Sentencia 1995-12217 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

Los asuntos no planteados no se pueden invocar después en la demanda.

EXTRACTOS: «Al tenor del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer en su primer inciso que

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

La vía gubernativa se agota i) cuando el acto no es susceptible de recurso, ii) cuando los recursos han sido resueltos por acto expreso o presunto o iii), cuando se ha dejado de interponer el recurso de reposición y/o queja, según las voces del artículo 63 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con los artículos 51 y 62 del mismo estatuto, en cuanto aquel dispone que: “El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”, y el segundo, en su parte final señala que “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”.

Lo anterior significa que el agotamiento de la vía gubernativa está determinado por diversas circunstancias, según lo visto en los artículos 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 51, in fine, y 62 ibídem, tal agotamiento se considera cumplido:

i) Cuando el acto no es susceptible de recurso, caso en el cual cabe decir que la acción se puede ejercer de manera directa;

ii) Salvo norma que señale lo contrario, cuando siendo susceptible únicamente de recurso de reposición, el interesado no lo interpone —sea que deje vencer el término, que renuncie a él o desista del mismo— o si lo interpone es resuelto mediante acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo;

iii) Cuando siendo susceptible también del recurso de apelación, el interesado lo interpone directamente o de manera subsidiaria y es resuelto por acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; y

iv) Cuando la autoridad impide que el interesado haga uso de los recursos.

3. Actos objeto de la vía gubernativa.

Debe precisarse que los actos administrativos particulares que son susceptibles de recursos son los que ponen fin a una actuación administrativa o impiden que ella continúe, según lo señala el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, que al punto dice:

“ART. 50.—Recursos en la vía gubernativa. Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión”.

Por consiguiente, la expresión “un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo” contenida en el artículo 135 arriba citado habrá que entenderla en el sentido como está calificado ese acto en el artículo 50 pretranscrito, esto es, como el acto que pone fin a una actuación administrativa o impide que esta continúe, que de suyo siempre es de carácter particular o subjetivo cuando la actuación a la que le pone fin es una cualquiera de las actuaciones distintas a las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés general, es decir, las previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 4º del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés particular; ii) las que se inician en cumplimiento de un deber legal, y iii) las que se inician de oficio.

Es entonces en relación con el acto o la decisión que le pone fin a cualquiera de esas tres actuaciones que es menester agotar la vía gubernativa para perseguir su nulidad y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

4. Finalidad del agotamiento de la vía gubernativa.

Está dicho por la jurisprudencia y la doctrina que la finalidad de ese requisito de procedibilidad de la acción es, de una parte, dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en ese acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, brindar a la administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere incurrido, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, que por lo mismo viene a ser subsidiaria, y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido.

Pero visto el panorama de las diversas situaciones jurídicas en que puede ocurrir el agotamiento de la vía gubernativa en el sentido expuesto, esa finalidad solo encuadra en el caso a que se refiere el numeral segundo del artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, es decir, cuando el interesado haga uso de los recursos procedentes contra el acto administrativo en mención, de los cuales, por regla general, está consagrado que el recurso de apelación es obligatorio.

Lo anteriormente expuesto se explica en tanto se entienda la vía gubernativa como una de las especiales manifestaciones del derecho fundamental de acceso a la justicia y consecuentemente como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, lo que en últimas se traduce en un potestad del administrado para controvertir las decisiones de la administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión.

5. La tesis jurisprudencial del indebido agotamiento de la vía gubernativa.

La jurisprudencia igualmente ha acuñado la figura del debido o indebido agotamiento de la vía gubernativa, como una forma de delimitar la comprensión material o sustancial de ese presupuesto de la acción en comento, la cual aparece unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en sentencia de 6 de agosto de 1991, Expediente S-145, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, con el siguiente alcance:

“Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo y debe ser también real y efectivo.

Por esa razón, el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la administración.

Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados “con la expresión concreta de los motivos de inconformidad”.

En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la administración.

La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición.

No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa”.

En ese orden, según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, Expediente 14113, consejera ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, así:

“... no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,... las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84...”.

Articulando los planteamientos de esa tesis jurisprudencial, se observa que ella tendría relevancia o aplicabilidad en el caso de que el agotamiento se haya dado por la decisión expresa o presunta de los recursos interpuestos que procedan, y no en los eventos en los que el acto no es susceptible de recurso o solo lo es del recurso de reposición y este se deja de interponer, por cuanto únicamente en tales situaciones se podrá establecer la eventual identificación entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo propuesto en la demanda que se instaure en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...).

7. Conveniencia de reexaminar la tesis.

Dada la trascendencia de la tesis jurisprudencial a la que se ha hecho alusión, con fundamento en el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de que goza toda persona en Colombia, esta Sala considera necesario que ella sea reexaminada por la Sala Plena Contenciosa en una oportunidad que lo amerite, a la luz del contexto jurídico del actual ordenamiento jurídico colombiano y, en especial, del concerniente ala actuación administrativa y al agotamiento de la vía gubernativa, de la cual emerge que las decisiones del procedimiento administrativo (actuación administrativa y vía gubernativa) tienen un objeto delimitado cual es el de resolver las cuestiones que se planteen en el mismo, tanto en su inicio como en su decurso, pudiéndose observar que en la vía gubernativa se deben resolver no solo las formuladas en el recurso, esto es, en los motivos de inconformidad, sino también los que aparezcan por causa del recurso, aunque no hubieren sido planteadas antes. Por lo tanto, convendría considerar que más que de solicitudes, se trata de resolver cuestiones, esto es, “asunto o materia en general” según una de las varias acepciones de la palabra cuestión, que al efecto pueden ser planteadas por el peticionario, por el obligado a cumplir un deber legal o por la autoridad de manera oficiosa y el correspondiente interesado, así como por terceros en todas esas eventualidades.

Igualmente, las consideraciones expuestas son coincidentes con el principio de congruencia consagrado en los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 35.—Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite”.

De igual forma, la decisión de los recursos que se llegaren a interponer y que por lo mismo agota la vía gubernativa, está regulada en los aspectos atrás anotados en el artículo 59 ibídem, que a la letra reza:

“ART. 59.—Contenido de la decisión. Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso.

La decisión resolverátodas las cuestionesque hayan sidoplanteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”.

Con este segundo inciso resulta pertinente el artículo 52 ibídem en tanto prevé que la interposición de los recursos debe ser motivada, al señalar que:

“Los recursos deberán reunir los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente”.

Pues bien, lo que se exige del administrado al interponer los recursos procedentes contra una decisión de la administración es que exprese los “motivos de inconformidad” que tenga en relación con aquella, sin que para ello deba recurrir a una técnica jurídica determinada, entre otras razones, por cuanto para ejercitar la vía gubernativa no se requiere actuar mediante apoderado. Es factible, entonces, que el recurrente plantee algunos motivos de inconformidad en el recurso, pero que esos no sean los únicos pertinentes para impugnar el acto, circunstancia que podrá ser superada al momento de ejercitar la acción judicial correspondiente.

Por lo tanto, ayudaría a una mejor adecuación de la jurisprudencia sobre el tema a la normativa constitucional y legal pertinente en cuanto hace al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dejar de lado el impreciso concepto de “hechos nuevos no planteados en la vía gubernativa”, toda vez que los hechos hacen parte de las razones que dan origen o sirven de fundamento a tales cuestiones, y como tal pasan a constituir parte de los fundamentos de la argumentación, por cuanto argumentar jurídicamente es aducir razones de hecho y/o de derecho, es esgrimir hechos y normas jurídicas para demostrar una tesis o la validez de la solución de una determinada cuestión de relevancia jurídica, de donde al ser admisible plantear mejores o nuevos argumentos, como lo tiene sentado la jurisprudencia, es por contera admisible plantear hechos nuevos en tanto están llamados a ser fundamento o parte de esos argumentos.

Así como en los actos administrativos se distingue el objeto o contenido, que es el asunto o la materia de que trata la decisión contenida en él, y los motivos o causa, que vienen a ser las razones de hecho y/o de derecho que determinan o sirven de fundamento a esa decisión, en lo que concierne al peticionario o recurrente también son distinguibles los asuntos o cuestiones objeto de sus peticiones y los hechos y normas que le sirven de fundamento a estas.

Luego habría que concluir que sí es posible plantear o aducir en la demanda hechos nuevos no referenciados en la vía gubernativa, sobre la base de que tanto la vía gubernativa como la acción judicial son instrumentos garantistas consagrados en favor del administrado. Que si bien el recurrente pudo haber omitido algún motivo de inconformidad en la vía gubernativa, jurídicamente no existe razón para que no lo pueda formular en la demanda ante la jurisdicción contenciosa, instancia en la cual la administración contará igualmente con todas las garantías para defender su decisión.

En fin, cuando el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo dispone como una de las formas de agotamiento de la vía gubernativa “Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”, mal puede el aplicador de la norma interpretar que los “hechos” aludidos por el recurrente deberán ser los mismos que indefectiblemente deba aludir en la demanda ante el juez del conocimiento, sobre todo por cuanto con dicha interpretación se restringen las garantías del administrado antes referidas y, por ende, se vulneran los derechos fundamentales de acceso a la justicia y del debido proceso, tanto administrativo como judicial.

De todos modos, en este caso la actora no ha planteado cuestión, asunto o solicitud nueva, según la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa de esta corporación, sino razones de derecho distintas a las esgrimidas en sede administrativa para impugnar la legalidad del acto administrativo enjuiciado, lo cual es totalmente legítimo utilizar por la accionarte».

(Sentencia de 20 de septiembre de 2007. Expediente 13001-23-31-000-1995-12217-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

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