Sentencia 1995-11542/11542 de marzo 7 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-1995-11542-00(11542)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Susana Montes de Echeverri

Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—

Referencia: Acción pública de nulidad

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil siete.

Corresponde a la sala decidir la demanda de nulidad formulada contra disposiciones contenidas en las resoluciones 014 de 1º de agosto de 1994, 022 de 11 de mayo de 1995, 025 de 10 de julio de 1995, 027 del 22 de noviembre de 1995 y 28 de diciembre de 1995 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Antecedentes

1. Demanda:

El 20 de noviembre de 1995 la ciudadana Susana Montes Echeverri, actuando en nombre propio, presentó demanda ante el Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública de nulidad con el objeto de que se invaliden actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (fls. 18 a 81 cdno. ppal.).

La actora solicitó la nulidad de las siguientes normas:

(i) Artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 12, 13, 15, 16 y parágrafo del artículo 6º de la Resolución 14 del 1º de agosto de 1994, mediante la cual se reglamentó la prestación del servicio de telefonía básica de larga distancia nacional, resolución que fue derogada expresamente por la (sic) 22 del 11 de mayo de 1995, también demandada.

(ii) Artículos 2º y 3º de la Resolución 22 del 11 de mayo de 1995, por la cual se derogó la Resolución 14 de 1994 y se establecieron las fechas límites para la reglamentación y operación de las concesiones de larga distancia nacional.

(iii) Artículos 2º, 3º y 5º de la Resolución 025 del 10 de julio de 1995, a través de la cual se reglamentó parcialmente la prestación del servicio de telefonía básica de larga distancia (fl. 19 cdno. ppal.).

Como fundamento de esas pretensiones, la actora narró los siguientes hechos:

a) La prestación del servicio público de telecomunicaciones ha evolucionado a lo largo de la historia. Desde 1912, el Código Fiscal, consagró el monopolio de dicho servicio a favor del Estado cuya prestación podría hacerse a través de personas naturales o jurídicas con las cuales se hubiese contratado, monopolio que fue ratificado con la expedición de la Ley 198 de 1936.

b) En desarrollo de dicho monopolio del Estado, la Ley 6ª de 1943 otorgó facultades al Gobierno para adquirir empresas de telecomunicaciones, nacionalizar estos servicios y organizar una empresa que unifique la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos cuyo control y dirección estuvieran a su cargo.

c) En consecuencia, a través de la expedición de la Ley 83 de 1945 se organizó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones como un ente autónomo para la prestación de los servicios públicos de radiocomunicaciones y telefonía.

d) Luego, en virtud de la autorización al Gobierno contenida en la Ley 6ª de 1943 y de lo dispuesto en la Ley 83 de 1945, se creó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM” por Decreto 1.684 de 1947, que tuvo por objeto la unificación en la prestación de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos y la atención del manejo y explotación de dichos servicios dentro del territorio nacional con el exterior.

e) Además, en el mismo acto de creación de TELECOM, se le atribuyó a esta la administración del monopolio estatal sobre el servicio de telecomunicaciones, el cual fue reafirmado posteriormente por los decretos por los cuales se reorganizó el Ministerio de Comunicaciones 1.635 de 1960, 3.267 de 1963, 3.049 de 1968 y 129 de 1976.

f) Esta situación de monopolio exclusivo varió con la expedición del Decreto-Ley 1.900 de 1990 por el cual el Gobierno Nacional realizó el ordenamiento general de telecomunicaciones y de las potestades del Estado de acuerdo con su planeación, regulación y control y se definieron las facultades y competencias del Ministerio de Comunicaciones con relación a sus funciones como ente regulador del servicio. Aunque el monopolio a favor del Estado en la prestación del servicio de telecomunicaciones se mantuvo, lo cierto es que se “descentralizó o desmonopolizó” la operación o manejo del servicio que anteriormente habían estado a cargo de TELECOM y de las entidades territoriales para que los particulares accedieran a la prestación del servicio a través de la figura de la concesión, atribución que fue ratificada por el decreto 2.122 del 29 de diciembre de 1992, por el cual se autorizó al Gobierno Nacional otorgar concesiones a través de licencias o contratos para la prestación del servicio de telefonía nacional e internacional.

g) Con la evolución de las telecomunicaciones, la Ley 37 de 1993 adoptó el servicio público de telefonía móvil celular, no domiciliario. Para su prestación, esa misma ley señaló que estaría a cargo de la Nación para su prestación directa o indirecta, a través de concesiones por contratos celebrados con empresas estatales, sociedades privadas o mixtas y restringió a los nacionales colombianos y excluyó a los extranjeros las posibilidades jurídicas de acceder a la prestación del servicio por medio de la concesión estatal.

h) TELECOM fue creada como un establecimiento público y posteriormente fue transformada a Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Comunicaciones a través del decreto 2.123 de 1992.

i) El contrato de concesión es estatal de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto-Ley 222 de 1983, que reguló específicamente la concesión de servicios de telecomunicaciones y por lo tanto, los contratos celebrados por TELECOM, en desarrollo de su objeto legal y como titular del monopolio del servicio de telecomunicaciones, son administrativos y se regulan por dicho Decreto-Ley.

j) Por su parte, la Ley 80 de 1993 prevé el contrato de concesión para la prestación de los servicios de telefonía básica fija conmutada de larga distancia nacional e internacional, el cual se otorga de acuerdo con los lineamientos fijados por el Decreto 2.122 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones y se le asignó la función de otorgar, mediante licencias, las concesiones para la prestación de dichos servicios.

k) Con la Carta Política de 1991 se abolió el monopolio de los servicios públicos y se permitió la libre competencia para su prestación, razón por la cual el Constituyente facultó al legislador para reglamentar la manera en que los particulares pudieran prestar el servicio, es decir, para desarrollar el principio de la libre competencia y evitar el monopolio, situación que fue ratificada por la Ley 142 de 1994.

l) Esa última ley consagró los servicios de telefonía pública básica conmutada y de larga distancia nacional e internacional como servicios públicos domiciliarios, sujetó su regulación, control, vigilancia y prestación a lo dispuesto en ella, razón por la cual la facultad que tenía el Ministerio de Comunicaciones de otorgar concesión a los particulares para la prestación del servicio de telecomunicaciones quedó expresamente derogada por dicha ley que, a su vez, señala las personas habilitadas para su prestación.

m) La Ley 142 de 1994 asignó la función de regulación de la prestación del servicio público domiciliario al Presidente de la República, previa delegación a través de acto administrativo, a las Comisiones de Regulación creadas por la misma ley, y restringió las funciones de los ministerios del ramo para actuar únicamente en su condición de miembros y presidentes del cuerpo colegiado regulador, es decir, los Ministros perdieron competencia para el ejercicio de las funciones de regulación.

n) Esa misma ley asignó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones funciones específicas en materia de telefonía básica conmutada de larga distancia internacional, contenidas en el artículo 74.

ñ) La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió, sin competencia y violando la ley, las resoluciones demandadas dirigidas a regular el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia nacional e internacional en el territorio y en conexión con el exterior; el contenido de esas resoluciones permite concluir que su verdadero propósito es establecer, por medio de acto administrativo, el sistema de concesión del servicio público como la única vía para que los particulares accedan a la prestación de los mismos, imponiendo nuevamente el monopolio estatal.

o) La Ley 142 de 1994 maneja el término “concesión” para referirse al otorgamiento de otros permisos y licencias, no contractuales, y no como el único medio para prestar los servicios públicos como sistema de contratación del Estado. Excepcionalmente y solo en los casos que determine la ley, los municipios, departamentos y/o la Nación puede prestar directamente los servicios públicos domiciliarios pues únicamente en estos eventos pueden otorgar concesiones de servicios públicos.

p) Las empresas de servicios públicos están definidas en la Ley 142 de 1994 como aquellas sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de dichos servicios, las cuales se rigen en su constitución y funcionamiento por el derecho privado, sin necesidad de permisos especiales; también establece dicha ley que todas las personas, entiéndanse naturales, jurídicas, públicas o privadas, tienen derecho a “‘construir, operar y modificar sus redes de instalaciones’ necesarias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, dejando al Estado (Comisiones de Regulación) la posibilidad de exigir la interconexión y homologación técnica de las redes, pero prohibiéndole en forma perentoria exigir ‘características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos’” y además garantiza la libre construcción y operación de redes de transporte y distribución de telefonía, así como el establecimiento de las tarifas de acuerdo con los parámetros que fije la ley y las normas ambientales y municipales.

q) La Carta Política prevé la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios con el fin de que se garantice la libre competencia y evitar la utilización abusiva de la posición dominante.

r) “Debido principalmente a la concentración monopolística del servicio de larga distancia en el Estado, existe de hecho una posición dominante en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de larga distancia nacional e internacional en cabeza de las empresas estatales a cuyo cargo se encontraba la prestación de los mismos. Las resoluciones acusadas pretenden prohijar tal situación en desmedro de la libre competencia y la libre empresa que los entes reguladores de los servicios públicos están llamados a garantizar, imponiendo un CONCEDENTE ÚNICO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO: El Ministerio de Comunicaciones reviviendo así por la vía reguladora disposiciones legales derogadas por la Constitución Nacional (artículo 365) y la Ley 142, como se vio, que atribuían a este Ministerio la facultad de conceder la prestación del servicio de telecomunicaciones, cuando el único titular de la misma era el Estado Ministerio de Comunicaciones” (fls. 20 a 46 cdno. ppal).

1.1. Normas violadas.

Se indicaron como normas violadas las siguientes:

— De la Constitución Nacional: los artículos 6º, 83, 84, 90, 122,150, 333, 334, 336, 365 y 367.

— Del Decreto-Ley 1.900 de 1990: los artículos 6º, 12, 13, 49 y siguientes.

— De la Ley 142 de 1994: los artículos 2º, 3º, 9º, 10, 15, 17, 19, 22, 25, 26 in fine, 73, 74 y 186.

— Los decretos 2º.152 y 2.153 de 1992 sobre la libre competencia.

— Del Código Civil: los artículos 25 a 32 sobre interpretación de la ley y con autoridad.

— Del Código de Comercio: los artículos 1º, 10 y 20 a 23.

1.2. Concepto de la violación:

La accionante reiteró la evolución legislativa narrada en los hechos de la demanda frente al tema de la prestación del servicio público de telecomunicaciones; se refirió al régimen legal vigente para la prestación de servicios básicos y realzó los alcances de la Ley 142 de 1994 en cuanto reguló la libre competencia y la concesión de servicios públicos. Formuló los siguientes cargos:

Primer cargo: Aplicación de normas derogadas

Los servicios básicos de telecomunicaciones, entre ellos el de larga distancia internacional, constituían monopolio del Estado y les estaba prohibida su prestación a los particulares de acuerdo con el Decreto-Ley 1.900 de 1990, norma que desapareció del mundo jurídico con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y con la Ley 142 de 1994.

El servicio público domiciliario de larga distancia internacional está actualmente regido por el principio de libertad de empresa y por lo tanto resulta inconstitucional e ilegal la imposición de la concesión como el único medio para que los particulares accedan a su prestación.

Al expedir los actos administrativos demandados, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones restringió el acceso de los particulares para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada y larga distancia nacional e internacional, constituyendo nuevamente un monopolio estatal que ya había sido derogado por la Carta Política y la Ley 142 de 1994, violando así los principios de libre competencia y libertad de empresa, reviviendo normas derogadas.

La Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, conceda la prestación del servicio público de telecomunicaciones directamente en los casos previstos en la misma; sin embargo, resulta improcedente imponer la concesión como regla general de acceso de los particulares para la prestación de dicho servicio, poniendo al particular contratista como agente estatal y no como agente económico habilitado por la ley para la libre prestación del servicio en mención, pues en caso contrario se estaría reviviendo el monopolio ya derogado.

Por consiguiente, con la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada y de larga distancia nacional e internacional deben ser prestados bajo el principio de libre competencia sin necesidad de concesión alguna para su prestación, a excepción de los casos previstos en la ley como son la prestación directa por parte del Estado.

Con base en lo anterior, es evidente que la CRT revivió normas derogadas en los actos administrativos demandados con el único fin de preservar de hecho el monopolio sobre los servicios públicos domiciliarios de larga distancia nacional e internacional, imponiendo la concesión como único medio para su prestación, contraviniendo las normas constitucionales y legales sobre libre competencia y libertad de empresa.

Segundo cargo: Falta de competencia de la CRT

El Ministerio de Comunicaciones no es el titular exclusivo de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de telecomunicaciones, y por lo tanto, al no existir monopolio estatal, la CRT carece de competencia para imponer la concesión, a través de acto administrativo, como único medio de acceso a la prestación de este servicio y tampoco está facultada para exigir requisitos adicionales a los previstos en la ley o requerir el cumplimiento de permisos o licencias para el ejercicio de un derecho que fue reglamentado de forma general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84 de la Carta Política.

La creación o supresión de monopolios estatales frente a los servicios públicos domiciliarios de larga distancia nacional e internacional solo puede hacerla el legislador y su regulación solo está atribuida al Presidente de la República a través de la delegación a la CRT, función que es eminentemente administrativa y por lo tanto no puede invadir la órbita legislativa, so pena de resultar viciada de nulidad por falta de competencia.

Tercer cargo: Desviación de poder

Las decisiones adoptadas por las autoridades a cargo de los servicios públicos deben fundarse en los motivos comprobables señalados en la Ley 142 de 1994; y la CRT expidió los actos administrativos demandados con el propósito desviado de constituir nuevamente un monopolio estatal al imponer arbitrariamente, sin justificación legal, el sistema de concesión para el acceso a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, cuando la Ley 142 lo fija a favor de todas las personas en aplicación del principio de libre competencia.

Las decisiones adoptadas por la CRT en las resoluciones demandadas intentan conservar un monopolio que fue expresamente derogado y vulnerando así los derechos de los usuarios, especialmente el de libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

Cuarto cargo: Extralimitación de funciones de la CRT

El servicio público domiciliario de telecomunicaciones de telefonía básica pública conmutada y de larga distancia nacional e internacional es susceptible de ser prestado a través de diversas formas como son: (i) mediante la utilización del espectro electromagnético; (ii) con fibra óptica; y (iii) con interconexión a la red pública.

El espectro electromagnético es un bien público, de propiedad del estado, y además de uso público, cuya administración y regulación es competencia exclusiva y privativa del Estado y la regulación de su uso está a cargo del Congreso, por vía legislativa, mientras que la competencia reglamentaria y de intervención es nacional. La prestación del servicio afecto al espectro electromagnético por parte de los particulares está condicionada a la obtención de licencia o permisos.

Es precisamente en estos casos en que la Ley 142 de 1994 exige a todas las personas prestadoras de servicios públicos la obtención de los respectivos permisos para la operación, a través de la concesión, cuyo objeto es el acceso a un bien de uso público como es el espectro electromagnético, y no la prestación del servicio público que eventualmente puede requerir la utilización de dicho bien público.

“Y es esta la ÚNICA FACULTAD PRIVATIVA Y EXCLUSIVA DEL ESTADO. No refiere ella a la prestación del servicio público domiciliario de telecomunicaciones, sino que alude a la eventualidad de requerirse la utilización de un bien de uso público, a cuyo uso tenemos derecho TODOS, para la prestación del servicio. En tal caso, es obvio que quien pretenda prestar el servicio, con utilización del espectro electromagnético requiera del permiso estatal para EL USO DEL BIEN PÚBLICO, instrumento de la prestación, puesto que la autorización para el servicio, YA LE ESTA CONCEDIDA POR LA LEY. Esta premisa, de ninguna manera desvirtúa la Ley 142 de 1994, en cuanto ella en ningún momento impone la concesión que exige a quienes pretendan utilizar el espectro como herramienta para la prestación de uno de los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, en la regla general de acceso para la prestación de los mismos. Aceptar esta tesis conduciría necesariamente a concluir que la ley entró en una contradicción de fondo que la haría inaplicable: conceder de una lado la autorización para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones bajo un régimen de libertad de empresa, y de otros, en aquellos que por voluntad del prestador del servicio requieran acceder al espectro electromagnético imponga la autorización del Estado para la prestación del servicio haciendo extensivo un permiso de distinta naturaleza —el uso del bien público—, que es accesorio al servicio mismo” (fls. 47 a 74 cdno. ppal).

1.3. Suspensión provisional.

La actora solicitó la aplicación de dicha medida cautelar para la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados (fls. 75 a 81 cdno. ppal).

1.4. Adición de la demanda.

Mediante escrito radicado ante esta Corporación el 1º de febrero de 1996, la actora adicionó la demanda con el fin de que también se declare la nulidad de actos administrativos, expedidos por la CRT con posterioridad a la presentación de la demanda inicial en los siguientes apartes:

(i) De los considerandos 5 y 7 y de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 8º y 9º de la Resolución 27 del 22 de noviembre de 1995, por la cual se reguló e impuso el régimen de concesión para la prestación del servicio público domiciliario de larga distancia nacional e internacional y estableció un monopolio normativo en su prestación.

(ii) De los considerandos 4, 5, 6, 9, 11, 12, 14, 15, 19, 29, 30 y 31 y de los artículos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 y de los capítulos III, IV y V de la Resolución 28 de diciembre de 1995, a través de la cual se reglamentó la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido; se señalaron las fórmulas de tarifas a cobrar por concesión; se establecieron los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; se fijaron los cargos de acceso e interconexión; se expidieron las disposiciones para promover la competencia y se adoptaron las medidas para impedir los abusos de posición dominante y proteger a los usuarios.

Invocó como fundamentos de hecho y de derecho los mismos que expuso en la demanda inicialmente presentada y narró además los siguientes hechos:

a) A través de la Resolución 028 de diciembre de 1995, la CRT derogó la Resolución 27 del 22 de noviembre de 1995, razón por la cual es necesario que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la primera pretensión de nulidad de la Resolución 27 de 1995, pues en caso de anular solamente la Resolución 28 de ese mismo año se invalidaría la derogatoria de la 27 y quedaría vigente este último acto administrativo que es igualmente inconstitucional e ilegal.

b) Los actos administrativos demandados fueron expedidos por la CRT cuando esta carece de competencia para reestablecer un monopolio que fue extinguido por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994; además la CRT se extralimitó en sus funciones al restringir la libre competencia a través de la expedición de actos administrativos e incurrió en vía de hecho al camuflar un proceso licitatorio que está prohibido por la ley y que denomina “procedimiento de concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional”, en el cual invoca normas derogadas. Los actos demandados además incurren en desviación de poder al distorsionar la competencia de reglamentación y los requisitos exigidos, pretendiendo derogar la Ley 142 de 1994 y usurpar las atribuciones exclusivas del legislador.

Finalmente solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, relacionados en su escrito de adición emanados con posterioridad a la presentación de la demanda inicial (fls. 3 a 26 cdno. anexo 1).

2. Trámite.

a) El Consejo de Estado admitió la demanda el 23 de mayo de 1996; en esa misma providencia ordenó: (i) notificar personalmente al Ministerio de Telecomunicaciones y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o sus delegados y al señor Agente del Ministerio Público; (ii) fijar en lista el asunto por diez días; (iii) solicitar a las entidades demandadas los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los actos acusados; y (iv) negar el decreto de suspensión provisional de las resoluciones demandadas (fls. 89 a 102 cdno. ppal).

b) Inconforme con la negativa del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, la actora recurrió en reposición la anterior providencia (fls. 103 a 112 cdno. ppal).

c) Por auto del 17 de octubre de 1996, el Consejo de Estado decidió no reponer el auto admisorio que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (fls. 209 a 215 cdno. ppal).

d) La actora presentó el 3 de diciembre siguiente, escrito mediante el cual solicitó decidir sobre la adición de la demanda y la petición de suspensión provisional de los actos allí demandados, teniendo en cuenta que a esa fecha el Consejo de Estado no se había pronunciado sobre la misma y solicitó además, en subsidio, la nulidad de todo lo actuado por pretermisión de la aplicación de normas procesales de imperativo cumplimiento como son los artículos 207 y 208 del CCA (fls. 224 a 226 cdno. ppal).

e) El Consejo de Estado decidió por auto del 23 de enero de 1997 admitir la demanda en forma integrada, con su adición, fijar el asunto en lista por diez días, negar la suspensión provisional solicitada en la demanda integrada y correr traslado a la CRT para su notificación y entrega de la demanda integrada y sus copias (fls. 287 a 292 cdno. ppal).

f) La Nación, Ministerio de Comunicaciones, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones contestó la demanda en los siguientes términos:

Se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual expuso razones de orden constitucional y legal. Frente a las primeras, expuso que los servicios públicos son constitucionalmente esenciales e inherentes a la finalidad social del Estado, es decir, propios de su naturaleza, concepto que trata de desvirtuar la actora al interpretar el concepto de servicio público como medio de garantía de las libertades económica y de empresa, cuando en realidad el verdadero sentido del mismo es ser un medio de garantía y protección de los usuarios quienes tienen el derecho esencial de recibir los servicios públicos de forma eficiente, general y continua.

Afirmó el demandado que la Carta Política también establece que los servicios públicos pueden ser prestados directamente por el Estado o indirectamente, a través de particulares y comunidades organizadas, disposición que no desvirtúa la naturaleza pública de dichas actividades; además dispone la intervención del Estado no solo en la prestación de los servicios públicos sino también de los privados con el fin de mejorar la calidad de vida de los usuarios y de distribuir equitativamente las oportunidades y beneficios de desarrollo.

Manifestó que efectivamente la Constitución de 1991 introdujo una reforma consistente en la concurrencia de particulares y comunidades organizadas en la prestación de los servicios públicos, bajo la regulación del Estado, para garantizar su efectiva y real prestación, reforma que no puede interpretarse como la abolición de un monopolio que no existe y tampoco como el cambio en la titularidad que mantiene el Estado en cuanto a la regulación, vigilancia y control de dichos servicios, razón por la cual no pueden confundirse los conceptos de monopolio y de regulación del Estado.

Explicó que en desarrollo de esos principios y postulados constitucionales, el poder regulador del Estado también admite la utilización de los instrumentos jurídicos establecidos en el régimen público de la prestación de servicios con el fin de asegurar el interés público, sin menoscabo de los principios de libertad de empresa y de libre acceso a los servicios públicos; que a diferencia de lo planteado por la actora, los actos administrativos unilaterales o bilaterales contentivos de permisos, licencias o contratos de concesión, no son constitucionalmente los medios que disponen la capacidad de entrada para desarrollar la actividad, sino que constituyen el título que habilita al prestador privado o público para el ejercicio de dicha capacidad, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley; además no siempre es cierto que la gestión privada garantice siempre la eficiente prestación de los servicios pues en algunos casos los particulares carecen de la disposición o capacidad para atender la eficiente prestación.

Finalmente, en cuanto a las razones constitucionales de defensa, aclaró que siempre es necesario el uso del espectro electromagnético para la prestación del servicio público domiciliario de telefonía de larga distancia nacional e internacional, tanto así que su no utilización impide la telecomunicación como tal.

En cuanto a las razones de defensa de orden legal resaltó la delegación que hizo el Presidente de la República a las Comisiones de Regulación en virtud de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 1.524 de ese mismo año, referente a la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios; que en virtud de esa delegación, la CRT cumple funciones de (i) regulación de monopolios en la prestación de servicios públicos en los casos en que la competencia no sea posible, (ii) de promoción de competencia entre los operadores de los servicios públicos y de regulación para que los operadores monopolistas y los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y se produzcan servicios de buena calidad.

Con base en lo anterior, reiteró que la CRT es competente para regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios públicos, especialmente el de telecomunicaciones en relación con la telefonía básica conmutada, móvil rural y de larga distancia nacional e internacional, así como de reglamentarla concesión de servicios públicos, figura que no fue erradicada, como lo asegura la actora, como mecanismo para establecer operadores del servicio público de telefonía de larga distancia nacional e internacional.

Reforzó el anterior argumento al citar el artículo 34 de la Ley 80 de 1993, sobre la concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, la cual debe ser otorgada de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2.122 de 1992.

Con fundamento en los anteriores postulados concluyó que el Estado es el titular de los servicios públicos de telecomunicaciones, la cual no fue modificada ni alterada por Ley 142 de 1994, sino que por el contrario, dispone que el Estado, a través de la CRT, está facultado para reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de los servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional.

Finalmente añadió que como consecuencia de ese poder regulador del Estado, la CRT también puede restringir el número de operadores que concurran a la prestación de los servicios públicos, situación que no perjudica la iniciativa privada ni las libertades económicas o de empresa, “puesto que ambas pueden ejercerse sin perjuicio del cumplimiento de requisitos, condiciones y procedimientos establecidos para el acceso, prestación y control” (fls. 413 a 437 cdno. ppal).

g) El proceso se abrió a pruebas el 17 de junio de 1997 (fl. 439 cdno. ppal) y luego, el 30 de septiembre de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar (fl. 533 cdno. ppal).

La actora reiteró los argumentos de la demanda y solicitó tener en cuenta las consideraciones contenidas en la Resolución 86 de 1997 expedida por la CRT, que implican el reconocimiento de esa entidad demandada de las razones jurídicas en que se fundamenta la demanda y, en consecuencia, permite la libre competencia del servicio público de larga distancia entre las personas que quieran prestar el servicio, previo el cumplimiento de los requisitos señalados.

Asimismo solicitó tener en cuenta las consideraciones del fallo que dictó el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 1987 dentro del expediente 11.857, providencia que expone las razones de ilegalidad de los actos administrativos idénticos a los demandados (fls. 535 a 536 cdno. ppal).

La parte demandada, además de reiterar su escrito de contestación, se pronunció frente a la sentencia que dictó el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 1987 dentro del expediente 11.857, por la cual, a través de la vía de excepción de inconstitucionalidad de los artículos 68 y 74.3, literal d) de la Ley 142 de 1994, se declaró la nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 expedida por la CRT.

Al respecto expresó que las únicas funciones del Presidente de la República, que son indelegables, son las que le corresponden en su calidad de Jefe de Estado y que, tanto la sentencia en mención, como la demanda, se fundamentan en una premisa errónea como es calificar el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional como servicio público domiciliario.

Expuso además que la prueba pericial practicada se deduce fácilmente que toda forma de telecomunicación, desde el punto de vista técnico, requiere hacer uso del espectro electromagnético.

Criticó al Consejo de Estado al dictar providencias contradictorias pues en las sentencias proferidas por la Sección Primera los días 14 de julio de 1995, 30 de enero y 29 de mayo de 1997, se reconoció la facultad de regulación de la CRT y se declararon ajustadas al ordenamiento jurídico superior las disposiciones relacionados con el servicio de larga distancia; mientras que, por otro lado, el fallo de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 1997 inaplicó los artículos 68 y 74.3 literal d) de la Ley 142 de 1994 en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y concluyó además que la CRT carece de facultades reguladoras.

Finalmente alegó cosa juzgada por cuanto varias sentencias del Consejo de Estado se han pronunciado de forma definitiva sobre las normas demandadas así:

— artículo 4º de la Resolución 14 de 1994: La Sección Primera del Consejo de Estado lo declaró ajustado a derecho en sentencia del 14 de julio de 1995.

— parágrafo del artículo 5º y artículo 24.6 de la resolución 028 de 1995: La Sección Primera del Consejo de Estado se declaró inhibido para pronunciarse sobre el considerando 21 y negó las demás pretensiones de la demanda en sentencia del 29 de mayo de 1997 (fls. 561 a 580 cdno. ppal).

El Ministerio Público rindió concepto mediante el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que la CRT carecía de competencia para expedir los actos administrativos atacados.

Explicó que de la revisión de las funciones generales asignadas a las Comisiones de Regulación se desprende que estas tienen a su cargo la regulación de monopolios en la prestación de servicios públicos cuando la competencia no sea posible y, en los demás casos, la promoción de la competencia entre los prestadores de dichos servicios con el fin de que las operaciones de quienes tienen el monopolio o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

En cuanto a las funciones específicas de las Comisiones de Regulación resaltó los literales c) y d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, que textualmente disponen:

“c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.

d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión”.

Recordó que las resoluciones se expidieron con base en las normas citadas, reglamentan la concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional y señalan los requisitos para participar en el proceso de selección, el número de concesiones que se otorgarán y el régimen tarifario, entre otros.

Explicó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de septiembre de 1997, accedió a la pretensión de nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 a cuyo efecto explicó que el Presidente de la República no podía delegar la competencia que le corresponde en su calidad de jefe de Estado debido a que la misma cumple su política gubernamental y por lo tanto la CRT, al ser un organismo estatal, debe acoger las políticas de administración de los servicios públicos y no dictarlas. Afirmó que, como en dicha providencia se inaplicó por inconstitucionalidad el contenido de los artículos 68 y 74.3, literal d) y estas mismas normas fueron el fundamento de los actos administrativos demandados, especialmente de la Resolución 028, es evidente que hay lugar a declarar la nulidad de los mismos.

Finalmente agregó que los actos acusados no contienen una formulación de políticas sino que consagran el régimen jurídico para la prestación del servicio público telefónico de larga distancia nacional e internacional (fls. 581 a 603).

Consideraciones

Procede la Sala a resolver la demanda de nulidad formulada respecto de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 12, 13, 15, 16 y parágrafo del artículo 6º de la Resolución 014 del 1º de agosto de 1994; 2º y 3º de la Resolución 22 del 11 de mayo de 1995; 2, 3 y 5 de la Resolución 025 del 10 de julio de 1995; de los considerandos 5 y 7 y de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 8º y 9º de la Resolución 27 del 22 de noviembre de 1995; de los considerandos 4, 5, 6, 9, 11, 12, 14, 15, 19, 29, 30 y 31, de los artículos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10 y de los capítulos III, IV y V de la Resolución 28 de diciembre de 1995, proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

I. Consideraciones previas

La Sala encuentra pertinente señalar que mediante sentencia proferida el 25 de septiembre de 1997(1), expediente Nº 11857, se declaró la nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 aquí demandada, razón por la cual no procede un nuevo pronunciamiento respecto de los cargos formulados contra los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la citada resolución 028, toda vez que la indicada decisión hizo tránsito a cosa juzgada material.

Precisa también que en la presente providencia se reiterarán algunas de las consideraciones contenidas en las sentencias 11744 del 13 de julio de 2000(2), 11856 del 21 de septiembre de 2000(3) y 11855 del 5 de mayo de 2005(4), que explican la posición de la Corporación, respecto de cargos de nulidad similares a los que ahora se estudian.

Cabe igualmente señalar que todas las resoluciones demandadas fueron subrogadas por el Decreto 2.542 del 16 de octubre de 1997, que reglamentó todo el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de larga distancia y antes de él, habían sido modificadas parcialmente por la 32(5) y por las resoluciones 33(6), 34(7), 36(8) y 39(9) de 1996.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que la desaparición de la vida jurídica de las resoluciones no impide un pronunciamiento judicial sobre su validez, puesto que el mismo no está condicionado a su vigencia.

En efecto, la circunstancia de que un acto demandado haya sido modificado, derogado o subrogado por otro, ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, en tanto que, como el análisis de la legalidad del acto administrativo comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a efecto de definir si nació o no válido a la vida jurídica, su nulidad produce efectos invalidantes desde su nacimiento.

II. Contenido de los actos acusados

Por medio de las resoluciones acusadas la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones reglamentó la expedición de licencias para el establecimiento de operadores de servicio público de larga distancia nacional e internacional, a cuyo efecto señaló fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión; se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; se fijan los cargos de acceso e interconexión; se expiden disposiciones para promover la competencia; se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario, entre otras disposiciones.

1. Resolución 14 del 1º de agosto de 1994(10) por la cual se reglamentó la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional:

ARTÍCULO 2º RÉGIMEN DE LOS SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA NACIONAL. El servicio de TBPC de larga distancia nacional se prestará en régimen de competencia por concesionarios oficiales, privados o mixtos de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, en el presente reglamento y en los que lo modifiquen y adicionen.

ARTÍCULO 3º CONCESIONES DE LARGA DISTANCIA NACIONAL. La concesión para larga distancia nacional la confiere el Ministerio de Comunicaciones, mediante licencia, a través de la expedición de resolución administrativa y se perfecciona desde el día en que el Ministerio apruebe las pólizas de cumplimiento que amparen las obligaciones a cargo del concesionario y este haya pagado el correspondiente canon por la concesión.

La duración de la concesión será de diez años prorrogable por un lapso igual.

El contenido de la licencia será definido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

ARTÍCULO 4º CONDICIONES Y REQUISITOS PARA OBTENER CONCESIÓN DE LARGA DISTANCIA NACIONAL. El número de concesionario de larga distancia nacional será fijado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Las licencias para la concesión de larga distancia nacional se concederá a través de un mecanismo de selección objetivo en las condiciones que fije la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a las sociedades que, además de los requisitos establecidos en la Ley 142 de 1994, cumplan los requisitos que disponga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dentro del plazo previsto en el artículo 16 de esta resolución, así como los siguientes:

4.1. Que se constituyan como Empresas de Servicios Públicos, domiciliadas en Colombia y tengan como objeto exclusivo la prestación de servicios de TBPC de larga distancia.

4.2. Que sus socios que presten servicios de TBPC local o local extendida, no operen ni tengan, directa o indirectamente, en conjunto, más del 45 % de la suma total de la capacidad instalada en planta interna local del país.

4.3. Que demuestre una estructura económica - financiera suficiente para establecer y prestar el servicio.

4.4. Que cumpla con las normas técnicas que expida el Ministerio de Comunicaciones de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

ARTÍCULO 5º CONCESIÓN PARA LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM tendrá derecho a la expedición de su correspondiente licencia para la prestación de los servicios de larga distancia nacional y se sujetará a las disposiciones vigentes.

En ningún caso, el trámite de la licencia para TELECOM deberá afectar la continuidad en la prestación del servicio de larga distancia nacional ni de los demás servicios prestados por la Empresa.

ARTÍCULO 6º CUBRIMIENTO DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA NACIONAL. Los concesionarios del servicio de larga distancia nacional deberán prestar el servicio en todo el territorio nacional.

PARÁGRAFO. La prestación del servicio en todo el territorio nacional se entiende como la garantía de acceder a los usuarios de todas las redes de TBPC local y TBPC extendida existentes en el país, en un plazo no mayor de tres años después de otorgada la concesión. La prestación del servicio a nivel nacional podrá hacerse en los términos previstos en el presente reglamento.

ARTÍCULO 7º CÁNONES DE CONCESIÓN. Cada concesionario deberá pagar al Fondo de Comunicaciones de acuerdo con lo que disponga a Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los siguientes cánones por la concesión del servicio de larga distancia nacional:

7.1. Un pago inicial al momento del otorgamiento de la concesión. Este pago se efectuará por una sola vez durante el primer período de diez años. En caso de prórroga se pagarán los derechos de concesión correspondientes.

7.2. Un pago periódico equivalente a un porcentaje de los ingresos brutos del operador.

CAPÍTULO III

OTRAS DISPOSICIONES

ARTÍCULO 8º REDES PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE LARGA DISTANCIA. La concesión para la prestación de servicios de TBPC de larga distancia incluirá la autorización para el establecimiento, uso y explotación de la red de telecomunicaciones necesaria para la prestación del servicio.

En todo caso, en los términos de referencia de la concesión se establecerá, como requisito para los concesionarios, el desarrollo de una red propia mínima que interconecte las empresas locales que sirvan al menos la mitad de las ciudades capitales departamentales.

(…)

ARTÍCULO 12 RÉGIMEN TARIFARIO. Los concesionarios de larga distancia cobrarán tarifas libremente fijadas por ellos, siempre que exista un número plural de operadores y que dichas tarifas respeten los principios de libre y leal competencia. Lo anterior sin perjuicio de las facultades que tiene la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para fijar fórmulas tarifarias.

Las empresas operadoras del servicio de larga distancia deberán mantener actualizado el registro de tarifas de acuerdo con el reglamento que se encuentre vigente y las normas que lo modifiquen o adicionen.

ARTÍCULO 13. TARIFAS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TBPC LOCAL Y LOCAL EXTENDIDA. Los concesionarios de larga distancia pagarán a las empresas operadoras de las redes de TBPC locales y locales extendidas, por la llamadas que usen su red, una tarifa por acceso y uso de su red, que será fijada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, teniendo en cuenta los costos de operación, mantenimiento y reposición, más la utilidad razonable para el operador de las redes de TBPC locales o locales extendidas según sea el caso. Fuera de esta tarifa las empresas locales no recibirán ningún otro pago por el acceso y uso de sus redes.

ARTÍCULO 14. PROTECCIÓN A LOS USUARIOS. En materia de protección a los usuarios los concesionarios de larga distancia deberán cumplir lo establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas vigentes.

La relación de los concesionarios con sus usuarios se regirá por el contrato de servicios públicos de que trata el Título VIII de la Ley 142 de 1994 y los reglamentos que sobre el particular expida la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

ARTÍCULO 15. TERMINACIÓN DE LA CONCESIÓN. La concesión de larga distancia terminará por vencimiento del período señalado en la licencia sin que el concesionario hubiera avisado al Ministerio de Comunicaciones su intención de prorrogarla así como por las demás causales que se establezcan en la licencia y en las disposiciones vigentes.

ARTÍCULO 16. PLAZOS. El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones deberán disponer lo necesario para que en un término de diez meses, a partir de la vigencia de esta resolución, se publique en los medios de comunicación masiva todas las condiciones y requisitos necesarios para que los interesados puedan presentarse al proceso de selección objetiva para el otorgamiento de las respectivas licencias.

Dentro del plazo establecido en el inciso anterior, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, siguiendo los principios establecidos en esta Resolución, reglamentará además de los demás aspectos previstos en la misma los siguientes puntos:

— Los requisitos técnicos y financieros que deben cumplir los concesionarios del servicio de larga distancia nacional, incluyendo los criterios generales para la definición del cubrimiento de la red propia mínima y los plazos para su desarrollo.

— Reglamento de Interconexión.

— Estructura tarifaria de los servicios de telefonía.

— Procedimientos de información al usuario.

En todo caso, los nuevos concesionarios de larga distancia nacional solo podrán iniciar la prestación del servicio a partir del 1º de Enero de 1996”.

2. Resolución 22 del 11 de mayo de 1995 por la cual se deroga la Resolución 14 de 1994, del 1º de agosto de 1994, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y se establecen las fechas límites para la reglamentación y operación de las concesiones de larga distancia nacional:

“ARTÍCULO 1º Derógase la Resolución 14 de agosto 1º de 1994, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

ARTÍCULO 2º Establécese como fecha límite el 1º de enero de 1996, para que se publiquen en los medios de comunicación masiva todas las condiciones y requisitos a fin de que los interesados puedan presentarse al proceso de selección objetiva para la concesión de las licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional”.

3. Resolución 25 del 10 de julio de 1995 por la cual se reglamenta parcialmente la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia.

ARTÍCULO 2º CONCESIÓN DE LICENCIAS. Con el propósito de abrir a la competencia la prestación del servicio de TPBC de larga distancia, y de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación dispondrá dentro de las fechas establecidas en la Resolución 22, el inicio del proceso de concesión de licencias por parte del Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, para lo cual se establece el siguiente calendario:

1. 1º de enero de 1996, fecha límite para que se publiquen en los medios de comunicación masiva todas las condiciones y requisitos para que los interesados puedan presentarse al proceso de selección objetiva para la concesión de licencias, para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia nacional e internacional.

2. 1º de junio de 1996, fecha límite para el otorgamiento de dichas licencias.

3. 1º de enero de 1997, fecha a partir de la cual los concesionarios pueden iniciar la prestación del servicio telefónico de larga distancia internacional.

ARTÍCULO 3º CONCESIÓN PARA EL USO Y EXPLOTACIÓN DEL ESPECTRO. La concesión de licencia para el establecimiento de operadores del servicio de larga distancia la confiere el Ministerio de Comunicaciones, e incluye la concesión para el uso y explotación del espectro electromagnético que sea necesario para la prestación del servicio, de acuerdo con la solicitud de la concesión.

Una vez que el Ministerio conceda la licencia para el establecimiento de los nuevos operadores de larga distancia, estos podrán iniciar operaciones de acuerdo con el calendario definido en el artículo 2º de esta resolución.

(…)

ARTÍCULO 5º SANCIONES EN CASO DE OPERACIÓN NO AUTORIZADA. Aquellas personas naturales o jurídicas que presten servicios de TBPC de larga distancia, sin la concesión de la respectiva licencia, serán sancionados por el Ministerio de Comunicaciones, en los términos señalados por el Decreto-Ley 1.900 de 1990.

La prestación de servicios de TBPC de larga distancia nacional e internacional, bajo cualquier modalidad o denominación sin la concesión de la respectiva licencia a cargo del Ministerio de Comunicaciones para prestar esta clase de servicios básicos, configura una prestación clandestina del servicio y como tal, está sujeta a las sanciones que contemplen las normas vigentes para estos infractores.

Sin perjuicio de las acciones que en estos casos adelante el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, someterá a la vigilancia de la Superintendencia a las empresas que no siendo de servicios públicos hayan realizado o se preparan para realizar cualquier conducta de competencia desleal o que tenga como objetivo reducir dicha competencia, con el propósito de que la Superintendencia, en el marco de las funciones y facultades que le asigna la ley, proceda a aplicar las sanciones correspondientes, las cuales pueden llegar hasta la prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años”.

4. Resolución 27 del 22 de noviembre de 1995(11), por la cual se reglamenta la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia:

CONSIDERANDO:

(…) 5. Que el artículo 181 de la Ley 142 de 1994, destaca la importancia de la viabilidad empresarial de quienes presten servicios públicos, entre quienes se destacan la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, las empresas operadoras locales y los nuevos concesionarios de larga distancia.

(…) 7. Que, en concordancia con lo anterior, el literal d. del numeral 3º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 establece como una de las funciones de la Comisión, la de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia y señalar las fórmulas tarifarias que se cobrarán por la concesión.

(…)

RESUELVE:

CAPÍTULO II

ESTRUCTURA PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

ARTÍCULO 2º NÚMERO INICIAL DE CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA. El número de concesionarios del servicio de larga distancia será de tres (3).

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM tendrá derecho al otorgamiento de la licencia para la prestación de los servicios de larga distancia, por lo que no será sujeto del proceso de selección objetiva.

En ningún caso, el trámite de la licencia para TELECOM deberá afectar la continuidad en la prestación del servicio de larga distancia, ni de los demás servicios prestados por la empresa.

ARTÍCULO 3º DURACIÓN DE LA CONCESIÓN. La duración de la concesión será de diez años prorrogable por un lapso igual.

ARTÍCULO 4º EXCLUSIVIDAD DE LAS CONCESIONES. No se otorgarán nuevas concesiones para el servicio de larga distancia, durante los siguientes siete años, contados a partir del inicio de operaciones de los nuevos concesionarios de que trata el art. 2º de esta resolución.

ARTÍCULO 5º CANON INICIAL DE CONCESIÓN. Los nuevos concesionarios deberán pagar de acuerdo con lo que disponga la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, un canon inicial por la concesión del servicio de larga distancia al momento del otorgamiento de la concesión. Este pago se efectuará por una sola vez durante el primer período de diez años.

ARTÍCULO 6º CANON PERIÓDICO DE CONCESIÓN. Todos los concesionarios pagarán al Fondo de Comunicaciones un canon periódico equivalente a un porcentaje de los ingresos brutos del operador, el cual incluirá el costo asociado con el uso continuado del espectro electromagnético a que haya lugar, y de acuerdo a lo aprobado en la Ley de Presupuesto correspondiente, podrá tener como objeto el desarrollo del Plan de Telefonía Social.

(…)

CAPÍTULO III

PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

(…)

ARTÍCULO 8º ACCESO A USUARIOS. Mientras se inicia la operación de los nuevos concesionarios y en concordancia con las definiciones de que trata el artículo 1º y por el período que determine la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los operadores de larga distancia deberán acceder a los usuarios a través de los operadores locales y/o locales extendidos. Se exceptúan de lo anterior los teléfonos públicos que presten el servicio.

CAPÍTULO IV

OTRAS DISPOSICIONES

ARTÍCULO 9º CRONOGRAMA PROCESO DE APERTURA. A fin de establecer en detalle el cronograma del proceso de apertura del servicio de larga distancia, y proceder así a definir cuanto antes un esquema de sana competencia, en condiciones equivalentes para los operadores locales y de larga distancia, se establecen las siguientes fechas máximas:

— Inicio del proceso de selección objetiva de los nuevos concesionariosenero 15 de 1996
— Cierre del proceso de elección objetiva mayo 15 de 1996
— Adjudicación de las licencias (sic) los nuevos concesionarios junio 30 de 1996
— Inicio de operación de los nuevos concesionarios de larga distancia nacional e internacionaldiciembre 1º de 1996”

5. Resolución 28 de 14 de diciembre de 1995(12), Por la cual se reglamenta la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido, se señalan las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión, se establecen los requisitos generales para utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, se fijan los cargos de acceso e interconexión, se expiden disposiciones para promover la competencia, se adoptan medidas para impedir abusos de posición dominante y proteger al usuario y se dictan otras disposiciones.

“LA COMISIÓN REGULADORA DE TELECOMUNICACIONES

CONSIDERANDO:

(…) 4. Que el artículo 5º de la Ley 72 de 1989 dispone que las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva reservándose en todo caso las facultades de control y vigilancia.

5. Que la Honorable Corte Constitucional en sentencia número 318 de julio 14 de 1994 expresó que el servicio de telecomunicaciones ha estado sujeto a titularidad pública, en virtud de numerosas leyes expedidas con anterioridad a la promulgación de la Constitución vigente y que esta titularidad pública recae sobre una actividad que tiene la connotación legal y material de un servicio público.

6. Que la Ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en su artículo 14.26 dispuso que la misma se aplicará al servicio de larga distancia nacional e internacional.

(...)

9. Que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 establece que el Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y de los demás a los que se refiere la ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

(…)

11. Que el literal d) del numeral 3º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 establece, como una de las funciones especiales de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, la de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

12. Que el literal c) del numeral 3º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 define como una de las funciones especiales de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, la de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores del servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado.

(…)

14. Que el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 dispone que para usar el espectro electromagnético, quienes presten servicios públicos requieren licencia o contratos de concesión otorgados por la autoridad competente según la ley.

15. Que el artículo 8.1 de la Ley 142 de 1994 prevé como una de las competencias de la nación, para la prestación de los servicios públicos en forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético.

(…)

19. Que el H. Consejo de Estado mediante providencia del 13 de julio de 1995, consideró que la fijación de un número de concesionarios del servicio de larga distancia, equivale a la fijación de requisitos generales para que los operadores ejerzan el derecho a usar las redes y puede ser una política general de administración y control que busque la calidad y eficiencia del servicio y evite el abuso de posición dominante. Así mismo consideró que la jurisprudencia Constitucional reiteradamente ha reconocido la necesidad de regular el uso del espectro electromagnético y que la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT la recomienda.

(…)

29. Que en virtud de los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto-Ley 1900 de 1990 y numeral 8º del artículo 3º del Decreto 1901 de 1990, en concordancia con el artículo 28 y el 74.3 d) de la Ley 142 de 1994 cualquier servicio de larga distancia que opere sin previa autorización del gobierno o de la ley, es considerado y el Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden administrativo o penal a que hubiere lugar.

30. Que el numeral 7º del artículo 3º del Decreto 1901 de 1990 establece como facultad del Ministerio de Comunicaciones, la de imponer a los concesionarios y demás personas que presten o utilicen los servicios del sector de comunicaciones, las sanciones legales y contractuales por incumplimiento de sus deberes, obligaciones y por violación de las normas que rigen el sector, salvo cuando esa facultad sancionatoria esté asignada por la ley a otra entidad pública.

31. Que el artículo 73.2 de la Ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones Reguladoras, para someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente de Servicios Públicos, y a las normas que la Ley 142 de 1994 contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, cuando respecto de ellas existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar conductas que impliquen competencia desleal con estas, que reduzcan la competencia entre los concesionarios, o que conlleven abuso de posición dominante en la provisión de bienes o servicios, similares a los que estos ofrecen.

(…)

RESUELVE

CAPÍTULO II

CONDICIONES PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TPBCLD

ARTÍCULO 4º OBJETO DE LA CONCESIÓN. El Ministerio de Comunicaciones otorgará la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y del uso y explotación del espectro electromagnético que sea requerido para la prestación del servicio.

ARTÍCULO 5º NÚMERO DE LICENCIAS A CONCEDER. Inicialmente el Ministerio de Comunicaciones otorgará, simultáneamente, en concesión dos nuevas licencias para el establecimiento de operadores del servicio de TPCLD.

PARÁGRAFO. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como operador legalmente autorizado, tiene derecho a la concesión, en las mismas condiciones de las nuevas licencias a que se refiere este artículo con excepción del pago de la tarifa inicial de concesión. TELECOM deberá cancelar el valor de la tarifa periódica de concesión a que se refiere el Artículo 10 de esta Resolución.

(…)

ARTÍCULO 7º EXCLUSIVIDAD DE LA CONCESIÓN. No se otorgarán nuevas concesiones de licencias durante los siguientes siete (7) años, contados a partir del inicio de operaciones de los nuevos concesionarios. Transcurrido este período, el otorgamiento de nuevas concesiones de licencias se someterá, como mínimo, a las condiciones y requisitos exigidos a los concesionarios iniciales, con excepción del pago de la tarifa inicial.

ARTÍCULO 8º FÓRMULA DE TARIFA POR LA (sic) POR LA CONCESIÓN. La tarifa por la concesión estará compuesta por una tarifa inicial más una periódica que se cobrará y pagará de conformidad por los artículos siguientes.

ARTÍCULO 10. FÓRMULA DE TARIFA PERIÓDICA POR LA CONCESIÓN. Todos los concesionarios deberán pagar como tarifa periódica por la concesión, el dos por ciento (2 %) de los ingresos brutos anuales. El pago deberá hacerse al Fondo de comunicaciones del Ministerio, que, de acuerdo con lo que establezca la correspondiente Ley de Presupuesto, podrá tener como destinación el desarrollo del Plan de Telefonía Social.

(…)

CAPÍTULO III

PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LOS CONCESIONARIOS. Con el fin de promover la competencia, impedir abusos de posición dominante y garantizar la eficiencia en el servicio, los concesionarios de licencias para establecerse como operadores deberán cumplir, entre otros, los siguientes requisitos:

12.1. El servicio podrá ser prestado por concesionarios oficiales, privados o mixtos que deberán constituirse como Empresas de Servicios Públicos, en los términos de la Ley 142 de 1994, o ajustarse a lo dispuesto en la misma ley, para empresas existentes, según sea el caso.

12.2. Un concesionario de licencia para establecerse como operador de TPCLD ni sus socios, podrá tener participación directa ni indirecta en el capital de otro concesionario de licencia.

12.3. Los socios que presten servicios de TPBCL o TPBCLE no podrán tener directa o indirectamente, en conjunto, más del 35 % de los derechos, acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones del concesionario.

12.4. El concesionario de licencia para establecerse como operador de TPCLD y sus socios o empresas subordinadas que presten servicios de TPBCL o TPBCLE, no podrán operar ni tener, directa o indirectamente, en conjunto, más del 50 % de la suma total de la capacidad instalada en planta interna local del país.

12.5. Un concesionario de licencia para establecerse como operador de TPCLD, que cuente entre sus socios con el operador de TPBCL con la mayor capacidad instalada en planta interna, no podrá tener como socios ninguno de los dos operadores de TPBCL, que le sigan en capacidad, con excepción de TELECOM para efectos de establecer este orden.

12.6. Los demás operadores de TPBCL, podrán participar como socios de un concesionario de licencia para establecerse como operador de TPCLD, en proporción a su capacidad instalada en planta interna.

12.7. Los operadores de TPCLD, deben tener separada su infraestructura técnica y operativa, de la de los operadores de TPBCL y TPBCLE que sean sus socios.

12.8. Los operadores de TPCLD deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio, deberán registrarse de manera explícita, de acuerdo con los sistemas uniformes de información y contabilidad que establezca la Superintendencia de Servicios Públicos.

12.9. Los concesionarios de licencias para establecerse como operadores de TPCLD, no podrán ser operadores directamente, ni a través de la figura de asociación a riesgo compartido, de TPBCL. Los operadores existentes incursos en este evento, tendrán plazo hasta el 1 de diciembre de 1996, para adoptar las medidas necesarias para cumplir con esta disposición.

12.10. Los concesionarios de licencias para establecerse como operadores de TPCLD, no podrán otorgar subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia, a otro servicio que sí la tiene.

12.11. En el evento en que un operador de TPCLD curse más del 60 % del tráfico saliente, medido en minutos, ya sea nacional o internacional generado por los usuarios de alguno de los operadores de TPBCL o TPBCLE que sean sus socios, la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones someterá a vigilancia especial a estos operadores. Si se establece que esta participación se obtuvo a través de prácticas restrictivas de la competencia, se informará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que aplique las sanciones correspondientes a las empresas y a sus representantes legales y las tarifas de estos operadores se someterán al régimen tarifario de libertad regulada de acuerdo con la Ley (…)

12.12. En aquellos mercados donde uno de los socios del concesionario de licencia para establecerse como operadores de TPCLD, sea a su vez el operador de telefonía móvil celular, se aplicará la hipótesis prevista en el numeral anterior.

12.13. Los concesionarios de TPCLD solo podrán acceder a los usuarios a través de los operadores de TPBCL, TPBCLE y de telefonía móvil celular., con excepción de los teléfonos públicos que presten este servicio.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los anteriores requisitos deberán observarse por parte del concesionario de licencia para establecerse como operador de TPCLD, durante el término que fije la Comisión y podrán ser revisados y modificados por esta periódicamente.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La aplicación de lo dispuesto en los numerales 12.11 y 12.12, queda sujeta a la existencia de oferta de servicios de TPCLD por parte de varios operadores, en el área o municipio respectivo, según sea el caso, y para su efectividad la Comisión llevará a cabo una verificación trimestral.

ARTÍCULO 13. PROHIBICIONES A LOS CONCESIONARIOS. Los concesionarios de licencia para establecerse como operador de TPCLD no podrán:

13.1. Tener como objeto la prestación de los servicios de “TPBCL” y “TPBCLE” o de telefonía móvil celular.

13.2. Incurrir en prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, que afecten la libre competencia del mercado, en los términos de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones que la desarrollen de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

13.3. Realizar actos, convenios, o acuerdos, que tengan como objeto, propósito o efecto constituir ventaja indebida a su favor o de otras personas, impidiendo o limitando la competencia, o que tiendan al abuso de posición dominante en su mercado o en mercados complementarios al servicio de TPCLD. Particularmente no podrán:

a) Utilizar o divulgar en forma indebida o asimétrica la información sobre los suscriptores, suscriptores potenciales y usuarios locales.

b) Celebrar acuerdos para repartirse el mercado, cuotas o clases de servicios.

c) Celebrar acuerdos para fijar tarifas creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de las que resultarían en un mercado en competencia.

13.4. Incumplir los acuerdos de interconexión.

13.5. Otorgar un tratamiento desigual o discriminatorio a los demás operadores.

13.6. Adelantar prácticas discriminatorias con los usuarios violando el criterio de neutralidad.

13.7. En general, incurrir en prácticas tarifarias restrictivas de la competencia.

PARÁGRAFO. La trasgresión de lo dispuesto en este artículo, que amerite la imposición efectiva de una sanción, será causal de cancelación de la Licencia, sin perjuicio de las demás sanciones que, de acuerdo con las normas vigentes, puedan imponer el Ministerio de Comunicaciones y la Superintendencia de Servicios Públicos.

ARTÍCULO 14. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. El concesionario tendrá las siguientes obligaciones:

14.1. Los nuevos concesionarios deberán construir una Red mínima, para conectar o enlazar las redes telefónicas públicas conmutadas de las ciudades de Santa Fe de Bogotá D.C., Santiago de Cali, Medellín y Barranquilla, en un período no superior a dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de acto administrativo que otorga la concesión. Esta obligación se entenderá cumplida cuando cada uno individualmente la construya, los dos nuevos concesionarios conjuntamente construyan la red, o una persona jurídica distinta de los concesionarios, de la que ellos hagan parte, como socios o accionistas, lo haga.

14.2. Los concesionarios deberán poner a disposición de los demás operadores de TPCLD, la capacidad de transporte o soporte en condiciones de igualdad e idéntica calidad del servicio, garantizando el principio de “acceso igual cargo igual” y cobrando tarifas que contemplen los costos operacionales más una tasa de retorno razonable. El régimen de tarifas será determinado por la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones. Las condiciones de arrendamiento de la red se establecerán por contrato entre las partes, que deberá celebrarse en un plazo no mayor a cuarenta y cinco (45) días calendario, contados desde la fecha de solicitud del arrendamiento, y ejecutarse una vez se reúnan los requisitos para el efecto. La Comisión intervendrá para resolver los conflictos que se presenten en los términos de los artículos 73.8, 73.9 y 74.3 b) de la Ley 142 de 1994.

14.3. La distribución del tráfico internacional entrante entre los operadores establecidos, se hará en proporción a la participación de cada uno en el mercado nacional de llamadas internacionales salientes. Las tarifas correspondientes, entre operadores nacionales e internacionales no podrán ser discriminatorias.

14.4. Todos los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de TPCLD, se ceñirán permanentemente a los planes de numeración, señalización, enrutamiento y sincronización, así como a los demás planes técnicos básicos que establezca el Gobierno Nacional.

14.5. Todos los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de TPCLD, deben garantizar la continuidad, regularidad y disponibilidad del servicio.

ARTÍCULO 15. CLANDESTINIDAD DEL SERVICIO. Cualquier servicio de TPCLD no concedido o no autorizado por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de la presente Resolución, o de las normas vigentes, es considerado clandestino. El Ministerio de Comunicaciones y las autoridades militares y de policía procederá a suspenderlo y a decomisar los equipos, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o penal a que hubiere lugar.

ARTÍCULO 16. PROTECCIÓN DEL MERCADO. La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones someterá a su regulación, a la vigilancia del Superintendente de Servicios Públicos, y a las normas que la Ley 142 de 1994 contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios de TPCLD, cuando respecto de ellas existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar conductas que impliquen competencia desleal con estas, que reduzcan la competencia entre los concesionarios o que conlleven abuso de posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que estos ofrecen.

CAPÍTULO IV

ESTRUCTURA TARIFARIA DEL SERVICIO DE TPCLD

ARTÍCULO 17. RÉGIMEN. Los concesionarios de licencias para establecerse como operadores de la TPBCLD, se someterán al régimen de Libertad de tarifas, en virtud del cual, podrán fijar las tarifas de los servicios de larga distancia nacional e internacional libremente a sus consumidores, con la obligación de informar por escrito cada reajuste a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones y a la Superintendencia de Servicios Públicos.

PARÁGRAFO. Los concesionarios tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado y cuando exista suficiente competencia entre ellos, según análisis que hará la Comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 18. DETERMINACIÓN DE LAS FORMULAS TARIFARIAS. Cuando haya lugar a la determinación de fórmulas tarifarias el procedimiento se adelantará de conformidad con el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 19. FÓRMULA TARIFARIA. La Comisión Reguladora podrá establecer la fórmula tarifaria en los eventos en que decida fijar como régimen tarifario, de uno o varios concesionarios, el de libertad regulada o vigilada. Estos regímenes serán aplicables cuando el operador incurra en prácticas restrictivas de la competencia, el operador tenga posición de dominio en el mercado o no exista suficiente competencia en este.

ARTÍCULO 20. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias que establezca la Comisión cuando haya lugar a ellas, tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la Comisión y el concesionario para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando se den las causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 21. FIJACIÓN DE NUEVAS TARIFAS Y ACTUALIZACIÓN. La fijación de nuevas tarifas y la actualización de las mismas, se regirá por lo dispuesto en los artículos 127 y 125 respectivamente, de la Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO 22. APLICACIÓN DE LAS TARIFAS. Las tarifas aplicables al consumo de los usuarios, serán las comunicadas a la Superintendencia de Servicios Públicos y a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, publicadas, y vigentes al momento de efectuarse cada llamada. En caso de existir varias tarifas aplicables a un mismo usuario, se aplicará la de menor valor. En ningún caso se podrán aplicar tarifas mayores en forma retroactiva.

ARTÍCULO 23. PRÁCTICAS TARIFARIAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. Se prohíbe a los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de TPBCLD, dar a los usuarios tarifas inferiores a los costos operacionales, ofrecer tarifas inferiores a los costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, ganar posición dominante ante el mercado o ante clientes potenciales y discriminar tarifas entre usuarios que poseen las mismas características comerciales que otros.

PARÁGRAFO. La violación a esta prohibición puede dar lugar a que la Comisión someta a regulación las tarifas y revoque el régimen de libertad a uno o varios concesionarios.

CAPÍTULO V

REGLAS DE INTERCONEXIÓN

ARTÍCULO 24. NORMAS DE INTERCONEXIÓN. Para asegurar la competencia, la interconexión de las redes de TPBCLD con las redes de TPBCL y TPBCLE y con las demás redes públicas de telecomunicaciones a las que se refiere este artículo, se efectuará bajo los principios de igualdad de condiciones y de acceso igual-cargo igual. Especialmente, se observarán las siguientes normas:

24.1. Igualdad de condiciones técnicas, operativas, comerciales y económicas. Los operadores de las redes de TPBCL Y TPBCLE, estarán obligados a prestar servicios de interconexión en iguales condiciones técnicas, operativas, comerciales y económicas, a todo concesionario de licencia para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia.

24.2. Tratamiento no discriminatorio. Los operadores de las redes de TPBCL y TPBCLE, que sean socios en empresas concesionarias de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia, no darán a estas empresas condiciones comerciales, técnicas, operativas o económicas, que impliquen discriminación, en relación con las que ofrezcan a los demás concesionarios. Así mismo, no podrán rechazar ni discriminar el tráfico de dichos concesionarios o de alguno de ellos en beneficio propio o de otra persona.

24.3. Igualdad de acceso de los usuarios. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, garantizarán a todos sus usuarios la posibilidad de escoger, para sus llamadas de larga distancia, cualquiera de los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia.

24.4. Fórmula del cargo de acceso a la red local. Los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia, pagarán a las empresas operadoras de las redes de TPBCL y TPBCLE por las llamadas que utilicen su red, una tarifa por acceso y uso de su red. Esta fórmula tarifaria será fijada por la Comisión y deberá reflejar los costos de servir teniendo en cuenta los costos operacionales, que incluirán los que correspondan a la adquisición, instalación y mantenimiento de equipos y elementos de la infraestructura, así como las actualizaciones a dicha infraestructura, necesarios para la interconexión desde la parte interior del punto de interconexión de propiedad del operador local, más una utilidad razonable.

Los cargos deberán ser actualizados semestralmente y sus condiciones deben reflejar en cada negociación tarifas cada vez más competitivas, acordes a las prácticas internacionales.

24.5. Cargos de interconexión con la red local. Los costos relativos a la adquisición, instalación y mantenimiento de equipos y elementos de la infraestructura necesaria, para la interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLE, con las redes de TPCLD, así como las actualizaciones a dicha infraestructura, estarán a cargo de los concesionarios de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia, en lo que corresponda a la parte exterior del punto de interconexión de propiedad del operador de TPCLD.

24.6. Alquiler de capacidad de transporte y de instalaciones suplementarias. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, así como TELECOM, deberán poner a disposición de los nuevos concesionarios su capacidad de transporte e instalaciones suplementarias para facilitar el establecimiento de las redes y equipos y permitir sus operaciones. La remuneración por el alquiler de esta capacidad de transporte e instalaciones se determinará de mutuo acuerdo al costo más una utilidad razonable.

24.7. Cargos por servicios adicionales. Las empresas de TPBCL y TPBCLE, deberán definir la remuneración por otros servicios adicionales, tales como: registro de tráfico, facturación, gestión de reclamos, fallas y errores, servicios de operadora y otros. Las tarifas serán fijadas de mutuo acuerdo entre el operador de TPBCL y TPBCLE correspondiente y el operador de TPCLD, teniendo en cuenta los costos de servir, más una utilidad razonable.

24.8. Plazo para las negociaciones comerciales. Las empresas de TPBCL, TPBCLE y los operadores de TPCLD, deberán suscribir el contrato de acceso e interconexión en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días calendario, contados a partir de la fecha de solicitud del servicio. La Comisión intervendrá para resolver los conflictos que se presenten en los términos de los artículos 73.8, 73.9 y 74.3 b) de la Ley 142 de 1994.

24.9. Solución de conflictos. La Comisión también intervendrá para dirimir los conflictos que surjan durante la ejecución del contrato de acceso e interconexión y con ocasión de sus modificaciones, adiciones y prórrogas. En todos los casos su decisión será obligatoria para las partes.

24.10. Información a la Comisión. La copia de los contratos de acceso e interconexión deberá ser enviada a la Comisión cuando los solicite de conformidad con el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo la información no será de dominio público y será utilizada por la Comisión para verificar el cumplimiento del principio de igualdad de los contratos.

24.11. Sanciones por incumplimiento. La Comisión solicitará a la Superintendencia de Servicios Públicos que adelante las investigaciones e imponga las sanciones por incumplimiento del contrato de acceso e interconexión o de las normas correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

24.12. Establecimiento de Puntos de Interconexión. Las redes de TPCLD y de TPBCL y TPBCLE, se interconectarán en los puntos de interconexión acordados por los operadores de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de Comunicaciones. En caso de no existir acuerdo, se hará la interconexión en los puntos que determine la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

PARÁGRAFO. Para interconexiones entre redes de TPCLD o de estas con otras de servicios diferentes a los de TPBCL y TPBCLE, la Comisión establecerá normas específicas que garanticen acceso en condiciones equitativas.

24.13. Proyecciones de tráfico entre operadores. Los acuerdos de interconexión entre las redes de TPCLD con las de TPBCL y TPBCLE, deberán contemplar proyecciones de tráfico compartido para los dos (2) años siguientes, revisables cada seis (6) meses, con el fin de que ambas puedan realizar sus proyecciones de expansión. La falta de entrega de información o la sobre-estimación de la capacidad necesaria en la red, será sancionada de acuerdo a lo que se estipule en los contratos correspondientes.

24.14. Obligaciones de los operadores locales. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, tendrán las siguientes obligaciones:

a) Mecanismos de acceso al operador de TPCLD. Garantizar que los usuarios de la TPBC, accedan a los distintos operadores de TPCLD, a través del sistema multiacceso utilizando un prefijo durante el discado a partir del primero (1º) de diciembre de 1996.

b) Mecanismos de validación de la red. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, deberán proveer a los operadores de TPCLD, de los mecanismos para la validación de las llamadas y del usuario - CLI (call line indentity). En caso que la validación no se produzca en forma automática, los operadores de TPBCL y TPBCLE, deberán suministrar a los operadores de TPCLD la información completa a la mayor brevedad posible.

c) Servicio de facturación de la TPBCL y TPBCLE. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, deberán proveer el servicio de facturación, mientras el operador de TPCLD, adquiere la infraestructura necesaria para tal fin.

d) Manejo de información del mercado de los usuarios. Los operadores de TPBCL y TPBCLE, deberán poner a disposición de todos los operadores, en igualdad de condiciones, la información mínima referente a toda la base de datos de sus usuarios. La información mínima de la base de usuarios está constituida por el nombre, dirección y el número de identificación del suscriptor. La información adicional a la mínima, que se suministre a un operador, deberá ponerse a disposición de los demás operadores inmediatamente y de oficio.

24.15. Obligaciones de los operadores de telefonía móvil celular. De conformidad con las normas aplicables a los operadores del servicio de telefonía móvil celular estos deben garantizar a sus usuarios el acceso a todos los operadores de TPCLD. Las reglas de interconexión contenidas en este CAPÍTULO se aplicarán a la interconexión entre operadores de TPCLD y de telefonía móvil celular.

24.16 Independencia de los servicios de Interconexión. Los contratos de interconexión deberán mostrar por separado los detalles de cada uno de los servicios que se prestarán y el valor discriminado de los mismos. Bajo ningún concepto se podrán ofrecer ni contratar dos o más servicios de manera globalizada, sin distinguir el precio asociado a cada uno de ellos. En consecuencia, se entiende que los precios y condiciones ofrecidos para cada uno de los servicios serán los mismos independientemente de que se contraten separada o conjuntamente.

ARTÍCULO 28. INVERSIÓN EXTRANJERA. De conformidad con el artículo 100 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 3º y 15 de la Ley 9 de 1991, el artículo 1º de la Resolución 53 de 1992 del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES y el Decreto 517 de 1995, podrá haber inversión extranjera en las sociedades concesionarias de licencias para el establecimiento de operadores de TPBCLD, con autorización previa del Departamento de Planeación Nacional y con tratamiento igual a la inversión de nacionales colombianos”.

III. Análisis de los cargos de la demanda

Conviene previamente señalar que como los cargos fueron formulados unificadamente respecto de todas las resoluciones, la Sala adoptará también ese método para pronunciarse sobre cada uno de los argumentos que expuso la actora para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

1. Primer cargo. Las resoluciones acusadas reviven normas derogadas.

La parte actora alegó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con los actos acusados, restringió el acceso de los particulares a la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada y larga distancia nacional e internacional, constituyendo nuevamente un monopolio estatal que estaba previsto, entre otras disposiciones, en el Decreto-Ley 1.900 de 1990, sin tener en cuenta que ya había sido derogado por la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

Explicó también que el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada debe ser prestado sin necesidad de concesión alguna, porque la Ley 142 de 1994 autoriza la libertad de empresa y de competencia, en materia de servicios públicos domiciliarios, entre ellos el de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD), “es claro que si lo que buscan los actos demandados es que la administración los dé en concesión (esto es mediante contrato de prestación del servicio), lo que está haciendo es generando un monopolio del servicio o, mejor, diciendo que él tiene el monopolio en su prestación y que por ello puede darlos en concesión para que esos particulares que se ganen la licitación sean los únicos (concepto excluyente) que pueden prestarlo a su nombre” (fl. 11, cdno. ppal.).

Al respecto la Sala considera

1.1. La Constitución establece en su artículo 365 que es deber del Estado asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, la prestación eficiente de los servicios públicos, los cuales están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y a la regulación, control y vigilancia del mismo Estado.

La Sala considera, como en anteriores oportunidades(13), que los actos acusados se ajustan a derecho porque desarrollan los límites que, constitucional y legalmente, se han consagrado para que las personas puedan operar empresas con ese objeto, conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley 142 de 1994.

Dicha norma reconoció el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, a cuyo efecto exigió algunos requisitos.

Así, para la organización de las empresas, reguló aspectos esenciales alusivos a su naturaleza jurídica, objeto social, régimen jurídico y de funcionamiento, concesiones, permisos ambientales y sanitarios para el uso de las aguas o del espectro electromagnético requeridos para la prestación del respectivo servicio y permisos municipales de planeación urbana, circulación, tránsito, uso del espacio público, entre otros (arts. 17 a 26 Ley 142 de 1994).

Y en cuanto a la operación de la empresa, el ordenamiento también fijó requisitos así:

“Artículo. 22. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades (resaltada la Sala).

De lo anterior se infiere que la operación del servicio público objeto de la empresa, impone la obtención de permisos y licencias.

Ahora bien, en lo que respecta a la operación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, la ley exige la obtención de una licencia de concesión, si se tiene en cuenta que literal d) numeral 3º, artículo 74 de la Ley 142 de 1994 señala que la CRT tiene por función: Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión” (Subraya la Sala).

La precitada disposición alude a “la concesión de licencia para el establecimiento de los operadores” lo que permite inferir la consagración de ese condicionamiento especial para prestar el servicio de larga distancia.

Es por lo anterior que la Sala concluye que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante los actos acusados, no revivió normas derogadas; como quedó visto, tenía la facultad de reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, en el entendido de que se trata de un requisito previsto por el legislador para que los sujetos de derecho puedan prestar servicios de esta naturaleza.

No se dio entonces, la violación de las normas constitucionales y legales que se invocaron como violadas por los motivos expuestos por la actora (arts. 84, 121 y 150 num. 21 y 21 de la Constitución Política y 2º, 3º, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994).

1.2. La condición alusiva a la concesión como mecanismo habilitante para prestar un servicio público, no implica la consagración de un monopolio estatal. A través de la concesión, contractual o reglamentaria, el Estado hace procedente la prestación de un servicio público, domiciliario o no, como también la explotación de un bien del estado —no necesariamente de uso público— y la realización de actividades comerciales con riesgos compartidos, entre otros.

Muestra de lo anterior es que la Ley 80 de 1993 tipificó tres especies de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público(14).

En la primera modalidad,(15) se define el plazo durante el cual habrá de prestarse el servicio, la delimitación operacional del territorio, la regulación del régimen tarifario y de las condiciones operativas, como también lo relativo a la utilización de bienes estatales o privados para la prestación del servicio.

La segunda se caracteriza porque el contratista adquiere no solo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993 al regular la concesión de obra pública.(16) Para algunos doctrinantes, el elemento diferencial de este contrato, “no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública”(17).

Y la tercera, comporta la explotación de cualquier bien de dominio público, sea fiscal o de uso público, pues su esencia está definida en función de la satisfacción del interés público, mediante la utilización del correspondiente bien, lo cual, de acuerdo con la definición constitucional y legal que caracteriza los bienes del Estado, puede lograrse a través de los bienes fiscales o de los de uso público(18).

Así lo entendió también la Corte Constitucional, en sentencia proferida el 6 de junio de 1996, por medio de la cual declaró exequible el artículo 19 de la Ley 80 de 1993:

“d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se la explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr. la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato”(19).

De lo anterior se advierte que la concesión también comprende otros objetos distintos a los relativos a la explotación de bienes o actividades que, constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o a cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como son la salud y la educación respectivamente(20).

Dicho en otras palabras, la concesión, por contrato o por licencia, no está concebida exclusivamente como un mecanismo para desmonopolizar actividades o funciones del Estado como lo afirmó la parte actora.

Segundo cargo: Incompetencia de la CRT

Adujo la parte demandante que la CRT carece de competencia funcional para regular las condiciones de acceso a la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada y larga distancia nacional e internacional y, sobre todo, para imponer la concesión mediante acto administrativo, como único requisito al efecto.

Afirmó que los actos acusados son violatorios de la Constitución Política porque con ellos la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se atribuyó competencias que no le estaban reconocidas en la ley. Advirtió que la CRT solo tenía competencia para fijar los requisitos de operación del servicio y no los necesarios para habilitar a los sujetos prestadores, pues tal habilitación está reservada a la ley, sin más restricciones que las impuestas en los artículos 22 y 74.3, literal d) de la Ley 142 de 1994.

Sobre el cargo la Sala considera: 

La Sala reitera lo afirmado en las sentencias 11744 del 13 de julio de 2000,(21) 11856 del 21 de septiembre de 2000(22) y 11855 del 5 de mayo de 2005, en las cuales consideró que la CRT si tiene competencia material para regular las condiciones de acceso a la prestación del servicio público domiciliario de telefonía pública conmutada y larga distancia nacional e internacional.

La Constitución dispuso en su artículo 365, el deber del Estado de asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, la prestación eficiente de los servicios públicos que están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y a la regulación, control y vigilancia del mismo Estado.

La Ley 142 de 1994, al reproducir lo previsto en el artículo 370 de la Constitución, previó:

“Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”.

El artículo 73 de la Ley 142 asignó a las Comisiones de Regulación “la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad...”.

El artículo 74.3 de la misma ley consagró como funciones especiales de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entre otras, las siguientes:

— Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.

— Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

— Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio.

En desarrollo de las precitadas disposiciones se expidió el Decreto 1524 del 15 de julio de 1994 que en su artículo primero, dispuso:

“Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68 y las disposiciones concordantes, de la Ley 142 de 1994 ‘Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’ en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos”.

Si bien es cierto que de conformidad con la Constitución Política (artículos 150.8, 150.23, 365,367 y 369) corresponde a la ley: establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, definir sus pautas, parámetros generales y aspectos estructurales, definir áreas prioritarias de inversión social, determinar el régimen de participación ciudadana y municipal, e incluir en los planes y presupuestos de la Nación el gasto social, también lo es que la misma Constitución (artículo 370) confirió al Presidente la facultad de trazar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, funciones que puede delegar en las Comisiones de Regulación, circunstancia que demuestra cómo se trata de funciones que no requieren del ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario.

Así lo afirmó la Corte Constitucional en Sentencia C-272 del 3 de junio de 1998, al definir la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, cuando consideró que la Constitución de 1886 reservó esa delegación de las facultades del Presidente como suprema autoridad administrativa, en tanto que hoy, después de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se permitió al legislador definir las funciones presidenciales susceptibles de delegación, exceptuándose aquellas que requieren una actuación directa del Presidente como sucede con las que comprometen la integridad del Estado y la investidura presidencial.

En la citada providencia, la Corte también afirmó que la función constitucional del Presidente, prevista en el artículo 370 de la Constitución de 1991, relativa al señalamiento de las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, es delegable.

La Corte reiteró la antedicha postura en la Sentencia C 444 del 26 de agosto de 1998, por medio de la cual decidió negativamente la demanda de inexequibilidad del artículo 74, numeral 3º, literales c y d de la Ley 142 de 1994, a cuyo efecto afirmó que: i) el legislador está facultado para regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral, en tanto que al Presidente le compete fijar las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de esos servicios; ii) no se opone a los mandatos constitucionales que algunas de las funciones que corresponden al Jefe del Estado, puedan ser ejercidas por organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a los correspondientes decretos reglamentarios; iii) las atribuciones conferidas a las CRT en el literal c) del numeral 3º del artículo 74, se ubican en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República; iv) “Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para ‘fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley’, dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional (C.P., art. 370) o reglamentaria (C.P., art. 189-11) (…) lo que hace la norma bajo estudio es atribuir a aquellas una función especial de señalar las condiciones que objetivamente deben primar para la concesión de las respectivas licencias de los mencionados operadores, situación que reviste un carácter administrativo, que puede ser ejercida, sin perjuicio de la potestad presidencial, en los términos indicados”; v) las facultades de carácter administrativo, pueden ser ejercidas por la CRT y no excluyen la potestad presidencial, en los términos indicados; vi) “[l]a Comisión Reguladora de Telecomunicaciones no puede invadir la órbita de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de políticas generales de administración y control de eficacia de los servicios públicos domiciliarios que corresponde al Presidente de la República, pero si puede el legislador, sin perjuicio de las competencias descritas, asignar en dichas comisiones, funciones especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, por tratarse de organismos especiales que suponen el conocimiento especializado del sector de las telecomunicaciones. De ahí que, cuando se trata de funciones relativas al señalamiento de políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dicha competencia solamente puede ser atribuida por el legislador (C.P., arts. 365, 367, y 370.), si el Presidente de la República lo estima pertinente y procede a efectuar dicha delegación en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional. Solamente así debe entenderse el alcance de la exequibilidad de las normas acusadas”.

Todo lo anterior conduce a concluir que los actos acusados no están viciados de nulidad por incompetencia material de la CRT, porque los profirió en ejercicio de funciones otorgadas por los decretos que desarrollan la ley y la Constitución, particularmente de la Ley 142 de 1994 que, conforme se vio, le dio facultad para reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de larga distancia, nacional e internacional, TPCLD.

Por lo expuesto, no prospera el cargo.

Tercer cargo: desviación de poder

La parte actora fundó este vicio en que mediante los actos acusados la CRT quiso preservar el monopolio del Estado respecto de la prestación de servicios públicos, al imponer en forma arbitraria el sistema de licencia de concesión como único mecanismo para la operación del servicio.

Al efecto afirmó que el servicio público domiciliario de larga distancia internacional está actualmente regido por el principio de libertad de empresa y por lo tanto resulta inconstitucional e ilegal la imposición de la concesión como el único medio para que los particulares accedan a su prestación.

Al respecto la Sala considera 

Lo expuesto al analizar el primer cargo resulta suficiente para atender este, porque para señalar que, con las resoluciones acusadas no se revivieron normas derogadas, se explicó claramente que la prestación del servicio público de larga distancia nacional e internacional se condicionó legalmente a la licencia de operación correspondiente, como también que la CRT está facultada para regular dicha concesión.

La desviación de poder se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia administrativa, y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla; así lo ha expresado esta Corporación:

“El vicio llamado por la doctrina y por la ley ‘Desviación de poder’, consiste en el hecho de que la autoridad Administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, la ejecuta no en vista del fin del cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto. Por lo tanto, cuando se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, acusado de desviación de poder, el demandante está en el deber demostrar plenamente que la autoridad administrativa proferidota (sic) del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio —lo que se presume— sino con un fin que se aparte de ese criterio”(23).

En el caso concreto la Sala no encuentra demostrada la desviación de poder, porque, como quedó explicado precedentemente, la CRT tiene el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 2º y 365 de la Constitución Política, mediante la regulación del otorgamiento de concesiones.

Las resoluciones demandadas no tienen por objeto el establecimiento de un monopolio estatal, pues como también quedó explicado, el condicionamiento alusivo a la concesión proviene del legislador y la concesión, mediante licencia o contrato, no comprende únicamente el desarrollo de actividades monopolizadas por el Estado.

Se tiene así que la actora no probó la disparidad o discordancia entre el fin buscado con las resoluciones acusadas —el de reglar la concesión del servicio de larga distancia nacional e internacional— y la función pública a cargo de la CRT, de promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho de usar las redes de telecomunicaciones y reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de dicho servicio.

Así lo precisó también la Sección Primera de la Corporación(24), cuando al analizar un cargo similar al que ahora se estudia, afirmó que la CRT tiene a su cargo la función de promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y de proponer y adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, a cuyo efecto puede establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho de usar las redes de telecomunicaciones; dijo también:

La fijación de un número limitado de concesionarios es, a la luz de lo dispuesto en el literal c) del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, una función de la Comisión equivalente a establecer un requisito general a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de Telecomunicaciones del Estado.

El espectro electromagnético es elemento esencial del servicio de telecomunicaciones cuyo uso debe ser regulado habida cuenta de que es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado (art. 75 C.N.).

La Corte Constitucional (Sentencia T - 081 de 26 de febrero de 1993), ha expresado que, ‘las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por parte de los particulares obedecen a que este es parte del territorio colombiano (art.101 C.N.) y pertenece por lo tanto a la Nación (art. 102 C.N.). Razones de soberanía y seguridad, así como los principios de pluralismo informático, democracia participativa, e igualdad justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales. De otra parte factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones óptimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público’.

Así mismo la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones en su artículo 33 al tratar sobre la ‘utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y de la órbita de los satélites geoestacionarios’, recomienda a los países miembros limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios y tener en cuenta en la utilización de bandas de frecuencia para las radiocomunicaciones ‘que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo estatuido en el Reglamento de radiocomunicaciones para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países’”.

Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por esta Sección en las sentencias 11744, 11856 de 2000 y 11855 ya reseñadas, en las que se acogió también la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se afirmó que el derecho a la libre competencia económica no es absoluto, ni constituye una barrera infranqueable a la intervención del Estado; que la libertad se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional, por la prevalencia del interés colectivo y por los principios de razonabilidad y de proporcionalidad; que la libre competencia económica no excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar los fines que le son propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución y que la Ley 142 de 1994 reconoce a todas las personas el derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites del bien común (art. 10) en aplicación clara de la libertad de empresa.

Todo lo anterior resulta suficiente para que la Sala concluya que los actos acusados no están afectados del vicio que se les endilga, ni son violatorios de las normas constitucionales y legales que consagran el derecho a la libertad de empresa y a la libre competencia (art. 333 C. Pol., decretos 2.152 y 2.153 de 1992, 10 y 22 Ley 142 de 1994).

Por lo expuesto no prospera el cargo.

Cuarto cargo: Extralimitación de funciones de la CRT

Afirmó la demandante que la regulación del uso del espectro electromagnético, que es un bien de uso público de propiedad del Estado, corresponde al Congreso; que la prestación de un servicio que afecte el espectro está condicionada a la obtención de licencia o permiso y que es únicamente en estos casos en que la Ley 142 de 1994 exige a todos los interesados la obtención de permisos para la operación a través de la concesión.

La Sala considera

Como se indicó al analizar los cargos precedentes, la CRT está facultada normativamente para regular la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional, sin distingo o diferencia determinada por el uso o no de espectro electromagnético.

Y como se ha señalado en las sentencias por medio de las cuales esta Corporación se ha pronunciado sobre la reglamentación de este servicio, la razón de ser de la regulación y control de los servicios de telecomunicaciones radica también en la necesidad de procurar la calidad y eficiencia necesarias para satisfacer el interés común e impedir abusos de posición dominante dentro de la competencia de las empresas prestatarias del servicio.

No es solo por la naturaleza del bien utilizado para la prestación del servicio de larga distancia, que se reglamentaron las condiciones para su operación; es por la naturaleza esencial que ostenta dicho servicio y por la significación de inherente a la finalidad social del Estado, que solo puede ser prestado, directa o indirectamente, por el propio Estado o por particulares sometidos a su regulación, control y vigilancia.

Se tiene así que el demandante no probó la disparidad que alegó entre el contenido de los actos acusados y las funciones otorgadas al ente que los profirió, pues como se ha precisado en las consideraciones de esta providencia, la CRT desarrolló las funciones que le fueron otorgadas en legal forma.

Cabe así mismo afirmar que la actora tampoco demostró que, con la expedición de las resoluciones acusadas, se hubieran contrariado los fines públicos y menos aún, que se atentara contra objetivos relativos a la calidad del servicio y a los derechos de los usuarios.

La regulación de la libre competencia económica, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, más que lesionar la calidad del mercado y los derechos de los usuarios, los protege.

Así lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C 815 de 2 de agosto de 2001:

“[ l]a protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado”.

La libre competencia económica es un derecho individual y también colectivo (artículo 88 de la Constitución), que tiene por objeto el logro de un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Es por ello que el ejercicio de tal derecho impone la actuación del Estado, quien no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades(25).

Por lo expuesto no prospera el cargo.

IV. La decisión

El análisis de los cargos expuestos por la parte actora permite inferir que no se violaron las normas constitucionales, legales y reglamentarias invocadas por la parte actora.

En efecto, no se probó la vulneración de los artículos constitucionales relativos a la presunción de buena fe (art. 83), la supresión de requisitos administrativos adicionales a la ley (art. 84), las competencias administrativas en la regulación y prestación de los servicios de telecomunicaciones (arts. 6º, 29, 122, 209), el derecho a la libertad económica (art. 333), la intervención del Estado en la economía (334), el monopolio como excepción (art. 336) y la regulación legal de los servicios públicos (arts. 365 y 367). Tampoco se demostró la vulneración de disposiciones de la Ley 142 de 1994 que someten las decisiones de las autoridades a los fundamentos de la ley (art. 3º), que regulan los derechos de los usuarios (art. 9º), la libertad de empresa (art. 10), los requisitos para operar los servicios públicos domiciliarios (arts. 15, 22) los permisos para uso del espectro electromagnético y aguas (art. 25), los municipales y sanitarios (art. 26).

Así también, lo expuesto sobre la competencia de la CRT para expedir los actos acusados y respecto de la inexistencia de la alegada desviación de poder, conduce a concluir que tampoco se violaron las normas invocadas de la Constitución (arts. 83, 84, 150,), del Decreto-Ley 1.900 de 1990, ni de la Ley 142 de 1994 (73 y 74).

Con fundamento en todo lo anterior la Sala negará las pretensiones de la demanda, en consideración a que no se desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados.

Finalmente, y conforme se anunció al inicio de estas consideraciones, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la legalidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995, en consideración a que los mismos fueron anulados mediante sentencia ejecutoriada que hizo tránsito a cosa juzgada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA

1. ESTESE a lo resuelto en la sentencia proferida el 25 de septiembre de 1997, expediente Nº 11857, que declaró la nulidad de los artículos 9º, 25, 26 y 27 de la Resolución 28 de 1995 proferida la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

2. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

3. Sin costas.

Cópiese y notifíquese

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Alier Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Actor: Enrique José Arboleda Perdomo; CP: Carlos Betancur Jaramillo.

2 Actor: Empresas Públicas de Medellín; CP: María Elena Giraldo Gómez; por la cual se resolvieron las pretensiones encaminadas a la nulidad de la Resolución No. 27 del 22 de noviembre de 1995, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había reglamentado la prestación de los servicios de Telefonía Pública Básica de larga distancia.

3 Actor: Enrique José Arboleda Perdomo; CP: María Elena Giraldo Gómez.

4 Actor: Empresas Públicas de Medellín; CP: Dr. Alier Hernández Enríquez.

5 Del 16 de enero, por medio de la cual se modifican los plazos para la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de TPBCLD y los plazos para el establecimiento de los cargos por acceso y uso equivalentes y los cargos de acceso de acuerdo a costos.

6 Por la cual se fijan condiciones generales para concesión de licencias, se establece el trámite de las solicitudes, y se señalan los requisitos exigidos para el otorgamiento de las licencias para el establecimiento de nuevos concesionarios operadores del servicio de larga distancia nacional e internacional y para la concesión del espectro.

7 Del 26 de marzo, por medio de la cual se fijan los cargos de acceso y uso de las redes de telefonía pública conmutada local por parte de los operadores del servicio de larga distancia nacional e internacional, el régimen tarifario del servicio de larga distancia nacional e internacional y se dictan otras disposiciones.

8 Del 26 de abril, por la cual se establece el Régimen de Competencia de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y de protección de los derechos de los usuarios.

9 del 3 de junio, la cual se modifican las resoluciones CRT 28 de 1995, 033, 34 y 36 de 1996

10 Esta Resolución fue derogada expresamente por el artículo 1º de la Resolución 22 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “por la cual se deroga la resolución No.14 de 1994, del 1º de Agosto de 1994, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y se establecen las fechas límites para la reglamentación y operación de las concesiones de larga distancia nacional”.

11 Derogada por la Resolución 87 de 1997. El artículo 12.11 de la Resolución 87 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 43128, “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia., dispone: “La presente resolución deroga todas las resoluciones de la CRT expedidas con anterioridad a la misma, salvo el artículo 18 y el Anexo 3 de la Resolución 023 de 1995, el artículo 4º numerales 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4 de la Resolución 34 de 1996 y las resoluciones 43 de 1996, 48 de 1996, 49 de 1996, 50 de 1996, 51 de 1996, 53 de 1996, 59 de 1997, 64 de 1997, 65 de 1997, 66 de 1997, 68 de 1997, 69 de 1997, 70 de 1997, 71 de 1997, 72 de 1997, 73 de 1997, 74 de 1997, 75 de 1997, 76 de 1997, 78 de 1997, 79 de 1997, 80 de 1997, 81 de 1997, 82 de 1997, 83 de 1997, 84 de 1997 y 86 de 1997”.

12 Derogada por el artículo 12.11 de la Resolución 87 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 43128.

13 Sentencia proferida el 13 de julio de 2000, expediente 11744.

14 Así lo precisó la Sala en la citada sentencia proferida el 19 de junio de 1998; expediente 10217, actor: Alberto Mendoza Daza.

15 Dolores Rugían Lizana, Manual de Concesiones de Obras Públicas; Fondo de Cultura Económica de Chile, Lom Editores, Santiago de Chile, 1999, pág. 13.

16 En este mismo artículo se prevé la posibilidad de que los municipios, los departamentos, los distritos y la nación aporten partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. 2 (art. 30, parágrafo 1).

17 Rugián Lizana, Ob. Cit. Pág. 16.

18 Para la autora chilena precitada, puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”.

19 Expediente C 250, actor: Luis Alfonso Colmenares.

20 Así lo explicó también la Sala en la citada sentencia del 19 de junio de 1998; expediente 10217, actor: Alberto Mendoza Daza.

21 Actor: Empresas Públicas de Medellín; CP: María Elena Giraldo Gómez; por la cual se resolvieron las pretensiones encaminadas a la nulidad de la Resolución No. 027 del 22 de noviembre de 1995, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había reglamentado la prestación de los servicios de Telefonía Pública Básica de larga distancia.

22 Actor: Enrique José Arboleda Perdomo; CP: María Elena Giraldo Gómez.

23 Sentencia del 16 de diciembre de 1991. Sección Segunda. exp. 4.010.

24 Sentencia proferida el 14 de julio de 1995, expediente 3072.

25 Así lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C 616 de 13 de junio de 2001.