Sentencia 11493 de diciembre 6 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000199511493 00 (11493)

Ref.: Acción de nulidad

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Bernardo Henao Jaramillo

Demandado: La Nación - Ministerio de Comunicaciones

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil siete.

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el inciso segundo del artículo 5º y el parágrafo 2º del artículo 15 del Decreto reglamentario 229 del 1º de febrero de 1995, “por el cual se reglamenta el servicio postal”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. El acto administrativo demandado

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detenten la decisiones demandadas, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad del inciso segundo del artículo 5º y el parágrafo 2º del artículo 15 del Decreto reglamentario 229 del 1º de febrero de 1995. Se transcriben a continuación las disposiciones aludidas de manera íntegra, y se subrayan los textos de las mismas, cuya legalidad es cuestionada por el actor(1):

“DECRETO 229 DE 1995

(Febrero 1º)

“Por el cual se reglamenta el servicio postal.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en especial, los artículos 1º del Decreto 2122 de 1992 y el 37 de la Ley 80 de 1993,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Definiciones

“(...) ART. 5º—Servicios especiales y financieros de correos. Los servicios especiales de correos estarán a cargo de los concesionarios de los servicios de correos y comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso, apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de devolución o modificación de dirección, almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

De igual manera, los servicios financieros de correos que comprenden el servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado y la prestación del servicio de giros postales y telegráficos, serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos”. 

“(...) ART. 15.—Contratación directa. La administración postal nacional, prestará el servicio de correos nacional e internacional, a través de concesiones que le otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante contratación directa.

PAR. 1º—Mientras se celebre el respectivo contrato de concesión, y durante un período no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, la Administración Postal Nacional continuará prestando el servicio de correos en las condiciones y términos vigentes a la fecha de expedición del presente decreto.

PAR. 2º—Las demás concesiones para la prestación del servicio de correo nacional se otorgarán a partir del 1º de marzo de 1998”. 

II. Las normas invocadas como violadas por el demandante y su concepto de la violación

Como normas violadas, indicó:

Constitución Política: Preámbulo, artículos 2º, 13, 150 numeral 21, 189 numeral 11, 333, 334 y 336.

Ley 80 de 1993: Parágrafo 1º del artículo 37.

Como concepto de la violación, la parte demandante no hizo referencia específica a cada una de las disposiciones citadas; en síntesis, estableció(2) que la Constitución Política, desde el Preámbulo, garantizó el derecho a la igualdad y aceptó, en el artículo 2º, como fin esencial del Estado, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y deberes consagrados en la Constitución y reconocer el derecho a la igualdad, que implica otorgar, a todas las personas, la misma protección y el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna especie de discriminación.

En su entender, estos preceptos constitucionales resultaban violados, toda vez que la decisión demandada autorizaba solamente a los concesionarios de los servicios de correos para la prestación del servicio de giros, y supeditaba al transcurso del tiempo —casi tres años— el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio de correo nacional, pues no se les confería una consideración ni una oportunidad iguales a aquellas personas que tuvieran interés en prestar esos servicios.

Al respecto indicó, que el envío de giros por los particulares no es una actividad en la que tenga que intervenir el Estado mediante la “concesión de licencias”, por cuanto su ejercicio se desarrollaba con apoyo en el mandato constitucional de la libertad económica y de la iniciativa privada, premisa de la que se deriva que no es comprensible que el Estado se apropie de una actividad que libremente desarrollan los particulares, para imponerles condiciones y requisitos en orden a que sea posible su ejercicio, pretendiendo, con ello, revivir un monopolio que constitucionalmente desapareció con la expedición de la Constitución de 1991 y limitando el despliegue de una actividad que era desarrollada de manera libre por corporaciones financieras, bancos, empresas de transporte y por los mismos particulares cuando emplean los servicios electrónicos de las “servicajas”.

De otra parte, consideró contradictorio el parágrafo segundo del artículo 15 acusado, pues, en su entender, desbordaba la facultad reglamentaria, dado que el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 no estableció término o plazo alguno para el otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio de correo nacional, no obstante lo cual, la norma acusada sí establecía que solo se concederían a partir del 1º de marzo de 1998.

III. El trámite del proceso

La demanda fue presentada a esta corporación el 12 de octubre de 1995(3); en el escrito correspondiente se solicitó también la suspensión provisional de los apartes demandados, por considerar que existía una contradicción directa de los mismos con las disposiciones constitucionales y legales alegadas como violadas.

En auto de 5 de julio de 1996, la demanda fue admitida y se ordenó la suspensión provisional del parágrafo segundo del artículo 15 del Decreto 229 de 1995, por considerar que, toda vez que el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 no había establecido un límite de tiempo a partir del cual podían otorgarse las concesiones para la prestación del servicio de correo nacional, debía entenderse que esa prestación podía iniciarse en cualquier fecha a partir de la promulgación del estatuto de contratación estatal, por lo cual, el decreto reglamentario mal podía limitarla a una fecha posterior al 1º de marzo de 1998(4).

Contra la anterior decisión fueron presentados sendos recursos de reposición por parte de los apoderados del Ministerio de Comunicaciones(5) y de la Administración Postal Nacional, Adpostal(6), recursos estos que fueron decididos mediante auto de 7 de noviembre de 1996, el cual confirmó en todas sus partes la providencia impugnada(7).

La demanda fue contestada por el apoderado de la Nación, Ministerio de Comunicaciones, en los términos que se resumen a continuación(8):

Consideró en primer lugar, que el demandante confundía el alcance del concepto de monopolio en el derecho colombiano y citó, en apoyo de sus argumentos, la Sentencia C-318 de 1994, de la Corte Constitucional, en la cual se efectúa la distinción entre monopolio legal y reserva estatal de una actividad de servicio público, con el fin de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

Controvirtió, así mismo, la forma en que la parte actora invocó el derecho a la igualdad, pues, según lo señaló, dicho derecho es objetivo y se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, en sustento de lo cual citó las sentencias T-432 de 1992 y C-318 de 1994, también de la Corte Constitucional. Igualmente, criticó la interpretación que en la demanda se hacía de la libre competencia económica y de la libertad de empresa, por entender que los argumentos esgrimidos por el actor constituían un lugar común, al pretender con ellos, atacar la regulación de cualquier actividad en la que no exista libre ejercicio para los particulares, debido a la intervención que, en ella, está llamado a ejercer el Estado.

En el caso concreto, señaló que el servicio postal es un servicio público de interés general y que la intervención estatal en aquellos ya fue respaldada por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-407 de 1994, por virtud de la cual se declaró la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, cuyo contenido regula dicha intervención del Estado, razón que justificaba descartar como viable un ataque, con fundamento en idéntico motivo, a la norma acusada, toda vez que esta se limitaba a reglamentar lo establecido en la mencionada ley.

En lo que respecta, al parágrafo 2º del artículo 15 de Decreto 229 de 1995, igualmente demandado, consideró que no se adujo causal de nulidad alguna, pues si bien, es cierto que la Ley 80 de 1993 no estableció una fecha a partir de la cual se debían iniciar las concesiones de los servicios postales, la determinación de ese momento era una decisión política basada en el interés público y resultaba optativa para el Gobierno Nacional, de manera que mal podía alegarse la nulidad, en atención a que lo hecho por el gobierno, fue ejercer una potestad que le había sido atribuida por el ordenamiento jurídico.

Agregó que, lo que el Gobierno Nacional pretendía con la expedición de la norma demandada era garantizar el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas en favor de Adpostal y de Avianca, con quienes desde antes de la expedición de la Ley 80 de 1993 —es decir bajo la vigencia de ley anterior—, se habían suscrito contratos para la prestación de los servicios postales, contratos cuya ejecución debía culminar el día 10 de febrero de 1999 y que, en el evento de ser incumplidos, darían lugar a las correspondientes reclamaciones, con el consecuente detrimento para el erario, más allá de la previsible alteración del servicio público de correos a la que dicha situación abocaría.

La procuraduría quinta delegada ante esta corporación rindió concepto, dentro del término previsto para alegar de conclusión y expuso los argumentos que se resumen a continuación(9):

Con apoyo en la Sentencia T-422 de 1992, de la Corte Constitucional, el Ministerio Público discutió la interpretación que el actor le atribuía al derecho a la igualdad y consideró, con base en lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política y en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que toda vez que la Carta Política y la ley señalaron que el servicio público de correos se puede prestar por el sistema de concesión, no es procedente afirmar que la norma acusada se encuentra en contradicción con lo establecido en disposiciones superiores, o que el gobierno incurrió en exceso de su facultad reglamentaria. De otra parte, señaló que en consideración a que cualquier particular podía acceder —a través del mecanismo de la concesión— a la prestación del servicio, no se configuraba tampoco, el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad.

Finalmente, en relación con la nulidad del parágrafo 2º del artículo 15, indicó, que si bien es cierto que le asistió razón al Consejo de Estado para suspender provisionalmente la citada norma, en el actual momento su declaratoria de nulidad no tenía objeto práctico alguno, por sustracción de materia, puesto que la fecha para la cual fue aplazado el otorgamiento de las concesiones ya tuvo ocurrencia. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicitó despachar desfavorablemente las peticiones de la demanda, denegando las declaratorias de nulidad alegadas.

De manera adicional, a la intervención del Ministerio Público, de su derecho a alegar de conclusión hizo ejercicio la parte actora, reiterando los argumentos expuestos en su demanda y manifestando que compartía los argumentos que en su momento tuvo la Sala al suspender provisionalmente el parágrafo 2º del artículo 15 del decreto demandado(10).

IV. Consideraciones

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, para efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se hará alusión a la competencia de esta sección (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

1. La naturaleza del Decreto 229 de 1º de febrero de 1995.

La revisión de la naturaleza del decreto demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos (11) , es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

De las consideraciones y de la suscripción del decreto cuyas disposiciones se demandan, se deriva de manera inequívoca que se trata de una reglamentación de la ley, en virtud de lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, es decir, de un decreto reglamentario.

En lo que respecta a este tipo de decretos, vale la pena señalar que estos constituyen típica expresión de la función administrativa, y desde una perspectiva formal, hacen parte de la categoría de actos administrativos de carácter general.

En efecto, la capacidad de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estos decretos, denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello.

2. La competencia de esta sección para conocer del caso objeto de estudio.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del decreto demandado, ni de su contenido contractual.

3. Análisis de los cargos presentados por el actor.

Si bien, como antes se anotó, el actor en la demanda hizo alusión a disposiciones de naturaleza constitucional y legal como violadas, los cargos por él presentados en atención a su “concepto de la violación” se pueden reducir a dos: por una parte, lo relativo a la violación a la libertad económica privada, con ocasión de la configuración normativa, por vía de decreto reglamentario, de una restricción a la libre entrada en materia de “servicios financieros de correos”; y por la otra, lo referente a la estructuración de un plazo restrictivo de la ley para la concesión de algunos servicios postales.

3.1. La creación de concesiones en materia de “servicios financieros de correos” a través de un decreto reglamentario y la consecuente violación al derecho a la libertad económica privada.

Para el desarrollo de este cargo, se hace necesario ahondar en la naturaleza de los servicios postales, y determinar si estos son privados o públicos; lo anterior, por cuanto las reglas relativas a la libertad económica privada varían en una y otra modalidad de servicios. En el caso de los primeros, estas se circunscriben a la apreciación de los mismos como actividades económicas ordinarias; y en los segundos, como actividades económicas inherentes a la finalidad social del Estado y por ende sujetas a unas reglas especiales.

La calificación de una actividad como servicio público en el derecho colombiano actual, no se produce con ocasión de la verificación de unos contenidos conceptuales o de unas características especiales; tampoco de una designación constitucional en términos absolutos (12) ; esta se evidencia en cambio, a partir de su reconocimiento legal; es entonces la ley (en un sentido material) la que determina lo que es o no es servicio público, de conformidad con la reserva que en este sentido existe en el artículo 365 constitucional (13) .

La determinación entonces de si los servicios postales son públicos o privados, implica una pesquisa normativa: en el contexto de la normatividad vigente a la época de expedición del decreto cuyas disposiciones se demandan, resulta importante la alusión a los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 1º (principalmente nums. 2º, 3º y 4º) del Decreto 2122 de 1992, y 1º de él mismo (sic).

En la primera de las disposiciones aludidas se establece al respecto:

“Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada”. “Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros”. “Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior”. “El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales (...)”.

En el artículo 1º (nums. 2º, 3º y 4º) del Decreto 2122 de 29 de diciembre de 1992 (14) se establece:

“Además de las funciones asignadas en los decretos 1900 y 1901 de 1990, el Ministerio de Comunicaciones tendrá las siguientes funciones:““(...) 2. Ejercer a nombre de la Nación, la titularidad de los servicios postales”. “3. Otorgar concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales y jurídicas”. “4. Establecer los reglamentos y dictar las normas que regulen la prestación del servicio postal”.

Por su parte, se señala al inicio del artículo 1º del Decreto 229 de 1995:

“Se entiende por servicios postales, el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales. Los servicios postales comprenden la prestación del servicio de correos nacionales e internacionales y del servicio de mensajería especializada” (...).

Como se observa, de los fragmentos de las disposiciones transcritos, solamente el último de ellos hace alusión expresa a la connotación de “públicos” de los servicios postales. Se debe tener en cuenta, sin embargo, que el Decreto 229 de 1995 no detenta fuerza material de ley, toda vez que se trata de un decreto reglamentario y por ende no satisface la reserva legal que sobre el tema existe.

Los dos fragmentos anteriores, en cambio, sí detentan fuerza material de ley (15) , aunque en ellos no se hace expresa la calificación de servicio público de los servicios postales. La Sala estima, sin embargo, que aunque esta mención no resulte expresa, no puede entenderse de otra manera, toda vez que en primer lugar hacen alusión a una reserva y comportamiento estatales propios de los servicios públicos (16) , y en segundo lugar, porque, como se indicará más adelante, recogen el contenido de disposiciones anteriores a la Constitución Política, donde se establecía de manera expresa esta calificación.

Como consecuencia de lo anterior y una vez aclarada la naturaleza de servicio público que detentan los servicios postales, pasa la Sala a revisar los alcances de la libertad económica privada en relación con estos servicios, para poder así determinar lo relativo al cargo del actor que en este acápite se analiza.

Los servicios públicos a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, dejaron de ser concebidos como actividades objeto de monopolio estatal, para ser considerados actividades económicas. Esto, en atención a la liberalización o libre entrada de los mismos, que se introdujo en el artículo 365 constitucional, al permitir que en su prestación pudieran participar, a más del Estado (de manera directa o indirecta), los particulares (17) .

Esta connotación económica de los servicios públicos trae como consecuencia directa, que se predique de los prestadores de los mismos, los derechos propios de su naturaleza de agentes económicos, dentro de los que se ubica principalmente la libertad económica con sus manifestaciones de libertad de empresa, de iniciativa privada y de competencia (art. 333, constitucional).

Quiere lo anterior decir, que los prestadores de los servicios públicos detentan desde una perspectiva constitucional, los mismos derechos y libertades de otros agentes económicos que se dedican a típicas actividades industriales y comerciales. El artículo 365 constitucional, debe leerse entonces, en este aspecto, de manera conjunta con el 333.

El hecho de que los servicios públicos a partir de este gran cambio constitucional puedan considerarse como actividades económicas, de manera alguna significa, que lo sean de manera común y corriente. A la connotación económica de los servicios públicos, debe agregársele aquella social o si se quiere pública, toda vez que al tenor del mismo artículo 365 constitucional, son considerados “inherentes a la finalidad social del Estado”.

En este sentido, los límites propios de la libertad económica privada, en sus manifestaciones enunciadas de libertad de iniciativa, de empresa y de competencia, alcanzan en los servicios públicos una connotación más incisiva, toda vez que no solamente está en juego la dirección que de la economía detenta el Estado, sino, nada más y nada menos, que los fines de este en su configuración social y democrática de derecho.

Con esta lógica se estableció en el texto político, en primer lugar, la posibilidad de que el Estado pueda prestar de manera directa o indirecta, los servicios públicos; y en segundo lugar, que pueda reservarse su prestación exclusiva. En lo relativo a este último aspecto, se indica en el artículo 365 constitucional:

“(...) Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

Como se observa, la hipótesis contemplada en el fragmento de la disposición constitucional transcrito, establece el extremo máximo de intervención del Estado en los servicios públicos, como es el hecho de que prive de su prestación a los particulares de manera libre, reservándosela para sí. En el caso de otras actividades económicas, esta opción resulta imposible, a menos que se trate de un monopolio rentístico, en los términos del artículo 336 constitucional.

Se puede entonces señalar, a forma de síntesis, que pese a la liberalización de los servicios públicos, estos pueden dar lugar a la conformación de un monopolio estatal, siempre que se cumplan los requisitos referidos en el fragmento antes transcrito.

En el caso objeto de análisis, se cuestiona el hecho de que una modalidad de servicios postales se la reserve el Estado para sí y este establezca la posibilidad de participación privada, únicamente a través de la celebración de contratos de concesión.

Como consecuencia de lo sostenido, la regla general es que los particulares para prestar servicios públicos, lo pueden hacer porque la Constitución Política los habilita para ello. Lo anterior no obsta, sin embargo, para que en la práctica se puedan verificar contratos de concesión y licencias entendidos como modalidades de títulos habilitantes, cuandoquiera que el Estado se reserve para sí la titularidad de uno o varios servicios públicos, de conformidad con lo establecido al respecto en la Carta Política.

En efecto, puede acontecer, que el Estado se reserve la prestación de uno o varios servicios públicos, y en esta hipótesis, la gestión de este o estos puede ser desarrollada directamente por él, o también de manera indirecta, es decir valiéndose de títulos habilitantes, para con ellos, autorizar la prestación de uno o varios sujetos particulares claramente determinados.

Para que pueda desarrollarse esta hipótesis de reserva, que conlleva según se dijo antes, a un efectivo monopolio estatal que riñe contra la regla general de la liberalización, se deben cumplir los requisitos antes señalados que se encuentran contemplados en el artículo 365 constitucional: (1) Deben existir razones de soberanía o de interés social; (2) solamente se puede establecer por ley a propuesta del Gobierno Nacional; (3) la ley debe ser aprobada con la mayoría absoluta de ambas cámaras; y (4) se debe indemnizar de manera previa y plena a los agentes económicos excluidos.

Como se observa, los requisitos que consagra la Constitución para el desarrollo de esta hipótesis extrema de intervención del Estado en los servicios públicos, están orientados a proteger las aludidas manifestaciones de la libertad económica privada, garantizando cuando menos una reparación indemnizatoria, así como a, realizar el principio democrático que caracteriza al Estado colombiano.

Pese a estas consideraciones, puede ocurrir, y en efecto ha ocurrido, que el Estado conserve su titularidad exclusiva, sobre algunos servicios públicos, desde antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Como se aprecia, en esta hipótesis no hay agentes económicos que indemnizar, sino simplemente la confirmación de la voluntad política de que el Estado conserve dicha titularidad y exclusividad.

Esta hipótesis, se insiste, riñe contra la regla general de la liberalización de los servicios públicos, pero no por ello contraviene la Constitución Política, toda vez que, como se dijo, esta establece su oportunidad. El único aspecto que podría verse cuestionado con esta situación, sería el de los requisitos mencionados para que se pueda configurar la reserva estatal de servicios públicos, toda vez que antes de la expedición de la Carta Política de 1991, esta era la regla general y por ende, estos no se apreciaban como un referente obligado.

Esta inquietud ha sido, sin embargo, resuelta de manera favorable por la Corte Constitucional, a propósito justamente del análisis de los servicios postales y el hecho de que ellos fueran exclusivos de la titularidad del Estado, aún antes de la expedición de la Constitución Política de 1991. Por esta coincidencia de análisis, así como por la pertinencia en relación con el caso objeto de estudio, se transcribe el siguiente fragmento de una sentencia de esa corporación (18) :

“Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada —actividad que no estaba monopolizada por el Estado— en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia. De esa manera, además, según el actor, se violaría nuevamente la unidad de materia, por cuanto una ley de contratación administrativa habría establecido un monopolio estatal.

“La Corte considera que es necesario, en primer término, recordar que la libertad económica, en el marco de un Estado social de derecho (C.N., art. 1º), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (C.N., art. 334), está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales. Al respecto, esta corporación ya había establecido lo siguiente:

‘La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente económicas. ... Se impone pues una interpretación amplia de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias”’ (19) .

“(...) Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo (sic) 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado (C.N., art. 334).

“(...) Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la Ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la Ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la Ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondía exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

“Igualmente, la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (cap. II, tít. I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría ‘a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos ‘fonopost’’, artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente una reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según la UP0 (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia “las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones en relieve para uso de ciegos, las muestras de mercadería, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea” (20) . Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada.

“Así mismo, el decreto antecitado determinó que el correo particular (arts. 394 a 410) solo podía operar bajo el permiso del gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art. 385), en el evento en que el envío de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

“Mas tarde, el Decreto-Ley 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a este último la prestación de los servicios postales (art. 1º).

“Seguidamente, el Decreto-Ley 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, Adpostal, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.

“Luego, el Decreto Reglamentario 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1º). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

‘ART. 4º—El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de lo previsto en los convenios universales, lo siguiente:

‘a) Las cartas;

‘b) Las tarjetas postales;

‘c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

‘d) Los envíos publicitarios;

‘e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;

‘f) Los envíos agrupados de cartas;

‘g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;

‘h) El servicio de correo electrónico’.

“Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

‘ART. 7º—Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:

‘a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;

‘b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;

‘c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;

‘d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos;

‘e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;

‘f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas’.

“Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

“De la misma forma, la Ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1º) y estableció que estos pueden ser prestados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7º).

“Finalmente, el Decreto 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la Nación, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art. 1º).

“Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido —como lo sugiere el demandante— un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva.

“Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada —como lo señala el demandante—, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos —como especies del género común de servicios postales—, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada” (negrillas fuera de texto).

Como se aprecia, al entender de la Corte Constitucional, el hecho de que los servicios postales, y dentro de ellos los de mensajería especializada, se prestaran a través de reserva estatal antes de la Constitución Política de 1991, implicaba que el nuevo modelo constitucional no alteraba dicha situación, no porque se creara por vía legal un aspecto inmodificable, sino porque el nuevo texto político, pese a introducir la liberalización de los servicios públicos, continuaba contemplando la posibilidad de que el Estado fuera el único prestador de uno o unos servicios públicos. Puede observarse, inclusive, que para esa corporación, el hecho de que se permita la concesión de los servicios postales, implica una flexibilización de un modelo de gestión, que antes le correspondía de manera directa al Estado.

Esta corporación ha adoptado también este entendimiento con ocasión del análisis de constitucionalidad y legalidad del Decreto 229 de 1995 (21) .

Habida consideración, de que el planteamiento hasta ahora presentado hace alusión a los servicios postales en general, se detiene la Sala en el análisis de lo referente a los servicios financieros de correos, para determinar si su especialidad, da lugar a aspectos adicionales al cargo que se estudia en este numeral.

Sobre la existencia de una reserva del Estado, en materia de servicios financieros de correos, en atención a la consideración de estos como una especie del género de los servicios postales, esta corporación en un concepto (22) , la corroboró, y para ello, hizo alusión a la evolución histórica de algunas normas, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991:

“(...) El servicio de correo comprende los servicios de giro postal y telegráfico.

“Ahora bien, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 229 de 1995 incluyen los servicios de giro postal y de giro telegráfico como servicios de correo. Disponen las normas en concreto:

“Ley 80 de 1993. Artículo 37. Del régimen de concesiones y licencias de servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

“Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros”.

“(...) El servicio de giro postal, se organizó por primera vez en Colombia en la Ley 68 de 1916 por la cual se dotó al entonces Ministerio de Correo y Telégrafos, de un fondo especial de caja que permitiera el manejo de los recursos que respaldaran la orden de pago que los usuarios daban al operador postal.

“El Decreto 168 de 1917, por el cual se reglamentó el servicio de giro postal y telegráfico clasificó los giros postales en ordinarios y extraordinarios, correspondiendo estos últimos al servicio de giro telegráfico.

“Los giros postales son de dos clases, a saber: ordinarios y extraordinarios. Los primeros se expiden por correo; los segundos, por medio de telegrama con carácter urgente (...) que el jefe de la oficina de correos tiene el deber de enviar a la de telégrafos.

“Para prestar este servicio, mediante el Decreto-Ley 1632 de 1940, se creó el Banco Postal, de propiedad del Estado, pero dependiente del Ministerio de Correos y Telégrafos; el cual se liquidó mediante el Decreto 2254 de julio 31 de 1945, y se ordenó el restablecimiento del servicio de giros a cargo del ministerio.

“Posteriormente, el Decreto 3267 de 1963, por el cual se reorganizó el Ministerio de Comunicaciones, y se creó la Administración Postal Nacional, estableció en el artículo 12 que los servicios de giros postal y telegráfico estarían a cargo de ese establecimiento público.

“Disponía el artículo 12 del decreto en comento:

“ART. 12.—El servicio de giros, creado por la Ley 68 de 1916 y reorganizado por los decretos-leyes 2294 de 1950 y 1635 de 1960, continuará funcionando como establecimiento público (...) bajo la denominación de Administración Postal Nacional y tendrá a su cargo la prestación y explotación de los servicios postales, con las siguientes funciones: (...) d) administrar y prestar los servicios de giros postales y telegráficos, envíos contra reembolsos, transferencias postales, valores declarados, cobranzas (...)”.

“En concordancia con la función atribuida a Adpostal de prestar los servicios de giros postal y telegráfico, el Decreto 195 de 1976, por el cual se aprobaron los estatutos de esta entidad, preveía:

“ART. 6º—Funciones (...) 4. Prestar y administrar el servicio de envíos de correspondencia, los servicios postales especiales, los servicios postales financieros y los servicios postales complementarios.

“ART. 40.—Las fuentes principales de ingresos de la Administración Postal Nacional (...) serán: (...) 2. El producto de los servicios de giros postales, telegráficos o internacionales, envíos contra reembolso, trasferencias postales, valores declarados, cobranzas (...)”.

“El servicio de giros postal y telegráfico sigue actualmente en cabeza del operador postal, al punto que el Decreto 2247 de 1993, en su artículo 21, al determinar la composición del patrimonio de Adpostal, incluye:

“ART. 21.—El patrimonio y las rentas de Adpostal estarán constituidos así: 1. Los bienes que poseía Adpostal como establecimiento público del orden nacional. 2. El producto de los recaudos por servicios postales. 3. El producto de los servicios de giros postales, telegráficos, envíos contra reembolso, transferencias postales, valores declarados, ya sean unos y otros nacionales o extranjeros. (...)”.

“La doctrina define el servicio de giro telegráfico en los siguientes términos:

“Giro telegráfico: Servicio en el cual el operador postal autorizado emite un documento nominativo pagadero a la vista en una oficina del emisor, conteniendo una promesa de pago de una cantidad determinada de moneda de curso legal en el territorio Nacional o de cualquier otra moneda si así fuere pactado entre el prestador y el remitente. La transmisión de la orden de pago se realizará telegráficamente con aviso por parte del operador postal autorizado al destinatario”.

“Así las cosas, la clasificación del servicio de giro telegráfico dentro de los servicios de correo, se justifica tanto por su evolución histórica como por la forma como se presta dicho servicio, en el cual, el operador postal utiliza el medio telegráfico para trasmitir una orden de pago y, por tanto, el alcance no puede ir más allá, es decir, considerar que el servicio de telegrafía comprende el servicio postal.

“Lo anterior, permite concluir que los servicios de giro postal y telegráfico, tal y como lo señala el Decreto 229 de 1995 —artículo 5º— es una modalidad de servicio de correo de contenido financiero, que de acuerdo con la forma como ha sido prestado a lo largo de su historia, se caracteriza por:

“Ordenar un pago a una persona natural o jurídica por cuenta y a cargo de otra.

Se clasifica como postal cuando el giro se realiza únicamente a través del servicio postal.

“Se clasifica como telegráfico cuando el operador postal a través del medio telegráfico confirma su envío.

Desde sus orígenes tanto el servicio de giro postal, como el servicio telegráfico han estado en cabeza del operador postal, al punto que aún hoy los recursos que se generen en su prestación forman parte del patrimonio de Adpostal”.

De la anterior transcripción conceptual, que la Sala comparte, se deduce en primer lugar, que los giros y en general los servicios financieros postales, constituyen una especie del género de los servicios postales, y como tal son un servicio público, que desde antes de la Constitución Política de 1991 han sido reservados al Estado. Se deduce también, que existe un amplio referente legal, que hace incuestionable la configuración de concesiones en relación con ellos, a través de un decreto reglamentario.

Como se aprecia, el cargo que en este numeral se analiza no está llamado a prosperar, por las razones antes expuestas, que se sintetizan así:

1. Los servicios financieros postales son una especie del género de los servicios postales y por ende, son servicios públicos.

2. Los servicios públicos han sido liberalizados, como regla general por la Constitución Política de 1991, sin que ello signifique la oportunidad de que algunos de estos puedan ser prestados exclusivamente por el Estado o por los sujetos privados que este designe y habilite para ello.

3. La posibilidad de que el Estado reserve para sí algunos servicios públicos, en los términos indicados, está supeditada al cumplimiento de algunos requisitos consagrados en la Constitución Política de 1991.

4. El cumplimiento de estos requisitos, no se hace necesario cuandoquiera que los servicios públicos tuvieran una reserva estatal, antes de la Constitución Política de 1991 y esta se conservara, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones pasadas.

5. Existen antecedentes normativos que dan noticia de la reserva legal de los servicios financieros postales, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991.

6. Las concesiones de servicios financieros postales, no constituyen una violación a la libertad económica privada, por cuanto constituyen una hipótesis de gestión legítima en términos constitucionales de servicio público.

7. La titularidad que detenta el Estado sobre los servicios objeto de análisis, y por ende su capacidad de darlos en concesión, no se deriva del Decreto Reglamentario 229 de 1995, sino de normas superiores y anteriores.

3.2. La restricción de la ley con la creación de un plazo para la realización de concesiones de algunos servicios postales a través de reglamento.

Antes de revisar este cargo, considera la Sala prudente advertir, que el argumento sostenido por el Ministerio Público, en el sentido de considerar innecesaria una decisión sobre el parágrafo 2º del artículo 15 del Decreto 229 de 1995 toda vez que el plazo allí contenido se agotó; carece de fundamento, comoquiera que, en atención a los efectos en el tiempo de las decisiones de nulidad, le es posible al juez de lo contencioso administrativo, pronunciarse sobre los cuestionamientos de legalidad, de disposiciones aún no vigentes.

En lo atinente al examen de fondo, observa la Sala que este fragmento del artículo 15 cuya legalidad se cuestiona, en efecto estableció un plazo que no había sido contemplado por el legislador. Es claro, que en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 se establecen las reglas para la concesión de los servicios de correos y dentro de ellas no se consagra una vigencia temporal específica, distinta a la de la ley en la cual se insertan.

Esta verificación, de ninguna manera significa que los decretos reglamentarios se deban limitar a replicar el contenido de las leyes que desarrollan; es propio de la potestad reglamentaria establecer, como su nombre lo indica, reglas sobre el contenido de los preceptos legales.

Estas reglas, sin embargo, no pueden contener límites que el legislador no ha concebido, máxime cuando estos se predican de derechos individuales, como el que efectivamente se ve aminorado con la disposición cuya legalidad se cuestiona.

En efecto, si le resulta viable a los particulares prestar servicios de correo, a través de la celebración de contratos de concesión con el Ministerio de Comunicaciones, este derecho (libertad económica privada) se vería limitado, si se establece, como en efecto se hizo, que solo lo puede hacer luego de transcurrido un plazo.

No existen dudas, entonces, que con la expedición del parágrafo 2º del artículo 15 del Decreto 229 de 1995, se excedió la potestad reglamentaria, que en la materia le correspondía al Presidente de la República, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 constitucional. Por estos motivos, este cargo está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 2º del artículo 15 del Decreto 229 de 1995, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Copia del Diario Oficial 41.702 del 3 de febrero de 1995 obra en el expediente. Folios 1 a 8.

(2) Folios 9 a 17.

(3) Folios 9 a 17.

(4) Folios 29 a 36.

(5) Folios 42 a 51.

(6) Folios 56 y ss.

(7) Folios 114 a 118.

(8) Folios 123 a 133.

(9) Folios 144 a 151.

(10) Folios 152 y 153.

(11) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...”. Más adelante señala la misma disposición que esta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, Expediente 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 3531, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(12) La Constitución Política califica algunas actividades como servicio público, pero no por ello debe considerarse esta alusión con una connotación taxativa. Así mismo hace relación a algunas categorías de servicios públicos, como los esenciales o los domiciliarios, sin referir, las actividades que se encuentran comprendidas en ellos.

(13) Se establece en el segundo inciso de esta disposición constitucional “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”.

(14) Instrumento normativo este modificado, entre otros por el Decreto 1130 de 1999.

(15) El artículo 37 de la Ley 80 de 1993 por obvias razones formales y el artículo 1º del Decreto 2122 de 1992, por cuanto este fue expedido en ejercicio de las funciones transitorias atribuidas al Presidente de la República a través del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, en virtud de las cuales podía dictar normas en unos temas específicos que constitucionalmente estaban reservadas al legislador.

(16) En una y otra disposición, se hace referencia a los títulos habilitantes necesarios para la prestación de los servicios postales: licencia y concesión. Estos títulos han sido concebidos tradicionalmente, para legitimar el acceso a algunos servicios reservados para el Estado, conducta común en los servicios públicos desde antes de la Constitución Política, y aún más, para los servicios de telecomunicaciones, inclusive en la actualidad.

(17) La mencionada disposición constitucional, hace también alusión a las “comunidades organizadas” las cuales han sido concebidas por la legislación como organizaciones particulares.

(18) Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. En este fallo se decidió la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, en atención a cargos muy similares a los que se analizan en este numeral, relativos a la supuesta violación de la libertad económica privada.

(19) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional. Sentencia C-265 del 2 de junio de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(20) Nota original de la sentencia citada: Ver Guillermo. Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. 21ª edición. Editorial Heliasta. 1989. pág. 256.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 16 de junio de 1995, Expediente 3056, y del 11 de septiembre de 1995, Expediente 3236.

(22) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005); Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación 1631.

SALVAMENTO DE VOTO

Tal como tuve oportunidad de exponerlo durante el debate judicial que se surtió alrededor del asunto citado en la referencia, no pude compartir la sentencia que finalmente adoptó la Sala por las razones que recogía el proyecto que inicialmente debí someter a consideración de la sección pero que resultó derrotado y que, por tanto, procedo a reproducir a continuación en toda su extensión:

1. Lo que se debate.

i) En mi opinión el asunto central en discusión necesariamente debía ocuparse de precisar, en primer lugar, cuál es el tratamiento que la Constitución Política dictada en el año de 1991 consagra para los servicios públicos —como el de correos, en las modalidades reguladas por los preceptos demandados—, para efectos de determinar el régimen básico y fundamental al cual se encuentra sometida la prestación de los mismos y concluir entonces si en este nuevo esquema jurídico resulta procedente que el Estado se reserve la titularidad de la prestación de dichos servicios públicos.

ii) Una vez clarificado el anterior extremo, consideré que se requería establecer si las normas demandadas en el sub lite podían válidamente someter a un régimen de concesión o de otorgamiento previo de licencia, la prestación de servicios financieros de correos como los mencionados en el demandado inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995.

Para tal efecto resulta ineludible hacer referencia, por una parte, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el punto y, por otra, al tratamiento normativo que ha recibido el servicio público en cuestión antes y después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991.

Adicionalmente y toda vez que la respuesta a este segundo cuestionamiento depende de la interpretación, el significado o el alcance que se atribuya a la potestad conferida a la administración para otorgar la concesión o expedir la licencia correspondiente, se imponía la necesidad de explicar las alternativas hermenéuticas razonables que la disposición demandada ofrece.

(iii) Seguidamente y antes de dilucidar si las referidas opciones interpretativas se avienen, o no, a la Constitución y a la ley, se imponía reflexionar, entre otros aspectos de importancia sobre las funciones del Consejo de Estado como juez de la legalidad y la constitucionalidad; sobre el carácter vinculante de los precedentes en la jurisprudencia constitucional, así como los supuestos y las condiciones en las cuales el juez constitucional puede modificarlos o separarse de ellos; y, por último, en torno a las posibilidades que, en ejercicio de la aludida labor de control de legalidad y constitucionalidad, le asisten al máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para proferir sentencias interpretativas de las normas cuyo examen le ha atribuido el ordenamiento vigente.

(iv) Establecer si el parágrafo segundo del artículo 15 del Decreto 229 de 1995 podía, válidamente, introducir un límite temporal al otorgamiento de concesiones para la prestación del servicio de correos, facultad esta regulada por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993.

2. El régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en la Constitución de 1991.

2.1. Los servicios públicos como actividad a desarrollar en un modelo de economía social de mercado, bajo condiciones de libertad de concurrencia y de competencia.

Prevé la Constitución de 1991 un complejo entramado de disposiciones en materia de servicios públicos, a la luz del cual deben ser interpretadas todas las normas relativas a la regulación de su prestación. Dicho marco está compuesto por algunos principios fundamentales consagrados en el título I de la Constitución, algunos derechos específicos incluidos en el título II de la propia Carta (C.N., arts. 48, 49, 64, 67 y 78), importantes preceptos del régimen económico y de hacienda pública (C.N., arts. 333 y 334) y, especialmente, el título XII, capítulo 5 de la norma fundamental, que se ocupa “[D]e la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”.

En este capítulo se señala el régimen general que establece la Constitución para dichos servicios públicos (C.N., art. 365); se fijan los objetivos para la actividad del Estado en materia de solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, así como la prioridad que se le atribuye al gasto público social (C.N., art. 366); se trazan líneas directrices y reglas específicas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios (C.N., arts. 367 a 369) y se asignan al Presidente de la República las competencias para determinar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

El precitado plexo normativo se encuentra informado por los postulados que, en el terreno de la economía, irradian el texto constitucional de 1991, contentivos de un modelo propio de una economía social de mercado e introdujo una serie de principios e instituciones enderezados a armonizar la intervención del Estado con la libertad económica de los ciudadanos, garantía esta a la que se adscribe un valor superior dentro del ordenamiento jurídico. Dentro de este panorama el artículo 333 de la Constitución Política establece que “[L]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización, de la ley”. Y agrega que “[L]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional,

“[L]a libertad económica es expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección constitucional” (1) .

En consecuencia, la Constitución Política, al referirse a la actividad económica de manera general, reconoce y garantiza al individuo la libertad necesaria para que, en una multiplicidad de sectores, pueda desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar a unos sujetos en detrimento de otros. De ahí que la titularidad de la referida garantía constitucional se predique, por igual, de las personas naturales y de las jurídicas, de empresas organizadas y de las que no lo están.

En la misma línea de cuanto se viene exponiendo, entiendo que la Constitución de 1991 optó por apartarse de la visión clásica de los servicios públicos, de acuerdo con la cual su prestación constituye una función pública y supone el despliegue de una actividad de titularidad exclusivamente estatal, comoquiera que su objetivo lo constituye la satisfacción de necesidades de interés público. Se trata, entonces, de un abandono de la conjunción de los tradicionales criterios orgánico, material y formal a los cuales, con el propósito de caracterizar a los servicios públicos, ha recurrido la doctrina, así:

“Existen dos concepciones claramente separables en la doctrina francesa: el servicio público como actividad (criterio material) y el servicio público como organización (criterio orgánico).

En el sentido material, el servicio público es una actividad que es desarrollada por entidades estatales o bajo su control, regulada por un derecho excepcional, el derecho público, con el objeto de satisfacer las necesidades de interés público general en forma regular y continua.

En el sentido orgánico, ya no interesa la actividad en sí, sino la organización estatal que por sí o bajo su control, tiene por objeto el cumplimiento de una tarea de necesidad pública en forma regular y continua, conforme a un régimen de derecho público. Lo destacable en este criterio es pues la organización, la empresa estatal, el aparato administrativo que cumple dicha tarea regulada por un derecho especial y exorbitante, el derecho público.

(...).

Posteriormente surgirá un tercer criterio, el formal, que prescinde de la organización y también de la actividad, atendiendo exclusivamente al régimen jurídico aplicable. No hay consideración subjetiva (organización, ente estatal) ni una material (tarea o actividad cumplida) sino el sometimiento a un régimen jurídico específico, especial, exorbitante, derogatorio del derecho común. Se atiende pues al conjunto de reglas y procedimientos derogatorios del derecho privado.

(...).

No obstante, este criterio formal contribuirá junto con los dos originarios, material y orgánico, a proporcionar una noción del servicio público que se conocerá como la noción tradicional. Esta relaciona los tres aspectos, el subjetivo u orgánico, el material y el formal, comprendiéndolos en su contenido” (se resalta) (2) .

Sin embargo, el constituyente colombiano de 1991 dejó establecido que la prestación de los servicios públicos puede ser asumida por entidades públicas, mixtas o privadas, en condiciones de libre competencia y dentro de un régimen de igualdad. En ese orden de ideas, la Constitución de 1991 supuso un cambio trascendental en cuanto se refiere a la concepción de los servicios públicos, pues reconoce que el Estado y los particulares pueden concurrir, en las antedichas condiciones de libertad de competencia, a su prestación, sin que ello se traduzca en una renuncia, por parte del Estado, a su condición de director general de la economía y garante del cumplimiento de la función social de la propiedad (3) .

En ese sentido, ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo siguiente:

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción francesa de servicio público, conforme a la cual este era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación” (4) .

Así pues, la comprensión de la libertad económica instaurada en la Constitución procura la canalización de recursos privados hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. Es evidente, entonces, la opción acogida por el Constituyente en el sentido de compatibilizar los intereses privados —motor de la actividad económica— con la satisfacción de las necesidades e intereses generales, de manera que “se pasó de un modelo de titularidad y prestación de los servicios públicos directa del Estado a un modelo de aseguramiento de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio colombiano” (5) . En tal dirección, ha señalado la Corte Constitucional:

“Por ello el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia.

Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, la posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares.

Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público (...), acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica” (se deja resaltado) (6) .

La anteriormente referida es, por lo demás, la comprensión reiterada que del régimen constitucional de los servicios públicos ha mantenido la Corte Constitucional, corporación que en ese orden de ideas ha sostenido:

“Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina (7) y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público (8) .

La Constitución Política ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos —que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas—, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (C.N., art. 365)” (9) .

También la doctrina coincide en caracterizar el régimen constitucional de los servicios públicos, de la manera hasta ahora descrita:

“Los servicios públicos se sustraen del esquema de administración pública, de función pública, de servicio público como responsabilidad estatal, para trasladarse al campo de la economía general, en donde el Estado cumple con respecto a ellos, su papel regulador, fundamentado en las atribuciones que le confieren, entre muchas otras normas constitucionales, los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. (...) Como la intervención debe cumplirse en relación con todo el proceso económico, o como dice la Constitución “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados...” no hay duda que el Constituyente de 1991 estructuró con relación a los servicios públicos domiciliarios, un esquema específico o particular de intervencionismo, caracterizado por los elementos y componentes institucionales anteriormente descritos, por lo que resulta válido afirmar que en adelante, la aproximación conceptual al tema de los servicios públicos no puede hacerse con fundamento en la ecuación que equipara servicio público a función pública, sino desde la perspectiva de que corresponden al concepto de bienes de mercado, sometidos en su desempeño a las leyes del mercado, en donde el Estado actúa (interviene) para racionalizar su prestación en la búsqueda del mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades” (se destaca por fuera del texto original) (10) .

En definitiva, la Constitución de 1991 trajo consigo una “liberalización” en materia de servicios públicos, que implica la posibilidad de que su prestación sea ejecutada por sujetos de la más diversa naturaleza, sin que para ello constituya requisito la celebración de negocios jurídicos —concesiones— o el otorgamiento de autorizaciones —licencias— por parte de la entidad pública responsable de cada servicio.

Así las cosas, el cambio sustancial a destacar —cuya trascendencia para resolver el sub lite resultaba fundamental— en relación con el régimen operante en vigencia de la Constitución anterior a la promulgada en 1991 estriba, precisamente, en el aludido extremo: con la Carta anterior a la actualmente vigente para que un sujeto distinto de los entes públicos pudiera prestar servicios públicos requería de un “título habilitante” al efecto —la referida licencia o concesión—, exigencia esta que desapareció con el advenimiento de la Constitución de 1991, aunque ello no significa que los sujetos que se apresten a desarrollar este tipo de actividades no deban cumplir con algunos requisitos consagrados en la ley. Tampoco quiere esto decir que con la Carta de 1991 hayan desaparecido por completo dichos títulos habilitantes sino, más bien, que la propia “Carta Política, al permitirla libre entrada en esta actividad, es el instrumento mediante el cual se habilita —entre otros— a los particulares para la prestación de servicios públicos” (11) .

En idéntica dirección, esto es, la consistente en destacar el régimen de libre acceso de los particulares a la prestación de servicios públicos instaurado por la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:

“Al respecto cabe señalar que una de las novedades más significativas introducidas por la Constitución de 1991 en materia de servicios públicos es lo que la doctrina ha denominado la “libre entrada” (12) , esto es, la posibilidad que distintos sujetos, de naturaleza jurídica diversa —entre los que se cuentan los particulares— desarrollaran actividades de servicios públicos o actividades complementarias o conexas con estas, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la autoridad pública responsable del servicio, es decir, sin la necesidad de un “título habilitante” distinto de la Constitución o la ley, tales como el contrato de concesión o el acto administrativo de licencia” (negrillas fuera del texto original) (13) .

Lo hasta ahora expuesto coincide con las afirmaciones que ha realizado la propia Sala, en el sentido de que:

“... el “nuevo servicio público” se encuentra enmarcado en el desempeño de una actividad económica que se desarrolla en condiciones de igualdad y con garantía de libre acceso. Sin olvidar, claro está, que los gobernantes deben asegurar que su prestación resulte útil para la sociedad para la cual el servicio ha de funcionar en forma regular y continua, permitiendo un acceso equitativo de las personas en condiciones previamente establecidas (14) . En palabras de Juan Miguel de la Cuétara:

“El gran cambio en los servicios públicos de los años noventa consiste, en su esencia, en aceptar la compatibilidad de las cargas y prerrogativas de derecho público con la competencia dentro y fuera del servicio. Para ello, el abandono de la idea de la publicatio genérica y la aceptación de que el servicio público encaja perfectamente en la regulación económica, si lo enfocamos desde la definición de prestaciones concretas de servicio universal, es la clave del éxito” (15) ” (énfasis añadido) (16) .

Para mayor abundamiento argumentativo y en esta misma dirección, la jurisprudencia tanto de la Sección Tercera del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional han considerado, de manera reiterada, que la prestación de servicios públicos no recibe el tratamiento, de manera general en el régimen constitucional y legal vigente, de una actividad propia de la “función pública” o de la “función administrativa” y que será necesario determinar, en cado caso concreto, si la actividad que dio lugar a una concreta controversia es de aquellas que puede ser considerada como pública. Lo anterior habida cuenta de que:

“[E]l servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares (17) . La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado (18) .

Debe recordarse así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede este decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).

Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los términos ya expresados.

(...).

Luego, por regla general, la prestación del servicio público no constituye función pública, salvo que la ley, de manera explícita, atribuya potestades propias del Estado” (19) .

En idéntico sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-037 antes mencionada, señaló lo siguiente:

“No sobra precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el Estado se reserva para sí la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” (20) .

Por otra parte, en el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios, los planteamientos hasta ahora expuestos con base en la hermenéutica del texto constitucional se ven reforzados por las previsiones contenidas en la Ley 142 de 1994, cuerpo normativo que deja en claro que dichos servicios pueden ser prestados por empresas públicas o privadas en condiciones de igualdad y bajo la intervención del Estado, en cuanto a su regulación, control y vigilancia, como se desprende de la lectura de los artículos 2º —numeral 2.3— y 3º —numerales 3.3 y 3.4— de la mencionada ley. En relación con este aspecto la doctrina ha sostenido:

“De otra parte, podemos afirmar que los servicios públicos domiciliarios hacen parte del concepto genérico de los servicios públicos, pero no dentro de un concepto formal de función pública, sino bajo un concepto objetivo o material en el cual son actividades económicas prestadas por cualquier agente ya sea el Estado, los particulares o las comunidades y que al mismo tiempo el Estado interviene para regular y vigilar esos servicios” (21) .

En el mismo sentido se ha expresado que:

“... el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde al ejercicio de una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad económica en Colombia, los artículos 333 y 334 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas. Vale decir que se trata de un régimen de libertad de empresa pero dentro de los límites del bien común, sujeta esta actividad a la dirección general y a la intervención del Estado con miras al logro de los fines del Estado social de derecho.

(...).

Al expedirse la ley, se cambia el concepto de los controles que se ejercen sobre las entidades prestadoras de servicios públicos, tradicionalmente enmarcado dentro de la concepción de que su prestación corresponde al desarrollo de una actividad administrativa pública, para reemplazarlo por el moderno que permite el acceso libre de los particulares, que obliga a que el Estado compita con ellos en igualdad de circunstancias, sin privilegios ni exclusividades, y que considera que la prestación de tales servicios no es otra cosa que el ejercicio de una actividad económica que se cumple por todos dentro de un criterio de libertad aunque sometida a la regulación, vigilancia y control del Estado, pero ya no según los mecanismos tradicionales de control sobre la actividad estatal, sino en ejercicio de la facultad constitucional que tiene el Estado de intervenir en la economía” (las negrillas no pertenecen al texto) (22) .

No obstante la claridad e importancia que, como se ha dejado expuesto, dentro del ordenamiento constitucional reviste el postulado de la libre concurrencia y la concepción de los servicios públicos como una actividad económica, no puede perderse de vista que dicha prestación resulta consustancial a la finalidad social del Estado y, por tanto, es deber de la organización estatal asegurar que se suministren los servicios públicos de forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De ello se deriva que si bien los particulares concurren a la plurimencionada prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica (C.N., art.333),el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se asegure la consecución tanto de los fines fijados por la Carta Política para todos los servicios públicos en general (C.N., art. 365), como de los que la misma Constitución o la ley hayan definido para cada servicio en particular. De la referida exigencia se deriva la posibilidad, para el Estado, de:

“... establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado” (23) , o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa (24) , fijando en todo caso límites a dicha intervención (25)(26) .

En relación con tales facultades estatales de irrupción en la órbita de derechos de los administrados, son dos los modelos de intervención administrativa tradicionalmente admitidos y desarrollados tanto por la jurisprudencia y la doctrina como por el propio derecho positivo; de un lado, un sistema represivo, en virtud del cual la actividad sometida a intervención se encuentra exhaustivamente regulada de manera previa, siendo su ejercicio enteramente libre y desprovisto de todo control administrativo anterior al despliegue de la misma por el particular, de modo que el órgano competente intervendrá solo en los casos en que se compruebe que una específica actividad se desarrolló o se viene realizando en contravención de la normativa existente, con lo cual dicha intervención se verifica a través del correspondiente procedimiento sancionador de naturaleza administrativa —o incluso penal si hubiera lugar a ello—.

Y, de otro lado, un sistema preventivo, consistente en que, además de la regulación previa de la actividad, existe una comprobación administrativa, anterior a su ejercicio, de que la misma se ajusta a la normativa que la reglamenta, de manera que solamente cuando dicho control ex ante arroja un resultado positivo, se entiende levantada la prohibición general de despliegue de la actividad que su normativa básica establece como punto de partida. Naturalmente, este sistema, al implicar un control previo e individualizado de todos y cada uno de los proyectos de ejercicio de la actividad de que se trate y al partir de la premisa de una prohibición general de desarrollo de los mismos sin la previa aquiescencia administrativa, supone una intervención más intensa del Estado en la esfera de libertades reconocidas constitucional o legalmente a los individuos, lo que no ocurre con el sistema represivo, el cual se circunscribe a una vigilancia ocasional y, en todo caso, posterior respecto de aquellos concretos casos en que se adviertan indicios de que la actividad viene siendo desplegada con transgresión del marco jurídico regulador.

Dentro de este marco general y como lo ha indicado la Corte Constitucional, las posibilidades de intervención de las que dispone el Estado son de la más variada índole, de suerte que:

“... según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración —un nivel bajo de intervención que solo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información—, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio (27) , mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley (28)(29) .

En el similar sentido y en referencia expresa al ámbito de los servicios públicos, ha sostenido la misma corporación recién citada, en otro pronunciamiento:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (C.N., art. 365), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (C.N., art. 333)” (30) .

Sin embargo, la propia Corte Constitucional ha precisado que esas facultades de intervención, bien que necesarias, no son ilimitadas y deben ejercerse atendiendo a los postulados derivados de los principios de proporcionalidad y razonabilidad:

“Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones solo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta” (31) .

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, se hace evidente que con la concepción económica de los servicios públicos prohijada por la Constitución de 1991, resultan más consecuentes las técnicas de intervención “represivas” a las que se ha hecho referencia —antes que las “preventivas”—, comoquiera que las primeras devienen menos limitativas del principio de libre concurrencia en la prestación de servicios públicos consagrado por el artículo 365 constitucional. Por ello, regímenes de intervención como los de declaración o reglamentación —precedentemente descritos—, son los que con carácter general se imponen si de lo que se trata es de atender al imperativo constitucional de conformidad con el cual a la prestación de servicios públicos pueden concurrir libremente y en igualdad de condiciones, el Estado, las comunidades organizadas y los particulares.

Ello no obsta para que, como consecuencia del ejercicio de las facultades de intervención que concierne desplegar al Estado —a pesar del régimen de libertad de acceso y de competencia que gobierna la prestación de servicios públicos—, pueda recurrirse al uso de la técnica ‘autorizatoria’ para garantizar que los particulares, comunidades organizadas e incluso las entidades públicas que se dispongan a prestar servicios públicos, reúnan las calidades, condiciones y requisitos cuya exigencia resulte razonable y proporcionada en aras de garantizar la satisfacción de los intereses generales, así como la consecución de los fines constitucionalmente señalados a toda actividad de servicio público.

Pero en el otorgamiento de tales autorizaciones —licencias o concesiones— no puede perderse de vista que el punto de partida que la Constitución Política ha dispuesto consiste en que los interesados en ellas tienen el derecho a acceder libremente a la prestación de servicios públicos, contrario a lo que ocurría en vigencia del régimen constitucional anterior, en el cual la titularidad pública exclusiva, como punto de partida, no confería a ningún particular o comunidad organizada —como sí lo prevé el vigente artículo 365 superior— más que meras expectativas de que el Estado, de acuerdo con los criterios que él mismo determinara, accediese a permitir la entrada de aquellos al despliegue de actividades de servicio público.

Por vía de excepción, en cualquier caso, el propio artículo 365 de la Carta prevé la posibilidad de que el Estado, por razones de soberanía o de interés social, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, a iniciativa del gobierno, se reserve determinados servicios públicos, con la obligación de indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de una tal ley, queden privadas del ejercicio de alguna actividad lícita. Se trata, en estos casos, del ejercicio de la facultad de intervención a la cual se viene haciendo referencia, acudiendo a uno de los mecanismos que de manera más intensa irrumpe en y limita por completo la libre iniciativa privada.

De manera que lo que a mi juicio correspondía establecer, a continuación, es la intensidad de la intervención que en la libertad de acceso a la prestación de servicios públicos introduce el artículo 5º del Decreto 229 de 1995 —demandado en el sub lite—, toda vez que el despliegue de las actividades allí comprendidas —servicios financieros de correos— se supedita al otorgamiento de una licencia o concesión por parte del Estado y si la intensidad de dicha intervención resulta compatible con el diseño constitucional del régimen de los servicios públicos que, como insistentemente se ha precisado en el presente proveído, parte de la consagración de un principio de libertad de concurrencia de particulares, comunidades organizadas y entidades públicas a su prestación, sin perjuicio de la posibilidad estatal de intervenir con el propósito de asegurar que la misma se lleve a cabo, de manera continuada y eficiente, a todos los habitantes del territorio nacional.

2.2. La consagración de reservas estatales para la prestación de servicios públicos, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1991. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

Según se refirió en el apartado inmediatamente precedente, es la propia Constitución Política la que autoriza al Estado para reservarse la titularidad de ciertos servicios públicos, cuandoquiera que razones de soberanía nacional o de interés social así lo justifiquen (C.N., art. 365). Se diferencian, por lo demás, tales reservas estatales de los monopolios legales que se establecen con finalidades exclusivamente rentísticas y que encuentran apoyo en lo previsto por el artículo 336 constitucional. La distinción consiste en que si bien en ambos casos la ley establece una titularidad pública exclusiva, que reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada, “los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes” (32) .

Ello lo explica de la siguiente (sic) la Corte Constitucional:

“5. La reserva o titularidad pública que la ley hace respecto del servicio de telefonía móvil celular (L. 37, art. 3º), es un tema que en primer término debe ser abordado por esta Corte.

Podría pensarse que las actividades relativas a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, se enmarcan dentro de la libre iniciativa privada (C.N., art. 333) y que, de constituir un monopolio en favor del Estado, carecería de base constitucional por no tener el carácter de arbitrio rentístico (C.N., art. 336).

A este respecto conviene distinguir los monopolios legales cuyo único fundamento puede estar dado por una finalidad puramente rentística y la reserva estatal de ciertos servicios públicos, que puede producirse en virtud de la ley de manera total o parcial con el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, o simplemente por razones de soberanía (C.N., art. 365). En los dos casos, creación de un monopolio legal o reserva estatal de una actividad económica que establece una titularidad pública exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa privada (C.N., art. 333), pero los procedimientos para su imposición y las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho público son diferentes.

La reserva estatal de un servicio público o de una actividad estratégica, en los términos del artículo 365, está sujeta a los siguientes requisitos: (1) Ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra Cámara, por iniciativa gubernamental; (2) existencia de razones de interés social o de soberanía para su ubicación en la esfera pública; (3) el objeto de la reserva debe ser una actividad estratégica o un servicio público; (4) indemnización previa y plena de las personas que queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

La reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular no equivale a la creación de un monopolio legal con fines rentísticos y debe, por ello, analizarse a la luz del citado artículo 365 de la Constitución Política” (33) (se ha resaltado).

Clarificado, entonces, que la consagración de reservas estatales o la titularidad estatal de algunos servicios públicos no es una opción contraria a la Carta Fundamental, comoquiera que esta misma la prevé de manera expresa, señalando, incluso, los requisitos —materiales y procedimentales— para su adopción, queda por dilucidar si, en todos los casos en que se lleve a cabo un análisis sobre la juridicidad de una decisión de esa naturaleza, con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución de 1991, han de aplicarse las exigencias previstas en el tantas veces aludido artículo 365 constitucional.

La respuesta a dicho cuestionamiento ha sido esbozada por la Corte Constitucional, corporación a cuyo entender “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución” (34) , de manera que cuando respecto de la actividad de servicio público de la que se trate, normatividad anterior a la Carta de 1991 haya establecido su titularidad en cabeza del Estado, las disposiciones que, habiendo sido expedidas después del 7 de julio de 1991 (35) , abordan el tratamiento del régimen jurídico o la regulación del mismo específico servicio, se entiende que simplemente reiteran lo establecido por las normas preconstitucionales que ya habían definido la reserva estatal de la actividad de servicio público en cuestión. En ese sentido y, precisamente, en relación con el servicio postal, la Corte Constitucional lo expresó de manera diáfana:

“En tal contexto, la Corte considera que es necesario analizar si esa reserva estatal sobre los servicios postales en general, y sobre la mensajería especializada en particular, ya existía antes de la expedición de la Constitución de 1991. En efecto, si la reserva estatal no operaba antes de la expedición de la Constitución, estas actividades eran en tal momento de libre iniciativa de los particulares. Por consiguiente la ley que estableciera con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución la reserva estatal sobre tales servicios tendría que cumplir con los requisitos previstos por el artículo 365 superior (36) . De un lado, tendría que ser aprobada por mayoría calificada. De otro lado, el objeto de la reserva debía ser una actividad estratégica o un servicio público. En tercer término, su ubicación en la esfera pública debía estar fundada en razones de interés social o de soberanía. Finalmente, el Estado tendría que indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley quedaran privadas del ejercicio de una actividad lícita. En cambio, “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución(37) (se deja resaltado) (38) .

Así pues, de acuerdo con la postura asumida por la Corte Constitucional, para resolver la presente litis se hacía necesario establecer si el servicio público postal en general y los servicios financieros de correos, en particular, se hallaban sometidos a reserva estatal con antelación a la promulgación de la Carta de 1991, en cuyo caso la disposición contenida en el demandado inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995 devendría en mera reiteración de enunciados normativos preconstitucionales y, consecuencialmente, no había lugar a evaluar su conformidad, o no, a derecho, sometiéndolo al tamiz de las exigencias contenidas en el artículo 365 de la Constitución Política para el establecimiento de dichas reservas; contrario sensu, si la actividad regulada por el precepto reglamentario censurado no era de titularidad pública por expreso mandato de concreta disposición expedida antes del 7 de julio de 1991, habría que entender —desde la referida perspectiva expresada por la Corte Constitucional— que la misma era de libre ejercicio por los particulares, comunidades organizadas o el propio Estado, en cuyo caso la anotada reserva estatal debía avenirse a los requerimientos formales y materiales previstos en el aludido artículo 365 constitucional.

2.3. De la existencia de reserva estatal para la prestación del servicio público de correos y, concretamente, de los servicios financieros de correos, antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991.

En cuanto tiene que ver con la titularidad pública del servicio postal (39) , la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

“En virtud de la Ley 110 de 1912 —art. 13— el Estado prestaba el servicio de correos y telégrafos; aquel libremente por los departamentos, los municipios y los particulares, mientras que este solo podía ser prestado, además del Estado, por las personas mencionadas en dicho precepto. Luego la Ley 124 de 1913 —art. 1º— nacionalizó el servicio de correos en Colombia (40) , y la 76 de 1914 dispuso que la dirección, organización y administración de los ramos de correos y telégrafos estarían a cargo del Ministerio que determinara el Presidente de la República —art. 1º—.

Conforme al Decreto 129 de 1976 (41) , dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 28 de 1974, el sector de comunicaciones estaba integrado por el ministerio de este ramo y por los establecimientos públicos que le estaban adscritos, entre ellos la Administración Postal Nacional, Adpostal (42) ; se atribuía al citado ministerio las funciones de adoptar, de acuerdo con el Presidente de la República, la política de comunicaciones del país, especialmente en materia postal, de telegrafía, y en general de todos los servicios relativos a la transmisión de mensajes hablados, audiovisuales o postales entre distintas personas (art. 2.a); de hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la explotación y prestación de los servicios postales y otros (art. 2.h), y de proponer a la junta nacional de tarifas la fijación, aprobación o modificación de las tarifas para los servicios postales, telefónicos y telegráficos (art. 2.ll).

Además, asignaba a la división de telefonía y servicios postales del ministerio la función de elaborar y proponer para su adopción, normas especiales para la contratación del recibo, conducción y recolección del correo, teniendo en cuenta las características y modalidades especiales de este servicio y vigilar la ejecución de la política del ministerio en materia postal, por parte de la Administración Postal Nacional (art. 7º r. y rr.)” (43) .

De manera aún más precisa, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, por los mismos cargos de violación del derecho a la igualdad y a la libertad económica de que ahora se acusa el decreto reglamentario aquí estudiado, se pronunció en sentencia a la que antes se ha referido en el presente salvamento de voto (44) y que, por resultar pertinente al caso en examen, se transcribe in extenso, en cuanto aquí interesa:

“3. Monopolio de servicios postales, libertad económica y unidad de materia.

“Según el demandante, la norma impugnada también es inconstitucional por cuanto viola la libertad económica, consagrada en el artículo 333 de la Constitución, puesto que convierte la mensajería especializada —actividad que no estaba monopolizada por el Estado— en una modalidad de servicio postal, objeto de concesión y licencia. De esa manera, además, según el actor, se violaría nuevamente la unidad de materia, por cuanto una ley de contratación administrativa habría establecido un monopolio estatal.

La Corte considera que es necesario, en primer término, recordar que la libertad económica, en el marco de un Estado social de derecho (C.N., art. 1º), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (C.N., art. 334), está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales. Al respecto, esta corporación ya había establecido lo siguiente:

‘La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente económicas. ... Se impone pues una interpretación amplia de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias (45)’ .

(...).

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que la existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo (sic) 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado (C.N., art. 334).

(...).

Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. En efecto, en virtud del artículo 137 de la Ley 110 de 1912, el servicio postal era de libre iniciativa de los particulares. Más tarde, se monopolizó el mencionado servicio modificando la libre iniciativa mediante la Ley 142 de 1913, la cual nacionalizó el servicio de correos, y la Ley 76 de 1914 que en su artículo 17 estableció que el servicio de correos de Colombia correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional. Estas definieron como servicio público de exclusiva prestación estatal a los correos, correspondiéndole a esa palabra, en aquella época, un sentido genérico. Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

“Igualmente, la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (cap. II, tít. I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría ‘a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos ‘fonopost’”, artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. Esta definición de correspondencia incorporada por este decreto es prácticamente una reproducción de la que se ha establecido a nivel internacional. Así, según la UPU (Unión Postal Universal), se entiende por correspondencia “las cartas, las tarjetas postales sencillas y con respuesta pagada, los papeles de negocios, los impresos, las impresiones en relieve para uso de ciegos, las muestras de mercadería, los pequeños paquetes y los envíos fonopostales; sea la circulación ordinaria o certificada y terrestre, marítima o aérea” (46) . Como se puede constatar, esta definición internacional de correspondencia incluye las actividades propias de los servicios de mensajería especializada.

“Así mismo, el decreto antecitado determinó que el correo particular (arts. 394 a 410) solo podía operar bajo el permiso del gobierno y cumpliendo un estricto régimen en el despliegue de la actividad, tanto, que se estableció la figura del contrabando postal (art. 385), en el evento en que el envío de correspondencia se presentara fuera de los despachos postales y sin el pago de los derechos correspondientes.

“Mas tarde, el Decreto Ley 1635 de 1960, al reorganizar el Ministerio de Comunicaciones, le asignó a este último la prestación de los servicios postales (art. 1º).

“Seguidamente, el Decreto Ley 3267 de 1963, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente por la Ley 21 de 1963, creó la Administración Postal Nacional, Adpostal, entidad a la cual se atribuyó específicamente la prestación de los servicios postales.

“Luego, el Decreto Reglamentario 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1º). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

‘ART. 4º—El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de lo previsto en los convenios universales, lo siguiente:

‘a) Las cartas;

‘b) Las tarjetas postales;

‘c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

‘d) Los envíos publicitarios;

‘e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;

‘f) Los envíos agrupados de cartas;

‘g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso,

‘h) El servicio de correo electrónico’.

“Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

‘ART. 7º—Sin embargo no corresponde al servicio de correo a cargo exclusivo del Estado:

‘a) La conducción por particulares de envíos de correspondencia que vayan a ser depositados en la oficina de correos más cercana;

‘b) El reparto de avisos, propaganda u otros documentos que no estén dirigidos a una persona determinada;

‘c) Las cartas de recomendación o presentación abiertas que lleven los mismos interesados;

‘d) Los envíos de correspondencia conducida por empresas de transporte terrestre, aéreas, marítimas o fluviales, siempre que tiendan a satisfacer las propias necesidades de la empresa, y que se refieran exclusivamente a sus documentos internos;

‘e) Los envíos de facturas, documentos de aduana, consulares, de rentas, de embarque u otros similares que amparen y acompañen despachos de mercancías, a condición de que tales documentos vayan en sobres abiertos;

‘f) La conducción de la propia correspondencia de las empresas privadas y de las entidades públicas por mensajeros de planta de las mismas’.

“Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

“De la misma forma, la Ley 72 de 1989 determinó que los servicios postales están dentro del sector de las comunicaciones (art. 1º) y estableció que estos pueden ser prestados a través de concesiones, las cuales pueden otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias (art. 7º).

“Finalmente, el Decreto 2122 de 1992, expedido en virtud del 20 transitorio de la Carta, consagró como funciones del Ministerio de Comunicaciones, el ejercicio, a nombre de la Nación, de la titularidad de los servicios postales, el otorgamiento de concesiones y licencias para la prestación de servicios postales a personas naturales o jurídicas, y el ejercicio de funciones de vigilancia, inspección y control de los servicios en comento (art. 1º).

“Las anteriores referencias permiten concluir que la mensajería especializada no ha sido —como lo sugiere el demandante— un contrato de transporte entre particulares fundado en la libertad comercial sino una manifestación especializada del servicio postal en general. Por ello es una actividad que ha estado sujeta a una reserva estatal y que, específicamente al entrar en vigencia la nueva Constitución, era de titularidad pública exclusiva. 

“Por consiguiente, el artículo impugnado, lejos de establecer un monopolio estatal de la mensajería especializada —como lo señala el demandante—, por el contrario acentúa la posibilidad de que los particulares se involucren en la prestación de los servicios postales, al prever expresamente que ellos podrán ser adjudicados a particulares mediante el régimen de concesión (correos) y licencia (mensajería especializada). La distinción establecida por el artículo 37 de la Ley 80 de 1993 entre mensajería especializada y correos —como especies del género común de servicios postales—, lejos de buscar instaurar un régimen de monopolio oficial o de reserva estatal para una actividad anteriormente de libre iniciativa de los particulares, tenía como único objeto determinar el régimen contractual aplicable a una y otra actividad así: contrato de concesión mediante selección objetiva para los servicios de correos, y licencia para los servicios de mensajería especializada” (las negrillas son del texto original, las subrayas no) (47) .

De acuerdo con la referida posición fijada por la Corte Constitucional, reiterada, además en pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado al decidir otras demandas que se han presentado contra el Decreto 229 de 1995 (48) , el servicio postal correspondería a un servicio público de reserva estatal regulado por el Estado desde antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991, con lo cual no resultaría acertado sostener que esta levantó la reserva estatal de dicho servicio aunque, eso sí, habría ampliado sus posibilidades de prestación, al autorizar que pasara de ser ofrecido exclusivamente por el Estado, para viabilizar el ejercicio de las actividades correspondientes por los particulares y por las comunidades organizadas (C.N., art. 365), en los términos que la misma ley y el reglamento, en desarrollo de la reserva estatal, determinen con el fin de garantizar la prestación eficiente y el acceso de todos los habitantes del territorio al mencionado servicio.

Sin embargo, hasta ahora no se ha precisado si dentro de los referidos servicios postales deben entenderse incluidos los servicios financieros de correos, comprendidos en el demandado inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995. La respuesta a este cuestionamiento, en mi sentir, debe ser afirmativa, con base en el examen de los siguientes preceptos expedidos en vigencia del régimen constitucional anterior a la vigencia de la Carta de 1991:

a) Ley 68 de 1916, “por la cual se reorganiza el servicio de giros postales”, que en su artículo primero preceptúa:

“ART. 1º.—El servicio de giros postales en el interior de la República, establecido por decretos ejecutivos, se organizará por el gobierno de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”.

b) El Decreto 1418 de 1945, “reglamentario de los servicios nacionales de correos, telégrafos y teléfonos”, que en su capítulo XLV regula el “servicio de giros postales” y en sus artículos 818 y 820 dispone:

“ART. 818.—El servicio de giros postales internos e internacionales será dirigido y administrado directamente por el Banco Postal, dependiente del Ministerio de Correos y Telégrafos, y la emisión y pago de giros estarán a cargo de las oficinas habilitadas al efecto” (se resalta).

“ART. 820.—Los giros serán de cuatro clases, a saber:

a) Giro postal ordinario. Es el que se extiende en un libramiento especial que se entrega al remitente para que lo envíe al destinatario; su valor no podrá exceder de cien pesos ($ 100) y —salvo autorización expresa del Banco Postal— solo será pagadero al beneficiario, al endosatario o al remitente.

b) Giro telegráfico ordinario. Es el que se transmite por medio de un telegrama ordinario, que el jefe de la oficina emisora expedirá con destino a la oficina sobre la cual se gira, y tendrá también un límite de cien pesos ($ 100). Estos giros se podrán enviar también por inalámbrico, mediante el pago de un derecho especial.

c) Giro extraordinario (postal o telegráfico). Es el giro interno que puede exceder de cien pesos ($ 100) sin pasar de cinco mil pesos ($ 5.000) y que se librará únicamente entre las oficinas que determine el Banco Postal.

d) Giro postal internacional. Es el que se libra a cargo de oficinas postales de otras naciones, previas las formalidades de los acuerdos internacionales vigentes sobre la materia. El valor de cada giro será el que corresponda de acuerdo con los convenios”.

c) La Ley 72 de 1989, “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, cuyos artículos 1º, 6º y 7º son del siguiente tenor:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicaciones, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios de dicho sector, que comprende, entre otros:

— Los servicios de telecomunicaciones.

— Los servicios informáticos y telemática.

— Los servicios especializados de telecomunicaciones o servicios de valor agregado.

— Los servicios postales.

ART. 6º—El Ministerio de Comunicaciones coordinará los diferentes servicios que presten las entidades que participan en el sector de las comunicaciones, según su respectivo ámbito de competencia u objeto social, con miras a garantizar el desarrollo armónico del mismo.

ART. 7º—Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción las que corresponda fijar a Inravisión y a las organizaciones regionales de televisión”.

Adicionalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil también ha efectuado una completa reseña normativa que permite concluir que el servicio de giros postales y, en general, los servicios financieros de correos, hacen parte de las actividades inherentes al servicio público postal y, en consecuencia, se encontrarían sometidos a reserva estatal desde antes de la expedición de la Carta Política de 1991, para efectos de la referida perspectiva de análisis expresada por la Corte Constitucional y por la Sección Primera del Consejo de Estado, así:

“1.3. El servicio de correo comprende los servicios de giro postal y telegráfico.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 y el Decreto 229 de 1995 incluyen los servicios de giro postal y de giro telegráfico como servicios de correo. Disponen las normas en concreto:

Ley 80 de 1993. ART. 37.—Del régimen de concesiones y licencias de servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros”.

(...).

El servicio de giro postal, se organizó por primera vez en Colombia en la Ley 68 de 1916 por la cual se dotó al entonces Ministerio de Correo y Telégrafos, de un fondo especial de caja que permitiera el manejo de los recursos que respaldaran la orden de pago que los usuarios daban al operador postal.

El Decreto 168 de 1917, por el cual se reglamentó el servicio de giro postal y telegráfico clasificó los giros postales en ordinarios y extraordinarios, correspondiendo estos últimos al servicio de giro telegráfico.

Los giros postales son de dos clases, a saber: ordinarios y extraordinarios. Los primeros se expiden por correo; los segundos, por medio de telegrama con carácter urgente (...) que el jefe de la oficina de correos tiene el deber de enviar a la de telégrafos.

Para prestar este servicio, mediante el Decreto-Ley 1632 de 1940, se creó el Banco Postal, de propiedad del Estado, pero dependiente del Ministerio de Correos y Telégrafos; el cual se liquidó mediante el Decreto 2254 de julio 31 de 1945, y se ordenó el restablecimiento del servicio de giros a cargo del ministerio.

Posteriormente, el Decreto 3267 de 1963, por el cual se reorganizó el Ministerio de Comunicaciones, y se creó la Administración Postal Nacional, estableció en el artículo 12 que los servicios de giros postal y telegráfico estaría a cargo de ese establecimiento público.

Disponía el artículo 12 del decreto en comento:

“ART. 12.—El servicio de giros, creado por la Ley 68 de 1916 y reorganizado por los decretos-leyes 2294 de 1950 y 1635 de 1960, continuará funcionando como establecimiento público (...) bajo la denominación de Administración Postal Nacional y tendrá a fiar cargo la prestación y explotación de los servicios postales, con las siguientes funciones: (...) d) administrar y prestar los servicios de giros postales y telegráficos, envíos contra reembolsos, transferencias postales, valores declarados, cobranzas (...)”.

En concordancia con la función atribuida a Adpostal de prestar los servicios de giros postal y telegráfico, el Decreto 195 de 1976, por el cual se aprobaron los estatutos de esta entidad, preveía:

“ART. 6º—Funciones (...) 4. Prestar y administrar el servicio de envíos de correspondencia, los servicios postales especiales, los servicios postales financieros y los servicios postales complementarios.

“ART. 40.—Las fuentes principales de ingresos de la Administración Postal Nacional (...) serán: (...) 2. El producto de los servicios de giros postales, telegráficos o internacionales, envíos contra reembolso, trasferencias postales, valores declarados, cobranzas (...)”.

El servicio de giros postal y telegráfico sigue actualmente en cabeza del operador postal, al punto que el Decreto 2247 de 1993, en su artículo 21, al determinar la composición del patrimonio de Adpostal, incluye:

“ART. 21.—El patrimonio y las rentas de Adpostal estarán constituidos así: 1. Los bienes que poseía Adpostal como establecimiento público del orden nacional. 2. El producto de los recaudos por servicios postales. 3. El producto de los servicios de giros postales, telegráficos, envíos contra reembolso, transferencias postales, valores declarados, ya sean unos y otros nacionales o extranjeros (...)”.

La doctrina define el servicio de giro telegráfico en los siguientes términos:

“Giro telegráfico: Servicio en el cual el operador postal autorizado emite un documento nominativo pagadero a la vista en una oficina del emisor, conteniendo una promesa de pago de una cantidad determinada de moneda de curso legal en el territorio nacional o de cualquier otra moneda si así fuere pactado entre el prestador y el remitente. La transmisión de la orden de pago se realizará telegráficamente con aviso por parte del operador postal autorizado al destinatario”.

Así las cosas, la clasificación del servicio de giro telegráfico dentro de los servicios de correo, se justifica tanto por su evolución histórica como por la forma como se presta dicho servicio, en el cual, el operador postal utiliza el medio telegráfico para trasmitir una orden de pago y, por tanto, el alcance no puede ir más allá, es decir, considerar que el servicio de telegrafía comprende el servicio postal.

Lo anterior, permite concluir que los servicios de giro postal y telegráfico, tal y como lo señala el Decreto 229 de 1995 —artículo 5º— es una modalidad de servicio de correo de contenido financiero, que de acuerdo con forma como ha sido prestado a lo largo de su historia, se caracteriza por:

Ordenar un pago a una persona natural o jurídica por cuenta y a cargo de otra.

Se clasifica como postal cuando el giro se realiza únicamente a través del servicio postal.

Se clasifica como telegráfico cuando el operador postal a través del medio telegráfico confirma su envío.

Desde sus orígenes tanto el servicio de giro postal, como el servicio telegráfico han estado en cabeza del operador postal, al punto que aún hoy los recursos que se generen en su prestación forman parte del patrimonio de Adpostal (49) .

Así las cosas, la línea argumentativa que se viene exponiendo conduciría, ineludiblemente pero solo en principio, a concluir que carecería de fundamento imputar violación de la Constitución y del artículo 37 de la Ley 80 de 1993, al aquí demandado inciso 2º del artículo 5º del Decreto 229 de 1995, pues este último precepto simplemente reiteraría la reserva estatal que, respecto de los servicios financieros de correos —“servicio de cartas, impresos, paquetes y encomiendas con valor declarado” y “servicio de giros postales y telegráficos”—, existe desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, de manera que, contrario a lo sostenido por el actor, no se trataría de una actividad que pueda ejercerse de manera libre por los particulares, toda vez que requiere del otorgamiento de licencia o concesión previa por parte del Estado.

2.4. El marco normativo y jurisprudencial precedentemente descrito y su contraste con el régimen constitucional de los servicios públicos diseñado por el Constituyente de 1991.

No obstante lo anterior, en mi criterio esa interpretación, aunque aparece plausible y razonable, en realidad torna inane la sustancial modificación que al modelo de prestación de los servicios públicos introdujo la Constitución Política de 1991, la cual, según ya se explicó profusamente, diseñó en la materia un esquema cuya regla general la constituyen las libertades de acceso y de competencia, propias de una economía social de mercado, sin declinar, eso sí, la responsabilidad del Estado en el aseguramiento de la prestación de dichos servicios en condiciones de calidad, continuidad y universalidad, propósito para el cual se encuentra investido de las facultades de regulación, vigilancia y control que expresamente la norma fundamental le atribuye.

La conclusión a la que conduce la aludida postura jurisprudencial planteada por la Corte Constitucional y algunos pronunciamientos del Consejo de Estado desafortunadamente dejaría, entonces, sin efecto alguno la trascendental reforma que el constituyente de 1991 introdujo a la concepción misma de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano, haciendo prevalecer respecto del claro y contundente mandato contenido en el artículo 365 de la Constitución Política —en concordancia con el artículo 333 ídem—, que consagra la libertad de acceso como punto de partida en el régimen de los servicios públicos —con el correlativo derecho que de ello se deriva para los interesados, a ocuparse de la comentada actividad, sin perjuicio del cumplimiento de las razonables y proporcionadas exigencias que al efecto señale la ley—, las disposiciones que con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Carta Política habían establecido —en algunos casos, por lo demás, de manera difícil y dudosamente encuadrable dentro del entonces vigente marco constitucional (50) — la titularidad pública exclusiva de un buen número de servicios públicos, esquema dentro del cual no existe libertad de acceso a particulares, comunidades organizadas u otras entidades estatales y en el que todos ellos carecen de un derecho a que se les permita —dentro de ciertas condiciones, claro está— ocuparse lícitamente de la prestación del servicio público del cual se trate, toda vez que es el Estado el que dispone de la facultad discrecional de establecer, de acuerdo con los criterios que él mismo defina, si habilita o no al interesado para desplegar la actividad en cuestión.

Dicho en otros términos, suscribir la doctrina sentada por la Corte Constitucional y seguida por los mencionados fallos y conceptos del Consejo de Estado, en el sentido de que “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución” —reservas legales que, en el caso de los servicios financieros de correos regulados por el precepto demandado en el sub judice, serían meramente “reiteradas” por el artículo 5º del Decreto 229 de 1995— supondría, ni más ni menos, darle prevalencia a normas de rango legal y reglamentario, anteriores a la Constitución de 1991, respecto de los claros mandatos supremos de esta, que adicionalmente son posteriores en el tiempo.

Así pues, estimo que con esa perspectiva se deja sin efecto alguno la medular modificación introducida por el constituyente de 1991, cuya voluntad fue la de constituir a la propia Carta en “título habilitante” suficiente para que particulares, comunidades organizadas y entidades públicas puedan acceder libremente a la prestación de servicios públicos, para atribuirle entonces preeminencia a disposiciones preconstitucionales a cuyo tenor dicho “título habilitante” es la licencia o concesión que debería otorgar el Estado, el cual ejercería respecto del mismo una potestad de naturaleza discrecional.

Frente a dicha facultad, así concebida, el interesado carecería del derecho a prestar el servicio público de que se trate, en las condiciones que determine la ley, de suerte que su posición jurídica sería la de mero titular de una simple expectativa, que dependería por completo del criterio que tuviere a bien adoptar la administración, por manera que así se diluiría la posición jurídica que el artículo 365 constitucional ha configurado, al asignar a los sujetos allí autorizados al efecto, la condición de titulares del derecho a acceder libremente —con los requisitos que fije la ley, se insiste— al despliegue de las actividades inherentes a la prestación de servicios públicos.

El nudo de la cuestión no consiste tan solo, entonces, en dilucidar si han de aplicarse, o no, los requisitos —materiales y procedimentales— establecidos en el artículo 365 de la actualmente vigente Carta Política para que el Estado pueda reservarse determinados servicios públicos respecto de los cuales normas anteriores a la Constitución Política de 1991 habían establecido una titularidad pública exclusiva. El punto en el cual interesa centrarse es previo a este análisis y obliga a reparar en la diversa posición jurídica del interesado en prestar servicios públicos antes y después de la entrada en vigor del texto fundamental de 1991. Antes de este, no gozaba más que de meras expectativas frente a una potestad discrecional —cuando no simplemente “graciable”—, radicada en cabeza del Estado, para determinar a quién autorizaba, a quién no y en qué circunstancias, a prestar servicios públicos. En cambio, el constituyente de 1991, al constituir su propia obra en el único título habilitante indispensable para que un particular, comunidad organizada o entidad pública pueda acceder a la prestación de servicios públicos, constituye, a su vez, a estos sujetos, en titulares de un derecho —conectado íntima e inescindiblemente, además, con las libertades de actividad económica y de iniciativa privada que garantiza el artículo 333 constitucional— a ejercer dicha actividad, siempre que reúnan los requisitos que establezca la ley con el fin de salvaguardar el interés general, garantizar la idoneidad del prestador del servicio correspondiente y asegurar que este sea ofrecido en las condiciones que señala la propia Constitución.

Razonando ad absurdum, no aceptar la anterior conclusión implicaría admitir que, en determinados ámbitos, el tratamiento que a los mismos proporcionen normas legales o reglamentarias, vedaría el posterior acceso a una nueva regulación de la materia —petrificándola— incluso para el constituyente, es decir, que normas de carácter infraconstitucional devendrían en inmutables, incluso, para las subsiguientes reformas a la Carta Fundamental. Según lo ya dicho, la aludida jurisprudencia formulada por la Corte Constitucional y reiterada en algunos pronunciamientos del Consejo de Estado supone reconocerle prevalencia a normas legales —o infralegales— y anteriores, respecto de claros y contundentes preceptos constitucionales posteriores, los cuales informan la posición que en el presente proveído se asume, postura que se corresponde, dicho sea de paso, con el entendimiento que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha mantenido en aquellos supuestos en los cuales normas infraconstitucionales expedidas con anterioridad a la Carta de 1991, resultan contrarias a los mandatos de esta última.

En ese sentido, ha sostenido la Corte:

“Para este tribunal, en la medida que el nuevo estatuto superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella solo está condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas.

(...).

3.2. En ese sentido, ha de entenderse que el tránsito constitucional no conduce a la desaparición de las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada y, por tanto, que “la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que no se oponga a los dictados de la nueva Carta Política(51) .

(...).

3.3. Siguiendo el anterior criterio, ha precisado esta corporación que para definir si una ley anterior es compatible con la Constitución del 91, la diferencia entre una y otra “debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la Carta con los de la ley preexistente(52) . De lo que se deduce que no es suficiente con que exista una simple diferencia entre la disposición preconstitucional y los fundamentos del nuevo estatuto superior, sino que es necesario que se trate de proposiciones antinómicas e irreconciliables para que se entienda que el texto legal ha desaparecido del ordenamiento o debe desaparecer. Dicha posición es la que mejor interpreta el mandato contenido en el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, el cual, reconociendo el valor normativo de los textos constitucionales, prevé que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente”, y que toda preceptiva legal anterior a la Carta se desechará como insubsistente, cuando “sea claramente contraria a su letra o a su espíritu” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(...).

3.5. Conforme con la línea de interpretación acogida por la Corte, cuando se genera un conflicto entre normas de distinto rango, siendo la norma superior también la posterior, en estricto sentido no se está en presencia de un caso de derogatoria tácita, sino de invalidez sobrevenida de la preceptiva inferior. Es claro que, aun cuando para resolver tal incompatibilidad convergen los dos principios lex posterior derogat prior y lex superior derogat inferior, como se anotó, razones de seguridad jurídica imponen que tal antinomia se resuelva aplicando preferentemente el criterio jerárquico sobre el temporal, debiendo el intérprete autorizado proceder a declarar la invalidez de la norma que genera el conflicto.

(...).

5.3. Así las cosas, en la medida en que las normas acusadas se expidieron con anterioridad a la Constitución del 91, y su incompatibilidad manifiesta con el texto superior surge como consecuencia de contener materias reguladas directamente y de forma distinta por la actual Carta Política, se configura respecto de ellas una inconstitucionalidad sobreviviente que le impone a la Corte reconocerle a la decisión de inexequibilidad efectos ex tunc o retroactivos, desde el mismo momento en que entró a regir el estatuto fundamental, es decir, desde el día 7 de julio de 1991” (en los apartados destacados con subrayas, salvo el señalado también con negrilla, el énfasis lo efectúa el suscrito) (53) .

Evidentemente el Consejo de Estado carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los preceptos legales —a los cuales se hizo alusión precedentemente— que establecen la titularidad pública exclusiva respecto del servicio público de correos, actividad esta dentro de la cual varias disposiciones legales y reglamentarias —también referidas en su momento— incluyen a los servicios postales financieros contemplados en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995, aquí demandado; ello por cuanto tratándose de normas con rango de ley, la competencia a tal efecto está radicada, de forma exclusiva, en la Corte Constitucional a voces de lo preceptuado por el artículo 241 de la Constitución Política y, en cuanto atañe a las disposiciones reglamentarias a las que acaba de hacerse alusión, ha de precisarse que contra ellas no se formuló cargo alguno en la demanda y, además, no se reúnen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha descrito como indispensables para que proceda integrar la unidad formativa (54) .

Empero, la posición que se deja sentada en punto a la inconstitucionalidad sobrevenida respecto de los mencionados preceptos tanto legales como reglamentarios que establecen la titularidad pública exclusiva de los servicios postales, en general y de los servicios financieros de correos, en particular, en cuanto contravienen abiertamente y de forma irreconciliable el contenido del artículo 365 de la Constitución Política de 1991 —que consagra la libertad de acceso a la prestación de servicios públicos, sin que se precise de título habilitante adicional alguno conferido por el Estado, como las licencias o las concesiones, por estar dicha autorización ya ínsita en el texto constitucional—, constituye presupuesto indispensable a efectos de poder abordar el examen del demandado inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995 de forma independiente, es decir, como un enunciado normativo que goza de entidad jurídica propia, en la medida en que no es —no puede ser— una mera reiteración de disposiciones preconstitucionales, por la potísima razón de que estas últimas, en cuanto desconocen la libre entrada de los interesados en la prestación de servicios públicos resultan contrarias a la Carta de 1991.

Y es partiendo de la anterior premisa que cabe advertir cómo, dentro del segmento normativo demandado, son identificables —al menos— dos interpretaciones divergentes, de entre las cuales considero que debió expulsarse del ordenamiento jurídico aquella que resulta contraria a la regulación de los servicios públicos efectuada por la Constitución Política, así:

a) Los servicios financieros de correos serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos y el otorgamiento de la concesión o licencia a estos últimos constituye una facultad discrecional de la administración. Es, por tanto, la concesión o la licencia, el título que habilita al particular, a la comunidad organizada o a la entidad pública, para prestar el servicio en cuestión y, por tanto, el interesado carece de un derecho a su obtención, aunque reúna los requisitos que al efecto determine la ley.

b) Los servicios financieros de correos serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos y el otorgamiento de la concesión o licencia a estos últimos constituye una facultad reglada de la administración. Es, por tanto, la Constitución Política el título que habilita al particular, a la comunidad organizada o a la entidad pública, para prestar el servicio en cuestión y el interesado es titular de un derecho a su obtención, una vez acredite en debida forma los requisitos que al efecto determine la ley.

Dada la naturaleza y entidad de la decisión que correspondía adoptar a la Sala, estimo que igualmente resultaba oportuno algunas consideraciones en torno a las facultades del Consejo de Estado como juez constitucional; en relación con el carácter vinculante y la posibilidad de modificar o apartarse del precedente constitucional y acerca de los fundamentos y alcances de la facultad que asiste al Consejo de Estado para proferir sentencias interpretativas.

3. El Consejo de Estado como juez constitucional.

Como es bien sabido, el derecho público colombiano consagra un sistema de control difuso de constitucionalidad, en el cual las correspondientes tareas de fiscalización del ajuste de las normas infraconstitucionales al contenido de la Carta Política está encomendado a distintas autoridades; entre ellas al Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. La Constitución y la ley le han atribuido a esta corporación específicas funciones en materia de control de constitucionalidad y de legalidad, las cuales se configuran como unas competencias plenamente autónomas, cuyo ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno (55) .

Así pues, en el modelo difuso de control de constitucionalidad diseñado en el ordenamiento jurídico colombiano, en la Corte Constitucional recae la cláusula general de competencia para el control sobre las leyes “... tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación...”, en “los estrictos y precisos términos” que establece la propia Constitución Política —artículo 241 C.N.—, mientras que al Consejo de Estado, por su parte, le asiste la cláusula general de competencia para el control de constitucionalidad de los decretos que expida el gobierno, exceptuados los casos en los cuales la Constitución asigna dicho control a la Corte Constitucional —artículo 237.2 C.N.— como sucede, por vía de ejemplo, con “los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución” o con los decretos con fuerza de ley.

Desde antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, constituía un lugar común sostener que el control de constitucionalidad practicado por el Consejo de Estado operaba, con carácter general, en forma indirecta, es decir, a través del ejercicio de la acción de simple nulidad frente a los actos administrativos, mediante la cual, en primer término, se planteaba un contraste entre el acto enjuiciado y las normas con rango de ley a las cuales el mismo debía atenerse, de manera que solo de modo excepcional el juicio de constitucionalidad se verificaba, de manera directa, entre el acto censurado y la Constitución Política. Solía entenderse que esto último ocurría, señaladamente, en el caso de los denominados reglamentos autónomos o reglamentos constitucionales, al igual que cuando el juez aplicaba la excepción de inconstitucionalidad.

Con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 se fortaleció el papel del Consejo de Estado como órgano de control de la actividad normativa estatal, no solamente en el campo del tradicional y clásico control de legalidad sino también en materia de control de constitucionalidad. Ello ocurre tanto en consideración a que la propia norma fundamental reitera la consagración que desde el artículo 41 del Acto Legislativo 1 de 1945 —ratificada posteriormente, en términos similares, en el artículo 72 del Acto Legislativo 1 de 1968— se hizo respecto de la acción de inconstitucionalidad como mecanismo autónomo, diferente de la acción de nulidad simple —numeral 2º del actual artículo 237 constitucional, que asigna al máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo la función de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional (56) —, como en atención a que el carácter marcadamente principialista, teleológico y programático de la Constitución, de 1991, conduce a que esta irradie con marcado acento y provea cae carácter vinculante, todos los ámbitos del ordenamiento, con lo cual ha venido a difuminarse, en notable medida, la frontera entre la legalidad y la constitucionalidad, al punto que en la actualidad prácticamente la resolución de cualquier litigio supone una remisión a análisis efectuados en clave de valores y principios constitucionales a cuya luz, por demás, deben entenderse e interpretarse las normas legales que resulten aplicables a cada caso.

Este fenómeno de “constitucionalización” del ordenamiento jurídico, que, como se ha indicado, conduce a que todos los operadores se vean precisados a interpretar la legalidad ordinaria a la luz de los mandatos de la Constitución, como un paso previo a la aplicación de aquella a los casos concretos, supone, asimismo, que las relaciones entre los planos de la legalidad y de la constitucionalidad no puedan ser de deslinde sino de necesaria complementariedad, entre otras consideraciones porque la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Carta Política imponen, entre ambas categorías normativas, el constante funcionamiento de un sistema de vasos comunicantes propio de la simbiosis en la cual están llamados a funcionar los Estados constitucionales contemporáneos.

De este modo y según se ha precisado, en materia de control de constitucionalidad el Consejo de Estado cuenta con una cláusula general de competencia en relación con los decretos que el gobierno expida en el cumplimiento de los cometidos estatales, mientras que la Corte Constitucional, en relación con este tipo de normas, tiene una competencia de excepción. La situación se invierte tratándose de las leyes de la República, en relación con las cuales la competencia para llevar a cabo el control de constitucionalidad es, con carácter exclusivo y excluyente, de la Corte Constitucional.

Más allá de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los decretos del Gobierno Nacional —según, igualmente, se ha expuesto— las funciones de control de constitucionalidad a cargo del Consejo de Estado se completan con la atribución de decidir las demandas que se presentan en ejercicio de la acción de nulidad contra actos administrativos, en las cuales se plantean, como se ha dicho, ciertamente problemas directos de legalidad, pero sin que ello excluya confrontaciones —directas o indirectas— con las normas constitucionales. Adicionalmente, el juez administrativo interpreta y aplica los preceptos de la Carta —y, en esa medida, también lleva a cabo un control indirecto de constitucionalidad— al resolver demandas instauradas a través de acciones de pérdida de investidura, de tutela, populares y de grupo, así como al invocar y hacer valer la excepción de inconstitucionalidad.

Se trata, por tanto, de funciones complementarias que la Constitución y la ley asignan a cada una de las dos altas corporaciones judiciales mencionadas, cada una de las cuales es llamada a salvaguardar la integridad y la supremacía de la Constitución, en relación con la clase y jerarquía de disposiciones que a cada una corresponde enjuiciar. No obstante dicha complementariedad entre las atribuciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto a la guarda de la integridad y supremacía de la Carta, es menester insistir en que las funciones de este último en la materia son, por entero, autónomas, comoquiera que su ejercicio no es susceptible de control ulterior por órgano estatal alguno, según lo ha dispuesto el propio diseño constitucional de asignación de competencias a cada uno de los órganos en cuestión.

5. La fuerza vinculante de los argumentos contenidos en las decisiones judiciales y la posibilidad de modificarlos y/o de apartarse de ellos.

Dos institutos jurídicos cuyos significados y alcances bien que próximos —y hasta intensamente conectados— resultan, en cualquier caso, diferentes, son aquellos en los cuales resulta necesario detenerse: la cosa juzgada, de un lado y, de otro, el carácter vinculante de los fundamentos jurídicos de las decisiones judiciales —denominados, en los sistemas de common law, “precedentes jurisprudenciales”.

5.1. Cosa juzgada constitucional y carácter vinculante del “precedente” jurisprudencial. Alcance y fundamentos de una y otro.

La institución de la cosa juzgada hace referencia al caso concreto, al asunto litigioso específico que es resuelto en una providencia judicial que, una vez ha adquirido firmeza, cierra toda posibilidad de volver sobre lo ya decidido habida cuenta que la resolución definitiva del pleito torna lo fallado en inatacable, al no quedar vías adicionales a través de las cuales impugnar el pronunciamiento que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Es por lo anterior que la figura que se describe ha sido definida como “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Esta fuerza se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. El proceso, en virtud de la figura de cosa juzgada, se hace inatacable, y cosa juzgada no quiere decir, en sustancia, sino inatacabilidad de lo que en proceso se ha conseguido” (57) .

La Corte Constitucional, en los numerosísimos pronunciamientos en los cuales se ha ocupado del tema, ha configurado una suerte de “tipología” de las diferentes modalidades en las que puede operar el concepto en cuestión, clasificación esta no exenta de zonas grises e, incluso, de algún grado de imprecisión que ha sido insistentemente denunciado por la doctrina y que tiene clara incidencia en la resolución de la presente litis, según se expondrá inmediatamente; sin embargo, en el presente proveído solo se hará referencia a las principales categorías que, en punto a la figura de la cosa juzgada, ha esbozado la jurisprudencia constitucional.

Así pues, se ha distinguido, en primer término, entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa. Aquella imposibilita que se vuelva a plantear, en una nueva demanda, el asunto que ya ha sido resuelto de manera definitiva mediante sentencia. Es la que por regla general opera en relación con los pronunciamientos que deciden la exequibilidad o inexequibilidad de las normas, impidiendo que pueda llevarse a cabo un segundo juicio de constitucionalidad sobre las mismas, toda vez que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, el juez constitucional no solo debe estudiar los cargos formulados en la demanda, sino que ha de confrontar la norma acusada con la totalidad de los preceptos de la Constitución.

La cosa juzgada relativa, por el contrario, no bloquea la posibilidad de que se vuelva a presentar la acción, aunque por razones distintas a las ya estudiadas por el juez constitucional. Es lo que ocurre en aquellos supuestos en los cuales la complejidad del análisis lleva a que el juez constitucional expresamente circunscriba su pronunciamiento a determinados aspectos planteados en la demanda o en las hipótesis en las cuales el examen de la norma se ha llevado a cabo desde la perspectiva de sus requisitos de forma —de manera que queda abierto el camino para que se plantee un juicio de fondo sobre su constitucionalidad— o cuando se dirige un ataque global contra una ley en su conjunto y el juez no encuentra razones que conduzcan a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad del cuerpo normativo, de suerte que la decisión referida a este no imposibilita que se planteen demandas posteriores contra sus disposiciones individualmente consideradas (58) .

Por otra parte, con base en la distinción entre disposición —o texto normativo— y norma —o contenido normativo—, sobre la cual se volverá en el siguiente apartado del presente proveído, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado, igualmente, entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La primera “supone la vinculación jurídica que surge para el juez constitucional en relación con el precepto en sí mismo formalmente considerado” (59) , es decir, se traduce en la imposibilidad de examinar nuevamente la constitucionalidad de la “disposición” cuando el correspondiente texto legal ha sido estudiado por el juez en anterior ocasión, mientras que la segunda impide revisar la exequibilidad de contenidos normativos que se hallen consagrados en disposiciones aún no examinadas por el tribunal encargado del control constitucional, pero que sean idénticos o semejantes a los incluidos en textos legales en relación con los cuales ya exista un pronunciamiento de fondo, pues “así sus textos literales normativos difieran entre sí, cuando respecto de una de ellas existe una decisión previa del juez constitucional, obra en relación con los contenidos que le son propios y con respecto de la otra, el fenómeno de la cosa juzgada en sentido material” (60) .

De otro lado, se ha sostenido que para que pueda entenderse operante la figura de la cosa juzgada material, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que dos disposiciones tengan un contenido idéntico y una de ellas ya haya sido objeto de un examen de constitucionalidad en el cual no se hubieren limitado los efectos de la cosa juzgada; (ii) que subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron de fundamento para la primera sentencia y (iii) que el alcance de la ratio decidendi de la sentencia proferida se haga extensivo al examen de la nueva disposición (61) .

Y, finalmente, procede hacer referencia a la distinción que se ha efectuado entre cosa juzgada explícita y cosa juzgada implícita, de acuerdo con la cual goza de la primera la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución, mientras que se ven revestidos de la segunda “los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquellos” (62) . Como consecuencia de la noción de cosa juzgada implícita, por tanto, señala la Corte Constitucional que los referidos aspectos de la parte motiva de los fallos de constitucionalidad “están incluidos necesariamente en el concepto de cosa juzgada constitucional del artículo 243 de la Carta y resultan entonces, obligatorios para las autoridades y particulares...” (63) .

Por su parte, en cuanto tiene que ver con el denominado precedente jurisprudencial, el mismo ha sido definido como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla —prohibición, orden o autorización— determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”, es decir, que

“... se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es la ratio decidendi de esa sentencia previa, —o de varias si es del caso—, que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definición de la solución de un caso específico.

Es decir, la ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relación entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comúnmente los dos conceptos como semejantes, —ratio decidendi y precedente—. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)” (negrillas fuera del texto original) (64) .

Ahora bien, cuando la obligación de consistencia de las decisiones judiciales, de manera tal que se respeten los argumentos expresados en antecedentes jurisprudenciales, se predica de los jueces o tribunales frente a sus propias providencias, se está en presencia del denominado precedente horizontal, mientras que si la aludida carga de coherencia y de observancia del sentido y los fundamentos de los pronunciamientos previos se exige de los falladores de instancia en relación con los proveídos de sus superiores jerárquicos, suele hablarse de la imperatividad del conocido como precedente vertical.

Sin embargo, mucho se ha discutido en torno a los alcances que deben reconocérsele al valor y a la fuerza jurídica del “precedente” en un ordenamiento jurídico como el colombiano, de marcada raigambre romano-germánica y con evidentes particularidades que lo distancian del sistema de derecho común anglosajón, caracterizado este último, precisamente, por el indudable carácter vinculante y la centralidad del papel que en él desempeña la noción de precedente judicial. De este modo, quienes se muestran reacios a aceptar algún grado de obligatoriedad del precedente en el derecho colombiano, señalan que es la naturaleza primordialmente jurisprudencial del sistema de common law el rasgo que explica el valor que, 12 dentro de él, se atribuye al precedente, mientras que al hundir sus raíces, el ordenamiento jurídico colombiano, en la tradición romano-germánica —fundamentalmente legislada—, la posición de preeminencia en nuestro sistema la ocupa la ley, razón por la cual se entiende que adscribir, en el derecho nacional, valor de precedente a las sentencias judiciales, resulta extraño a los rasgos identificadores más inherentes a aquel (65) .

En apoyo de esta perspectiva negadora de efectos vinculantes al precedente judicial suele invocarse el tenor literal del artículo 230 de la Constitución Política, por cuya virtud —se afirma— la Carta estableció un sistema de fuentes dentro del cual solo constituye fuente formal de derecho la ley y, por tanto, el juez, en sus providencias, solo se encuentra obligado a sujetarse a ella.

Sin, embargo la referida postura, expresada de manera tan categórica, desconoce que la evolución registrada en el seno de los dos sistemas jurídicos a los cuales se ha hecho alusión —anglosajón y continental o romano-germánico— durante el siglo XX, ha conducido a que se reduzcan —o cuando menos se maticen— las otrora radicales divergencias existentes entre ellos en punto al papel desempeñado por la jurisprudencia y por la ley, como fuentes formales del derecho, aunque subsistan —lo cual es evidente— importantes elementos diferenciadores. El anterior aserto resulta corroborado por el notable incremento de la presencia y el valor reconocido a la ley en los sistemas de derecho común —especialmente en el de los Estados Unidos de América—, circunstancia que se corresponde con el correlativo aumento de la importancia de la jurisprudencia en los sistemas de tradición romano-germánica, de lo cual constituye ilustrativo botón de muestra el caso del derecho administrativo en Francia y en Colombia, disciplina en la cual, como es bien sabido, buen número de sus más importantes institutos pueden catalogarse como de creación jurisprudencial aunque en algunos casos las correspondientes instituciones jurídicas han terminado siendo recogidas por el derecho positivo (66) .

Adicionalmente, la aludida posición que niega todo efecto vinculante a los denominados precedentes judiciales y que, consecuentemente, niega también la existencia de una dinámica propia para su consolidación, pervivencia y modificación, derivada de su referida obligatoriedad —así se reconozca esta apenas con un carácter relativo—, parte de una interpretación aislada e inconexa del mencionado artículo 230 de la Carta, toda vez que una hermenéutica armónica y sistemática del mismo conduce a identificar suficientes principios y normas que, dentro del ordenamiento constitucional de 1991, sustentan la atribución de un cierto valor obligatorio a los antecedentes jurisprudenciales —aunque no, dicho sea de entrada, su petrificación— y la importancia que su acatamiento implica para cardinales principios que soportan el sistema jurídico colombiano.

Así pues, el mero tenor literal del artículo 230 constitucional no permite concluir que la ley sea la única fuente formal de derecho, pues si bien dicha norma dispone que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, tal previsión tiene por objeto destacar que las autoridades judiciales, en el ejercicio de sus funciones, deben someterse al imperio de la ley, cuestión que consagra y reafirma el principio de independencia con sujeción al cual deben proceder las autoridades judiciales, excluyendo de plano la posibilidad de que las mismas, al decidir, dependan de otras autoridades o de criterios extralegales —como los de índole política— o que correspondan exclusivamente a sus opiniones o creencias personales, su libre e injustificado arbitrio o —peor aún— sus meros caprichos, pues la autonomía del juez ha de ser desplegada siempre dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.

Pero la anterior es, precisamente, una de las razones que justifica que de ningún modo pueda entenderse que la inclusión de la palabra “ley” en el texto del comentado artículo 230 de la Carta suponga que el juez, en sus providencias, solo se encuentre compelido a respetar los contenidos de la fuente formal de derecho integrada por los preceptos con rango formal de ley; semejante inteligencia conduciría al absurdo de sostener que el juez, por expreso mandato constitucional, se encontraría exento de observar el contenido, para empezar, de la ley de leyes, vale decir, de la propia Constitución Política —cuya supremacía en el orden interno garantiza e impone el artículo 4º de la propia Carta—; que no necesariamente debería atender, además, en sus fallos, a los preceptos de los tratados internacionales, cuya preponderancia en el ordenamiento jurídico nacional también estatuye el artículo 93 constitucional, ni tendría el deber de observar y aplicar los decretos que carecen de fuerza de ley, los cuales, junto con las demás normas de naturaleza administrativa, igualmente, forman parte del derecho positivo e incluso en ciertos casos se ocupan de reglamentar la ley con el único propósito de asegurar su debida y cumplida ejecución.

En consecuencia, el entendimiento quizás más apropiado de la expresión “imperio de la ley” preconizada por el artículo 230 de la Constitución debe apuntar a una noción amplia o genérica de la ley, esto es del ordenamiento vigente, lo cual no excluye en forma absoluta el reconocimiento de cierta fuerza vinculante a los antecedentes jurisprudenciales, cuestión que, a mi juicio, no resulta ajena a, o contradictoria con la tradición jurídica colombiana —o a cualquier otra cultura jurídica—, si se tiene en cuenta que esa obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a que la decisión del juez debe venir fundamentada no en criterios ad hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro.

La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o la fuerza vinculante del precedente, que coincide con el denominado por Chaim Perelman “principio de inercia”, de acuerdo con el cual una opinión o una praxis que haya sido aceptada una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello, sin una justificación particular (67) o con la consideración de Robert Alexy en el sentido de que la anotada exigencia subyace a toda concepción de la justicia, “en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual” (68) . De hecho, este autor incluye la aludida regla entre sus “reglas fundamentales” del discurso práctico racional y precisa que la misma implica que “todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes” (69) . También se ha dicho que la “regla de la universalidad” constituye una de las exigencias fundamentales de racionalidad de la argumentación jurídica y es una de las piezas clave de cualquier teoría del razonamiento práctico merecedora de atención (70) . En suma, es tal la importancia que reviste la comentada exigencia de universalidad de la argumentación jurídica, que puede afirmarse, sin ambages, que ella constituye uno de los requisitos mínimos de racionalidad de los cuales debe estar provista toda decisión judicial en una sociedad democrática.

La referencia a la “regla de la universalidad”, entonces, aproxima a uno de los asuntos cuya claridad resultaba esencial para desatar la litis en referencia, cual es el de la justificación o los fundamentos constitucionales de la eficacia vinculante relativa de los argumentos expresadas por los tribunales como sustento de sus decisiones —asunto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las más de las veces, ha identificado con la noción de cosa juzgada constitucional—. Y ello por cuanto a la pluricitada regla de universalidad subyace uno de los principios constitucionales cuya salvaguarda impone el respeto al sentido y al sustento de las decisiones judiciales previas: se trata del principio-derecho a la igualdad —consagrado en los artículos 13 y 209 de la Carta (71) — en sus dos vertientes, vale decir, igualdad de todas las personas ante la ley —o mejor, ante el ordenamiento jurídico, por las razones ya explicadas—, de un lado y, de otro, igualdad de trato por parte de las autoridades (72) . Correlato, pues, del principio de igualdad, es el derecho de todos los coasociados a que las decisiones de los jueces se fundamenten en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la obligación de proporcionar igualdad de trato a los casos iguales y desigualdad de tratamiento a los eventos disímiles, es predicable de todas las autoridades públicas, entre ellas, como no podría ser de otro modo, también de las jurisdiccionales, con lo cual resultaría contraria al principio-derecho a la igualdad una autonomía absoluta y total de los jueces para interpretar y aplicar el derecho con base, exclusivamente, en su entendimiento individual del texto normativo correspondiente. Por el contrario, una independencia de los jueces concebida como la prerrogativa constitucional que les permite adoptar sus decisiones ciñéndose nada más —pero tampoco menos— que al ordenamiento jurídico, comprendiendo dentro de él, como una de sus fuentes, a la jurisprudencia, con el consecuente respeto al efecto vinculante relativo de los antecedentes jurisprudenciales, compatibiliza el núcleo esencial del derecho a la igualdad con las ciertamente necesarias autonomía e independencia de las autoridades judiciales para adoptar sus determinaciones.

En segundo término, además del principio de igualdad y estrechamente imbricada con él, constituye fundamento de la fuerza vinculante relativa de los argumentos que sustentan los pronunciamientos judiciales, la certeza que la comunidad jurídica aspira a tener en el sentido de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma, es decir, la garantía de que el ejercicio de la función jurisdiccional atienda a los dictados del principio de la seguridad jurídica, como garantía de la estabilidad con la cual los ciudadanos precisan contar para ejercer sus derechos y libertades, así como para que se les asegure la vigencia de un orden justo —artículo 2º constitucional—. La previsibilidad de las decisiones judiciales, la seguridad derivada de que los jueces han interpretado y continuarán interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente, provee certidumbre sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, lo cual les permite actuar libremente, de conformidad con aquello que la práctica judicial ha señalado que constituyen actividades o comportamientos protegidos por el derecho.

En tercer lugar, la obligatoriedad para el juez de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, se constituyen en elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios con entronque en el artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la confianza legítima (73) . De estos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha venido siendo el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están vedadas —salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante— actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet (74) ; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia (75) .

Y en cuarto y último término, el principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 superior, implica para el juez la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes en los cuales se contienen argumentos que sustentan sus decisiones, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme. Respecto de esta obligación de la autoridad judicial de motivar suficiente y razonadamente sus providencias, incluyendo la consideración de las decisiones previas en las cuales se fundamentan —o de las cuales se apartan, según se verá—, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso —v.gr. una sentencia—, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento (...) Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma (76) , mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.

(...).

Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor” (negrillas fuera del texto original) (77) .

En suma, los fundamentos constitucionales del carácter vinculante y la fuerza obligatoria relativa de los argumentos que sustentan el contenido de las decisiones judiciales antecedentes se encuentran, según se deja expuesto, (i) en el principio-derecho a la igualdad —de trato y ante el derecho—; (ii) en el principio de seguridad jurídica; (iii) en los principios de buena fe y confianza legítima y, finalmente, (iv) en el principio de publicidad de las actuaciones y las decisiones jurisdiccionales. Tales han sido, igualmente, los argumentos con base en los cuales la Corte Constitucional ha reivindicado el respeto, por parte de las altas corporaciones judiciales, para los denominados “precedentes” vinculantes. En este sentido, sostuvo la Corte lo siguiente:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas” (se ha resaltado) (78) .

Dos consideraciones adicionales militan en favor del carácter vinculante relativo de los argumentos expresados por los jueces en sus providencias, concretamente en cuanto tiene que ver con la jurisdicción de lo contencioso administrativo: (i) el expreso mandato contenido en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—, el cual, entre las funciones especiales que asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, prevé aquella consistente en “resolverlos asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social si, por estimar fundado el motivo, resuelve asumir competencia”. La importancia de esta atribución en materia de unificación de jurisprudencia ha sido destacada por el propio Consejo de Estado, el cual, al ocuparse de delinear la naturaleza y propósitos del otrora existente recurso extraordinario de súplica por violación de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (79) , destacó que el mismo tenía como fundamento la finalidad de evitar dicho desconocimiento, de suerte que era su objeto “la unidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, en procura de que se mantuviese “inquebrantable, incólume, la jurisprudencia de la Sala Plena (...) frente a sentencias y autos interlocutorios de las secciones”, con lo cual el aludido mecanismo procesal “ataca las contradicciones jurisprudenciales” (80) ; en similar dirección apunta (ii) la función atribuida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por el numeral 6º del citado artículo 37 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual corresponde a dicha Sala “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación”.

Por lo demás, oportuno resulta precisar que, cuando el inciso segundo del artículo 230 constitucional incluye a la jurisprudencia entre los “criterios auxiliares de la actividad judicial”, con toda claridad el precepto superior en cuestión hace referencia a las fuentes auxiliares, que no subsidiarias, de la ley —entendida esta en el sentido atrás expuesto—, de suerte tal que el juez, en sus providencias, ha de acudir a la jurisprudencia no en defecto de norma positiva expresa y precisamente aplicable al caso concreto, sino en apoyo del acervo argumentativo en el cual sustenta su determinación. Por tanto, el sistema de fuentes del derecho diseñado por el artículo 230 de la Constitución no le atribuye valor a la jurisprudencia tan solo en aquellos casos en los cuales se eche de menos un enunciado normativo contenido en el ordenamiento jurídico-positivo, con base en el cual se pueda o se deba adoptar la respectiva decisión, sino que, muy por el contrario, convierte a la jurisprudencia en una herramienta argumentativa de la cual puede y debe auxiliarse el juez, en todos los casos, para desentrañar el sentido correcto de las normas vigentes, asegurar su adecuada aplicación e incluso procurar uniformidad acerca de tales entendimientos, de ahí, consiguientemente, la trascendencia de que dicha fuente de derecho o criterio auxiliar de la actividad judicial sea manejada sin contradicciones —en cuanto ello sea posible—, cuestión que obedece al respeto que merecen y reclaman los principios jurídicos y derechos que, según se explicó, sustentan la fuerza vinculante relativa de la jurisprudencia.

Contemplando argumentos similares a los que se han venido refiriendo y añadiendo algunos adicionales, la Corte Constitucionalidad (sic) explicó cuáles son los fundamentos de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema Justicia —doctrina probable—, al declarar la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, bajo la condición de que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión de excepcionar o modificar el precedente. En el mencionado pronunciamiento sostuvo la Corte:

“20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos” (81) .

Lo hasta aquí expuesto permite contrastar con claridad el diferente contenido y el diverso fundamento de las figuras de la cosa juzgada —en general, y de la cosa juzgada constitucional, en particular— y de la fuerza vinculante del precedente —y, más en concreto, del precedente constitucional, que es el que señaladamente interesa en el sub judice—. Mientras que aquella apunta a preservar la intangibilidad de lo fallado, con carácter definitivo, en un proceso que se ha cerrado, de manera que lo resuelto deviene inatacable nuevamente, esta procura exigir al juez que tome en consideración el sentido y la ratio decidendi de los pronunciamientos previos —propios o de sus superiores funcionales— ora para reiterarlos y seguir el precedente, bien para modificarlos o apartarse de este. Además, se explicó que el fundamento constitucional del carácter vinculante del precedente se halla en los principios de igualdad —regla de la universalidad—, seguridad jurídica —vigencia de un orden justo—, buena fe, confianza legítima y publicidad de las actuaciones judiciales. No se incluyó, por tanto, entre las razones que sustentan la obligatoriedad del precedente a la figura de la cosa juzgada constitucional.

Sin embargo, en varios de los pronunciamientos de la Corte Constitucional a los cuales se ha hecho referencia, la distinción que aquí se plantea no ha sido efectuada de la misma forma. De hecho, parece evidente —como lo ha advertido la doctrina (82) — que la antes aludida figura de la cosa juzgada material obedece realmente a una confusión entre el concepto y los alcances de la noción de cosa juzgada y los de la institución de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial —concretamente de las decisiones de la propia Corte Constitucional— pues, en definitiva, lo que este último instituto cuestiona es si la Corte, como los demás jueces, está atada a sus propios precedentes. Así pues, “bajo la cosa juzgada material se esconde la idea de una vinculación fuerte al precedente porque esta figura supone que la Corte está obligada a seguir la misma decisión —estarse a lo resuelto—” (83) en un pronunciamiento previo en el cual haya declarado la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición con un contenido material idéntico al del nuevo texto legal que se examina con posterioridad.

Por tanto, cabe advertir que en materia de control de constitucionalidad es posible que se hayan mezclado o confundido los suficientemente explicados institutos de la fuerza vinculante de sus decisiones —de un lado— con el efecto de cosa juzgada —de otro—, dos conceptos que, según se ha expuesto, “si bien se encuentran íntimamente relacionados no por ello dejan de presentar una diferencia fundamental: el primero se refiere a la obligatoriedad y eficacia vinculante de los fallos, mientras que el segundo a la posibilidad de volver a demandar las normas que ya han sido objeto de una decisión” (84) .

Así pues, parecería que los dos incisos del precepto constitucional aludido se refieren a dos aspectos diversos, pero concernientes a una misma noción: la de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, en mi opinión la lectura del citado dispositivo constitucional permite identificar, en él, dos enunciados normativos diferentes: el primero establece que las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, en ejercicio de su función de control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, es decir, eleva a la categoría de canon del ordenamiento fundamental a esta última figura; el segundo, por su parte, señala que el contenido material de las disposiciones declaradas inexequibles, por razones de fondo, no puede ser reproducido por cualquier autoridad, con lo cual se refiere a una de las consecuencias derivadas del reconocimiento de fuerza vinculante a las decisiones de la Corte Constitucional y, concretamente, de aquellas que declaran la inexequibilidad de un determinado contenido normativo. En consecuencia, el segundo inciso en mención no alude al concepto de cosa juzgada constitucional, sino al del carácter obligatorio del precedente judicial —específicamente del precedente constitucional— (85) .

La anterior comprensión se antoja razonable si se tiene en cuenta que, por una parte, los fundamentos constitucionales del carácter vinculante del precedente pueden hallarse en otras normas y principios constitucionales —algunos de ellos ya mencionados anteriormente— entre los cuales no se incluyó al artículo 243 de la Carta ni, específicamente, la noción de cosa juzgada constitucional. Y, por otra parte, la asociación del concepto de cosa juzgada a los fundamentos de la fuerza vinculante del precedente judicial conduce a producir el efecto perverso e indeseado de petrificar los razonamientos del juez constitucional, cuya doctrina, de admitirse que se encuentra revestida de la intangibilidad derivada del tránsito a cosa juzgada, se tornaría inmutable e inasible, incluso, para la propia autoridad judicial que la profirió. De ahí que se haya sostenido, con razón, que:

“[E]I concepto de cosa juzgada material tal como es entendido por la Corte Constitucional colombiana suscita serias dudas por cuanto involucra interpretaciones y en la práctica envuelve la tendencia a petrificar los criterios del juez constitucional afectando, de paso, el derecho ciudadano a provocar el proceso constitucional y a desencadenar el debate y la participación propios de ese proceso por una razón de economía procesal, quizá importante, pero carente del peso que debería tener para desplazar a un derecho fundamental.

Adicionalmente, el concepto resulta riesgoso en el orden teórico, porque tiende a confundir la cosa juzgada con la fuerza vinculante o con los efectos erga omnes en su versión ampliada, como se desprende de la Sentencia C-477 de 1997 cuando afirma que “la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente (86) , sin que resulte claro qué cosa distinta a una petrificación puede agregarle la noción de cosa juzgada —que por definición comporta un carácter definitivo e inmutable— a un precedente cuya obligatoriedad se asegura en virtud del concepto de fuerza vinculante o del concepto de eficacia general ampliada que tienen que ver con el respeto de los criterios conformadores de la doctrina elaborada por el juez constitucional y no con la intangibilidad del fallo ni con la posibilidad de replantear asuntos ya definidos” (87) (énfasis añadido).

Adicionalmente, dada la complejidad de la tarea a desplegar para establecer si, en un supuesto concreto, concurren los elementos necesarios para que se declare la existencia de cosa juzgada material, resulta más conveniente que el juez encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad se pronuncie, de fondo, en nueva sentencia y, si es el caso, que reitere el precedente —aunque también podría, válidamente, por supuesto, distinguir o apartarse de él—, pero con ello, además, se evita la pérdida de la oportunidad ora de comprobar que no existan motivos adicionales de contraste entre la disposición enjuiciada y el texto constitucional, bien de, incluso, replantear criterios toda vez que, como pasa a verse más detalladamente a continuación, la fuerza vinculante del precedente no supone la inmutabilidad del mismo. Tal ha sido la alternativa por la cual, acertadamente a mi juicio, se ha decantado en algún evento la Corte Constitucional, aunque a mi entender mantiene la aludida confusión entre carácter vinculante del precedente y cosa juzgada material:

“6.2. Los efectos de la cosa juzgada constitucional material en una sentencia de exequibilidad.

(...).

De conformidad con la disposición constitucional citada, para determinar si se está en presencia del fenómeno de la cosa juzgada material, es preciso examinar cuatro elementos:

1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.

2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del ordenamiento jurídico, esto es, que lo reproduzca ya que el contenido material del texto demandado es igual a aquel que fue declarado inexequible. Dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redacción de los artículos como el contexto dentro del cual se ubica la disposición demandada, de tal forma que si la redacción es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproducción (88) .

3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la “reproducción” haya sido declarado inconstitucional por “razones de fondo”, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.

4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declaró la inexequibilidad (89) .

(...).

Ahora bien, la concurrencia de estos cuatro elementos debe ser analizada por la Corte caso por caso, puesto que cada uno de ellos exige de un proceso de interpretación encaminado a precisar si se cumplen los supuestos establecidos en la Constitución. En el caso bajo estudio, el artículo 47 de la Ley 600 de 2000 reproduce en idénticos términos el contenido material del artículo 45 del Decreto 2700 de 1991. No obstante, esta norma no fue invalidada sino que fue declarada exequible en la Sentencia C-293 de 1995, por lo cual no estamos ante el fenómeno de cosa juzgada material en un sentido estricto, expresamente regulada en el artículo 243 inciso 2º de la Constitución, comoquiera que nada impide que el legislador vuelva a expedir una norma declarada exequible, puesto que si ella fue encontrada ajustada a la Carta el legislador no viola la Constitución al adoptar una disposición idéntica a la anterior.

En este caso, al existir un fallo previo sobre la misma materia de que trata la presente demanda, pero que fue declarado exequible, nos encontramos ante un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones. La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución (90) y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte (91) .

La segunda alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores (92) . También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas.

En el presente caso, la Corte opta por la segunda opción mencionada y se aparta del precedente establecido en la Sentencia C-293 de 1995, porque existen razones poderosas que justifican ese cambio. Pasa la Corte a precisar tales razones en el presente caso (93)(94) .

En resumen, cosa juzgada constitucional y fuerza obligatoria del precedente son dos figuras que si bien es cierto vinculan la actividad jurisdiccional y ambas cuentan con indudable raigambre constitucional, no lo es menos que ostentan fundamentos y alcances disímiles que recomiendan no confundirlas, a pesar de su proximidad e íntima conexión, para evitar, como conclusión derivada de una indeseable simbiosis entre ellas, tener que la inmutabilidad y la petrificación son rasgos identificativos del precedente judicial, el cual, por las razones y siempre que se reúnan las exigencias que se pasa a exponer —en el siguiente apartado—, es una entidad eminentemente dinámica, como dinámicos y en absoluto estáticos son el ámbito en el cual opera —el ordenamiento jurídico— y la actividad como resultado de cuyo ejercicio se produce: la interpretación, actualización y creación del derecho, vía aplicación del mismo a los casos concretos, por parte del juez.

5.2. De los supuestos y las condiciones en las cuales es posible apartarse, distinguir o modificar el precedente jurisprudencial.

Según se ha dicho ya, la jurisprudencia como fuente de derecho, en aras de poder cumplir con sus propósitos de regulación y transformación social, precisa de disponer de la flexibilidad suficiente para adecuarse a las mutaciones que tienen lugar tanto en el derecho positivo que aplica —o cuyo ajuste a la norma fundamental y al bloque de la legalidad enjuicia— como en la realidad y las condiciones sociales por cuya ordenación el derecho propende. De ello se deriva la imposibilidad de caracterizar a los precedentes judiciales, ciertamente obligatorios, como elementos inmodificables al punto que acaben por verse sacrificados otros valores y principios constitucionalmente protegidos o petrificado el derecho de manera que se le convierte en una herramienta incapaz de responder a las necesidades sociales.

Lo anterior implica que la doctrina judicial debe estar en condiciones de ser modificada, adaptada o, incluso, abandonada, más aún si se tiene en cuenta que, como se explicó en el apartado anterior, ello no supone desconocer el efecto de cosa juzgada que producen las sentencias judiciales, con lo cual la intangibilidad de la decisión final no tiene por qué verse afectada. Por el contrario, convenir en la naturaleza dinámica de los precedentes judiciales contribuye a aproximar la tarea de los jueces a mayores posibilidades de acierto y de aceptabilidad social de sus fallos (95) . De manera que resulta necesario admitir que el principio o “regla de la universalidad” —a la cual se hizo referencia más atrás— puede ser excepcionado para que sean posibles los cambios de orientación a los que se viene refiriendo, pues sostener lo contrario devendría incompatible con el hecho de que toda decisión plantea una pretensión de corrección, lo cual, en determinadas circunstancias, puede tornar imperioso separarse del sentido y los fundamentos de las decisiones anteriores a casos similares, vale decir, modificar el precedente.

Sin embargo, la cuestión a dilucidar es en qué situaciones puede considerarse pertinente —y deseable— el cambio de la doctrina jurisprudencial y cuáles serían las cargas a satisfacer, por parte del juez, para abrirle paso a las anotadas modificaciones sin que resulten injustificada y desproporcionadamente afectados los bienes y principios constitucionales que soportan la fuerza vinculante del precedente —igualdad, seguridad jurídica-libertades individuales, buena fe, confianza legítima y publicidad de las decisiones judiciales—. Y, en este sentido, existe cierto consenso, tanto doctrinal como jurisprudencial, en el sentido de que la modificación del precedente es viable, pero “endosando en tal caso la carga de la argumentación a quien quiera apartarse. Rige pues el principio de inercia perelmaniano que exige que una decisión solo puede ser cambiada si pueden aducirse razones suficientes para ello” (96) . O, en palabras de Aarnio, no resulta “sensato renunciar sin justificación a lo que ha sido adoptado como prevaleciente. Esta no es una exhortación al conservadurismo para mantener el statu quo. Es tan solo una regla de la carga de la prueba: necesariamente, un cambio en la situación dominante tiene que ser justificada” (sic) (97) . De ahí que Alexy esboce las siguientes dos reglas generales sobre el uso del precedente:

“(J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación” (98) .

En similar dirección apunta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, el cual ha sostenido que “el principio de igualdad en la aplicación de la ley lo que impone es la prohibición de diferencias de tratamiento arbitrarias por no justificadas”, de modo que resulta ineludible que

“el cambio de criterio aparezca suficientemente motivado, lo que ha de hacerse con carácter general mediante una expresa referencia al criterio anterior y la aportación de las razones que han justificado el apartamiento de los precedentes y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado, pues ello constituye la garantía tanto de la evitación de la arbitrariedad como de la promoción de la seguridad jurídica” (99) .

En suma, en el ordenamiento jurídico colombiano no opera un “sistema libre de jurisprudencia”, en el cual el juez pueda, con apoyo en el principio de independencia y autonomía judicial, separarse libre e inopinadamente del sentido y los argumentos que respaldan las decisiones anteriores, pero tampoco un sistema de obligatoriedad absoluta del precedente, lo cual lo tornaría inmutable y petrificaría la doctrina jurisprudencial una vez esta ha sido planteada. En Colombia, en cambio, opera un sistema que bien podría denominarse de “vinculación relativa” al precedente, en el cual los jueces tienen, en principio, el deber de atenerse al sentido y los fundamentos de sus decisiones anteriores —en el caso del precedente horizontal— o de las decisiones previamente adoptadas por sus superiores funcionales —en el caso del precedente vertical—, pero sin que ello sea óbice para que, en virtud del aludido principio de autonomía judicial, puedan apartarse de la línea jurisprudencial existente siempre y cuando expongan motivos suficientes y razonables para ello.

Lo anterior resulta claro en sistemas —como el colombiano— de derecho legislado, en los cuales la fuente formal principal del derecho es la ley —y no la jurisprudencia—, de suerte que el funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones normativas que aplica y apartarse de las decisiones previas. Pero no está de más anotar que, incluso en los sistemas de raigambre anglosajona o de common law, en los cuales la fuente formal esencial del ordenamiento jurídico es el “case law” o derecho derivado de los precedentes judiciales, el principio del “stare decisis” o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no opera con carácter absoluto, pues las más altas corporaciones se reservan la alternativa de apartarse de los precedentes con el fin de precisar, corregir o modificar sus líneas jurisprudenciales.

El precedente es, entonces, modificable, siempre que se satisfagan, de un lado, una carga de transparencia consistente en que “es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohíbe el cambio oculto de jurisprudencia” (100) y, de otro, una carga de argumentación, que se traduce en la obligación, para el juez, de “mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y moralmente a la anteriormente adoptada” (101) , carga esta que prohíbe, de tal modo, el cambio arbitrario de jurisprudencia.

La tantas veces aludida regla de universalidad puede ser, por consiguiente, legítimamente excepcionada siempre y cuando se satisfagan las antedichas cargas de transparencia y de argumentación. Pero, adicionalmente, el nuevo criterio adoptado, tras la modificación del precedente, debe formularse, de igual modo, con pretensiones de universalidad y no como una solución ad hoc, es decir, la regla de la universalidad implica que incluso su quiebra debe producirse respetando la regla, mediante una solución nueva que tenga carácter genérico, lo cual conlleva el que la universalización, entendida como exigencia de la argumentación jurídica racional, nunca puede ser abandonada: aquello que se puede dejar de lado o modificar —razonadamente, eso sí, según se ha visto— es la norma aplicable, pero nunca el requerimiento formal de “universabilidad” de la nueva solución normativa prohijada (102) .

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en esta materia, ha discurrido por derroteros similares a los que hasta ahora se han dejado expuestos. Así, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 —que consagra la figura de la “doctrina probable” en materia jurisprudencial (103) —, la Corte plantea los supuestos en los cuales resulta procedente que se lleven a cabo cambios jurisprudenciales. A tal planteamiento arriba tras precisar que si bien es cierto que “la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes” y “sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional”, no lo es menos que los razonamientos que efectúa en torno al ejercicio de la función judicial son predicables “de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional”. Sostuvo, entonces, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional:

“21. La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante.

Esta corporación se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los siguientes términos:

“44. El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica —que implica unos jueces respetuosos de los precedentes— y la realización de la justicia material del caso concreto —que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas—” (SU-047/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero) (se resalta) (104) .

Con posterioridad y en reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional consignó cuanto en el presente proveído se ha dejado expuesto en torno a la importancia de la fuerza vinculante del precedente; a la trascendencia, igualmente, de la posibilidad de modificarlo o apartarse de él en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial y la justicia material; a la carga de argumentación que recae sobre el juez, en estos últimos supuestos, en el sentido de explicitar las razones que sustentan dicha separación del sentido y los fundamentos de las decisiones anteriores y, finalmente, profundizó en el señalamiento de las hipótesis que dan lugar a que se puedan producir cambios dentro de una línea jurisprudencial:

“32. En todo caso, aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra organización jurídica por las razones expuestas, el acatamiento del mismo, sin embargo, no debe suponer la petrificación del derecho. En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes. Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte (105) . Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte.

En la Sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se expuso precisamente que la posibilidad de desligarse de los precedentes en circunstancias concretas, puede obedecer a razones como las siguientes: i) eventuales equivocaciones jurisprudenciales del pasado que hacen necesaria la corrección de una línea jurisprudencial; ii) una interpretación que habiendo sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su aplicación actual, puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares; iii) cambios históricos frente a los que resulta irrazonable adherir a la hermenéutica tradicional.

Esta posibilidad de desligarse razonada y fundadamente de los precedentes ha sido además reconocida por esta corporación en otros pronunciamientos, en los que se ha sostenido que buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes radica también, en la posibilidad “de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor” (106) .

El respeto a los precedentes entonces, no les permite a las autoridades judiciales desligarse inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como el texto de la ley no siempre resulta aplicable mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia a través de su interpretación normativa, su compromiso de integrar el precedente es ineludible, salvo que mediante justificación debidamente fundada, el operador decida apartarse de la posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su superior funcional. Ello puede ocurrir por ejemplo, cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto (107) o cuando “elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica” (108) o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa (109) mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión.

Omitir esta carga en materia de precedente, acarreará las consecuencias jurídicas propias de tal desconocimiento, es decir, verse avocado a una eventual acción de tutela contra providencias judiciales o cualquiera de los mecanismos constitucionales para hacer exigible la fuerza preeminente de la Carta, por desconocimiento del precedente constitucional” (110) (énfasis añadido) (111) .

6. Las sentencias interpretativas. Fundamentos y presupuestos para su expedición.

Si bien la concepción kelseniana inicial de los tribunales encargados de llevar a cabo el control de constitucionalidad de las leyes los asimilaba a una suerte de “legisladores negativos” en la medida en que sus posibilidades se limitaban ora a declarar que la norma demandada se ajustaba a la Constitución, bien a expulsar las disposiciones contrarias a la Carta del ordenamiento, en la actualidad la práctica tanto en el derecho comparado como en el propio escenario jurídico nacional enseña que las alternativas de las cuales disponen los jueces que realizan control constitucional en abstracto se han ampliado notablemente y ya no se valen, tan solo, de la clásica disyuntiva exequibilidad-inexequibilidad al concretar el contenido de sus decisiones, sino que se han abierto a la posibilidad de proferir distintas modalidades de fallos cuyos efectos van desde la postergación, en el tiempo, de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad —la denominada “inconstitucionalidad diferida” (112) — hasta la identificación de la pluralidad de contenidos normativos presentes en un mismo dispositivo de derecho positivo, a fin de mantener en el ordenamiento los que resulten conformes con los mandatos superiores y excluir del mismo aquellos que los desconocen.

Tal es el escenario en el cual irrumpen, entonces, las sentencias interpretativas como una opción decisoria que pone de presente que la corporación que practica el control constitucional no se encuentra, en palabras de la Corte Constitucional:

“... atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes” (C.N., art. 241, ord. 4º). Por consiguiente al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de esta manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta corporación” (113) .

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento, sostuvo en relación con el mismo asunto y en similar sentido al que se viene comentando, lo siguiente:

“La disposición regulatoria acusada permite dos interpretaciones: i) la expuesta por la CREG en su defensa en este proceso, que como se vio supone la contradicción con el marco legal expuesto y ii) una segunda conforme a la cual este precepto solo puede aplicarse bajo el entendido que la exigencia contenida en el literal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 no se predica de los transmisores constituidos con anterioridad a la expedición de la Ley 143, en tanto frente a ellos se aplica lo dispuesto por el artículo 74 de la Ley 143 de 1994.

Esta situación impide que la decisión sea simplemente la de expulsar del ordenamiento jurídico el acto administrativo atacado cuando una interpretación del mismo se ajusta a las normas superiores, circunstancia que impone mantener en el ordenamiento jurídico el segmento normativo de la resolución acusada, pero condicionado a que solo es válida la segunda de las interpretaciones expuestas.

Esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarias, sin que en modo alguno se extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

(...).

La decisión desde el punto de vista de su contenido que adoptará la Sala es del tipo de condicionadas que suele emplearse de antaño en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes (114) y que recientemente comenzó a aplicarse respecto de actos administrativos en Francia (115)(116) .

La decisión de proferir una sentencia interpretativa no proviene, en cualquier caso, del capricho del juez de legalidad o de constitucionalidad o de un prurito activista orientado a invadir, sin más, la órbita competencial de otras ramas del poder público; el denominado “principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución”, que impone al intérprete, cuándo algunos de los significados posibles y razonables de una disposición tachada de ilegal o inconstitucional son conformes con la Carta —y con la ley— mientras que otro u otros las contrarían, salvaguardar los primeros y, al mismo tiempo, excluir a los segundos del ordenamiento, descansa, al menos, sobre dos tipos de razones: de un lado, (i) los fundamentos radicados en algunos rasgos del ordenamiento jurídico cuya preservación conviene que el juez constitucional preserve y, de otro, (ii) los fundamentos soportados en el principio democrático (117) .

En cuanto tiene que ver con (i) los fundamentos de las sentencias interpretativas que encuentran arraigo en las características del ordenamiento jurídico, tres son los rasgos con los cuales tradicionalmente se ha caracterizado al derecho como sistema, por cuya salvaguarda propende la modalidad de pronunciamiento judicial que aquí se analiza: (a) unidad, (b) coherencia y (c) plenitud —o complexión— (118) . En cuanto tiene que ver con (a) la unidad y (b) la coherencia, teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico se caracteriza por la cantidad y heterogeneidad de sus elementos, notas distintivas que le hacen un sistema complejo, más aún si se tiene en cuenta la pluralidad de fuentes de producción normativa avaladas por el ordenamiento mismo, la primera de las características en mención tiene que ver con las relaciones entre las partes —cada singular dispositivo de derecho positivo— y el todo —el ordenamiento en su conjunto—, mientras que la segunda alude a las relaciones de las partes entre sí.

De este modo, la unidad del ordenamiento implica la existencia de un criterio idóneo para determinar qué elementos forman parte del conjunto y cuáles son ajenos a él, criterio que, en la clásica formulación kelseniana, corresponde al papel desempeñado por la norma fundamental a través de la cual se validarán las disposiciones ubicadas en estratos inferiores dentro del esquema de producción escalonada del derecho en que consiste el ordenamiento jurídico. El rol jugado por la Constitución es esencial, entonces, para consolidarla tendencia del derecho a constituir un orden cuyas partes guardan una relación de armonía con el todo. La coherencia, de otro lado, es una exigencia de compatibilidad entre sí que se formula respecto de los distintos elementos individuales que integran el ordenamiento, los cuales están llamados a mantener una relación de armonía y no de contradicción o conflicto.

Pues bien, la unidad del ordenamiento jurídico constituye fundamento de las sentencias interpretativas tanto por el resultado de estas —señalan el sentido según el cual los demás operadores jurídicos habrán de aplicar la norma enjuiciada— como, en especial, por las operaciones hermenéuticas que es menester desplegar antes de proferirlas comoquiera que una vez identificados los diversos enunciados jurídicos o sentidos interpretativos del texto legal censurado, los mismos han de ser puestos en relación con la norma fundamental del sistema, procedimiento que permite la depuración del conjunto en la medida en que conduce a la neutralización de los elementos no susceptibles de pertenecer a él y la conservación de las lecturas del dispositivo normativo que, por avenirse a la Constitución, mantienen con ella la unidad de sentido que les hace posible pertenecer al conjunto. Y la coherencia del ordenamiento también constituye fundamento del dictado de sentencias interpretativas toda vez que a través de estas se resuelve el conflicto planteado por dos normas incluidas dentro de un mismo precepto legal, que resultan incompatibles entre sí (119) .

Y en cuanto tiene que ver con la (c) plenitud —o complexión— del derecho como sistema, tal característica guarda relación con la tendencia del ordenamiento a proveer soluciones a todos los casos o problemas jurídicos que se le plantean. Frente a dicha idea regulativa o aspiración del derecho, las decisiones del juez que practica control constitucional y conducen a la expulsión del sistema de un concreto texto normativo conllevan un efecto colateral cual es el consistente en la causación de un vacío de regulación habida cuenta que una determinada cuestión que hasta antes del fallo se encontraba prevista por el derecho positivo, deja de estarlo, con el consecuente componente de inseguridad jurídica que ello comporta —tanto si se trata de normas legales como de preceptos reglamentarios, aunque quizás en este último caso la incidencia negativa sea de menor calado— pues “el legislador no tiene agilidad suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme confusión jurídica para los ciudadanos y para todos los poderes públicos” (120) .

Así pues, la superación de la tradicional dicotomía constitucionalidad-inconstitucionalidad, a través de la introducción de la posibilidad de proferir sentencias interpretativas, se acompasa con la preocupación por no generar vacíos —innecesarios— en el ordenamiento —“horror vacui”— en aquellos supuestos en los cuales la aparición de lagunas sea evitable condicionando la conservación, en el sistema, del precepto atacado, a que su inteligencia y aplicación se circunscriban al sentido que determine el tribunal. Surge, de este modo, el “principio de conservación del derecho”, el cual a pesar de su estirpe iusprivatista —y concretamente contractual, en cuanto se entiende que al estar la voluntad privada dotada de fuerza creadora de efectos jurídicos lo deseable es que efectivamente se realice aquello que las partes convinieron, evitando entender que el consentimiento se ha expresado de manera inútil cuando las declaraciones de voluntad son ambiguas o dudosas, de manera que se impone escoger el eficaz de entre los posibles significados de la fórmula que las partes utilizaron— también es predicable de los enunciados normativos, toda vez que cuando el legislador prepara su obra lo hace pretendiendo, de un lado, su eficacia y, de otro, determinadas finalidades, luego el juez constitucional, al enfrentarse a un texto normativo que admite varias lecturas —alguna o algunas de ellas contrarias a la Carta—, ha de presumir que el legislador o la autoridad administrativa autora de la disposición censurada actuaron movidos por la intención de dotar de eficacia sus actos, amoldándolos a los dictados de la Norma Fundamental, luego habrá de preferir aquellas interpretaciones conformes con esta y descartar las que la contrarían, actitud que impone, por tanto, condicionar los efectos de su fallo. Es el que la jurisprudencial constitucional ha denominado “principio del efecto útil de la norma” (121) .

En segundo lugar, en cuanto tiene que ver con los (ii) fundamentos de las sentencias interpretativas soportados en el principio democrático, estos derivan de la circunstancia de tratarse la ley, en mayor medida, pero también los decretos y otros actos administrativos generales expedidos por el Ejecutivo —aunque con menor intensidad—, del resultado de la actividad normativa de los órganos en los cuales tienen asiento los representantes elegidos democráticamente por el pueblo. Ante tal evidencia, el juez encargado del control constitucional está obligado a actuar con especial cautela al someter los enunciados normativos demandados al tamiz de la Constitución Política, entendiendo, por tanto, que esta es un marco de coincidencias esenciales dentro del cual coexisten visiones políticas, ideológicas o filosóficas diversas, de manera que debe evitar sujetar al legislador o al ejecutivo a restricciones no previstas en la Carta, o socavar el pluralismo político o la diversidad de opciones que, en virtud de dicho “metaprincipio” pluralista, tienen soporte constitucional.

Síguese de lo anterior la necesidad de prohijar una comprensión más amplia —que aquella que tradicionalmente sugieren— de las presunciones de constitucionalidad de la ley —toda norma legal se reputa conforme a la Constitución mientras no sea declarada inexequible por la Corte Constitucional— o de legalidad-constitucionalidad del acto administrativo —toda norma administrativa ha de entenderse ajustada a derecho mientras no sea anulada por el juez de lo contencioso administrativo—, de acuerdo con la cual debe admitirse la existencia de una suerte de principios “in dubio pro lege” o “in dubio pro acto”, a cuyo tenor en caso de duda sobre la constitucionalidad de la norma legal o administrativa, debido a que las mismas admiten varias interpretaciones, alguna —o algunas— contraria a la Carta, el principio democrático inclina la balanza en favor de la subsistencia de la interpretación —o interpretaciones— del texto normativo que sea conforme a la Constitución Política, con lo cual se abre paso la posibilidad de proferir una sentencia interpretativa.

Podría sostenerse que dicha conclusión ofrece escasas dudas tratándose de la ley, dado que se trata del producto de la actividad del órgano en cuyo seno interactúan diversas opciones políticas, fruto de un procedimiento público y abierto a la participación de todas ellas, mientras que tratándose de la actividad normativa de los diversos órganos del ejecutivo las hesitaciones se incrementan dado que la creación de derecho, en esta instancia, no viene, por regla general, rodeada de las características de publicidad, debate y deliberación que ha de revestir el procedimiento legislativo. Empero, ello no puede hacer perder de vista al juez de lo contencioso administrativo, cuando lleva a cabo tareas de control de legalidad-constitucionalidad, que en el marco de un sistema presidencialista como el colombiano, el Presidente de la República goza de legitimidad democrática directa, circunstancia que comunica a los productos normativos administrativos buena parte de la legitimidad que, aportada por el principio democrático, es, sin duda, predicable de la ley como expresión de la voluntad general.

Todo lo hasta aquí expresado en el presente acápite explica, suficientemente, por qué el Consejo de Estado, al ejercer funciones de control de legalidad y de constitucionalidad, encuentra suficientes fundamentos tanto en el ordenamiento jurídico como en el principio democrático, para proferir sentencias interpretativas. Por tanto, dentro del contexto precedentemente descrito, son trasladables a la actividad del Consejo de Estado como juez constitucional, las siguientes precisiones que efectuó la Corte Constitucional en relación con las diversas alternativas de las que se dispone al momento de decidir si se retira, o no, un determinado texto legal o contenido normativo del ordenamiento jurídico:

“... el interrogante reside en determinar hasta qué punto puede la Corte Constitucional determinar, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de una norma legal.

Para ello conviene tener en cuenta que la Constitución establece una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones (jurisdicción ordinaria, contencioso-administrativa y jurisdicciones especiales) por lo cual, en principio, no corresponde a la Corte entrar a definir los debates sobre los alcances de las normas legales, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios que, al tenor de la Constitución, están sometidos únicamente al imperio de la ley (C.N., art. 230).

No puede entonces la Corte Constitucional, como regla general, establecer cuál es el sentido autorizado de las normas legales. Sin embargo, el anterior principio se ve matizado por los siguientes dos elementos que provocan una constante interpenetración de los asuntos legales y constitucionales. De un lado, es obvio que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible si no se establece previamente el significado de la norma legal. Ningún tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales. De otro lado, la Constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (C.N., art. 4º), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la Constitución...

(...).

Las anteriores consideraciones permiten entonces establecer algunos criterios sobre la manera como la Corte Constitucional debe, en ejercicio de su función de guarda de la integridad y supremacía de la Carta, avocar los debates hermenéuticos sobre normas legales.

De un lado, si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada, sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios.

De otro lado, si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico.

En tercer término, si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuales algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento.

Finalmente, existe un cuarto caso, más complejo pero con sólidas bases constitucionales. Se trata de la interpretación conforme a la Constitución de las normas legales impugnadas como técnica de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Así, es posible que una norma legal pueda ser interpretada de diversas maneras y que cada una de tales interpretaciones, individualmente considerada, no viole la Constitución... Pero en ciertas oportunidades, cuando esas interpretaciones jurídicas no son disposiciones autónomas sino interpretaciones alternativas sobre el sentido de una disposición legal, la escogencia entre las diversas hermenéuticas posibles deja de ser un asunto meramente legal y adquiere relevancia constitucional, porque afecta principios y valores contenidos en la Carta. Así, no es admisible constitucionalmente una interpretación de un texto legal que sea manifiestamente irrazonable, porque “las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables” [C. Const., Sent. C-011, ene. 21/94, M.P. Alejandro Martínez Caballero]. Por ello esta corporación ya había señalado que “la autonomía que la Corte reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados” [C. Const., Sent. C-301, ago. 2/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz]. En otros eventos, la propia Carta ha establecido reglas de preferencia para escoger entre interpretaciones alternativas de una norma legal. Así sucede, por ejemplo, en materia laboral, puesto que el artículo 53 de la Constitución señala que, en caso de duda sobre el sentido de las fuentes formales del derecho, se deberá acoger aquella interpretación que sea más favorable al trabajador. Igualmente, en materia penal, la Carta señala que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (C.N., art. 29). Por todo lo anterior, debe entonces la Corte excluir las interpretaciones de disposiciones legales que sean manifiestamente irrazonables o que no respeten el principio de favorabilidad, por cuanto la atribución de un sentido irrazonable a un texto legal o la opción hermenéutica por el sentido desfavorable al capturado o al trabajador violan claros mandatos constitucionales (122) (negrillas fuera del texto original).

Resta, ahora, efectuar una breve alusión a dos presupuestos sin los cuales la técnica de decisión que se analiza —las sentencias interpretativas— no puede ser comprendida o utilizada de manera adecuada, aun cuando, de manera tangencial, se trata de asuntos a los cuales ya se ha hecho referencia, a saber: (i) la distinción entre texto normativo y contenido normativo y (ii) la exigencia de que el juez fije las interpretaciones plausibles o razonables del texto legal demandado.

En lo atinente a (i) la distinción entre texto normativo y contenido normativo —o entre disposición y norma— ella supone admitir que cada texto normativo o disposición tiene uno o varios contenidos normativos —normas— equivalentes al significado o significados razonablemente atribuibles a aquel. Así las cosas, hay lugar a proferir una sentencia interpretativa sólo si la disposición enjuiciada admite diferentes significados, uno o alguno de los cuales contravienen la Constitución mientras que otro u otros se avienen a ella, circunstancia que fuerza al juez que practica el control constitucional a rescatar los contenidos normativos conformes a la Carta y a expulsar del ordenamiento los demás, para lo cual es ineludible, previamente, fijar las diversas normas o contenidos normativos incluidos en la disposición demandada.

Y para la fijación de dichos contenidos normativos el juez debe proceder a (ii) identificar los contenidos normativos —significados o interpretaciones— plausibles y razonables del dispositivo de derecho positivo demandado, es decir, a concretar las lecturas del texto atacado que tengan la idoneidad suficiente para posibilitar su contraste con los preceptos de la Constitución, de manera que debe tratarse de aquellas normas que razonablemente (123) puedan desprenderse de la respectiva disposición, pues respecto de los significados incorrectamente derivados del texto normativo acusado el juez carece de competencia para pronunciarse dada la irrelevancia constitucional del problema (124) .

7. El caso concreto.

Descendiendo, nuevamente, al análisis del primero de los textos legales demandado en el sub judice —inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995— en mi criterio había lugar a que la el (sic) respectivo fallo de legalidad se apartará de los precedentes sentados por la Corte Constitucional y de algunos pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado —referidos en los apartados 2.3.2 y 2.3.3 del presente fallo—, cuya ratio decidendi consiste en sostener que “no es procedente someter precedentes reservas legales de servicios públicos a los requisitos nuevos que para el efecto trae la actual Constitución”; ello con el propósito de analizar si los contenidos normativos razonablemente identificables dentro de la disposición demandada son, o no, conformes con la Constitución Política, prescindiendo de considerar que el censurado inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995 es una mera reiteración de reservas estatales establecidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta de 1991 comoquiera que tales reservas —según se explicó anteriormente— devinieron contrarias a la concepción de los servicios públicos prohijada por la Carta de 1991.

Ya se ha explicado en este salvamento de voto, de manera suficiente, que con dicho proceder el Consejo de Estado, en ejercicio de sus funciones de control de constitucionalidad, no habría desconocido los efectos de cosa juzgada de los referidos pronunciamientos y que, simplemente, como le resulta válido y constitucionalmente admisible, se habría podido y debido apartar del anotado precedente por entender que el mismo “resulta erróneo, por ser contrario a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”, que es uno de los supuestos en los cuales —según se indicó— la jurisprudencia constitucional ha estimado viable separarse del sentido de las decisiones judiciales anteriores.

Adicionalmente, para apartarse de los aludidos precedentes había lugar a tener por satisfechas las exigencias a las cuales hizo referencia en el apartado 5 del presente escrito, esto es la carga de transparencia consistente en traer a colación las decisiones judiciales de las cuales se separa, de un lado y, de otro, haber cumplido, igualmente, con la carga de argumentación consistente en aportar razones contundentes y determinantes que justificaban la modificación que se hubiere adoptado respecto del sentido de las decisiones que fueron adoptadas en sentencias que resolvieron asuntos en los cuales la ratio decidendi es la que se refiere en el párrafo anterior.

Así pues, ya se dejaron expuestas las razones por las cuales la doctrina jurisprudencial hasta ahora planteada por la Corte Constitucional y algunos pronunciamientos del Consejo de Estado —que reiteran aquella— deja sin efecto alguno, tornándola inane, la trascendental reforma que el constituyente de 1991 introdujo a la concepción de los servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano, pues dicha doctrina hace prevalecer, respecto del claro y contundente mandato contenido en el artículo 365 de la Constitución Política —en concordancia con el artículo 333 ídem—, las disposiciones legales y reglamentarias que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Carta actual, habían establecido la titularidad pública exclusiva de un buen número de servicios públicos, esquema dentro del cual no existe libertad de acceso a particulares, comunidades organizadas, u otras entidades estatales a la prestación de tales servicios y en el que todos estos sujetos carecen de un derecho a que se les permita —dentro de ciertas condiciones— ocuparse lícitamente de la referida actividad, toda vez que es el Estado quien dispondría de la facultad discrecional de establecer, de acuerdo con los criterios que él mismo defina, si habilita o no al interesado para desplegarla.

En caso de estarse a la posición jurisprudencial de la cual en mi opinión había lugar a apartarse en el fallo al cual se refiere el presente salvamento de voto, tratándose de los servicios financieros de correos regulados por el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995 —precepto demandado en el sub judice—, la titularidad pública respecto de los mismos habría sido simplemente “reiterada” por el mencionado precepto, lo cual supondría reconocerle prevalencia a normas de rango legal y reglamentario, anteriores a la Constitución de 1991, respecto de los claros mandatos de esta, que adicionalmente son posteriores en el tiempo, conclusión que implicaría admitir que existen ámbitos en los cuales la regulación efectuada por normas legales queda petrificada, convirtiéndose en inmodificable, incluso, para el propio constituyente.

Por tanto, partiendo de la premisa que supone la modificación del tantas veces aludido precedente para entender, en cambio, que la disposición demandada sí debe ser contrastada con la regulación y la concepción de los servicios públicos introducida por la Constitución Política de 1991, especialmente en la medida en que la propia Carta se constituye en el título habilitante necesario y suficiente para que los sujetos autorizados por el artículo 365 superior puedan ocuparse de dicha actividad, cabía entonces reiterar que dentro del segmento normativo demandado, son identificables —al menos— las dos interpretaciones divergentes a las cuales ya se hizo alusión en precedencia y de entre las cuales estimo que debió expulsarse del ordenamiento jurídico aquella que resulta contraria a la regulación de los servicios públicos efectuada por la Constitución Política.

En consecuencia, concurrían claramente en el sub lite los referidos presupuestos para proferir una sentencia interpretativa: de un lado, la demandada es una disposición en la cual son identificables al menos dos contenidos normativos; de otro, el juez encargado de llevar a cabo del control de legalidad y constitucionalidad habría expuesto las interpretaciones razonables que el texto normativo censurado admite, a saber:

a) Los servicios financieros de correos serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos y el otorgamiento de la concesión o licencia a estos últimos constituye una facultad discrecional de la administración. Es, por tanto, la concesión o la licencia, el título que habilita al particular, la comunidad organizada o la entidad pública, para prestar el servicio en cuestión y el interesado carece de un derecho a su obtención, aunque reúna los requisitos que al efecto determine la ley.

b) Los servicios financieros de correos serán prestados por los concesionarios de los servicios de correos y el otorgamiento de la concesión o licencia a estos últimos constituye una facultad reglada de la administración. Es, por tanto, la Constitución Política el título que habilita al particular, la comunidad organizada o la entidad pública, para prestar el servicio en cuestión y el interesado es titular de un derecho a su obtención, una vez acredite reunir los requisitos que al efecto determine la ley.

En mi criterio la primera de las interpretaciones o contenidos normativos anotados de la disposición impugnada resulta contrario a la Constitución y ello determina el sentido de la decisión que ha debido adoptarse en el presente caso, por las siguientes razones:

a) En relación con el concepto de discrecionalidad administrativa la propia Sección Tercera, en reciente pronunciamiento, sostuvo lo siguiente:

“De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de derecho administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber:

En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es esta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.

— Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa.

(...).

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que esta contiene en origen (el “podrá” o “está autorizado a”) —según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo (“deberá” o “está obligado a”)” (125) .

(...).

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (...), proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias —artículo 209 de la Constitución Política—.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Solo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaba de comentar —conceptos “negativos” o “formales”, de un lado, y “materiales” o “positivos”, de otro— con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

“... el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico” (126) ” (énfasis añadido) (127) .

b) Trayendo la anterior concepción de las facultades discrecionales al asunto sub examine se tiene que si bien es cierto que aquella ciertamente condiciona la manera como la administración puede ejercer la facultad de otorgar las licencias o las concesiones necesarias para que los interesados puedan prestar los servicios financieros de correos previstos en la disposición demandada —en la medida en que dichas autorizaciones no podrán ser negadas o concedidas sin criterio alguno, es decir, sin una justificación objetiva y razonable, erradicando con ello la decisión sustentada en el mero capricho o la más abyecta arbitrariedad—, no lo es menos que la propia naturaleza discrecional de una facultad supone que, como en la definición citada se expresó, la autoridad pública mantiene un “margen de relativa libertad decisional” para establecer, precisamente, los criterios con base en los cuales elige entre las diversas alternativas de las cuales dispone —tratándose del sub lite, otorgar, o no, la concesión o licencia—.

De hecho, uno de los criterios por el cual podría optar la administración, tratándose del ejercicio de la facultad de otorgar las licencias o concesiones necesarias para acceder a la prestación de los servicios públicos financieros de correos, sería el de no acceder, en ningún caso, al otorgamiento de las referidas autorizaciones, con base en determinadas consideraciones de conveniencia u oportunidad. Lo anterior quiere decir que si entiende que la comentada facultad es de naturaleza discrecional, la licencia o concesión se convierten en el título que habilita al particular, la comunidad organizada o la entidad pública para prestar servicios financieros de correos, lo cual desconoce, según se ha dicho reiteradamente en el presente proveído, el punto de partida que para el acceso a la prestación de servicios públicos consagran los artículos 333 y 365 superiores, esto es, que la propia Carta es el título habilitante y, por tanto, dentro de la concepción de los servicios públicos como una actividad económica propia de una economía social de mercado, opera el principio de libertad de entrada a dicho mercado.

c) Una precisión es trascendental, de todas formas, al hacer referencia a la anotada libertad de entrada: dicha libertad no es, en manera alguna, absoluta. Tal conclusión se impone como consecuencia de la previsión contenida en el multicitado artículo 365 constitucional, a cuyo tenor el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia de la prestación de servicios públicos. Dicha actividad regulatoria tiene por objeto posibilitar que el Estado garantice que los comentados servicios sean prestados en las condiciones que la propia Norma Fundamental establece, esto es, de manera eficiente y a todos los habitantes del territorio nacional. Por tanto, nada obstaría a que, en ejercicio de la aludida facultad regulatoria, el Estado exija a los interesados en prestar el servicio público del que se trate —en cuanto interesa en el sub judice, los servicios financieros de correos— satisfacer una serie de requisitos que garanticen que el servicio en cuestión será prestado en condiciones idóneas, eficientes y continuadas, preservándose así el interés general. En la formulación y exigencia de tales requisitos no puede perderse de vista, en cualquier caso, que los mismos han de ser razonables y proporcionados al fin cuya salvaguarda procuran.

Pero el aspecto sobre el cual interesa insistir, en este momento, es que una vez el interesado acredite el cumplimiento de los aludidos requisitos o exigencias, en virtud del diseño constitucional de los servicios públicos como una actividad económica a desarrollar en el marco de una economía social de mercado, ese interesado tiene derecho a que se le expida la correspondiente licencia o se le otorgue la concesión, sin que la administración pueda aducir nuevas razones, de conveniencia, oportunidad u otra naturaleza, para denegarlos, invocando el ejercicio de una facultad de naturaleza discrecional.

d) Cobra relevancia, en este punto, destacar la diferente posición jurídica en la cual se encuentra el administrado cuando la autoridad pública ejerce una facultad discrecional y esa posición jurídica cuando la actuada es una facultad reglada.

En el primer caso, el único derecho del cual es titular el destinatario de la decisión es el derecho a que la administración ejerza la atribución que le confiere la ley ajustándose a derecho, pues el interés del administrado en obtener una respuesta favorable a sus requerimientos, jurídicamente, no es más que eso: un interés legítimo o una mera expectativa. Tal es la consecuencia que se deriva del “margen de relativa libertad de decisión” en el cual consiste la discrecionalidad: el administrado no tiene derecho a que la decisión se adopte en un sentido determinado —en el sentido que a él interesa— u otro, sino a que la decisión sea tomada ajustándose a derecho.

Por el contrario, tratándose del ejercicio de facultades administrativas regladas, la autoridad decisora carece de margen alguno de valoración, toda vez que los criterios y parámetros de decisión vienen completamente predeterminados por la ley. Ante tal circunstancia, una vez el interesado acredita los requisitos que la norma exige para acceder a la autorización que depreca, tiene un verdadero derecho subjetivo a que la misma le sea concedida (128) . Naturalmente y desde esta perspectiva, la técnica de atribución de facultades regladas a la administración resulta menos limitativa de la esfera de derechos y libertades de los particulares que la asignación de facultades discrecionales.

Interesa, entonces, efectuar una breve digresión en torno a las diferentes posiciones jurídicas o “situaciones jurídicas activas” en las cuales pueden ubicarse los ciudadanos frente a la administración, siguiendo para tal efecto el esquema expositivo elaborado por Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en torno al punto. Para estos dos autores la situación activa por excelencia es la del derecho subjetivo, consistente en “el reconocimiento por el derecho de un poder en favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición” (129) .

Por su parte, la situación activa de interés legítimo la explica con claridad Fernando Garrido Falla. Este autor parte de la premisa consistente en que, por virtud de la conexión que existe entre todo derecho subjetivo y el ordenamiento jurídico, cualquier vulneración de uno de aquellos supone concomitantemente la infracción de una norma jurídica, pero no viceversa, es decir, no todo desconocimiento de una norma comporta la trasgresión de un derecho subjetivo, toda vez que —y ya en concreto en el ámbito del derecho administrativo— existen dos clases de normas: unas que protegen situaciones jurídicas individuales frente al actuar administrativo —normas de relación, en la terminología de Guicciardi— y otras cuya finalidad no es esa, sino la de garantizar una utilidad pública y, por lo tanto, vienen referidas al contenido, la organización y el procedimiento que debe seguir la actuación administrativa, imponiendo, consecuentemente, una conducta que resulta obligatoria para la administración, pero sin que dicha obligatoriedad se corresponda con un derecho subjetivo del que sea titular un particular —normas de acción, para el citado autor italiano—.

No obstante lo anterior —continúa Garrido Falla—, es claro que cualquier persona podría alegar que tiene interés en que la administración respete esas normas de acción en defensa de la propia seguridad jurídica, por ejemplo. Pero este sería “... un interés vago e impreciso, que por no estar protegido por el ordenamiento jurídico, se conoce con el nombre de simple o mero interés”. Empero, pueden darse —y de hecho frecuentemente se dan— casos en los cuales de la observancia o desconocimiento de las normas de acción que le son aplicables a cierto órgano administrativo, se deriva una especial ventaja o desventaja para un individuo con respecto a los demás, lo que puede ocurrir por dos tipos de razones: en primer lugar, por causa de la singular posición de hecho en que uno o varios individuos se encuentran y que les hace más sensibles a los efectos de determinado acto administrativo; y, en segundo lugar, porque simplemente uno o varios particulares son los destinatarios del acto administrativo en cuestión. Cualquiera de los dos motivos en mención hace que algunos administrados puedan tener un especial interés en que la administración haya ajustado a derecho el procedimiento previo y el contenido de unos muy puntuales de sus actos, encontrándose entonces en la posición de poseer un interés legítimo en reclamar para sí la protección del ordenamiento jurídico (130) .

La distinción efectuada entre el interés legítimo y el simple interés por García de Enterría y Fernández Rodríguez, atiende a argumentos más o menos similares. Sin embargo, estos dos autores estiman que cuando la persona afectada por un acto administrativo que considera ilegal hace uso de las acciones o recursos correspondientes, lo hace porque el ordenamiento le ha apoderado para instar la anulación del mismo, en una extensión sustancial de la tutela que responde al principio conforme al cual nadie está obligado a soportar perjuicios causados ilegalmente por la administración. Ese apoderamiento, a su juicio, supone “... el otorgamiento de un específico derecho subjetivo” consistente en la posibilidad reconocida al individuo de “poner en movimiento una norma objetiva en su propio interés” y cuya existencia no puede negarse “por la razón dogmática de que la norma que ha de juzgar la validez del acto es una norma destinada a servir solo al interés general”, pues donde se halla el derecho subjetivo no es en la violación abstracta de dicha norma, “sino en la acción que se otorga para eliminar el acto que, habiendo violado la norma, causa un perjuicio personal al ciudadano, y es evidente que esa acción se otorga en interés del ciudadano, que en tal sentido y solo en el mismo la ejercita”. Estos derechos subjetivos podrían denominarse —según los dos referidos autores— “reaccionales” o “impugnatorios” (131) .

Es, en consecuencia, sustancialmente más “débil” la posición jurídica en la que se encuentra el titular de una mera expectativa o de un interés legítimo, que aquella en la cual se halla ubicado quien ostenta la titularidad de un derecho subjetivo (132) .

Tales las razones por las cuales solo el entendimiento en el sentido de que la obtención de la licencia o la concesión a las que remite la disposición demandada para poder prestar los servicios financieros de correos depende del ejercicio de una facultad administrativa reglada, permite armonizar la libertad de acceso a la prestación de servicios públicos, que constituye el modelo constitucionalmente previsto al diseñarse la referida actividad como económica —y no como una función administrativa—, con las potestades de regulación que se mantienen en cabeza del Estado en aras de garantizar que los anotados servicios públicos sean prestados en condiciones idóneas, eficientes, universales y continuadas. De entenderse que la facultad de otorgar la concesión o licencia es discrecional, considero que devienen inanes las referidas previsiones constitucionales, desaparece la libre iniciativa de los interesados en prestar servicios públicos y la titularidad de los mismos queda monopolizada, de facto, por el Estado, que habría recuperado, contrariando la Constitución, la posibilidad de expedir los títulos habilitantes para la prestación de servicios públicos de acuerdo con los criterios que tenga a bien establecer, con lo cual desconocería, abiertamente, que el aludido título habilitante, como se ha afirmado reiteradamente, a partir de 1991, es la propia Carta Política.

e) No está de más retornar a los planteamientos antes expresados en relación con los fundamentos de las sentencias interpretativas, para evidenciar cómo, en el presente caso, se hacen patentes: si la opción por la cual se hubiere decantado la decisión final hubiese sido la simple declaratoria de nulidad de la disposición demandada, por entender que la misma contraría la Constitución al someter a un régimen de licencia o concesión previa el ejercicio de una actividad económica, en principio libre, podría dejarse sin herramienta útil la facultad de regulación que en materia de servicios públicos concierne llevar a cabo al Estado pues, ¿de qué serviría una reglamentación que establezca unos requisitos y condiciones para acceder a la prestación de los servicios financieros de correos, si se expulsa del ordenamiento el fundamento normativo de la exigencia de la correspondiente autorización a través de cuyo otorgamiento se hace efectiva la comprobación de que el interesado reúne los antedichos requisitos? Se consagraría, de anularse el precepto demandado, un régimen represivo —ex post— de intervención administrativa en la actividad económica regulada —por oposición a uno preventivo, en los términos ya explicados— con el consecuente riesgo que ello podría entrañar para el interés general dada la naturaleza de servicio público de la actividad en cuestión.

Si, por el contrario, la alternativa de decisión elegida hubiese sido —como finalmente ocurrió—, la de declarar ajustada a derecho la disposición atacada, sin más, la Sala termina prohijando la doctrina jurisprudencial de la cual a mi juicio había lugar a apartarse, comoquiera que de esa forma avala la postura según la cual la administración, discrecionalmente, podría decidir en qué casos autorizar la prestación de servicios públicos por particulares, comunidades organizadas o entidades públicas, contrariando con ello los plurimencionados mandatos constitucionales.

Por ello considero que se imponía entonces, dentro del presente asunto, la declaratoria de legalidad y constitucionalidad condicionada o, en otros términos, la opción de la sentencia interpretativa, como la alternativa que de mejor manera estaba llamada a satisfacer, equilibradamente, los intereses constitucionales en juego; por tal razón, estimo que ha debido adoptarse la declaratoria de nulidad del precepto reglamentario demandado, condicionando tal declaratoria a que se entienda que el otorgamiento de licencias o concesiones para la prestación de los servicios financieros de correos, de los cuales se ocupa la disposición atacada, llegare a considerarse una facultad discrecional o graciosa, puesto que si se entendiere que dicha facultad corresponde a una atribución administrativa reglada no había lugar a tener la disposición cuestionada como contraria al ordenamiento vigente.

En síntesis y según lo ya dicho, lo aquí expuesto me llevó a apartarme de la sentencia proferida por la Sala en cuanto estimo que al estudiar y resolver la demanda citada en la referencia, en lugar de limitarse a declarar la nulidad del parágrafo 2º del artículo 15 del demandado Decreto 229 de 1995, por medio de la sentencia respectiva ha debido declararse también la inaplicación del numeral 4º del artículo 1º del Decreto 2122 de 1992 y consiguientemente la nulidad condicionada del contenido normativo del inciso segundo del artículo 5º del Decreto 229 de 1995, únicamente en cuanto se entendiere el mismo en el sentido de que el otorgamiento de licencias o concesiones para la prestación de los servicios financieros de correos, de los cuales se ocupa la mencionada disposición, constituye una facultad administrativa graciosa o discrecional.

Mauricio Fajardo Gómez, Consejero de Estado.

Fecha ut supra. 

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, Ref.: Expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(2) Prat, Julio, “Los servicios públicos”, en El Derecho Administrativo en Latinoamérica ll, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1986, págs. 232 -235.

(3) Chahín Lizcano, Guillermo, Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá, 1998, pág. 111.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004); Expediente AP-0020.

(5) Moreno, Luis Ferney, Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 68.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001, Ref.: Expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Nota original de la sentencia citada: Ver en particular Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, segunda edición, Granada, 2001, págs. 487-614; Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, págs. 299-340; Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 416-444.

(8) Nota original de la sentencia citada: Sobre la noción de servicio público y su evolución reciente en el derecho francés en el que tuvo origen, ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e édition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e édition, Paris, 1994 y Jean Paul Valette, Le service public á la francaise, Ellipses, Paris, 2000.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, Ref.: Expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Chahín Lizcano, Guillermo, Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá, 1998, pág. 112.

(11) Montaña Plata, Alberto, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 100 y 101.

(12) Nota original de la sentencia citada: Al respecto puede consultarse Hugo Palacios Mejía, El derecho de los servicios públicos, Bogotá, Derecho Vigente, 1999, pág. 169. Alberto Montaña Plata, El concepto de servicios públicos en el derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 28 edición, 2004, págs. 100 y ss.

(13) Corte Constitucional, Sentencia T-720 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto; Ref.: expedientes T-1069707, T-1070216.

(14) Nota original de la sentencia citada: Ibid., pág. 69.

(15) Nota original de la sentencia citada: Ibid., pág. 104.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 50001-23-31-000-2003-00277- 01(27673).

(17) Nota original de la providencia citada: Ver Juan Alfonso Santamaría Pastor, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, segunda edición, C.E. Ramón Areces, Madrid, 2000, págs. 301 y ss.

(18) Nota original de la providencia citada: Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, quinta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, págs. 17 y ss.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación 50001-23-31-000-2003-00277- 01(27673).

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, Re.: Expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(21) Moreno, Luis Ferney, Servicios públicos domiciliarios. Perspectivas del derecho económico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 70.

(22) Chahín Lizcano, Guillermo, Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios, publicación de la Empresa de Energía de Bogotá, Bogotá, 1998, págs. 33 y 39.

(23) Nota original de la sentencia citada: ver Sentencia C- 616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(24) Nota original de la sentencia citada: ver Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(25) Nota original de la sentencia citada: Así por ejemplo en relación con el servicio público de seguridad social en salud ha precisado la Corte lo siguiente “Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el límite de esta intervención?, ¿hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue a eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención solo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad”. Sentencia C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, Ref.: Expediente D-3982; M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(27) Nota original de la sentencia citada: El Estado puede incluso ir más lejos y en lugar de crear empresas que compitan con los particulares, pueden crear monopolios o reservarse actividades o servicios. Así, la propia Constitución estatuye el monopolio estatal sobre los juegos de suerte y azar y sobre los licores, sin perjuicio de que puedan establecerse otros monopolios como arbitrios rentísticos “con una finalidad de interés público o social y en virtud de una ley” (C.N., art. 336). La Constitución menciona expresamente la posibilidad de que, por iniciativa del gobierno, el Estado se reserve la prestación de determinados servicios públicos o actividades rentísticas (C.N., art. 365).

(28) Nota original de la sentencia citada: Delvolvé, op. cit., págs. 146-154.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003; Ref.: Expediente D-4194; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001; Ref.: Expediente D-3279; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(31) Ibídem.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 1994; Ref.: Expediente D-458; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(33) ídem.

(34) Ibídem.

(35) Fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

(36) Nota original de la sentencia citada: Ibídem [Se refiere a la antes citada Sentencia C-318 de 1994, de la propia Corte Constitucional].

(37) Nota original de la sentencia citada: Ibídem [Se refiere a la antes citada Sentencia C-318 de 1994, de la propia Corte Constitucional].

(38) Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 1994, Ref.: Expediente D-541; M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con base en este criterio, la Corte Constitucional, en la multicitada Sentencia C-318 de 1994, en relación con el servicio público de telefonía móvil celular, razonó de la siguiente manera: “El servicio de las telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente. —L. 198/36, L. 6ª/43, L. 83/45 y L. 72/89—. Ajustada a esa tradición legislativa, el Decreto-Ley 1900 de 1990, reitera que “Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado (...)” (ibid, art. 4º). No era necesario, en consecuencia, que la Ley 37 de 1993, se sujetara al requisito del quórum calificado previsto en el artículo 365 de la Constitución Política, pues, la regulación de la telefonía móvil celular, como modalidad especial de las telecomunicaciones, ya se encontraba en un ámbito previamente reservado por el legislador al Estado, de modo que la mención que sobre este extremo se hace en la ley examinada es puramente reiterativa y descriptiva del status legal del servicio”.

(39) El Decreto 1580 de 1974, “Por el cual se dictan normas básicas sobre el servicio postal colombiano”, estableció en su artículo primero la siguiente definición: “Por ‘servicio postal’ se entiende, para los fines del presente decreto, el servicio de correos y los servicios financieros de carácter postal, en el ámbito nacional e internacional. El servicio postal tiene carácter público y su prestación corresponde al Estado, con observancia de la legislación nacional e internacional”.

(40) Nota original del concepto citado: ART. 1º—“Declárase nacional todo el servicio de correos en Colombia...”.

(41) El Ministerio de Comunicaciones ha sido objeto de reestructuración mediante decretos 1901 de 1990, 2122 de 1992 y 1130 de 1999.

(42) Mediante el Decreto 2124 de 1992 Adpostal se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y por el 2247 de 1993, se aprobaron sus estatutos.

(43) Concepto del 9 de agosto de 2001, Radicación 1363.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-407 de 1994, Ref.: Expediente D-541; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(45) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional. Sentencia C-265 del 2 de junio de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(46) Nota original de la sentencia citada: Ver Guillermo, Cabanellas. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. 21a. edición, Editorial Heliasta, 1989, pág. 256.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C- 407 de 1994.

(48) A este respecto puede verse, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 16 de junio de 1995, Expediente 3056 y del 11 de septiembre de 1995, Expediente 3236.

(49) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005); C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Radicación 1631.

(50) La precisión que se efectúa obedece a que en el ordenamiento constitucional vigente hasta el año 1991 no estaba prevista, de manera expresa, la figura de la “reserva estatal” como mecanismo de intervención del Estado en la economía —y de correlativa limitación de la iniciativa privada—, que posibilitara al Estado recabar para sí la titularidad pública exclusiva de actividades de servicio público. Por el contrario, de acuerdo con la regulación constitucional antecedente a la Carta de 1991, el principio consagrado por el artículo 32 constitucional —en su redacción adoptada con ocasión de la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1968— es el de la garantía de “la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común”, sin perjuicio de disponer, igualmente, que la dirección general de la economía corresponde al Estado, al cual se facultaba para intervenir en ella, por medio de la ley, entre otras actividades, en los servicios públicos. Sin embargo, el mandato contenido en el artículo 31 de la entonces vigente Constitución era igualmente rotundo: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley”.

Las anteriores premisas fueron ratificadas tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, como lo evidencia el aparte que se transcribe a continuación, de la autoría del profesor Hugo Palacios Mejía: “Posibilidad de sustitución y competencia a la actividad privada; límites. La Carta afirma la “garantía” de la libertad de empresa y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común. Esta “garantía” solo fue consagrada en forma expresa en la reforma constitucional de 1968.

En vista de esa “garantía” cabe preguntarse si son constitucionales las leyes que permiten formas de intervención consistentes en autorizar a órganos del Estado, o entidades descentralizadas, para sustituir la actividad privada o competir con ella.

(...).

La Corte sentó doctrina sobre esta materia en el célebre fallo sobre la industria bananera citado atrás, en el sentido de que la ley que autorice la “sustitución” de la actividad privada por la actividad pública es inconstitucional. La Corte dijo en ese entonces que la intervención no autoriza al Estado para desplazar a quienes actúan en la vida económica, pasando a manos del Estado las actividades, los bienes o las empresas que pertenecen a aquellos sin los requisitos para crear monopolios o para efectuar expropiaciones —Corte Suprema de Justicia, “Sentencia del 4 de septiembre de 1939”, págs. 379 y 380—.

Posteriormente la Corte calificó de “erróneo” el supuesto de que hay personas que tienen el derecho de que no se les compita en el país o en determinadas regiones del mismo —Colombia, Corte Suprema de Justicia, ponente Hernán Toro Agudelo, “Sentencia del 11 de diciembre de 1969”, Derecho Colombiano-Jurisprudencia, T. II, Nº 7 (1970), pág. 52—, aun cuando la competencia provenga de entidades descentralizadas” (negrillas fuera del texto original). Cfr. Palacios Mejía, Hugo, La economía en el derecho constitucional colombiano, vol. 1, ANIF, Bogotá, 1975, págs. 231 y 232.

(51) Nota original de la sentencia citada: Sentencia C-1174 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(52) Nota original de la sentencia citada: Sentencia ibídem.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; referencia expediente D-4968.

(54) Sobre los requisitos para integrar unidad normativa pueden verse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Corte Constitucional, Sentencia C-064 de 2005; M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Ref.: Expediente D-5274; Corte Constitucional, Sentencia C-1155 de 2005; M.P. Rodrigo Escobar Gil; Ref.: Expediente D-5719. En los mencionados y en otros pronunciamientos, la Corte Constitucional ha señalado, en relación con los referidos requisitos, lo siguiente: “Esta figura solo procede en las siguientes tres hipótesis: en primer lugar, cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; en segundo término, en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas; y, por último, cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”.

(55) Sobre el carácter difuso del control de constitucionalidad en Colombia, en contraste con el modelo austriaco de control constitucional concentrado, así como una presentación de las particularidades propias de aquel, puede verse Tobo Rodríguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, págs. 142 y ss.; Julio Estrada, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, págs. 220 y ss.

(56) Adicionalmente, el numeral 9º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 le asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la función de “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. En idéntica dirección, el numeral 7º del artículo 33 de la Ley 446 de 1998 modificó y adicionó el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de asignarle a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el conocimiento “de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”.

(57) Sierra Porto, Humberto, La sentencia de inconstitucionalidad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pág. 33.

(58) Sobre el particular pueden verse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-004 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-055 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-397 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-427 de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(60) Ídem. Sobre el concepto de cosa juzgada material puede verse también la Sentencia de la Corte Constitucional C-1064 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(61) Aclaración de voto suscrita por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, a la sentencia de la Corte Constitucional C-1046 de 2001; M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(63) Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(64) Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional SU-047 de 1999, Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; T-960 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(65) Cfr. salvamentos de voto suscritos por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2001; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(66) Circunstancia que, con acierto, se advierte en la aclaración de voto suscrita por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(67) Cfr., Perelman, Chaim y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, traducción de J. Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989, págs. 142 y ss.

(68) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 262.

(69) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica..., cit., pág. 187.

(70) Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas, Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 163.

(71) Preceptos de cuya conjunción se deriva el aserto de acuerdo con el cual la igualdad ostenta la doble condición de derecho fundamental y de principio que orienta la actuación de todos los poderes públicos —y no solo de la administración, como una interpretación restrictiva y aislada del artículo 209 constitucional podría sugerirlo—.

(72) Sobre el principio de igualdad, amplia y profusamente delineado por la jurisprudencia constitucional, pueden verse, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-429 de 1994; M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-537 de 2000; M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(73) La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999; M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido la imposibilidad de aplicar los principios de buena fe y su especie, el de confianza legítima, en contra de disposiciones legales positivas, es decir, en procura del sostenimiento de situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, como lo refleja la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 21 de mayo de 2002, oportunidad en la cual, al fallar sobre la pérdida de investidura de un congresista, se sostuvo: “En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.

En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002; C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación 11001.03-15000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis.

(74) La Corte Constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la prohibición de decidir en contra del acto propio, por ejemplo, en las sentencias T-475 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-578 de 1994; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-503 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(75) Sobre el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-321 de 1998; M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(76) Nota original de la sentencia citada: Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias: T-175 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández; T-123 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-267 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(77) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001; M.P. Carlos Gaviria Díaz. En similar sentido puede verse la Sentencia C-104 de 1993; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(78) Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999; Ms Ps. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

(79) Regulado por los incisos primero y segundo del artículo 21 del Decreto-Ley 2304 de 1989, precepto posteriormente modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, el recurso extraordinario de súplica sería eliminado, por la Ley 954 de 2005, del elenco de medios de impugnación extraordinarios previstos en el derecho positivo colombiano.

(80) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de quince de septiembre de mil novecientos ochenta y seis; C.P. Joaquín Vanín Tello; Ref.: Recurso de anulación contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 1983 por la Sección Tercera. Proceso ordinario de indemnizaciones; Actora: Ligia Calderón viuda de Córdoba. Expediente 029 (reconstruido). En relación con el recurso extraordinario de súplica fundamentado en el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Consiste en que cuandoquiera que se cambie por parte de cualquiera de las cuatro secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado (C.N., art. 137, inc. 1º) alguna jurisprudencia adoptada anteriormente por esta, el legislador ha previsto mecanismos que operan previa interposición del recurso, tendientes a precaver en alzada plena la uniformidad, estabilidad, credibilidad y armonía del precedente jurisprudencial obligatorio (D. 528/64, art. 24 y L. 11/75, art. 2º), no porque la doctrina jurisprudencial adoptada no se pueda variar, sino apenas porque para entenderla como válidamente modificada se requiere de un proceso integrado y más complejo que el ordinario derivado del simple reparto de trabajo, y que supone una decisión que debe tomarse por (...) los consejeros de Estado que componen las cuatro secciones reunidas en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y no por los que aisladamente formen parte de una sola de aquellas”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 30 de 1984, citada en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Ref.: Expediente S-032. Actor: Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. “SAE Ltda.”.

(81) Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(82) Julio Estrada, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, cit. págs. 221 y ss.

(83) Ídem.

(84) Ibídem. En el mismo sentido, otros autores, al analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en este punto —y en especial la Sentencia C-131 de 1993— sostienen que “la Corte Constitucional colombiana confunde cosa juzgada y efectos erga omnes” al pretender extender los efectos de la cosa juzgada a la parte motiva de la decisión, “cuando realmente la interpretación acogida se normativiza en virtud de los efectos erga omnes” —Lozano Villegas, Germán, El valor normativo de las sentencias de la Corte Constitucional con ocasión del control abstracto y su incidencia en el sistema de fuentes del derecho: el caso colombiano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 43—, o que “la pretendida conexión implicativa entre la obligatoriedad y la cosa juzgada, no parece resistir un análisis lógico riguroso, pues el fenómeno de la cosa juzgada hace relación al carácter de inmutable e indiscutible de una sentencia y no la extensión de su fuerza vinculante”. Cfr. Chinchilla, Tulio Elí, La fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional (un rastreo jurisprudencial), en Anuario de Derecho constitucional latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung-Ciedla-AVDC-Asociación Costarricense de Derecho Constitucional-Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1997, pág. 379.

(85) Así lo sostiene también la doctrina. Cfr. Julio Estrada, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, cit. págs. 222 y ss.

(86) Nota original del texto citado: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997.

(87) Cfr. Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, págs. 435-436. Así también, al reflexionar sobre este punto, en la doctrina española se ha afirmado que si bien es cierto que la parte resolutiva de la sentencia no puede comprenderse adecuadamente sin tener en cuenta los fundamentos de derecho que la sustenta, no lo es menos que “esos fundamentos —y de forma muy especial los que llevan de manera directa a la conclusión del tribunal— tienen una eficacia que va más allá del caso concreto, pero en nuestra opinión, esa eficacia no es la de cosa juzgada”. Cfr. Gómez Montoro, Ángel, El conflicto entre órganos constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 454, apud Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., pág. 437.

(88) Nota original de la sentencia citada: Ver entre otras la Sentencia C-427 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales.

(89) Nota original de la sentencia citada: En la Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte sostuvo que “la cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no solo de elementales consideraciones de seguridad jurídica —pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles— sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. (...) Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias” (negrillas fuera del texto original).

(90) Nota original de la sentencia citada: Sobre la aplicación del concepto de precedentes en sistemas no anglosajones y su relación con el concepto de cosa juzgada, en especial en Alemania, España, Francia e Italia, ver Neil MacCormick y Robert Summers (Ed.), Interpreting precedents. París, Ashgate Darmouth, 1997.

(91) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, sentencias C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-083 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SU-168 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(92) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(93) Nota original de la sentencia citada: Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.

(94) Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido, Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., págs. 433-441. Este autor refiere —pág. 441— la posición que, en la misma dirección anotada, se sostiene en la doctrina española, en el sentido de que “un cierto grado de “desobediencia” respecto de las doctrinas judiciales en materia constitucional es necesario que se produzca, si se desea asegurar la evolución de esas doctrinas. En los Estados Unidos, por ejemplo, es inevitable que se produzca algún grado de “desobediencia” respecto de la doctrina de la Corte Suprema (no, naturalmente, respecto de la orden completa que el fallo contiene para las partes litigantes), pues solo de esta manera pueden suministrarse a la Corte nuevos casos que le den ocasión para revisar sus precedentes” (Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 204-205. Vid. también Julio Estrada, Alexei, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, cit. pág. 223.

(95) Sobre el tema puede verse Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 180 y ss.

(96) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica..., cit., pág. 263.

(97) Cfr. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 260.

(98) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica..., cit., pág. 265.

(99) Sentencia del Tribunal Constitucional español número 63, del 21 de mayo de 1984, apud Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa colombiana, Tesis doctoral sustentada en la Universidad Carlos III de Madrid, dirigida por Parejo Alfonso, Luciano, Madrid, junio de 2005, en prensa, pág. 299. En esta última obra se sostiene —pág. 300—, en el mismo sentido, que “apartarse del mencionado principio de inercia es no solo posible, sino en ocasiones incluso necesario, toda vez que la seguridad jurídica y la protección de la confianza o certeza del derecho no son los únicos fines a perseguir. La introducción de una carga de la argumentación en favor del precedente se hace, de hecho, en defensa de los mismos, e implica la necesidad de seguir el mencionado precedente, pero solo en tanto no se establezca fundadamente que la máxima de decisión que el mismo supone se encuentra equivocada o median razones que justifican su variación”.

(100) López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, segunda edición, Universidad de los Andes-Legis, Bogotá, 2006, págs. 85 y 92-93.

(101) Ídem.

(102) Prieto Sanchís, Luis, Sobre principios y normas, cit., págs. 166.

(103) El tenor literal de la norma en comento es el siguiente: “ART. 4º. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. La Corte Constitucional, en esta sentencia, decidió declarar exequible el precepto transcrito, “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión...“.

(104) Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(105) Nota original de la sentencia citada: “En esta oportunidad esta Sala no se pronunciará sobre el alcance concreto de la carga argumentativa necesaria para la separación de un precedente, por no ser pertinente para el propósito de esta sentencia”.

(106) Nota original de la sentencia citada: Sentencia C-252 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(107) Nota original de la sentencia citada: Sentencia T-1625 de 2000, M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver también T-566 de 1998 y T-569 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(108) Nota original de la sentencia citada: Sentencia T-1625 de 2000, M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver también T-566 de 1998 y T-569 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(109) Nota original de la sentencia citada: Sentencia T-678 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(110) Nota original de la sentencia citada: La Sentencia C-731 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis reconoce en este sentido que: “No solo los fallos emitidos para decidir las acciones públicas de constitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad, con alcance de cosa juzgada abstracta y por ende con efectos generales, y otras declaraciones con igual contenido y naturaleza —revisión previa y control automático—; sino también las decisiones con efectos inter partes emitidas ya sea por esta corporación, en ejercicio de la revisión constitucional de las decisiones de instancia que resuelven las peticiones de amparo, o por los jueces y corporaciones judiciales en todas sus decisiones, en especial cuando deciden inaplicar normas por contrariar disposiciones constitucionales, son los mecanismos constitucionalmente habilitados para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer extensivos sus preceptos en todos los ámbitos del acontecer nacional”.

(111) Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional C-120 de 2003, M.P. Álvaro Tahúr Galvis; T-1130 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-442 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(112) Decisión que, por vía de ejemplo, adoptó la Corte Constitucional en la Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(113) Corte Constitucional, Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(114) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Martínez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencias en el control constitucional de las leyes: la experiencia colombiana, en Revista Estudios Socio-jurídicos, Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, vol. 2, Nº 1, marzo de 2000, págs. 9 y ss.

(115) Nota original de la sentencia citada: Le Conseil D’état, Arrét d’assemblée du 14 mal 2004 (Assoc. ACI et autres) Vid. Boulouis, Nicolas et Courreges, Anne, Passé et avenir des annulations contentieuses-Le Conseil d’État module dans le temps les effets d’une annulation, en La lettre de la justice administrative, Nº 4, juillet 2004, en www.conseil-eta.fr.

(116) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicado: 1100-10-326-000-1998-05354-01 (16.257).

(117) Perspectiva de análisis propuesta por Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., págs. 508 y ss.

(118) Naturalmente, la perspectiva desde la cual se hace referencia a estas tres características del ordenamiento jurídico no es la propia del iusnaturalismo racionalista decimonónico, para el cual tales rasgos eran predicables de la ley a la manera de valores absolutos, sino entendiéndolos como meras “ideas regulativas”, tendencias o aspiraciones del ordenamiento, valores cuya obtención merece la pena formular como propósito, pero sin desconocer la realidad consistente en que resulta ilusorio erradicar por completo del ordenamiento las lagunas y las antinomias. Pero en el análisis del ordenamiento jurídico como sistema, lo relevante no es detectar la presencia de tales vacíos o incompatibilidades, sino establecer los mecanismos de los cuales disponga el sistema mismo para salvarlas o resolverlas. Sobre la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento, pueden verse las clásicas obras de Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, traducción de Vernengo, J., quinta edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1986 y Bobbio, N., Teoría General del Derecho, traducción de Rozo Acuña, Temis, Bogotá, 1991.

(119) Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., págs. 518-549.

(120) García De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1994, pág. 96.

(121) Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., págs. 550-568.

(122) Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(123) En cuanto a los alcances del principio de razonabilidad y su distinción del de racionalidad, puede resultar ilustrativa la explicación ofrecida por Manuel Atienza, quien sostiene que es dable afirmar que una decisión es consecuente con el principio de racionalidad cuando reúne los siguientes requisitos: a) respeta las reglas de la lógica deductiva; b) se atiene a los criterios de la racionalidad práctica, esto es, consistencia, eficiencia y coherencia y, c) no se fundamenta en criterios externos de naturaleza política o moral —Atienza, Manuel, “Para una razonable definición de “razonable”“, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 4, Alicante, 1987, pág. 192—. Por su parte, siguiendo a este autor, “una decisión jurídica es razonable en sentido estricto solo si, 1) se toma en situaciones en que no cabría, o no sería aceptable, una decisión estrictamente racional; 2) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión; y 3) obtiene un máximo de consenso”. Cfr. Atienza, Manuel, “Sobre lo razonable en el Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 27, Madrid, 1989, págs. 108-109. Sin embargo, se ha criticado tal distinción por entender que, por una parte, “cuando se quiere tomar una decisión razonable, es decir, una decisión que consiga equilibrar las diversas exigencias contrapuestas y que sea aceptable para la comunidad, deben aplicarse los criterios de la racionalidad” y, adicionalmente “toda decisión que se toma por medio de los criterios de racionalidad intenta ser una decisión razonable, y (...) toda decisión razonable presupone los criterios de racionalidad”. Cfr. Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, págs. 70-71. Véase también, Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(124) Corte Constitucional, sentencias C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-081 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-686 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. Sánchez Sánchez, Abraham, Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia, cit., págs. 312-315.

(125) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., págs. 33-34 y 183-187.

(126) Nota original de la sentencia citada: Ibídem, pág. 100.

(127) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Radicación 110010326000199503074 01; Expediente 13074.

(128) En similar dirección apunta la doctrina al referirse a los supuestos en los cuales el margen de valoración discrecional se contrae o desaparece —la denominada en los derechos alemán y español “reducción a cero de la discrecionalidad”— casos en los cuales la facultad ab initio discrecional debe ejercerse como si una facultad reglada se tratase: “Vista desde la perspectiva de la posición jurídica del administrado cuando se encuentra frente a una administración que ejercita —o se apresta a ejercitar— facultades discrecionales, la reducción a cero de la discrecionalidad supone una modificación sustancial comoquiera que, en línea de principio, si bien el interesado en la decisión tiene derecho a que la discrecionalidad se ejerza de manera correcta y ajustada a derecho —y de ese legítimo interés se derivan derechos subjetivos reaccionales (...)—, sin embargo no tiene derecho a que, dentro del abanico de opciones de las que dispone el órgano actuante para elegir al hacer uso del margen de relativa libertad decisional que la discrecionalidad le confiere, dicho órgano se decante por una concreta de tales alternativas. Pero, precisamente, la reducción a cero de la discrecionalidad en lo que se traducirá es en el fortalecimiento de la posición jurídica del interesado en las resultas de la actuación administrativa, toda vez que la contracción del margen de apreciación discrecional le supone la adquisición del derecho a que se profiera un acto administrativo en un sentido determinado, pues cualquier otra opción devendría contraría a derecho”. Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad administrativa en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa colombiana, pág. 481. También en una dirección parecida puede verse Huergo Lora, Alejandro, Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 321-323.

(129) Vid. García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, octava edición, Civitas, Madrid, 2002, págs. 28 y ss.

(130) La relevancia jurídica de estos intereses no ofrecería discusión; esta se presenta solo cuando se busca dilucidar si pueden ser protegidos directamente por el ordenamiento o si su tutela se deriva de un “efecto reflejo” del derecho objetivo, esto es, de manera indirecta. A este respecto, Garrido Falla cita a Zanobini, para quien la diferenciación entre derecho subjetivo e interés legítimo radica justamente en que el primero es protegido directa e inmediatamente por una norma jurídica, mientras que el segundo es solo “ocasionalmente protegido”. En esta idea incide también Alessi —igualmente citado por Garrido Falla—, para quien “... el interés legítimo surge de que a veces la norma objetiva impone un vínculo a la administración, pero se trata de un vínculo “no idóneo a garantizar al particular una utilidad sustancial, directa e inmediata”. Lo que se ofrece aquí al particular es una garantía de legalidad, lo cual implica una utilidad simplemente instrumental, en el sentido de que del aseguramiento de la legalidad de la actuación administrativa puede evidentemente esperar el particular que se realice también un interés sustancial suyo...”. Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, vol. 1, decimotercera edición, Tecnos, Madrid, 2002, págs. 387-389.

(131) Bien vale la pena rescatar, también, el siguiente aparte de la obra que se cita, en el que se redondea la postura de los dos autores sobre el extremo en cuestión: “La legalidad de la administración no es así una simple exigencia a ella misma; que pudiese derivar de su condición de organización burocrática y racionalizada: es también antes que eso, una técnica de garantizar la libertad. Toda acción administrativa que fuerce a un ciudadano a soportar lo que la ley no autoriza o le impida hacer lo que la ley permite no solo es una acción ilegal, es una agresión a la libertad de dicho ciudadano. De este modo la oposición a un acto administrativo ilegal es, en último extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho acto”. Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, cit., vol. II, págs. 47-50 y 54-55.

(132) Lo afirmado en el texto debe entenderse sin perjuicio de los matices con los cuales la categoría de los “derechos subjetivos” tiene operatividad en el ámbito del derecho público, dada la operatividad, en la referida área, del principio de prevalencia del interés general respecto del particular.