Sentencia 1995-11578 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 250002326000199511578 01 (24900)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Sociedad Mora & Mora CIA. Ltda.

Demandada: Departamento de Cundinamarca

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 19 de marzo de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes.

1. La demanda.

El día 10 de noviembre de 1995, la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Departamento de Cundinamarca. En el escrito de la demanda planteó las siguientes pretensiones(1):

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0254 del 20 de junio de 1995 expedida por la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se adjudica a la firma Ociequipos Ltda., la licitación pública SOP.07.95 cuyo objeto es la pavimentación de la vía Pacho – La Palma – Yacopí – Sector La Palma Yacopí, por valor de seiscientos veintinueve millones quinientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 629’562.781,76/100), incluido el reajuste.

2. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución 0291 del 10 de julio de 1995 expedida por la Gobernación de Cundinamarca, por medio de la cual se modificó parcialmente la Resolución Nº 0254 del 20 de junio de 1995, en el sentido que el valor de la adjudicación de la Licitación SOP. 07.95, cuyo objeto es la pavimentación de la vía Pacho —La Palma—Yacopí— Sector La Palma Yacopí, es de quinientos treinta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($ 539’999.888,00), y no de seiscientos veintinueve millones quinientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 629’562.781,76/100).

3. Que se declare que la sociedad Mora Mora & CIA. Ltda., comoquiera que presentó la mejor propuesta, tenía el mejor derecho a celebrar el aludido Contrato, y que lo sigue teniendo, de conformidad con las evaluaciones realizadas por la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, y que con la decisión de la Gobernadora de Cundinamarca este derecho fue violado.

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se restablezca en su derecho a la sociedad Mora Mora & CIA. Ltda., representada por el señor Francisco Javier Mora Jaramillo, condenándose al Departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago por esa entidad de los perjuicios, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante, ocasionados por la no adjudicación del contrato, esto es, el valor de las utilidades propias de esta clase de negocio y las demás que se demuestren.

5. Que la indemnización de los perjuicios sea pagada debidamente actualizada e incluya los intereses moratorios, calculados desde el momento en que la sociedad demandante hubiera desarrollado la ejecución contractual hasta la fecha de pago de la condena, acorde con lo previsto en el artículo 4º numeral octavo de la Ley 80 de 1993.

6. Que se condene al Departamento de Cundinamarca al pago de las costas y gastos del proceso y a las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. corporación.

7. Que para el caso en que el Departamento de Cundinamarca no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del CCA.

Petición especial: Como quiera que dentro de la documentación que reposa en nuestro poder no obra original ni copia auténtica de las Resolución 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de 1995, expedidas por la Gobernación de Cundinamarca, y que la entidad no ha dado respuesta al derecho de petición que fuere interpuesto para ese efecto, respetuosamente solicitó al Señor Magistrado, si así lo considera pertinente, que antes de proferir el auto admisorio de la demanda, se sirva oficiar a la Gobernación de Cundinamarca para que envíe al proceso copia auténtica de las citadas resoluciones”.

2. Hechos.

En su escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. La Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, mediante Resolución 0082 del 22 de marzo de 1995, ordenó la apertura de la licitación pública SOP.07.95, cuyo objeto consistió en la pavimentación de la vía Pacho – La Palma – Yacopí – Sector La Palma Yacopí, por un valor de seiscientos veintinueve millones quinientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 629’562.781,76). Así mismo, se dispuso como fecha de cierre de la licitación el día 9 de mayo de 1995.

2.2. En virtud de la citada licitación, las sociedades Ociequipos Ltda., Mora Mora & CIA Ltda., el Consorcio José Guillermo Galán Gomez – Mario Alberto Ibáñez y Enrique Galindo Monje, presentaron sus respectivas propuestas.

2.3. Adujo el demandante que, tal como se estableció en los pliegos de condiciones, la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación de Cundinamarca con la participación de la Oficina Jurídica y de la Sección de Estudios y Diseños Técnicos, evaluó las propuestas.

2.4. En cuanto a la evaluación jurídica señaló que todas las propuestas calificaron, excepto la presentada por el Consorcio José Guillermo Galán Gómez – Mario Alberto Ibáñez.

Indicó que en el informe jurídico se realizaron las siguientes observaciones a las propuestas presentadas por “Ociequipos Ltda. (Propuesta Nº 1), Mora Mora & CIA. LTDA. (Propuesta Nº 2) y el Consorcio José Guillermo Galán Gómez – Mario Alberto Ibáñez (Propuesta Nº 3)”:

Propuesta Nº 1 

De la certificación expedida por la Cámara de Comercio sobre las facultades del gerente no se establece la capacidad de éste para comprometer a la Sociedad en forma ilimitada, ni la cuantía máxima en la que puede el gerente comprometer a la sociedad.

El vibro compactador relacionado como propio es arrendado por Leasing Porvenir S.A.

Propuesta Nº 2

Las Volquetas están a título de arrendamiento a Leasing Unión S.A.

Propuesta Nº 3

No califica, porque no cumple con la capacidad del equipo de transporte requerida en el numeral 2.29.1 del Pliego de Condiciones (…) además de que no prueba la propiedad de la maquinaria por parte de quien la alquila.

(…)”.

Respecto del estudio realizado por la Sección de Estudios y Diseños, manifestó la demandante que aquel arrojó el siguiente resultado:

Los puntajes totales alcanzados por las tres propuestas que habían calificado fueron los siguientes, y el orden de elegibilidad de las firmas quedó así:

Orden de elegibilidadPropuestaPuntaje
1Mora Mora & CIA. Ltda97, 86
2Ociequipos Ltda.96, 77
3Enrique Galindo Monje94, 04”

2.4. Mediante Resolución 0254, proferida el 20 de junio de 1995 por la señora Gobernadora del Departamento de Cundinamarca, se adjudicó la referida licitación pública a la sociedad Ociequipos Ltda., decisión que fue modificada parcialmente por la Resolución 0254 del 10 de julio de 1995, en el sentido de precisar que el “valor de la adjudicación de la Licitación SOP.07.95, era de quinientos treinta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($ 539’999.888)”.

3. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante sostuvo que los actos administrativos demandados, vulneraron los artículos 2º y 6º de la Constitución Política; los artículos 3º, 4º, 6º, 11, 13, 23, 24 numerales 2º-5º-7º-8º, 25, 26, 28, 29, 30 numeral 11, 32 numeral 1º, 50, 51 y 77 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1613, 1614, 2056, 2341 y 2347 del Código Civil; los artículos 840, 860 y 905 del Código de Comercio; los artículos 1º, 2º, 3º y 36 del Código Contencioso Administrativo y el Pliego de Condiciones.

Como sustento del concepto de violación, manifestó, en síntesis, que las Resoluciones demandadas Nos. 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de ese mismo año, son a todas luces irregulares y contrarias a las normas jurídicas referidas anteriormente.

Al respecto, señaló que a la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., pese a haber obtenido el primer lugar en el orden de elegibilidad, no se le adjudicó el contrato de obra, con lo cual se vulneró lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que trata de las reglas de selección objetiva, como también se transgredió lo previsto en el pliego de condiciones, específicamente en lo que se refiere a la evaluación de las propuestas y criterios para la adjudicación.

Así mismo, manifestó que en las resoluciones demandadas, no se indicaron las razones que tuvo la administración para adjudicarle el contrato a la sociedad Ociequipos Ltda., pese a “que conforme a la evaluación y al orden de elegibilidad establecido por la misma entidad”, la sociedad Mora Mora& Cía. Ltda. había obtenido el mayor puntaje en la calificación.

Sostuvo que en el presente asunto la Resolución demandada Nº 0254, se encuentra viciada de nulidad por falta de motivación, en tanto que la administración no indicó de manera expresa los motivos que la llevaron a adoptar la decisión de adjudicar el contrato a quien había obtenido el segundo lugar, contrariando de esa manera lo dispuesto en el artículo 24 numeral 7º y en el artículo 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, normas según las cuales el acto de adjudicación deberá hacerse mediante resolución motivada.

4. Actuación Procesal.

La demanda fue presentada el 10 de noviembre de 1995(2).

Se desconoce la fecha de admisión de la demanda, toda vez que en la diligencia de reconstrucción del expediente(3) ni en ningún otro documento se hizo referencia a dicho momento procesal.

5. Contestación de la demanda.

5.1. La Gobernación de Cundinamarca contestó la demanda para oponerse a las pretensiones y, en cuanto a los hechos relatados en la demanda, aceptó unos y rechazó otros(4).

Sostuvo que, si bien es cierto existe un documento denominado “observaciones”, en el cual se dejó constancia de que la propuesta Nº 3 no clasificó, así como de las observaciones a las propuestas números 1 y 2, no lo es menos que en el texto del documento “en ningún momento se dice expresamente que la Sociedad Mora Mora es la que clasifica”.

Afirmó, también, que el acto administrativo por medio del cual se adjudicó la licitación SOP.07.95 a la sociedad Ociequipos Ltda., no vulneró las normas contenidas en la ley ni en la Constitución Política.

Así mismo, aseguró que no había lugar a condenar a la entidad al pago de perjuicios, habida cuenta que los actos demandados se ajustaron a lo dispuesto en las normas que rigen la contratación estatal y en el Pliego de Condiciones.

5.2. Por su parte, la sociedad Ociequipos Ltda., contestó oportunamente la demanda(5) y sostuvo en ella que la adjudicación de contrato se realizó en cumplimiento de los “trámites legales del proceso licitatorio”.

Seguidamente, solicitó la exclusión de la sociedad Ociequipos Ltda., en su calidad de litisconsorte necesario del proceso de la referencia, por considerar que dicha sociedad no tenía interés directo en las resultas del presente asunto, de suerte que, si bien se le adjudicó la licitación pública SOP.07.95, el contrato de obra ya fue ejecutado en su totalidad.

Finalmente, pidió que se condenara al pago de costas, toda vez que con la vinculación de la sociedad al proceso se la perjudicaba notablemente.

6. Los alegatos de conclusión.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante auto del 4 de marzo de 1996, abrió el proceso a pruebas(6) y, a través del proveído del 18 de septiembre del 1997, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión(7), oportunidad procesal en la que la parte actora se pronunció para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y agregar que es posible que el “funcionario competente para adjudicar” se aparte de las evaluaciones rendidas por los cuerpos o comités técnicos de la entidad pública, caso en el cual deberá expresar en forma razonada los motivos “por los cuales llegó a una conclusión diferente a la recomendada por su cuerpo asesor”, circunstancia que —adujo la parte actora—, no aconteció en el presente asunto, en tanto que el acto por medio del cual se adjudicó la licitación pública SOP.07.95, a pesar de haberse separado del orden de elegibilidad previsto en el estudio técnico elaborado por la Sección de Estudios y Diseños Técnicos de la entidad demandada, carece de motivación alguna(8).

El ministerio público, la parte demandada y el litisconsorte necesario guardaron silencio.

7. La sentencia de primera instancia.

Como se expuso al inicio de esta providencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 19 de marzo de 2003(9), resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Estimó el a quo que si bien se encuentra acreditado en el proceso que la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda. obtuvo el mayor puntaje en la evaluación elaborada por la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, dicha circunstancia por sí sola no es suficiente para colegir que la adjudicación del contrato debía recaer en la señalada sociedad, habida cuenta que en el presente asunto la “calificación que se le asignó, se limitó a la determinación de los aspectos técnicos y económicos de la propuesta, pues en relación con los del orden jurídico, a que hace mención el documento de folios 353 a 355 del cdr Nº 2, como lo sostiene la apoderada del Departamento en la contestación de la demanda, no contiene calificación alguna, lo que lleva a concluir que la evaluación de la propuesta presentada por al demandante es incompleta”.

Así, también, sostuvo que era “difícil establecer si las resoluciones impugnadas carecían o no de la motivación debida, como legalmente corresponde, pues siendo así, como en efecto lo es conforme a las pruebas allegadas, que el puntaje asignado a cada uno de los oferentes no toma en cuenta todos los factores que debieron ser apreciados (jurídicos y técnicos), la administración quedaba relevada de la obligación de acatarlo, o de explicar en forma pormenorizada las razones de su determinación”.

Por último adujo que ante la falta de elementos probatorios, no era posible establecer si las resoluciones impugnadas “carecían o no de la motivación debida”, así como tampoco era viable determinar si la oferta presentada por la parte actora era o no la mejor.

8. El recurso de apelación.

De manera oportuna(10) la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia.

Como fundamento de su inconformidad expuso que, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, la “calificación que le asignó la Gobernación de Cundinamarca a la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda.”, no se limitó exclusivamente a los aspectos técnicos y económicos de la propuesta, “pues obran en el proceso pruebas que acreditan que dicha entidad sí llevó a cabo estudios jurídicos sobre la propuesta presentada por la accionantes, así como que ésta sí cumplió con los requisitos jurídicos que se exigieron”.

Señaló que la oficina jurídica de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca elaboró un informe jurídico de las propuestas en el cual se evidencia que la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., sí reunía todos los requisitos jurídicos, prueba de lo cual es que la propuesta fue evaluada por la Sección de Estudios y Diseños de la entidad, obteniendo el mayor puntaje en la calificación.

Así mismo, indicó que no “constituye argumento válido por parte del a quo para denegar las pretensiones de la parte accionada la ausencia de elementos probatorios que fueron oportunamente pedidos, decretados, arrimados al expediente y extraviados por la pérdida de éste último en la Secretaría del Tribunal y sin ninguna culpa del demandante”. De ahí que el recurrente pidiera como prueba en segunda instancia oficiar a la Gobernación de Cundinamarca para que remita con destino al proceso todos los antecedentes administrativos de la licitación pública SOP-07-95.

9. El trámite de segunda instancia.

El recurso interpuesto fue admitido a través del auto del 12 de agosto de 2003(11) y, mediante proveído del 7 de octubre de 2003, el Despacho sustanciador accedió a la petición de pruebas en segunda instancia formulada por la parte actora(12).

Mediante proveído de 10 de febrero del 2004(13), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que se realizaron los siguientes pronunciamientos:

9.1. El Departamento de Cundinamarca(14), luego de realizar algunas consideraciones de índole general acerca de la figura del litisconsorcio necesario, señaló que “el acto de adjudicación genera una relación jurídica sustancial inescindible entre el Estado y el particular [a quien se le adjudicó el contrato]”, razón por la cual “necesariamente debe demandarse al particular para que concurra al proceso a fin de que pueda producirse fallo de mérito; pues mal podría dejarse sin efecto un acto administrativo, sin la concurrencia procesal del titular de los derechos que el mismo le otorga”.

En virtud de lo anterior, manifestó que, en el presente asunto, comoquiera que no se demandó a la sociedad adjudicataria —Ociequipos Ltda.—, se debe proferir una sentencia inhibitoria.

Indicó que si bien es cierto del documento denominado “ponderación de las propuestas elegibles”, el equipo asesor del Departamento de Cundinamarca calificó en primer lugar a la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., no lo es menos que la sociedad adjudicataria en la “mayoría de los ítems a calificar obtuvo puntajes iguales y en algunos casos superiores que le hacían igualmente beneficiaria de la licitación”.

9.2. La parte demandante se pronunció para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y agregar que “el hecho de que en el estudio jurídico no se hubiese llenado las casillas ‘Califica’ o no (Sic) ‘No califica’ en modo alguno puede tenerse como prueba de que la evaluación de la propuesta presentada por la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., fue incompleta, cuando en el mismo estudio jurídico se señala que su propuesta ‘Sí’ cumplió con todos y cada uno de los requisitos de orden jurídico que allí se evaluaron”(15).

El ministerio público guardó silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto

II. Consideraciones.

Para efectos de exponer las razones que sustentan la decisión, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia, 2) el ejercicio oportuno de la acción, 3) las pruebas que obran en el proceso, 4) el análisis de la nulidad por ilegalidad de las resoluciones 0254 del 20 de junio de 1995 y 0294 del 10 de julio de las mismas calendas y 5) el restablecimiento del derecho solicitado.

1. Competencia.

La Sala tiene competencia para conocer en segunda instancia del presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984(16)—, en la forma en la cual fue modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia.

Adicionalmente, la Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 19 de marzo de 2003, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en ciento cincuenta y seis millones seiscientos treinta y seis mil trescientos cuarenta y tres pesos ($ 156’636.343), suma correspondiente a la utilidad que hubiese percibido la sociedad demandante con la ejecución del contrato, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(17) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de doble instancia era de dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000) (Decreto 597 de 1988).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

En cuanto al término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 se rige “Conforme a las reglas del Código Contencioso Administrativo” y, para la época de presentación de la demanda que motivó el presente proceso —10 de noviembre de 1995, el artículo 136 del Decreto 01 de 1984 —subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989 lo señaló en cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, según el caso, término que posteriormente se redujo a treinta 30 días en cuanto no se hubiere celebrado el respectivo contrato, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32(18) introdujo modificaciones al artículo 87 del CCA.

Encuentra la Sala que, pese a que en el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta de la fecha en la cual se efectuó la comunicación a la parte demandante respecto de la adjudicación del contrato, la demanda se presentó en término, toda vez que para ese momento —10 de noviembre de 1995 (19)—, no habían transcurrido los cuatro meses establecidos en el artículo 136 del CCA, para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si se cuentan a partir del 10 de julio de 1995, fecha de expedición de la Resolución 0291, por medio de la cual se modificó parcialmente el acto de adjudicación y, mucho menos, a partir del momento en el cual el proponente vencido conoció la decisión, todo lo cual permite a la Sala concluir que en el caso concreto no había operado la caducidad.

3. Las pruebas que obran en el expediente.

3.1. Documentos auténticos.

Se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios, los cuales fueron aportados en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados por la Sala(20):

— Original del certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio, correspondiente a la sociedad Mora Mora & y Cía. Ltda.(21).

— Acta de apertura de la Licitación Pública SOP-07-95 del 11 de abril de 1995 y acta de cierre del 9 de mayo de las mismas calendas(22).

— Pliego de Condiciones de la licitación pública SOP-07-95(23).

— Propuesta presentada por la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda.(24).

— Propuesta presentada por la sociedad Ociequipos Ltda.(25).

— Estudio jurídico de las propuestas Nos. 1. Ociequipos Ltda., 2. Mora Mora & CIA. Ltda., 3. Consorcio José Galán – Mario I. y 4. Enrique Galindo Monje, elaborado por la oficina jurídica de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca(26).

— Oficio suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca, a través del cual se realizan unas observaciones a las propuestas(27).

— Estudio Técnico de las propuestas Nos. 1. Ociequipos Ltda., 2. Mora Mora & CIA. Ltda., y 4. Enrique Galindo Monje, elaborado por la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca(28).

— Observaciones formuladas por el consorcio José Guillermo Galán Gómez y por Enrique Galindo Monje a la evaluación de las ofertas presentadas en la licitación SOP-07-95(29).

— Respuesta negativa del Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Obras Públicas, a las observaciones formuladas por algunos oferentes “al Estudio Jurídico y Técnico de la [referida] Licitación”(30).

— Resolución 0254 del 20 de junio de 1995, suscrita por la Gobernadora y por el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se adjudicó la licitación pública Nº SOP-07-95 a la firma Ociequipos Ltda.

Del documento se extrae lo siguiente:

Resolución 0254

(…)

“Por la cual se adjudica una licitación pública”

(…)

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución 0082 del 22 de Marzo de 1995, se ordenó la apertura de la licitación pública sop.07.95 cuyo objeto es pavimentación vía Pacho — La Palma—Yacopí— sector La Palma - Yacopí.

Que dicha licitación se abrió el día 11 de Abril de 1995 a las 10 am y se cerró el día 9 de Mayo de 1995 en el despacho del señor Secretario de Obras Públicas.

Que en la mencionada licitación participaron las siguientes personas naturales y/o jurídicas:

Ociequipos LTDA.

Mora Mora & CIA. Ltda.

Consorcio José Guillermo Galán Gómez – Mario Alberto I.

Enrique Galindo Monje.

Que existe disponibilidad presupuestal acreditada en la Sección 0601. Artículo 555 por valor de $ 630’000.000,00 del presupuesto de la vigencia de 1995.

(…)

RESUELVE:

1. Adjudicar a Ociequipos Ltda. La Licitación Pública SOP.07.95 cuyo objeto es pavimentación vía Pacho —La Palma— Yacopí – sector La Palma Yacopí, por valor de seiscientos veintinueve millones quinientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 629’562.781,76/100) m/cte (…)”(31).

— Resolución 0291 del 10 de julio de 1995, suscrita por la gobernadora y por el secretario de obras públicas del Departamento de Cundinamarca, por medio de la cual se modificó la Resolución 0254 del 20 de junio de 1995, en el sentido de aclarar que el “valor de la adjudicación de la licitación SOP-07-95 (…) era de quinientos treinta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($ 539’999.888), y no de seiscientos veintunueve millones quinientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y un pesos con setenta y seis centavos ($ 629’562.781,76)(32).

— Resolución 0737 proferida el 21 de junio de 1995, por el Contralor General de Cundinamarca, a través de la cual se ordenó que “el acto de adjudicación de la Licitación Pública SOP 07 de 1995(…) se celebre en audiencia pública a solicitud de los señores Enrique Galindo Monje y José Guillermo Galán Gómez”(33).

— Oficio del 22 de junio de 1995, enviado por el secretario de obras públicas del Departamento de Cundinamarca al Contralor General de Cundinamarca, mediante el cual le comunicó, entre otros aspectos, que “En la Licitación Nº 07, se efectuó la Audiencia de Cierre el 9 de mayo; y se adjudicó mediante Resolución 0254 del 20 de junio/95 a la firma Ociequipos Ltda.”. Así mismo, le informó que “no se pudo dar cumplimiento a lo ordenado en las resoluciones 0736-0737-0738 del 21 de junio; en razón a que estas son posteriores a la resolución de adjudicaciones”(34).

— Documentos relacionados con el contrato de obra Nº SOP-07-95, celebrado entre el Departamento de Cundinamarca y la sociedad Ociequipos Ltda.(35).

3.2. Dictamen pericial.

— Obra dictamen pericial solicitado por la parte demandante y su respectiva aclaración, en relación con los perjuicios que sufrió la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., por no habérsele adjudicado el contrato(36).

4. El caso concreto.

Encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina la parte actora solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de esa misma anualidad, por medio de las cuales se adjudicó el contrato correspondiente a la licitación pública Nº SOP-07-95, con sustento en que los actos eran ilegales, por cuanto, según afirmó, era su propuesta y no la presentada por la sociedad Ociequipos Ltda., la más favorable.

Para efectos de estudiar los argumentos formulados por la parte actora, la Sala se permite hacer las siguientes consideraciones:

4.1. Prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación.

Resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación(37) que en asuntos como el que es objeto de examen hoy, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor.

A continuación se trascriben algunos apartes de las orientaciones dadas por la Sala en este sentido:

“(…) el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos del pliego de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección (…)’

‘(...) pese al evento de aplicar los criterios y adicionar los puntos en la calificación del proceso de selección con la perspectiva que define el demandante, ello no comporta que ascienda al primer lugar en el orden de elegibilidad y mérito y, por ende, que resulte ser la mejor y más ventajosa de las propuestas presentadas en la licitación pública que se estudia. En suma, el demandante no acreditó que su propuesta fuese la más favorable para la administración”(38).

4.2. El análisis de la nulidad por ilegalidad de las Resoluciones 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de esa misma anualidad.

En el presente asunto se encuentra acreditado que el día 11 de abril de 1995 se dio apertura a la Licitación Pública Nº SOP-07-95, cuyo objeto consistió en contratar la “pavimentación vía Pacho —La Palma – Yacopí, Sector La Palma – Yacopí”.

Así mismo, se halla demostrado que las sociedades Ociequipos Ltda., Mora Mora & CIA. Ltda., el Consorcio José Guillermo Galán Gómez – Mario Alberto Ibáñez y Enrique Galindo Monje presentaron sus respectivas propuestas.

En lo que concierne a los criterios establecidos para la adjudicación, se observa que en el pliego de condiciones se plasmaron aquellos que debían ser tenidos en cuenta por la administración al momento de efectuar la evaluación, en los términos que se trascriben a continuación:

“2.14 Evaluación de las propuestas y criterios para la adjudicación.

En la selección de propuestas para la adjudicación de licitaciones públicas que celebre el Departamento de Cundinamarca, por el sistema de precios unitarios, se aplicará la Ley 80 de 1993, realizando el estudio jurídico, técnico y económico necesario para la evaluación de las propuestas (...).

A) Estudio jurídico: Se estudiarán y analizarán los requisitos esenciales de orden legal y técnico exigidos en el pliego de condiciones, verificando su estricto cumplimiento. Constituyen requisitos esenciales de la propuesta: Los documentos esenciales de las mismas que se ajusten a las condiciones y especificaciones que sobre ellos se soliciten en el pliego de condiciones. Serán descalificadas las propuestas que no cumplan con los citados requisitos legales.

B) Estudio técnico - Económico. A las propuestas, se les harán las correcciones aritméticas en los formularios de: cantidades de obra y en el de análisis de los precios unitarios. En dichas correcciones se considerará el resultado exacto de la multiplicación de las cantidades de obra indicados en el formulario de las propuestas, por el precio unitario en pesos colombianos de cada ítem de obra especificado (…).

Verificada la exactitud de los cálculos numéricos requeridos para obtener el valor total de la propuesta se elaborará un cuadro contentivo del resumen del análisis de las propuestas en el que se contemplen entre otros los siguientes factores: cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, organización, equipos de los oferentes, el plazo, el precio y la ponderación precisa y detallada de los mismos.

2.14.1 Ponderación de las propuestas elegibles.

La ponderación de los factores de evaluación se le aplicará a la(s) propuesta(s) elegible(s) o sea a la(s) propuesta(s) que pasaron los estudios jurídicos y técnicos, mediante la aplicación del siguiente puntaje:

Precio45 puntos
Plazo para la ejecución de los trabajos5 puntos
Programa de Inversiones5 puntos
Equipo ofrecido10 puntos
Cumplimiento en contratos anteriores10 puntos
Experiencia10 puntos
Capacidad de contratación disponible10 puntos
Visita al sitio de la obra5 puntos
Total puntaje asignado100 puntos

(…) (Resalta la Sala).

Así mismo, está probado que el jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca elaboró el estudio jurídico de las propuestas de la manera que sigue:

ProponenteNº 1 OciequiposNº 2 MoraMora y CIANº 3 Consorcio José Galán -Mario I.Nº 4 Enrique Galindo
Carta de presentación propuestaSiSiSiSi
Garantía de seriedad de la propuestaSiSiSiSi
Formulario de cantidades de obraSiSiSiSi
Informe estructura organizacionalSiSiSiSi
Programa trabajo equipo y avance de obraSiSiSiSi
Programa inversión generalSiSiSiSi
Programa utilización de equipoSiSiSiSi
Certificado de existenciaSiSiSi
Acta de autorización de la juntaNoSi
Certificado de vista al sitio de la obraSiSiSiSi
Certificado de inscripciónSi
Programa de inversión del anticipoSiSiSiSi
Cuadro información contratos vigentesSiSiSiSi
Análisis de precios unitariosSiSiSiSi
Esquema organizacional de los trabajosSiSiSiSi
Información experiencia director e ingenieroSiSiSiSi
Recibo consignación pago del pliegoSiSiSiSi
Documentos conformación consorcioSiSiSi 
Califica    
No califica    
Experiencia en contratos anterioresSiSiSiSi

Igualmente, se encuentra acreditado que el Jefe de la Oficina Jurídica realizó observaciones a las propuestas, en los siguientes términos:

“Observaciones

Licitación SOP-07-95. Pavimentación vía Pacho, La Palma, Yacopí, sector La Palma, Yacopí.

Propuesta Nº1

De la certificación expedida por la Cámara de Comercio sobre las facultades del gerente no se establece la capacidad de éste para comprometer a la Sociedad en forma ilimitada, ni la cuantía máxima en la que puede el gerente comprometer la sociedad.

El vibrocompactador relacionado como propio es arrendado por Leasing Porvenir S.A. (folio 311).

Propuesta Nº 2

Las volquetas están a título de arrendamiento a Leasing Unión S.A.

Propuesta Nº 3

No califica, porque no cumple con la capacidad del equipo de transporte requerida en el numeral 2.29.1 del Pliego de Condiciones ya que no acredita sino 12 m3 y se solicitan 30 m3, además de que no prueba la propiedad de la maquinaria por parte de quien la alquila.

Respecto al personal mínimo solicitado, no presenta el Topógrafo Inspector y los dos Cadeneros”(39).

Se probó también que la sección de estudios y diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca realizó el estudio técnico de las propuestas, el cual arrojó el siguiente resultado:

Ponderación de las propuestas elegibles.

ProponentePTA No.1 OciequiposLtdaPTA No.2
MoraMoraY CIA
PTA Nº 4 Enrique Galindo Monje
1. Precio (max 45 PTS)44.7243.9444.88
2.Plazo ejecución trabajos (max 5 PTS)5.005.005.00
3. Programa de inversión (max 5 PTS)2.885.000.00
4. Equipo ofrecido (max 10 PTS)9.179.179.17
5. Cumplimiento contratos anteriores (max 10)10.0010.0010.00
6. Experiencia (max 10 PTS)10.0010.0010.00
7. Capacidad contrat disp (max 10 PTS)10.0010.0010.00
8. Visita al sitio de la obra (max 5)5.005.005.00
Total puntaje96.7797.8694.04

Orden de elegibilidad.

Orden de elegibilidadNº 1 PTA No.2Nº 2 PTA Nº 1Nº 4 PTA Nº 4
Nombre del proponenteMora Mora y CIAOciequipos LtdaEnrique Galindo Monje
Valor básico526,619,458.00542,726,536.00537,448,405.00
Valor total610,878,571.28629,562,781.76623,440,149.80
Plazo ofrecido8.08.08.0
Puntaje obtenido97.8696.7794.04

Encuentra la Sala probado que mediante Resolución Nº 0254 del 20 de junio de 1995, suscrita por la Gobernadora y por el Secretario de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca, se adjudicó la licitación pública Nº SOP-07-95 a la firma Ociequipos Ltda., decisión que fue modificada en la Resolución 0291 del 10 de julio de 1995, en el sentido de aclarar el “valor de la adjudicación de la referida licitación”.

Ahora bien, luego del examen cuidadoso del material probatorio, se observa que, en cumplimiento de lo dispuesto en el pliego de condiciones, la Oficina Jurídica del Departamento de Cundinamarca elaboró el estudio jurídico de las propuestas presentadas por las sociedades Ociequipos Ltda., Mora Mora & CIA. Ltda., el Consorcio José Galán – Mario I, y Enrique Galindo Monje.

Se observa, también, que el Jefe de la mencionada Oficina Jurídica realizó unas observaciones a las propuestas 1, 2 y 3, las que corresponderían —según consta en el estudio jurídico— a las sociedades Ociequipos Ltda., Mora Mora & CIA. Ltda., y al Consorcio José Galán – Mario I., respectivamente.

Del texto del citado documento, se colige que la propuesta Nº 3 —Consorcio José Galán— Mario I. fue la única que no calificó, por no cumplir con la capacidad del equipo de transporte requerido en el pliego de condiciones y por no probar la propiedad de la maquinaria por parte de quien la alquila.

Así las cosas, se observa que —contrario a lo señalado por el a quo en el fallo de primera instancia—, en el expediente está plenamente demostrado que la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, a través de su Oficina Jurídica elaboró el respectivo estudio jurídico de las propuestas, al punto que, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de orden legal y técnico exigidos en el pliego de condiciones, únicamente descalificó la propuesta Nº 3 presentada por el Consorcio José Guillermo Galán – Mario I. 

Sumado a lo anterior, se observa que en el pliego de condiciones se dispuso que “la ponderación de los factores de evaluación se le aplicara a la(s) propuesta(s) elegible(s) o sea a la(s) que pasaron los estudios jurídicos y técnicos”. 

En ese contexto, encuentra la Sala que en el presente asunto, según se extrae del estudio técnico elaborado por la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, la ponderación de los factores de evaluación se les aplicó únicamente a las propuestas Nº 1 —Ociequipos Ltda.—, Nº 2 —Mora Mora CIA. Ltda.— y Nº 4 —Enrique Galindo Monje—, en tanto que la propuesta Nº 3 presentada por el Consorcio José Guillermo Galán – Mario I, tal como se dejó visto, no pasó la valoración jurídica. 

En virtud de lo anterior, es claro entonces que la sociedad Mora Mora CIA. Ltda., al igual que Ociequipos Ltda., y Enrique Galindo Monje, cumplieron con los requisitos de orden legal y técnico exigidos en el pliego de condiciones y examinados en el respectivo estudio jurídico, al punto que respecto de ellas se llevó a cabo la ponderación de los factores de evaluación. 

Ahora bien, en lo que respecta a la ponderación de las propuestas elegibles, procedimiento que adelantó la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca y el cual no fue objeto de cuestionamiento alguno, se observa que la sociedad Mora Mora & CIA. Ltda., ocupó el primer lugar con un puntaje de 97.86 puntos y el segundo lugar la sociedad Ociequipos Ltda., con un puntaje de 96.77. 

En ese contexto, es claro que la propuesta presentada por la sociedad Mora Mora & CIA. Ltda., era la mejor, en tanto que, no sólo obtuvo el puntaje más alto en la ponderación, sino que, además, en el “orden de elegibilidad” fijado en el estudio técnico elaborado por la Sección de Estudios y Diseños de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, dicha sociedad ocupó el primer lugar, de ahí que no haya duda alguna en cuanto a que la —hoy demandante— sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria del contrato.

Así las cosas, en el presente asunto se logró demostrar que los actos demandados se expidieron contrariando los mandatos legales contenidos en la Ley 80 de 1993 y que, además, la propuesta de la sociedad demandante era la mejor, cumpliendo así, la parte actora, con la carga procesal que tenía para sacar avante las pretensiones de la demanda. 

Por lo anterior, procede la Sala a declarar la nulidad de las Resoluciones 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de la misma anualidad. 

5. Perjuicios.

La parte actora pidió que como consecuencia de la declaratoria de nulidad le fuera pagada, a título de restablecimiento del derecho, la suma de cinco millones de pesos ($ 5’000.000), valor correspondiente a “los gastos y costos derivados de la presentación de la propuesta”.

Solicitó, además, la suma de ciento cincuenta y seis millones seiscientos treinta y seis mil trescientos cuarenta y tres pesos ($ 156’636.343), correspondiente al monto de las utilidades que habría recibido la sociedad en caso de habérsele adjudicado el contrato.

Respecto de tales gastos, entre los folios 59 al 85 del cuaderno Nº 1, se encuentra el escrito contentivo de la experticia rendida en el proceso, en el cual, los peritos fijaron en favor de la parte actora la suma de $ 9’214.045 por concepto de daño emergente de la siguiente manera:

“A. Daño emergente.

Se refiere al empobrecimiento directo del patrimonio del perjudicado, que es la disminución real y cierta del patrimonio, como: Prorrateo de los gastos totales incurridos con base en el tiempo que duró la preparación y presentación de la Licitación. Adjunto como Anexo Nº 1 el cuadro de costos en la elaboración de la propuesta SOP.07.95 Departamento de Cundinamarca Mora y Mora & CIA. Ltda., con descripción de los gastos y rubros correspondientes a enero de 1995 y febrero de 1995, por un valor de cinco millones, cinco mil cincuenta y nueve pesos $ 5.005.059 (…)

(…)

A. Total daño emergente — $9’214.045”.

En lo que tiene que ver con el lucro cesante, entre los folios 93 al 97 del cuaderno Nº 1, se encuentra el escrito contentivo de la complementación al dictamen pericial, en el cual, los peritos fijaron por ese concepto la suma de $ 207’523.929, en los términos que se trascriben a continuación:

“B. Lucro cesante.

Se entiende como la frustración o privación de un aumento patrimonial, que en este caso se origina por la pérdida de la utilidad bruta obtenida, con la eventual aprobación de la licitación y su desarrollo.

Según los términos de referencia, el AIU, el 30% del valor de cada ítem, asciende a la cantidad de ciento cincuenta y seis millones seiscientos treinta y seis mil trescientos cuarenta y tres pesos ($ 156’636.343).

Como se hace necesario conocer el valor actual del lucro cesante a la fecha del avalúo septiembre de 1996, en términos reales a la fecha del avalúo, se procede a utilizar el índice de precios al consumidor, para tal fin, la fecha del hecho dañoso, se llama índice inicial y la fecha del avalúo índice final.

(…)

Lucro Cesante a Valor Presente igual a $ 193’.529.610.

También es cierto que este ingreso por lucro cesante, debe generar, el interés técnico legal del 6% anual.

Fórmula a utilizar:

S1157-1
 

S= Suma que se busca equivale al monto

R= Monto del Lucro Cesante a valor presente

i= Tasa de interés Técnico Legal 6% anual dividido por 12 meses = 0,5 por mes, dividido por 100=0,005

n= Número de meses transcurridos entre la fecha del daño y la fecha del avalúo; junio de 1995 a Agosto de 1996 1 años, 2 meses equivalentes en meses, n=14 meses.

S1157-2
 

B. Total lucro cesante — $ 207’523.929.

(…)”.

Con respecto a la suma reclamada por concepto de daño emergente, consistente en los gastos en que incurrió la sociedad demandante en la elaboración y presentación de la propuesta, es importante destacar que no son factores indemnizables ni de reconocimiento al proponente que resulte vencido en un proceso administrativo de selección, comoquiera que se trata de los costos de oportunidad en los que se tiene que incurrir para participar en el proceso de selección, gastos que, por lo demás, debe asumir todo aquel que se presente al proceso de selección y que, no obstante no resultar elegido, no le son reembolsables, dado que no tiene el carácter de perjuicio indemnizable como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala(40).

En cuanto a la suma reclamada por concepto de lucro cesante y que se corresponde con doscientos siete millones quinientos veintitrés mil novecientos veintinueve pesos ($ 207’523.929), sea lo primero decir que en el caso que ahora se examina dicho concepto se limita, de conformidad con lo señalado de manera reiterada por esta Corporación, exclusivamente a la utilidad que esperaba el demandante recibir de haber sido el adjudicatario del contrato y no a los demás conceptos que conforman el AIU del valor total de la oferta, tales como los gastos de administración y los imprevistos, en tanto que dichos costos no hacen parte de la ganancia o utilidad que por sus servicios percibe el contratista.

Es de anotar que la AIU corresponde: i) a los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; ii) a los imprevistos, estimados como un porcentaje destinado a cubrir los gastos que razonablemente no pudieron preverse para la fase de ejecución del contrato y iii) a la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato.

Ahora bien, luego de analizar la prueba técnica que obra en el proceso, encuentra la Sala que los peritos, al calcular el valor de la utilidad que esperaba recibir la sociedad demandante con la ejecución del contrato, de manera errada incluyeron las sumas correspondientes a los costos de administración y a los imprevistos, de ahí que la cuantificación de los perjuicios que por concepto de lucro cesante realizaron resulte equivocada, razón por la cual, no se acogerá su resultado.

Así las cosas, dado que no será tenido en cuenta el dictamen pericial, la Sala procederá a examinar la propuesta de la sociedad demandante para así poder determinar la utilidad proyectada en ella, la cual será indexada o actualizada aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el Dane, para lo que se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido efectivamente la utilidad, esto es, desde la fecha en que habría terminado el plazo contractual en el evento de haberle adjudicado el contrato y que el índice final corresponde a la fecha de esta providencia(41).

Al respecto, observa la Sala, luego de examinar la propuesta presentada por la sociedad Mora & Mora Cía. Ltda., que la utilidad estimada en la propuesta equivalía al 8% del valor básico de la propuesta, esto es al 8% de quinientos veintidós millones ciento veintiún mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($ 522’121.144), cálculo que arroja un total de cuarenta y un millones setecientos sesenta y nueve mil seiscientos noventa y un pesos con cincuenta y dos centavos ($ 41’769.691,52), suma ésta que corresponde a la utilidad que esperaba recibir la sociedad demandante de haber sido la adjudicataria del contrato.

En consecuencia, la Sala procederá a actualizar (traer a valor presente) la suma de cuarenta y un millones setecientos sesenta y nueve mil seiscientos noventa y un pesos con cincuenta y dos centavos ($41’769.691,52) con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE(42), para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

S1157-3
 

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histórico o inicial ($ 41’769.691,52)

Indice Final: Es el IPC vigente a junio de 2013

Indice inicial: Es el IPC vigente a abril de 1996(43)

S1157-4
El valor del capital adeudado a la demandante, actualizado con el IPC al mes de junio de 2013, es de ciento treinta y seis millones novecientos noventa y dos mil sesenta y dos pesos con nueve centavos ($ 136’992.062,09).

Por último advierte la Sala que no se liquidarán intereses moratorios, puesto que, en casos como el que ahora se examina la obligación de pagar surge a cargo de la parte demandada con ocasión de la sentencia judicial(44).

6. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y en su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 0254 del 20 de junio de 1995 y 0291 del 10 de julio de la misma anualidad, proferidas por la Gobernación de Cundinamarca.

CONDÉNASE al Departamento de Cundinamarca, a pagar, por concepto de lucro cesante, a la sociedad Mora Mora & Cía. Ltda., el valor de ciento treinta y seis millones novecientos noventa y dos mil sesenta y dos pesos con nueve centavos ($ 136’992.062,09).

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia expídanse las copias auténticas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónMauricio Fajardo GómezCarlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 1 al 33 del cuaderno Nº 1.

2 Folio 26 del cuaderno Nº 1.

3 Folios 26 y 27 del cuaderno Nº 2

4 Folios 34 al 39 del cuaderno Nº 1.

5 Folios 141 al 143 del cuaderno Nº 1.

6 Folios 75 al 78 del cuaderno Nº 1.

7 La fecha en la cual se corrió traslado para alegar de conclusión se extrae del informe sobre el proceso suscrito por el Oficial Mayor del Tribunal a quo el día 28 de agosto de 2000. (Folio 1 del cuaderno Nº 2).

8 Folios 131 al 139 del cuaderno Nº 1.

9 Folios 133 al 146 del cuaderno principal.

10 Recurso presentado el 26 de marzo 2003 y sustentado el 11 de julio de esa misma anualidad, folios 158 al 163 del cuaderno principal.

11 Folio 165 del cuaderno principal.

12 Folios 167 y 168 del cuaderno principal.

13 Folio 182 del cuaderno principal.

14 Folios 183 al 187 del cuaderno principal.

15 Folios 188 al 197 del cuaderno principal.

16 A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (Se destaca).

17 10 de noviembre de 1995.

18 Dispuso la norma en su inciso 2º que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (...)”

19 Folios 26 del cuaderno Nº 1.

20 El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también parte de la filosofía que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normatividad.
Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C., los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) Cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) Cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) Cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.
A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.
De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) Cuando hubiere sido reconocido ante el juez o notario, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) Cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) Cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) Cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) Cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

21 Folio 1 al 4 del cuaderno Nº 1.

22 Folios 379 y 380, 400 del cuaderno de pruebas Nº 3.

23 Folios 2 al 76 del cuaderno de pruebas Nº 4.

24 Folios 43 al 140 del cuaderno de pruebas Nº 3.

25 Folios 141 al 159, 177 al 205, 243 al 256 del cuaderno de pruebas Nº 3. Folios 76A al 216 del cuaderno de pruebas Nº 4.

26 Folios 307 y 308 del cuaderno de pruebas Nº 4.

27 Folio 378 del cuaderno de pruebas Nº3.

28 Folios 367 y 370 del cuaderno de pruebas Nº 3.

29 Folios 360 al 364 del cuaderno de pruebas Nº 3.

30 Folios 353 al 355 del cuaderno de pruebas Nº 3.

31 Folios 265 al 266 del cuaderno de pruebas Nº 4.

32 Folios 267 al 269 del cuaderno de pruebas Nº 4.

33 Folio 303 del cuaderno de pruebas Nº 3.

34 Folios 302 y 303 del cuaderno de pruebas Nº 4.

35 Folios 260 al 290, 294 al 298, 300 al 303, 311 y 312, 314 al 323, 326 al 338 del cuaderno de pruebas Nº 3. Folios 218 al 261, 270 al 298 del cuaderno de pruebas Nº 4.

36 Folios 59 al 85 y 93 al 97 del cuaderno Nº 1.

37 Ver entre otras, las siguientes sentencias de la Sala: de enero 29 de 2009, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Miryam Guerrero de Escobar; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María Carrillo Ballesteros; de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

39 Folio 378 del cuaderno de pruebas Nº 3.

40 Ver Consejo de Estado, sentencia del 14 de octubre de 2011. Rad: 20811. M.P. Ruth Stella Correa; Sentencia de 8 de julio de 2009. M. P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 20525.

41 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad No.19216 del 16 de agosto de 2012; sentencia Rad No. 15307 del 25 de septiembre de 2006.

42 http://www.dane.gov.co/

43 En el caso concreto según lo establece el pliego de condiciones de la Licitación Pública SOP-07-95, en su numeral 2.20 “el plazo para la ejecución de la obra será el ofrecido por el proponente y se contará a partir del acta de iniciación de la obra (…)”.
En virtud de lo anterior, revisada la propuesta, se observa que el plazo de ejecución ofrecido por la sociedad demandante era de 8 meses. De ahí que, de conformidad con previsto en el acta de iniciación del contrato de obra SOP-07-95, el cual reposa a folio 273 del cuaderno de pruebas No. 4, el plazo de ejecución iría desde el 18 de agosto de 1995 hasta el 18 de abril de 1996, fecha en que habría terminado el plazo contractual.

44 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad Nº 19056.