia desde el 29 de noviembre de 1993 hasta el 29 de agosto de 1994 por un valor asegurado de $7.400.000 (fl. 18 del cdno. 1).

Por medio de documento de “Aprobación de pólizas” Nº DC-1029-93 del 14 de diciembre de 1993, Ferrovías aprobó la póliza antes referida (fl. 19 del cdno. 1).

Mediante Oficio SBB-0046 del 17 de febrero de 1994, el interventor designado para vigilar el contrato suscrito solicitó a la demandante la imposición de las multas y hacer efectiva la póliza de cumplimiento Nº 1508240, argumentando que debido al poco tiempo que faltaba para la terminación del contrato consideraba imposible que la demandada diera cumplimiento a lo pactado (fl. 22 del cdno. 1).

En comunicación del 29 de agosto de 1994 la Directora de Contratos de Ferrovias informó a la Aseguradora Grancolombiana S.A. que procedería a declarar el incumplimiento del contrato por parte de la contratista y que en consecuencia haría efectiva la póliza 1508240, por medio de la cual se amparaban los riesgos de cumplimiento, pago de las multas y cláusula penal (fl. 23 del cdno. 1).

Por medio del Oficio 1410 del 1º de septiembre de 1994 el gerente de la Aseguradora Grancolombiana S.A., le solicita a la sociedad Asetec S.A., que remita paz y salvo suscrito ferrovías en atención a que si se le exigía el pago por el monto asegurado por la póliza referida, se vería obligada a recobrar la suma girada directamente a ésta para lo cual había expedido el pagaré 60 115826 firmado en blanco (fl. 25 del cdno. 1).

6.1. Pues bien, de las pruebas referidas, a juicio de la Sala, se desprende que en el presente asunto se celebró un contrato de suministro, pues si bien en sus estipulaciones no se señaló la periodicidad con la que la sociedad Asetec S.A. debía hacer las entregas, si hay una que prevé que los pagos se harían contra entregas parciales, lo que aunado al plazo de ejecución de 3 meses, permite inferir razonablemente que desde el 24 de noviembre de 1993 la demandada debía entregar periódicamente balasto triturado hasta completar 5.000 m3.

Así las cosas, no podía hablarse en el presente asunto de un contrato de compraventa a plazo, pues su objeto se encontraba constituido por la entrega de varias prestaciones de forma periódica.

De otro lado, por medio del Oficio SBB- 0046 del 17 de febrero de 1994 (fl. 22 del cdno. 1), se tiene por demostrado el incumplimiento en que incurrió la demandada Asetec S.A., pues si bien ésta tenía a su cargo la obligación de suministrar periódicamente el balasto triturado, a pocos días del vencimiento del plazo pactado (feb. 23/94) ésta no había realizado entrega alguna del material acordado, circunstancia esta que evidencia un incumplimiento absoluto de las prestaciones a su cargo.

Habiendo incumplido la demandada con las obligaciones a su cargo, la administración se encontraba facultada para así declararlo y hacer efectiva la cláusula penal que estaba garantizaba con la correspondiente póliza.

Ahora, respecto de los cargos de incongruencia alegados por la recurrente, encuentra la Sala que están condenados al fracaso, pues contrario a lo que ésta afirma no es cierto que el Tribunal haya proferido un fallo condenatorio con fundamento en un contrato de seguro diferente, ya que al revisar el contenido en la Póliza 1508240 se evidencia que esta en su encabezado se identifica con el seguro Nº 613951, mismo número con el que la actora la había identificado en el acápite de pretensiones de su demanda (fl. 19 del cdno. 1).

Tampoco es cierto que el Tribunal de instancia haya incurrido en un fallo “ultra petita”, esto es, concediendo más de lo pedido por la parte actora, pues al revisar el escrito de la presentación de la demanda se encuentra que la demandante sí solicitó la correspondiente indexación de las sumas a las que fuese condenada la demandada.

En efecto mediante la pretensión Nº 4, la actora pidió “Que se reconozca la indexación de la suma adeudada.” (fl. 26 del cdno. 1).

De ésta forma, para ésta Sala es claro que los cargos de incongruencia alegados por la recurrente no tienen vocación de prosperidad.

En síntesis, acreditado el incumplimiento de la contratista, la administración podía así declararlo y por consiguiente hacer efectiva la Póliza de seguro Nº 1508240 que amparaba ese riesgo y la cláusula penal por conducto de la Aseguradora Grancolombiana S.A., de lo que se enteró a la aseguradora por medio de la comunicación suscrita por la Directora de Contratos de Ferrovias el 29 de agosto de 1994 (fl. 23 del cdno. 1), es decir cuando aún no había expirado su vigencia. 

Luego, teniendo en cuenta que ninguno de los cargos expuestos por la recurrente está llamado a prosperar, ello es razón suficiente para mantener la sentencia de primera instancia y por ende la condena allí impuesta, aunque desde luego con la debida y correspondiente actualización. 

Para este efecto se aplicará la consabida fórmula Ra = Rh Índice final / Índice inicial tomando como índice inicial el del mes de agosto de 1994 (47,76) y como índice final el último conocido, esto es el del mes de agosto de 2014 (117,33).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

En consecuencia la Aseguradora Grancolombiana S.A. deberá pagar al demandante la suma de siete millones cuatrocientos mil pesos ($7.400.000), la que ya actualizada asciende hoy a dieciocho millones ciento setenta y nueve mil doscientos setenta y un mil pesos con treinta y seis centavos ($18.179.271.36).

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Olga Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero— Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente.

1 Folios 26 a 29 del cdno. 1.

2 En lo relativo a la vigencia de la Ley 80 se tiene en cuenta lo previsto en sus artículos 78 y 81 inc. 3, que disponen:
“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.
ART. 81.—De la derogatoria y de la vigencia.
(…).
Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1° de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley”.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24715 y otros acum.

4 Decreto 222 de 1983. ART. 16.—“De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: 1. Los de concesión de servicios públicos. 2. Los de obras públicas. 3. Los de prestación de servicios. 4. Los de suministros. 5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. 6. Los de explotación de bienes del Estado. 7. Los de empréstito. 8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine. 9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y 10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad. Parágrafo. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia.”

5 Decreto 222 de 1983. ART. 17.—“De la jurisdicción competente. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.
“PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad”.

6 Sobre este tema vid. E. Rengifo García. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Bogotá. Editorial LEGIS, 2014, pág. 91 a 131.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 25131; Sentencia del 26 de marzo de 2014, expediente 26831.