Sentencia 1995-1601 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-26-000-1995-1601-01

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Expediente: 20.222

Actor: Jesús Elkin Raigosa Maya

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro

Bogotá D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante respecto de una providencia proferida en proceso de doble instancia,(1) que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala advierte que el problema jurídico que debe entrar a resolverse gira en torno a la legitimación de la Superintendencia de Notariado y Registro, en consideración a que se demandó la responsabilidad del Estado por la falla en la prestación del servicio notarial. En efecto, en la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“1. DECLARAR que la Superintendencia de Notariado y Registro es civilmente responsable de los perjuicios ocasionados al señor Jesús Elkin Raigosa Maya, con ocasión de la falla en el servicio pro (sic) la actuación del notario 18 del círculo de Medellín, doctor Rubén Darío López Zuluaga cuando dio fe equivocadamente acerca de la identidad de la vendedora de un inmueble al que se hace referencia en los hechos de la demanda”.

Teniendo en cuenta la anterior petición, para la Sala la Superintendencia de Notariado y Registro no está legitimada en la causa por pasiva en este caso, como se entrará a analizar.

1. Evolución constitucional y legal del servicio público notarial.

El artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1931 le otorgó rango constitucional al servicio de notariado y registro y en la Constitución Nacional de 1886, la función notarial se catalogó como un servicio público(2). Así se advierte de la lectura del artículo 188: “Compete a la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores”.

El Decreto Legislativo 1778 de 1954,(3) por medio del cual el Presidente de la República dictó normas sobre notariado y registro, señaló que tales servicios estarían a cargo de la Nación, a la cual le correspondería atender el pago de las asignaciones del personal que los prestara, así como el suministro de la infraestructura necesaria para su funcionamiento; que tanto los notarios como los registradores de capitales departamentales y del distrito judicial serían nombrados por el Presidente de la República y que los demás, serían nombrados por los gobernadores, intendentes y comisarios; que los notarios y registradores estarían sometidos a la vigilancia inmediata del Ministerio de Justicia y de las oficinas fiscales que determinara el Gobierno; que el Ministerio de Justicia estaría a cargo de sancionar disciplinariamente a los notarios y registradores por las faltas que cometieran y bajo las causales que se determinaren(4).

A través de dicho decreto legislativo también se creó el departamento de vigilancia de notariado y registro del Ministerio de Justicia; se autorizó al Gobierno para que señalara los derechos fiscales que correspondieran a los servicios que debían prestar los notarios y registradores —los cuales percibirían estos e ingresarían al erario público—, y para reorganizar los circuitos de notaría, creando o suprimiendo los que estimare convenientes. El Decreto Legislativo también atribuyó las funciones a cargo de los notarios,(5) con la advertencia de que la ley había depositado en estos la fe pública en relación con la autorización de los actos que se le ponían de presente y la custodia de los documentos que se le confiaban.

El Decreto-Ley 3346 de 1959, por medio del cual el Presidente de la República dio una ordenada dirección y ordenamiento racional al servicio público de notariado y registro, creó a la Superintendencia de Notariado y Registro(6) como una dependencia del Ministerio de Justicia, integrada por el superintendente(7) —que sería designado por el Presidente de la República—, el Ministro de Justicia, un representante tanto de los notarios como de los registradores y del IGAC, quienes conformarían el consejo directivo(8); se estableció que bajo la dependencia directa del superintendente funcionarían las secciones científica,(9) técnica(10) y fiscal(11).

En relación con la responsabilidad de los notarios y registradores, se señaló que sin perjuicio de las normas generales sobre la materia y de las sanciones(12) que se les pudieren imponer, estos y sus empleados subalternos estarían obligados a la reparación de los daños que causaren a los particulares por la falla en la prestación de sus servicios.

Ese decreto también estableció que el producido líquido de las notarías y oficinas de registro se distribuiría, dependiendo del producto líquido mensual, a favor de la superintendencia en un porcentaje que variaba entre el 20% y el 70%, —sumas de dinero que serían manejadas dentro del presupuesto nacional pero estarían destinadas única y exclusivamente al sostenimiento y desarrollo de los fines generales de los servicios de notariado y registro— y que el porcentaje restante le correspondería al respectivo notario o registrador.

Luego, la Ley 1ª de 1962, por la cual se fijaron los derechos notariales, entre otros, erigió a la Superintendencia de Notariado y Registro en persona jurídica; dispuso que dejaría de ser parte integrante del Ministerio de Justicia y la convirtió en una entidad independiente.

El consejo directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro expidió el Acuerdo 08 del 21 de mayo de 1962, aprobado por el Decreto 1298 de esa misma fecha, a través del cual definió a dicha superintendencia como una persona administrativa, con personería jurídica, con carácter de establecimiento propio y patrimonio propio.

Por su parte, el Decreto 1366 de 1962, reglamentario de la Ley 1ª de 1962 y del Decreto Legislativo 3346 de 1959, reiteró que entre los objetivos de la superintendencia estaría el de dar una adecuada dirección y ordenamiento racional al servicio público de notariado y registro y reguló que la superintendencia recaudaría la suma que formara sus ingresos con base en los recaudos que obtuviere de las participaciones de las notarías y oficinas de registro.

El Decreto 1050 de 1968,(13) por el cual se dictaron normas generales para la reorganización y funcionamiento de la administración nacional, indicó que la rama ejecutiva del poder público, en lo nacional, estaría integrada por la Presidencia de la República, los ministerios y departamentos administrativos, las superintendencias y los establecimientos públicos, siendo los tres primeros organismos principales y los dos restantes organismos adscritos, que cumplirían las funciones bajo la orientación y control de aquellos. Con fundamento en lo anterior, definió a las superintendencias como organismos adscritos a un ministerio que, dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera, cumplirían algunas de las funciones que correspondían al Presidente de la República en su condición de suprema autoridad administrativa.

A través del Decreto 3172 del 26 de diciembre de 1968(14) expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se organizó el Ministerio de Justicia, se asignó a dicho ministerio, entre otras funciones, atender directamente o por intermedio de organismos adscritos, la correcta y eficaz prestación de los servicios de notariado y registro y al determinar la estructura general del ministerio, se incluyó como organismo adscrito a la Superintendencia de Notariado y Registro.

El 20 de junio de 1970, el Presidente de la República expidió el estatuto de notariado, contenido en la Ley 960 de 1970(15) en el cual determinó las funciones a cargo de los notarios,(16) a quienes catalogó como autónomos en el ejercicio de sus funciones(17) y responsables conforme a la ley, de la regularidad formal de los instrumentos que autorizaban, mas no de la veracidad de las declaraciones de los interesados ni de la capacidad o aptitud legal de estos para celebrar actos jurídicos. Se estableció igualmente que para la prestación del servicio notarial, el territorio de la República se dividiría en círculos notariales y que los notarios serían designados a través de concurso(18) y se podrían asociar por medio del colegio de notarios, “con miras a la elevación moral, intelectual y material del notariado colombiano”, cuyos estatutos y reglamentos internos estarían sometidos a la aprobación del Ministerio de Justicia y que, en todo caso, el colegio de notarios constituiría el cuerpo consultivo de los notarios y de las entidades particulares o del Estado y que este último —a través del Ministerio de Justicia— y el colegio de notarios, estarían a cargo de la vigilancia notarial, para lo cual tendrían entre sí “permanente contacto con el fin de mantener información sobre las personas que ejerzan las funciones notariales, la formación de sus hojas de vida y el cumplimiento de los objetos de la súper-vigilancia (sic) administrativa”.

En relación con la responsabilidad de los notarios, ese decreto señaló:

“De la responsabilidad en el ejercicio de la función notarial.

ART. 195.—Los notarios son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo de la prestación del mismo.

ART. 196.—Cuando se trate de irregularidades que le sean imputables, el notario responderá de los daños causados siempre que aquellas sean subsanables a su costa por los medios y en los casos previstos en el presente decreto.

ART. 197.—La indemnización que tuviere que pagar el notario por causas que aprovechen a otra persona, podrá ser repetida contra esta hasta concurrencia del monto del provecho que reciba, y si este se hubiere producido con malicia o dolo de ella, el notario será resarcido de todo perjuicio”.

El conocimiento de los asuntos disciplinarios(19) quedó a cargo de la vigilancia notarial, que era ejercida por el Ministerio de Justicia a través de la Superintendencia de Notariado y Registro; la vigilancia notarial tendría por objeto velar por la prestación oportuna y eficaz del servicio notarial, lo cual conllevaba el examen de la conducta de los notarios y la verificación del desempeño de sus deberes; ante irregularidades en el servicio notarial, los interesados podrían formular la respectiva queja ante la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de que tramitara las gestiones de la vigilancia notarial, principalmente por medio de visitas: (i) generales, que se realizarían al menos una vez al año, para establecer la asistencia de los notarios al despacho, la localización, presentación y estado de las oficinas, las condiciones de comodidad para el público, la presentación personal del notario, la atención al usuario y la comprobación del orden (sic) actualidad, exactitud y presentación de los libros y archivos; y (ii) especiales, que se practicarían en el momento en que lo dispusiera la superintendencia, con el objeto de comprobar las presuntas irregularidades denunciadas.

De cada visita se levantaría un acta en el respectivo libro, en el que se dejaría constancia de las irregularidades, deficiencias y cargos, así como de los aspectos positivos encontrados. En caso de formulación de cargos, el superintendente tendría que resolver si habría lugar, o no, a sanción y en caso desfavorable al notario, este podría interponer el recurso de reposición ante el superintendente o el recurso de apelación ante la junta directiva de la superintendencia.

Por medio del Decreto 1347 del 4 de agosto de 1970(20) expedido por el Presidente de la República, se organizó la Superintendencia de Notariado y Registro y se dispuso que la vigilancia, dirección y ordenamiento racional de los servicios públicos de notariado y de registro de instrumentos públicos la ejercería la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición de organismo público adscrito al Ministerio de Justicia, a cargo de la vigilancia y dirección notarial y de velar por la correcta y eficaz prestación de dicho servicio; se dispuso además que el superintendente, en su calidad de representante legal de la entidad, estaría a cargo, entre otras funciones, de revisar los reglamentos y la organización interna de trabajo de las notarías y oficinas de registro, así como de ordenar la adopción de las medidas necesarias para corregir las deficiencias observadas y estaría facultado para adquirir directamente los bienes para la dotación de elementos de servicio de las notarías.

A través del Decreto 2163 del 9 de noviembre de 1970,(21) expedido por el Presidente de la República, se oficializó el servicio de notariado y registro. Se definió al notariado como un servicio que prestaría el Estado a través de funcionarios públicos y se nacionalizó el servicio notarial; se dispuso que el notariado formaba parte de la rama ejecutiva y que, como función pública, el mismo implicaba el ejercicio de la fe notarial; que los notarios eran funcionarios públicos nacionales del orden administrativo, sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Notariado y Registro; que los libros y archivos de las notarías serían de propiedad de la Nación; que todos los derechos y emolumentos notariales pertenecerían al tesoro público y serían administrados por la superintendencia en un fondo especial; que los notarios serían responsables de los dineros recaudados por la prestación del servicio notarial y de ponerlos a órdenes de la Superintendencia, para lo cual la Contraloría General de la República ejercería la auditoría del recaudo e inversión de los derechos notariales; que los ingresos por tales derechos se destinarían al funcionamiento del servicio para la dotación de las oficinas, el pago de las indemnizaciones a que tuvieren derecho los funcionarios por razón de los bienes de su propiedad particular que pasaren al Estado, para asegurar la responsabilidad por las faltas en el servicio, para la atención de las asignaciones y el bienestar social de los notarios y de sus subalternos y para sufragar los gastos que implicare la vigilancia por parte de la superintendencia.

Estableció además que los subalternos de las notarías eran empleados públicos y serían designados por los notarios; que la superintendencia estaría a cargo de proveer a las notarías de locales, muebles, máquinas, libros, archivadores y útiles de escritorio.

La Corte Suprema de Justicia se pronunció acerca de la constitucionalidad del Decreto Extraordinario 2163 de 1970 y mediante sentencia del 17 de junio de 1971, declaró exequible todas las normas demandadas, excepto el artículo 29.

Frente a la constitucionalidad de las normas que encontró ajustadas a la Constitución Nacional de 1886, explicó que el servicio notarial desde su origen en la época colonial siempre había sido oficial, en tanto había estado bajo el dominio y dentro de la organización del Estado y, con fundamento en la anterior premisa, señaló:

“Pero... por cuanto ha sido este otro punto de confusión en el camino de precisar la calidad jurídica del notario, no sobra decir que precisamente por esta calidad de funcionarios públicos que se le ha atribuido en razón de estar adscritos a un servicio de cargo de la Nación es por lo cual el Consejo de Estado, en diferentes sentencias, ha admitido que el servicio de notariado es oficial y que quienes lo sirven son funcionarios públicos de carácter nacional. (...). Esta y las demás consideraciones precedentes mantienen vigencia a la tesis de la Corte sentada en el año de 1928, en casación de 21 de julio, según la cual ‘si bien es cierto que en Colombia el notariado es una institución de derecho civil que debe regirse en lo general por las disposiciones del Código Civil, también lo es que el nombramiento de notarios, sean principales, suplentes o interinos, no se reglamenta hoy por este código. Él sustrajo esta materia de la legislación civil y la pasó al ramo administrativo, lo que, en otras palabras, significa que todo el régimen de su nombramiento y funcionamiento se trasladó al sistema de derecho público (...).

El recuento anterior demuestra que desde que la legislación nacional se ocupó de la institución del notariado para organizarla en todos sus aspectos, se hizo cargo del mismo servicio y asumió consecuentemente la responsabilidad de él, o sea que le imprimió carácter oficial. De ahí por qué la norma atrás mencionada (C.C., art. 2576), dice que es la ley la que deposita en el notario la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él pasan; lo que quiere decir que es la propia Nación y no otra entidad la que asume la responsabilidad de su prestación (...).

La fe pública que en este punto concreto es la garantía suprema que el Estado otorga a determinados actos que pasan ante los notarios, no es una institución depositada en departamentos, municipios, intendencias o comisarías, o distribuida arbitrariamente en entidades territoriales o políticas, sino que, precisamente, para que goce de la plena confianza ciudadana, es la misma Nación, quien se encarga de responder por ella; de otra manera dicha fe y su garantía serían írritas dentro de un régimen de propiedad privada. En realidad de verdad, visto lo que establece el artículo 188 de la Constitución Nacional, lo que preceptúa el Código Civil, lo que mandan el Código de Régimen Político y Municipal, y demás disposiciones concordantes analizadas, las facultades extraordinarias parecen indispensables solo para despejar el equívoco institucional apoyado en aspectos parciales de la legislación anterior sobre la naturaleza de la función notarial y de los notarios. Por consecuencia no puede aceptarse que este servicio, antes del decreto examinado, fuera de cargo de otras entidades distintas de la Nación, o aún más, solamente de personas particulares, teniendo por tales a los notarios”(22).

Algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia salvaron su voto, por cuanto consideraron que el Gobierno se extralimitó en sus facultades extraordinarias, con fundamento en los siguientes argumentos:

“Conforme a tales facultades no se podía crear un servicio a cargo de la nación o traspasarlo a esta, ni se podían incorporar a la rama ejecutiva los notarios, pues no había facultad para ello...

Además, aunque a los notarios se les haya denominado funcionarios públicos, porque desempeñan una función pública, no se les ha considerado funcionarios oficiales, porque no eran remunerados por el Estado, no pertenecían a la jerarquía administrativa y sus actos como funcionarios no estaban sujetos a control administrativo ni contencioso, aunque su conducta fuera vigilada”(23).

Ahora, el artículo 29 de dicho decreto, declarado inexequible, había dispuesto que una vez oficializado el servicio notarial, el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, podría subrogarse en todos los derechos, deberes, facultades y obligaciones que correspondiere al prestador del servicio —notario—, pero que no asumiría responsabilidad alguna por hechos u omisiones imputables a los funcionarios que hubieren desempeñado con anterioridad el cargo de notario. Como se anunció, esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en la referida sentencia del 17 de junio de 1971, con fundamento en los siguientes argumentos:

“El artículo 29 merece un comentario especial. Según su primera parte el Gobierno, por intermedio de la Superintendencia de Notariado y Registro, podrá subrogarse en todos los derechos, deberes, facultades y obligaciones que corresponda al prestador del servicio. Y por la parte final, se dispone que, no obstante lo anterior, no asume ninguna responsabilidad por hechos u omisiones imputables a los funcionarios que hayan desempeñado con anterioridad el cargo de notario o a sus subalternos o dependientes, quienes son responsables por sus actuaciones conforme a la ley. El concepto implícito en la primera parte es comprensiblemente errado, en tanto es consecuencia del criterio de que la función notarial era privada y el notario empleado particular. Pero como se viene concluyendo, tal servicio fue siempre oficial y viene calificado expresamente desde 1931 como público y, por lo mismo, a cargo de la Nación. Por tanto una suposición legal que lo ubique en lapso anterior a la fecha del Decreto 2163 de 1970 como privado, peca contra el texto y sentido del artículo 188 de la Carta. La parte segunda, en consecuencia contiene otro error. En efecto tratándose de un servicio público, y estando erigidas las autoridades de todo orden para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, debe concluirse que la falta en el servicio es falta del Estado y suya la consiguiente responsabilidad. Es cierto que de conformidad con el artículo 20 de la Carta Política los funcionarios públicos son responsables por infracción a la Constitución y a la ley, por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas. Pero es esta una responsabilidad de tipo personal, que puede y debe deducirse en cada caso por los procedimientos y ante las autoridades correspondientes, sin perjuicio de la que compete a las entidades públicas como responsables que son del buen funcionamiento de los servicios que les han sido encomendados. Por consiguiente, el precepto cuestionado, en cuanto afirma el supuesto de que el servicio notarial que se prestó con anterioridad a la aplicación a la reforma que en él se estatuye, fue privado y no público, contraría el precepto del artículo 188; y en cuanto pretende eximir a la Nación de responsabilidad por hechos u omisiones del servicio, anteriores a la aplicación de la reforma por círculos notariales, es contrario a los artículos 16, 20 y 62 de la Constitución. Por lo mismo será declarado inexequible”(24).

Luego se expidió la Ley 29 de 1973, —derogó el Decreto 2163 de 1970—, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional del Notariado, dotado con personería jurídica, con el fin de mejorar las condiciones económicas de los notarios de insuficientes ingresos, el cual estaría administrado por la junta directiva integrada por el Ministro de Justicia quien la presidiría, por el Superintendente de Notariado y Registro, el Presidente del Colegio de Notarios y un notario de tercera categoría elegido entre ellos.

Se reiteró que el servicio notarial era un servicio público prestado por los notarios, el cual implicaba el ejercicio de la fe pública. Se determinó la remuneración de los notarios, que sería constituida por las sumas que estos recibieran de los usuarios por la prestación del servicio, de conformidad con las tarifas legales que se establecieran y por los subsidios que fijaran tanto el fondo como la superintendencia, y con tales ingresos los notarios, además, estarían obligados a costear y a mantener el servicio; que el pago de las asignaciones a los empleados subalternos de los notarios y la dotación y sostenimiento de las oficinas estaría a cargo de los notarios, con los recursos que percibieran de los usuarios por concepto de derechos notariales. Se indicó que el Fondo Nacional del Notariado se formaría y mantendría con los aportes de los ingresos de todos los notarios y que los depósitos de dinero que los usuarios constituyeran en poder del notario para el pago de impuestos o contribuciones, implicarían la obligación por parte de los notarios, de darle la destinación que correspondiere.

Posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 577 del 5 de abril de 1974,(25) por medio del cual se revisó la organización administrativa de la Superintendencia de Notariado y Registro. Se estableció que dicha superintendencia era un organismo que tenía la naturaleza jurídica y las funciones señaladas en los decretos- leyes 960, 1250, 1260, 1347, 2156, 2158 y 2165, todos de 1970, así como en la Ley 29 de 1973 y se determinó que las oficinas de registro de instrumentos públicos eran dependencias de la Superintendencia de Notariado y Registro, a la cual, en virtud de lo dispuesto en los decretos-ley 1250 y 1347 de 1970, le correspondía la vigilancia y control la misma y que para todos los efectos legales, los funcionarios de tales oficinas se consideraban empleados públicos.

La Ley 5ª del 21 de enero de 1977,(26) facultó al Presidente de la República por el término de dos años, para revisar la estructura, organización y atribuciones de la Superintendencia de Notariado y Registro. En desarrollo de tales facultades, se expidió el Decreto 2695 del 28 de noviembre de 1977, derogado por el Decreto 1659 del 4 de agosto de 1978,(27) por medio del cual se estableció la estructura, organización y atribuciones de la Superintendencia de Notariado y Registro. Se reiteró que la superintendencia continuaría funcionando como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica y patrimonio autónomo, el cual estaría constituido, entre otros, por las sumas que los notarios recaudaran de los usuarios con destino a dicha superintendencia, la cual continuaría con sus funciones de dirección, inspección y vigilancia de los servicios públicos de notariado, registro de instrumentos públicos y registro del estado civil de las personas, así como de organización administrativa de las oficinas de registro de instrumentos públicos. Se señalaron las funciones(28) de la superintendencia(29) y se determinó su estructura, dentro de la cual se encontraban, entre otras dependencias, la dirección legal de notariado(30) y las oficinas de registro de instrumentos públicos.

Luego el Presidente de la República expidió el Decreto 2148 del 1º de agosto de 1983, por medio del cual reglamentó el Decreto-Ley 960 de 1970, así como la Ley 29 de 1973. Se reiteró que el notariado era un servicio público que implicaba el ejercicio de la fe notarial; se detalló el ejercicio de las funciones del notario en relación con las escrituras públicas —comparecencia, estipulaciones, comprobantes fiscales, otorgamiento y autorización, cancelaciones—; la guarda, apertura y publicación del testamento cerrado; el reconocimiento de documentos privados; las autenticaciones; la fe de vida; las copias; los certificados; las notas de referencia; los testimonios especiales, los depósitos; el saneamiento y corrección de los actos notariales; el archivo, su guarda, conservación y entrega y se estructuró la organización del notariado en círculos notariales.

En relación con los notarios, se señaló que el cargo se asumiría por la designación, confirmación y posesión en propiedad, interinidad o encargo; que serían nombrados para un periodo de 5 años; que el Gobierno Nacional nombraría a los de los círculos de primera categoría y los gobernadores, intendentes o comisarios a los de segunda y tercera categoría; que los notarios podían ser de carrera o de servicio; que tanto la carrera notarial como los concursos serían administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia integrado para tales efectos por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios; que el objetivo de la carrera notarial consistía en mejorar el servicio notarial; que se podrían presentar situaciones administrativas, dependiendo si el notario se encontraba en servicio activo —posesionado en ejercicio de sus funciones—, de licencia —cuando con autorización se separa transitoriamente del cargo—, o de permiso —siempre y cuando medie justa causa—. En cuanto a la responsabilidad de los notarios, el decreto estableció:

“ART. 116.—La autonomía del notario en el ejercicio de su función implica que dentro del marco de sus atribuciones interpreta la ley de acuerdo con las reglas establecidas en el Código Civil y no depende de un superior jerárquico que le revise sus actuaciones para reformarlas, confirmarlas o revocarlas, sino que actúa bajo su personal responsabilidad.

ART. 117.—Independientemente de la responsabilidad civil o penal que le pueda corresponder, el notario responde disciplinariamente de cualquier irregularidad en la prestación del servicio aunque no se produzca perjuicio.

(...).

ART. 120.—En los casos en que la Nación sea condenada por falla en la prestación del servicio notarial, podrá ejercitar la acción de repetición correspondiente.

ART. 121.—Dentro del ejercicio de sus funciones el notario responderá, además:

a) Por las sumas que deba recaudar y aportar con destino a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Fondo Nacional del Notariado y demás entidades oficiales por la prestación de los servicios notariales, según el caso;

b) Por las cuotas y los aportes que por ley deba pagar por él y por sus empleados a las instituciones de seguridad social y demás entidades oficiales;

c) Por los depósitos en dinero que los otorgantes constituyan en su poder para el pago de impuestos o contribuciones;

d) Por los depósitos en dinero, títulos de crédito, efectos negociables, valores o documentos que los otorgantes constituyan en su poder para la seguridad, garantía o cumplimiento de las obligaciones surgidas de los actos o contratos contenidos en escrituras otorgadas ante él, y

e) Por no adherir ni anular el timbre correspondiente en la oportunidad legal.

De conformidad con las normas legales, el incumplimiento de estas obligaciones constituye falta disciplinaria sin perjuicio de las acciones civiles, laborales o penales a que haya lugar.

(...).

ART. 125.—El notario ejercerá su función con la cumplida dignidad de quien sirve un encargo público. En consecuencia, responderá de todas las conductas que atentan contra el cumplimiento de la función y la calidad del servicio”.

Se reiteró además, que la vigilancia notarial se ejercería por medio de visitas generales o especiales y que contra las sanciones impuestas, los notarios podrían interponer recursos de reposición ante el director de vigilancia y de apelación ante el Superintendente de Notariado y Registro.

La Ley 96 del 21 de noviembre de 1985, por medio de la cual se modificaron las leyes 28 de 1979 y 85 de 1981, autorizó al Presidente de la República para que reformara el régimen de notarios y registro en relación con el registro del estado civil de las personas; reorganizara administrativamente la Superintendencia de Notariado y Registro, para lo cual podría crear, suprimir o fusionar cargos y redistribuir funciones.

La Constitución Política de 1991, de una parte, recogiendo la experiencia legislativa antecedente y el régimen preconstitucional, clasificó directamente a los servidores públicos y vinculó a los particulares a la realización de actividades frente a las cuales la titularidad recayera sobre el Estado —prestación de servicios públicos—, a través de la descentralización por colaboración(31).

Es así como en el artículo 123 constitucional, se defiere a la ley la determinación del régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y la regulación de su ejercicio:

“ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Por su parte, el artículo 210 de la Constitución Política de 1991, autoriza a los particulares para cumplir funciones administrativas:

“ART. 210.—Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.

Y finalmente, el artículo 365 constitucional alude a la prestación de servicios públicos por parte de particulares(32):

“ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (...)”.

Y, de otra parte, la Constitución Política de 1991, distribuyó las competencias en las materias de notariado y registro al legislador y al Gobierno:

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

A la luz de la Constitución Política de 1991 debe interpretarse el servicio notarial y, por consiguiente, las normas legales que dentro del régimen constitucional anterior regulaban estos temas, deben entenderse derogadas en cuanto resulten contrarias o incompatibles con las disposiciones constitucionales transcritas(33).

Al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto-Ley 960 de 1970 a la luz de la nueva Carta Política, la Corte Constitucional(34) no halló razones de inconstitucionalidad en el hecho de que se hubiere autorizado a los particulares ejercer funciones públicas y prestar servicios de esa misma naturaleza. Explicó que la complejidad y número creciente de las tareas a cargo de la organización política, dio lugar a vincular a los particulares a la realización de las actividades cuya titularidad está a cargo del Estado. En esa misma sentencia, la Corte aclaró que quienes prestan el servicio notarial no son servidores públicos, pero sus actos se encuentran amparados por el poder que en nombre del Estado les imprimen los notarios en su calidad de autoridades; que estos conservan su condición de particulares, pero por la naturaleza de la función encomendada, quedan sujetos a los controles y responsabilidades anexas al desempeño de funciones públicas.

Al respecto, la Corte Constitucional también se pronunció en otra providencia, en la cual explicó el alcance y la forma de interpretación del artículo 6º de la Carta Política, frente a los particulares que ejercen funciones públicas:

“Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”(35).

Es precisamente por estas razones que las decisiones adoptadas por los notarios son demandables ante esta jurisdicción, dado que la función que desarrollan es pública y de la esencia del Estado.

Y aunque en el Decreto-Ley 960 de 1970 se alude a la responsabilidad civil en la que pueden incurrir los notarios cuando causen daños y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo, el Consejo de Estado explicó que debe entenderse que se trata de una responsabilidad patrimonial y no disciplinaria o administrativa y mucho menos que su conocimiento esté a cargo de la jurisdicción ordinaria:

“No puede entenderse que cuando la ley habla de la responsabilidad civil que corresponde a los agentes del Estado, está remitiendo por esta simple expresión al régimen jurídico que se contiene en el derecho privado y más exactamente en el Código Civil, como tampoco que esté remitiendo para efectos procesales, el conocimiento de las respectivas controversias a la jurisdicción ordinaria como lo pretende el recurrente.

Se trata simplemente de una expresión indicativa de que la responsabilidad es de tipo patrimonial, para diferenciarla de la responsabilidad disciplinaria o administrativa que pueda derivarse para el agente de su conducta activa u omisiva”(36).

No obstante lo anterior, resulta necesario destacar que el tema relativo a la naturaleza de los notarios no fue pacífico, tal como se advierte de los debates sobre el tema en la Asamblea Constituyente, en donde uno de las propuestas,(37) estaba encaminada a que se adoptara el sistema anglosajón, según el cual se exigiría que la calidad de notario solo fuera ostentada por abogados inscritos, con el fin de truncar los negocios en los que se habían convertido las notarías al estar a cargo de particulares no calificados, muchas veces negligentes e irresponsables(38). Se invitó así a acabar la institución notarial tal cual venía funcionando para que, en su lugar, únicamente los abogados inscritos pudieran actuar como notarios de fe pública. Lo anterior cobraba mayor sustento en materia de responsabilidad, toda vez que ante la imposibilidad, según la exposición de motivos, de que las víctimas que hubieren sufrido algún tipo de daño por la negligencia de los notarios tuvieren derecho a reclamar, el hecho de que se exigiera la condición de abogado inscrito, implicaría un mayor grado de compromiso al estar de por medio la tarjeta profesional.

Otra de las propuestas debatidas en la Asamblea Constituyente(39) estaba orientada a restablecer la nacionalización u oficialización del servicio público de notariado tal como se había dispuesto en el Decreto Extraordinario 2163 de 1970. Se indicó que al ser la función notarial un servicio público, el Estado tendría que asumir la responsabilidad total de esa actividad y que “las dudas suscitadas sobre la calidad que de empleado público o no tienen los notarios, subsisten a pesar del fallo del Consejo de Estado que se resolvió por lo primero. Condición esta difícil de entender en esa particularísima forma de prestar un servicio público que sirve para enriquecer a unos privilegiados ciudadanos. Sus empleados, a pesar de ser remunerados como particulares, deben recibir su seguridad social del Estado”(40). En tal sentido, se propuso el siguiente artículo: “Los notarios y sus subalternos serán empleados públicos. Los ingresos que se perciban por el servicio notarial harán parte de los derechos municipales”(41).

En contraposición a esta propuesta, se presentó la ponencia que se opuso a la estatización y oficialización del servicio de notariado y consideró que se debía mantener el sistema latino existente; una de las razones por las cuales se consideró que se debía mantener la estructura orgánica y jurídica de las notarías tal como estaba —sistema latino—, residió en argumentos de funcionalidad, que implicaba independencia frente a los usuarios, pues al no ser funcionarios públicos, los notarios no estarían sometidos a presiones o sostenidos en sus cargos por recomendaciones. Se justificó mantener el sistema híbrido que venía operando, con fundamento en los siguientes argumentos:

“Cualquier servicio, sea público o privado, debe mirarse primero en su calidad y grado de organización, en el cumplimiento de sus objetivos y en las posibilidades de mejoramiento y optimización antes de tomar decisiones que modifiquen su estructura, sistema organizativo y su manera de operar.

En lo pertinente al notariado colombiano debe tenerse en cuenta que su paso a manos directas del Estado significa algo antitécnico y confuso, desde el punto de vista jurídico.

La permanencia de la actual norma constitucional es aconsejable con la recomendación de hacer los desarrollos legales pertinentes para optimizar la función.

Debe tenerse presente que en el año de 1970, Decreto 2163 de 1970 el Gobierno del Presidente Misael Pastrana, resolvió nacionalizar el notariado colombiano. Tres años después por medio de la Ley 29 de 1973, el Congreso derogó la medida, aboliendo la nacionalización y dejando el sistema notarial como una institución que forma parte de lo que en derecho se llama el notariado latino.

(...) En consecuencia, debe mantenerse la actual disposición del artículo 188... Por estas razones debe negarse el segundo inciso presentado al estudio de la subcomisión”(42).

La Asamblea Constituyente finalmente rechazó la adopción del modelo anglosajón, con el fin de evitar traumatismos innecesarios en el ordenamiento colombiano y porque además, el sistema latino había funcionado satisfactoriamente. Tampoco acogió la nacionalización del servicio notarial, toda vez que resultaría inconveniente adoptar de forma rígida dicho sistema(43) y acogió entonces la ponencia que proponía mantener la regulación prevista en la Constitución Nacional de 1886, con la aclaración de que la Asamblea Constituyente no pretendió de forma alguna imponer que los notarios obligatoriamente tenían que ser particulares, pues el régimen constitucional que se adoptó permitía tanto la nacionalización del servicio notarial, como que el mismo fuera prestado por particulares, lo que en últimas sería decisión del legislador a quien se facultó para tal efecto.

Con fundamento en lo anterior, se aceptó el siguiente articulado: “Compete a la ley la creación y supresión de círculos de notaría y de registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores (A.L. 1/31, art. 1º). Los notarios serán nombrados mediante sistema de concurso”.

Se observa entonces cómo la Constitución Política de 1991 confirió a la ley la posibilidad de regular ampliamente la prestación del servicio notarial a través de particulares, o directamente por el Estado, o por intermedio de notarios con la calidad de servidores públicos.

Así también lo entendió la Corte Constitucional al explicar que la finalidad básica del servicio notarial evidencia que los notarios no solo desarrollan un servicio público, sino que también ejercen una actividad calificada como función pública, así sea diferente a las funciones estatales tradicionales,(44) por lo que se justifica afirmar que en ejercicio de su función primordial de dar fe pública, los notarios tienen el carácter de autoridad(45) en tanto al ejercerla ocupan la posición de la autoridad estatal y gozan de la prerrogativa del poder público(46). Se concluye así que el servicio notarial es un servicio público y un desarrollo de una función pública. Cabe aclarar que la Corte Constitucional(47) precisó que si bien el notario es una autoridad pública en el ejercicio de sus funciones por ser estas propias del Estado, lo cierto es que no debe entenderse que el notario sea una autoridad administrativa(48).

En desarrollo del artículo transitorio 20 constitucional, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 2158 del 30 de diciembre de 1992 a través del cual reiteró la naturaleza y objetivos que la Superintendencia de Notariado y Registro tenía bajo el imperio de la Constitución Nacional de 1886, en tanto continuaría funcionando como una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Justicia con personería jurídica y patrimonio autónomo y estaría a cargo de la dirección, inspección y vigilancia de los servicios públicos de notariado y registro de instrumentos públicos,(49) así como la organización y administración de las oficinas de registro de instrumentos públicos y la asesoría al Gobierno respecto de la fijación de las políticas y planes relacionados con tales servicios(50).

2. La responsabilidad del Estado por la falla en el servicio notarial. Evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado ha explicado en múltiples providencias que el ejercicio de un servicio público que presta un particular puede generar la responsabilidad del Estado. Así, en auto del 26 de octubre de 1990, la Sección Primera explicó:

“l. La función que desarrollan los notarios es por su esencia una función pública, como que son estos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una típica función pública, las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controversibles ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo preceptúa el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

ll. Tanto los funcionarios públicos, como quienes sin serlo ejerzan función pública, asumen responsabilidad personal, la cual no solamente se haya consagrada en diversidad de normas de jerarquía legal, sino también en la propia Constitución Nacional que en su artículo 20 dispone: “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución o de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas”. Como ya se anotó, los notarios por el hecho de ejercer una función pública participan del tratamiento que la Carta Política y la ley establece para los primeros, en cuanto toque con el desarrollo de la función pública en cuestión.

La responsabilidad personal del agente no tiene la virtualidad de excluir la que corresponde por el mismo hecho a la entidad pública a la cual se encuentra aquel vinculado o a cuyo nombre actúa. La conducta del agente que por acción o por omisión y estando vinculado a la prestación de un servicio público administrativo, sea susceptible de generar daño o perjuicio, vincula la responsabilidad del ente estatal y es por esto que quien afirma haber sido perjudicado con ella puede intentar la acción contenciosa pertinente contra aquel, o contra el agente, o contra ambos, y en todos los casos es la jurisdicción administrativa quien conoce del respectivo proceso, tal como lo establece el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

III. No puede entenderse que cuando la ley habla de la responsabilidad civil que corresponde a los agentes del Estado, está remitiendo por esa simple expresión al régimen jurídico que se contiene en el derecho privado y más exactamente en el Código Civil, como tampoco que esté remitiendo para efectos procesales, el conocimiento de las respectivas controversias a la jurisdicción ordinaria, como lo pretende el recurrente.

Se trata simplemente de una expresión indicativa de que la responsabilidad es de tipo patrimonial, para diferenciarla de la responsabilidad penal y de la responsabilidad disciplinaria o administrativa que pueda derivarse para el agente de su conducta activa u omisiva”(51).

Y de la Sección Tercera son dos los antecedentes frente al tema. En el primero, contenido en la sentencia del 22 de octubre de 1997,(52) se demandó a la Nación, Ministerio de Justicia y a la Superintendencia de Notariado y Registro por la suplantación del titular del derecho de dominio en una compraventa y la consecuencial cancelación de la respectiva anotación en el registro, por la falla del notario. El Consejo de Estado declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva de la Nación, Ministerio de Justicia y negó las pretensiones formuladas contra la Superintendencia de Notariado y Registro.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Justicia, la Sección Tercera explicó que debía prosperar porque se había demandado a la Superintendencia de Notariado y Registro, que era una unidad administrativa especial con personería y patrimonio autónomo, adscrita a dicho ministerio: “El simple control de tutela que ejerce el mencionado ministerio originado en su adscripción al mismo, no obliga a demandar a dicho ministerio, antes que a la mencionada superintendencia, la cual... es un organismo autónomo con capacidad para comparecer al proceso y nombrar su respectivo apoderado, como en efecto lo hizo (...)”.

En lo que atañe con la Superintendencia de Notariado y Registro, la Sala indicó en esa oportunidad que el servicio de notariado era un servicio público prestado por particulares, consistente en lo fundamental en dar fe pública; que los notarios eran autónomos en el ejercicio de sus funciones y civilmente responsables por los daños y perjuicios causados a los usuarios del servicio, por dolo o culpa grave en la prestación del mismo, razón por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro no tendría por qué responder por las fallas de los notarios:

“... en todo caso, el notariado es un servicio público nacional, dispensado a cargo de la Nación por medio de funcionario o de particulares que de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, son autoridades, agentes por tanto del Estado y en esa condición cuando sus actos gravemente dolosos o culposos causen daño antijurídico generan responsabilidad patrimonial de la administración.

(...) En el evento de falla o deficiencia del servicio esta sería imputable al notario y no a la Superintendencia de Notariado y Registro, teniendo en cuenta que en principio, la función de vigilancia de esta no tiene injerencia en la prestación del servicio notarial directo al usuario”.

Uno de los magistrados de la Sección Tercera(53) no compartió la decisión y salvó su voto. Señaló que el notariado era un servicio público a cargo del Estado, que lo delegó para su prestación a los notarios, quienes manteniendo su condición de particulares estaban a cargo de dar fe pública por delegación; que a pesar de no ser catalogados como servidores públicos, los notarios ejercían funciones públicas, razón por la cual sus actuaciones u omisiones podían comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y, en el evento en el cual se comprobara la culpa grave o dolo del notario, el Estado podía repetir contra este por la suma de dinero que hubiere que tenido que pagar al ser condenado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. Indicó que los usuarios del servicio notarial y los terceros perjudicados por la actuación u omisión del personal que integraba una notaría, tenían el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que la Nación, representada a través de la Superintendencia de Notariado y Registro fuese condenada a resarcir los respectivos perjuicios. Explicó:

“La Nación Colombiana responde institucionalmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión indebidas de los encargados de la prestación del servicio público notarial, pues estos son agentes suyos que la comprometen patrimonialmente; el damnificado con los daños originados en la actividad notarial no tiene acción directa o personal contra el notario, sino contra el Estado Colombiano; lo que el Estado resultare obligado a pagar, por el dolo o culpa grave de los servidores del notariado, y solamente cuando esté presente el dolo o culpa grave, deberá intentar repetirlo; y, la vía procesal mediante la cual la víctima o damnificado puede hacer valer sus derechos es la prevista por los artículos 86 y 207 y siguientes, del Código Contencioso Administrativo, vale decir, mediante el ejercicio de la acción de reparación directa a través del procedimiento ordinario.

En el sub lite se dan, a cabalidad, todas las circunstancias consignadas en el párrafo anterior y por consiguiente la sentencia debió ser de mérito o estimatoria para así haber declarado la responsabilidad de la Nación Colombiana - Superintendencia de Notariado y Registro, a su vez establecer el monto de la indemnización para proseguir con el análisis de la conducta del notario a efecto de concluir si podía predicarse dolo o culpa grave, caso en el cual, de resultar positivo dicho análisis, disponer su condena a restituirle al Estado el monto a que hubiere resultado condenado; en caso contrario, absolver a dicho colaborador del Estado”(54).

En otra oportunidad, el Consejo de Estado concluyó que cuando se demandara la responsabilidad del Estado por la falla en la prestación del servicio notarial, la única legitimada en la causa por pasiva sería la Nación colombiana. Así, luego de un juicioso estudio normativo y jurisprudencial, la Sección Tercera explicó en sentencia del 1º de agosto de 2002.

“Para la Sala no tiene (sic) duda que son de recibo las apreciaciones de la Superintendencia de Notariado y Registro dentro del proceso y especialmente en el memorial de apelación, en cuanto a que ella no es la autoridad que debe responder patrimonialmente por las irregularidades en que incurren los notarios en la función pública de notariado y registro.

Precisando que los hechos ocurrieron en vigencia de la Constitución de 1886 y por tanto antes de la expedición de la Carta Fundamental de 1991, se recalca que el ordenamiento jurídico colombiano citado antes, en el capítulo de ‘servicio de notariado y registro’, es expresivo de que el servicio de notariado es servicio público y función pública a cargo de la Nación colombiana, persona jurídica que la delega en los notarios a quienes enviste de poder público autenticador.

(...) Todas esas normas jurídicas nacionales (constitucionales, legales y reglamentarias) predican de lo público del servicio y de la titularidad estatal del mismo, no solo por las manifestaciones de poder público al hacerlo sino por las calificaciones hechas de calidad del mismo: de la fe notarial pública. Además, se aprecia que bajo la vigencia de la Constitución de 1991 tal servicio siguió perteneciendo al Estado (art. 131).

(...) La doctrina sobre el punto concreto de la fe notarial sostiene:

‘La fe notarial (...) es una facultad del Estado delegada parcialmente a un particular que es la persona encargada, quien la recibe a título personal, a diferencia de los organismos del Estado que están facultados para dar fe; quienes la otorgan a nombre de la entidad o cuerpo institucional, es decir, es un atributo de la institución como tal. Con la concepción del Estado moderno, intervencionista y regulador de las relaciones sociales, los servicios públicos por razón ideológica son responsabilidad directa del Estado, aunque con facultad para delegar funciones sin desprenderse de su obligación de velar por el buen funcionamiento del servicio...’(55).

(...) Partiendo del marco jurídico visto y de la jurisprudencia y la doctrina como auxiliares en la administración de justicia se verá en primer lugar y como lo dijo la Superintendencia de Notariado y Registro, que el derecho y las pruebas son indicadores de que la irregularidad en que incurrió el notario, no tomar la huella dactilar del índice derecho de los comparecientes, es una falencia que no le es imputable a la mencionada superintendencia y, en segundo lugar, que esa irregularidad solo es predicable de otra persona jurídica como es la Nación, falencia que por sí sola no es conclusiva de responsabilidad porque como lo ha indicado la Sala en varias oportunidades la prueba de la falla no es al mismo tiempo prueba del nexo adecuado de causalidad. Por ello en el capítulo de daño y nexo de causalidad se estudiará si como lo concluyó el a quo tal falencia fue la causa eficiente y determinante en la causación del daño.

(...) Para el Consejo de Estado esas pruebas son concluyentes de la existencia real de la irregularidad afirmada definidamente en la demanda, pretensión primera, atinente a que la falencia ocurrió con ocasión de la prestación del servicio de notariado que está a cargo de la Nación Colombiana como ya se explicó, legislativa y ontológicamente.

Esa falla comprobada deja ver que en parte es cierto lo afirmado por el demandante. Las pruebas procesales son indicadoras de que al notario le faltó exigir la impresión de la huella dactilar que había sido presupuesto exigido en la Circular 014 de marzo de 1983...

Tal situación omisiva es predicable de la Nación (colombiana) que es la persona de derecho público que en ese momento en vigencia de la Constitución de 1886 —al igual que ahora, cuando rige la Carta Política de 1991— tenía a su cargo el servicio de notariado; y no es predicable de la Superintendencia de Notariado y Registro que tiene a su cargo, entre otros, las funciones de inspección y vigilancia de los notarios.

La primera de aquellas conclusiones, que el servicio de notariado pertenece a la Nación no desconoce las disposiciones jurídicas que predican la responsabilidad del notario (D.L. 960/79, arts. 195 a 197), sino que se armonizan e integran con otras que aluden a que dicho servicio corresponde a la Nación, persona que delega ese servicio - función pública en los notarios. Por todo esto es que puede demandarse la responsabilidad de la Nación o conjuntamente la de esta y la del notario; y luego si solo se demanda a la Nación, esta, según Decreto 2148 de 1983 (art. 120) puede repetir contra el notario para demostrar en juicio el dolo o la culpa grave del mismo.

Igualmente, se concluye que la Superintendencia de Notariado y Registro no está legitimada materialmente en la causa en cuanto a las imputaciones directas que se le hicieron por irregularidad en el servicio de notariado en que incurrió el notario...

Como se estudió, en este caso no existe legitimación material de la Superintendencia de Notariado y Registro en cuanto a las imputaciones de irregularidad en la prestación del servicio de notariado porque la prestación del servicio de notariado no está a su cargo”(56).

En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado es unánime y pacífica al determinar que las actuaciones u omisiones de los particulares que ejercen función pública pueden comprometer la responsabilidad del Estado, esto es de la Nación colombiana.

En este caso, la Sala reiterará la jurisprudencia que sobre el tema ha edificado la corporación, con la aclaración de que en los eventos en los cuales se pretenda declarar la responsabilidad del Estado por la falla del servicio notarial, resulta indispensable llamar a la Nación, representada a través del notario.

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta cuál fue la voluntad del constituyente. Así, al examinar los debates y la exposición de motivos de la cláusula general de responsabilidad en la Asamblea Constituyente, se advierte la preocupación del constituyente acerca de la responsabilidad de los particulares que ejercen funciones públicas. En la exposición de motivos presentada sobre el tema, se indicó al respecto:

“Comoquiera que, en materia de derecho público, hoy importa mucho más la naturaleza de la función que la del sujeto encargado de cumplirla, dicha responsabilidad, estructurada a base de reglas y principios autónomos —como corresponde—, debe extenderse a todos los particulares excepcionalmente atribuidos de funciones públicas”(57).

Comoquiera que en este caso se demandó únicamente a la Superintendencia de Notariado y Registro, por la falla del notario, hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la imputación fáctica y jurídica de la demanda no permite deducir que se hubiere demandado por la falla en la inspección, control y vigilancia del servicio notarial, sino directamente por la falla del notario.

4. Costas.

Para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 señala que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en este caso ninguna de ellas actuó de esa forma, no hay lugar a su imposición y se confirmará lo resuelto en este sentido por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión con sede en Medellín, Sala Uno de Decisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) A la fecha de presentación del recurso —5 de febrero de 2001— se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 597 de 1988, según las cuales, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1995 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para efecto, estimada en $ 9’610.000. En este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 19’790.000 por concepto de perjuicios materiales.

(2) Cubides romero, Manuel. “Derecho notarial colombiano”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1978: La fe pública a la luz de la Constitución Nacional de 1886, presenta “características de interés general, público y por ello está regulada en su ejercicio por la ley en ella se hallan señalados sus alcances, no implica necesariamente que se trate de una actividad pública en el sentido pertinente al Estado, sino pública en el sentido de estar vinculada al interés del pueblo, del conglomerado social, del público”.

(3) Derogado por la Ley 156 de 1959.

(4) “ART. 6º—Dan lugar a sanción disciplinaria a los notarios, registradores y sus subalternos.

1. a) Los actos u omisiones que tengan carácter delictuoso.

2. b) Los errores en que se incurrirá en el ejercicio de la función, por culpa que se presume del notario o registrador o de los empleados subalternos.

3. c) La falta inmotivada de asistencia a su trabajo durante las horas ordinarias;

4. d) La negativa o retardo injustificados en la prestación del servicio.

5. e) La alteración indebida de los turnos.

6. f) El cobro a particulares de cualesquiera gratificaciones.

7. g) La embriaguez habitual, y

h) El ejercicio particular de negocios propios con perjuicio de sus funciones o de negocios ajenos”.

(5) “ART. 13.—Son obligaciones del notario:

1. Recibir en la cabecera del circuito en la cual no podrá ausentarse si no por razón y en ejercicio de sus funciones.

2. Prestar sus servicios fuera de la oficina y de las horas hábiles de trabajo, cuando lo solicitaren personas que por su capacidad física, edad avanzada, u otra cosa semejante, no pudieren concurrir a la notaria. En los demás casos no está obligado, pero podrá hacerlo voluntariamente;

3. Conservar ordenadamente sus archivos y formar al fin de cada año Omán (sic), un inventario de los documentos producidos en dicho periodo.

4. Cuidar de que los documentos y libros no se destruyan ni deterioren, y será responsables de los daños que sucedan por su culpa;

5. Cerrar los libros y hacer los índices en la forma indicada en el artículo19;

6. Las demás señaladas en la ley o en los demás reglamentos.

ART. 15.—Prohíbase al notario la utilización de instrumentos de los cuales resulte algún provecho directo al mismo notario, a su cónyuge o a los parientes de cualquiera de estos, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”.

(6) El departamento de notariado y registro del Ministerio de Justicia creado mediante el Decreto Legislativo 1778 de 1954 continuaría funcionando hasta la iniciación de las labores de la superintendencia.

(7) “ART. 9º—El superintendente tendrá las siguientes atribuciones y deberes:

a) Dar cumplida ejecución a los acuerdos que dicte el consejo directivo;

b) Presentar al consejo proyectos de acuerdo para la buena marcha de la institución;

c) Proveer los cargos de todas las secciones de la superintendencia, con aprobación del consejo;

d) Celebrar contratos con la limitación de cuantía que fije el consejo directivo;

e) Presentar al consejo, en el mes de enero de cada año, tanto el proyecto de presupuesto de ingresos y egresos para la vigencia subsiguiente, como el informe de labores con destino al Presidente de la República;

f) Preparar los proyectos de ley o de decretos ejecutivos sobre notariado y registro;”

(8) “ART. 3º—El consejo directivo tendrá las siguientes atribuciones:

a. Proveer a su organización interna expidiendo su propio reglamento;

b. Tomar las determinaciones que tiendan a darle un eficaz y sólido desenvolvimiento a los servicios de notariado y registro;

c. Recomendar al Gobierno la creación de los cargos que el superintendente considere necesarios para el buen funcionamiento de la institución;

d. Aprobar los nombramientos de empleados que haga el superintendente;

e. Aprobar el presupuesto de ingresos y egresos para cada vigencia anual.

f. Aprobar el informe que anualmente debe presentar el superintendente al Presidente de la República;

g. Aprobar los contratos que celebre el superintendente cuando pase de la cuantía que fije el propio consejo;

h. Resolver sobre las reclamaciones que formulen los interesados contra las resoluciones que dicte el superintendente, y si fuere el caso, revocarlas o modificarlas a petición de cualquiera de sus miembros”.

(9) Atribuciones: Ejercer la vigilancia jurídica de la notarías y oficinas de registro; iniciar la preparación del proyecto de código de notariado y registro; absolver las consultas de los notarios y registradores, entidades oficiales y semioficiales; unificar la jurisprudencia y las prácticas notariales y registrales; organizar cursos de derecho sobre la materia, para empleados e impulsar el desarrollo de la profesión de notario o registrador.

(10) “Atribuciones: Intervenir ante los notarios y registradores para que las respectivas oficinas tengan una adecuada presentación y dotación, y suministrar, cuando se considere indispensable a juicio de la superintendencia, aquellos elementos que fueren necesarios para su normal funcionamiento; velar por la conservación y seguridad de los archivos; organizar el reparto de las minutas procedentes de entidades oficiales y semioficiales; supervigilar el cumplimiento de los turnos a que quedan sometidos todos los servicios notariales y registrales; orientar la organización de los colegios de notarios y registradores; llevar la hoja de vida de cada uno de estos funcionarios y de sus empleados subalternos, y vigilar los sistemas de trabajo de las respectivas oficinas”.

(11) “Atribuciones: Controlar el ejercicio arancelario, y la actividad de tipo fiscal de las notarías y oficinas de registro; elaborar y ejecutar el presupuesto de la entidad; organizar la manera como debe recaudarse la participación de la superintendencia en los producidos líquidos de dichas oficinas; señalar los sistemas de contabilidad, elaborar los modelos de comprobantes de pago con destino al banco y establecer los medios de control para la exacta fiscalización de las sumas que se recauden por la prestación de todos los servicios; prospectar la equitativa distribución del subsidio notario-registral; aprobar las nóminas del personal subalterno y asignaciones respectivas”.

(12) “ART. 21.—Sin perjuicio de la ley penal a que hubiere lugar, son causales para la imposición de sanciones disciplinarias a los notarios y registradores, que impondrá el superintendente , las siguientes: 1. Las faltas, omisiones e irregularidades en la prestación del servicio; 2. La mala conducta social; 3. La alteración de los turnos; 4. El cobro o recibo de gratificaciones; 5. La inexactitud o el fraude en los asientos de contabilidad, en la rendición de cuentas; 6. La falta inmotivada de asistencia al trabajo durante las horas ordinarias; 7. El incumplimiento de las órdenes que les imparta el superintendente, relacionadas con los servicios que prestan; 8. La gestión personal de negocios propios, cuya atención aplique perjuicios a la buena marcha de la oficina. PAR.—Las sanciones disciplinarias se aplicarán habida consideración de la gravedad de la falta comprobada o de su reincidencia y consistirán en multas de diez a quinientos pesos, suspensión hasta por sesenta días, y destitución del cargo. El importe de las multas ingresará al Fondo Rotatorio Judicial”.

(13) Derogado por la Ley 489 de 1998.

(14) Publicado en el Diario Oficial 32.697 del 29 de enero de 1969.

(15) Publicado en el Diario Oficial 33.188 del 5 de agosto de 1970.

(16) “1) Recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad.

2) Autorizar el reconocimiento espontáneo de documentos privados.

3) Dar testimonio de la autenticidad de firmas de funcionarios o particulares y de otros notarios que las tengan registradas ante ellos.

4) Dar fe de la correspondencia o identidad que exista entre un documento que tenga a la vista y su copia mecánica o literal.

5) Acreditar la existencia de las personas naturales y expedir la correspondiente fe de vida.

6) Recibir y guardar dentro del protocolo los documentos o actuaciones que la ley o el juez ordenen protocolizar o que los interesados quieran proteger de esta manera.

7) Expedir copias o certificaciones, según el caso, de los documentos que reposen en sus archivos.

8) Dar testimonio escrito con fines jurídico-probatorios de los hechos percibidos por ellos dentro del ejercicio de sus funciones y de que no haya quedado dato formal en sus archivos.

9) Intervenir en el otorgamiento, extensión y autorización de los testamentos solemnes que conforme a la ley civil deban otorgarse ante ellos.

10) Practicar apertura y publicación de los testamentos cerrados.

11) Derogado, artículo 46, Decreto 2163 de 1970.

12) Derogado, artículo 46, Decreto 2163 de 1970.

13) Llevar el registro del estado civil de las personas en los casos, por los sistemas y con las formalidades prescritas en la ley”.

(17) En los artículos 12 a 120 se detalla el ejercicio de las funciones del notario en relación con las escrituras públicas, que incluye la comparecencia de los interesados, las estipulaciones que debe contener, el otorgamiento y autorización, la exigencia de los comprobantes fiscales, la cancelación de escrituras públicas y las protocolizaciones; la guarda, apertura y publicación del testamento cerrado; el reconocimiento de documentos privados; las autenticaciones; la fe de vida; la expedición de certificados; las notas de referencia; los testimonios especiales; la corrección de errores y de la reconstrucción de escrituras; los libros y archivos que deben llevar los notarios, así como la guarda, conservación, entrega y recibo de los mismos.

(18) “ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el procurador general de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para periodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer periodo la designación se hará por los demás miembros del consejo.

En el consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.

(19) “ART. 198.—Son conductas del notario, que atentan a la majestad, dignidad y eficacia del servicio notarial, y que acarrean sanción disciplinaria:

1) La embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y en general un mal comportamiento social.

2) El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales.

3) Solicitar, recibir, ofrecer dádivas, agasajos, préstamos, regalos y cualquier clase de lucros, directa o indirectamente, en razón de su cargo o con ocasión de sus funciones.

4) Solicitar o fomentar publicidad, de cualquier clase, respecto de su persona o de sus actuaciones, sin perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas.

5) El empleo de propaganda de índole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al público a demandar sus servicios.

6) Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad.

7) Negarse a prestar su ministerio sin causa justificada.

8) Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestación de sus servicios.

9) Dejar de asistir injustificadamente a la oficina, o cerrarla sin motivo legal, o limitar indebidamente las horas de despacho al público.

10) La afirmación maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones.

11) El aprovechamiento personal o en favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el pago de impuestos o en depósito.

12) El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente.

13) La renuencia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial imparta dentro del ámbito de sus atribuciones, en lo relacionado con la prestación del servicio.

14) Modificado, artículo 7º, Ley 29 de 1973: “El incumplimiento de sus obligaciones para con la Superintendencia de Notariado y Registro, el Fondo Nacional del Notariado, el Colegio de Notarios, sus empleados subalternos y las entidades de seguridad o previsión social”.

15) La transgresión de las normas sobre prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades consagradas en el presente estatuto”.

(20) Publicado en el Diario Oficial 33.128 del 20 de agosto de 1970.

(21) Publicado en el Diario Oficial 33.213 del 16 de diciembre de 1970. Derogado por la Ley 29 de 1973.

(22) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 17 de junio de 1971. M.P. Guillermo González Charry. Gaceta Judicial. Tomo CXXXVIII. 2340, 2341 y 2342, pp. 237 a 252.

(23) Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia del 17 de junio de 1971. M.P. Guillermo González Charry. Gaceta Judicial. Tomo CXXXVIII. 2340, 2341 y 2342 pp. 253 a 255.

(24) Ibídem. Y en el salvamento de voto, frente a esta norma, se dijo: “En artículo 29 del decreto acusado al excluir al Estado de la responsabilidad por hechos anteriores a él, confirma que con anterioridad los notarios no tenían el carácter de empleados oficiales. La sentencia al declarar inexequible esa norma para justificar su equívoco planteamiento inicial, impide que el Gobierno se subrogue en los derechos de los notarios y en sus deberes, facultades y obligaciones, e impone al Estado responsabilidades que antes no tenía”.

(25) Publicado en el Diario Oficial 34.074, del 6 de mayo de 1974.

(26) Publicada en el Diario Oficial 34.719 del 8 de febrero de 1977.

(27) Derogado por el artículo 57 del Decreto 2158 de 1992.

(28) “ART. 4º—Derogado por el artículo 57 del Decreto 2158 de 1992. Para el logro del objeto señalado en el artículo anterior, la superintendencia cumplirá las siguientes funciones:

a) Velar por la prestación de los servicios de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas.

b) Ejercer de manera prioritaria las funciones de inspección y vigilancia sobre las notarías y las oficinas de registro de instrumentos públicos e imponer sanciones por violación de las normas que regulan la prestación de esos servicios.

c) Formar y administrar el archivo especializado de los actos y hechos relativos al registro del estado civil, con la información que suministre el Servicio Nacional de Inscripción del Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE—.

d) Prestar la asistencia que requieran los registradores, los notarios y los funcionarios encargados del registro del estado civil de las personas para el desempeño de sus funciones.

e) Adelantar y auspiciar estudios, investigaciones, compilaciones y codificaciones en materia de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas y divulgar sus resultados.

f) Orientar a los registradores, a los notarios y a los funcionarios encargados del registro del estado civil de las personas en la interpretación y aplicación de las normas que regulan los servicios respectivos.

g) Establecer sistemas de contabilidad, expedición de comprobantes, rendición de cuentas y organización de archivos a que han de someterse los notarios y los registradores. (Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sent.008 del 14 de febrero de 1985, M.P. Dr. Alfonso Patiño Roselli, en cuanto se refieran a las funciones de los registradores de instrumentos públicos o a la contabilización y rendición de cuentas de fondos públicos por parte de los notarios).

h) Adquirir los bienes necesarios para la eficaz prestación de los servicios de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas, suministrándolos como dotación o en arriendo, según la naturaleza de cada servicio.

i) Velar por el bienestar y la seguridad social de los empleados de la superintendencia, así como por el que deben prestar los notarios a sus empleados.

j) Preparar y presentar a consideración del Ministro de Justicia proyectos de ley o de reglamento relacionados con los servicios de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas.

k) Proporcionar al Consejo Superior de la Administración de Justicia para la Carrera Notarial los servicios técnicos y administrativos que requiera para su normal funcionamiento.

l) Proponer la creación o supresión de notarías y de oficinas de registro.

m) proponer al Gobierno la fijación de tarifas para el cobro de derechos por prestación de los servicios de notariado y de registro.

n) Organizar lo relacionado con el diseño, elaboración y distribución de los folios y tarjetas necesarias para la prestación de los servicios de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas”.

(29) “ART. 11.—Derogado por el artículo 57 del Decreto 2158 de 1992. El Superintendente de Notariado y Registro es el representante legal del organismo y ejerce las siguientes funciones:

a) Dirigir la administración de la entidad, la gestión de los negocios y actividades de acuerdo con las disposiciones legales y las determinaciones del consejo directivo.

b) Velar por el buen funcionamiento de la entidad.

c) Ejecutar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos para el cumplimiento del objeto de la superintendencia, de acuerdo con las normas legales y con las disposiciones del consejo directivo.

d) Presentar para su aprobación al consejo directivo el proyecto de presupuesto de la superintendencia.

e) Elaborar los proyectos de planta de personal de la entidad y someterlos, por intermedio del Ministro de Justicia, a la aprobación del Gobierno.

f) Nombrar, promover y remover los empleados de la superintendencia y expedir los actos necesarios para la administración de personal.

g) Conceder licencias, vacaciones y permisos a los registradores de instrumentos públicos de cabecera de círculo (principales) y designar a quienes deban reemplazarlos temporalmente. Así mismo, conocer de sus impedimentos y recusaciones y designar registradores ad hoc.

h). Someter a la aprobación del consejo directivo los planes de bienestar social para los funcionarios de la entidad y los empleados de las notarías, conforme a lo previsto en el ordinal i) del artículo 4º.

i) Delegar las funciones que autorice el consejo directivo, sin perjuicio de lo dispuesto en el ordinal j).

j) Delegar en el secretario general, en los directores y en los registradores de instrumentos públicos de cabecera de círculo (principales) la facultad de ordenar gastos. También podrá delegar en estos últimos la facultad de nombrar y remover el personal subalterno de la respectiva oficina y los registradores de las oficinas seccionales.

Igualmente, podrá delegar en los registradores de las oficinas seccionales la facultad de nombrar y remover el personal subalterno de la respectiva oficina.

k) Conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las providencias que profieran los directores de la entidad.

l) Preparar y presentar a la consideración del Gobierno proyectos de ley o de reglamento relacionados con los servicios de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas.

m) Ordenar lo necesario para la correcta prestación de los servicios de notariado, de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas.

n) Proponer al Gobierno la creación o supresión de notarías y de oficinas de registro de instrumentos públicos y la modificación de los círculos de las mismas.

o) Señalar los métodos de contabilidad, cobro de derechos, rendición de cuentas y modelos de comprobantes que deban utilizar los notarios y los registradores.

p) Confirmar el nombramiento de los notarios de primera categoría y de los registradores de instrumentos públicos principales y seccionales.

q) Otorgar licencias a los notarios de primera categoría y encargar a quienes deben reemplazarlos.

r) Certificar con su firma el ejercicio del cargo de notario, cuando hubiere lugar a ello.

s) “Literal INEXEQUIBLE” s) Comisionar a los jueces de la República para que, en casos urgentes o especiales practiquen diligencias en notarías y en oficinas de registro de instrumentos públicos y de registro del estado civil de las personas (literal declarado INEXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sent. 008 de feb. 14!85, M.P., Dr. Alfonso Patiño Roselli).

t) Autorizar, excepcional y fundadamente a los delegados de los registradores municipales del estado civil, a los corregidores y a los inspectores de policía para llevar el registro del estado civil de las personas.

u) Indagar sobre las quejas presentadas contra los notarios y los registradores cuando la falta que se les impute sin ser grave no dé lugar a visita para su comprobación. El trámite de dicha indagación será establecido mediante reglamento.

v). Las demás que la ley y los reglamentos le atribuyan y aquellas que resulten de su calidad de representante legal de la entidad y no estén atribuidas a persona u organismo alguno en particular”.

(30) “ART. 16.—“Derogado por el artículo 57 del Decreto 2158 de 1992”. Son funciones de la división legal de notariado:

a) Colaborar con el director en todo lo referente a la interpretación y aplicación de normas legales y reglamentarias.

b) Estudiar las consultas presentadas y preparar los proyectos de conceptos que deban emitirse.

c) Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia”.

(31) Corte Constitucional. Sentencia C-1508 del 8 de noviembre de 2000. M.P. (E) Jairo Charry Rivas: “Esta forma de la descentralización se da en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares en el desempeño de algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado.

Resulta claro de lo expuesto que esta forma de descentralización constituye un mecanismo novedoso en cuanto que mediante su aplicación el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que exige el cumplimiento de un determinado cometido.

Por eso, bien se ha dicho, que ‘la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas’”.

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-1508 del 8 de noviembre de 2000. M.P. (E) Jairo Charry Rivas: “Los servicios públicos, según nuestro ordenamiento jurídico, son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de lo cual asume este la responsabilidad de asegurar su prestación eficiente. Vistos desde esta perspectiva, debe admitirse que la prestación de los servicios públicos hace parte y se traduce como expresión del Estado social de derecho”.

(33) Así lo determinó la Corte Constitucional. Sentencia C-281 del 16 de junio de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “Como ya lo ha expresado esta Corte en varias ocasiones, la expedición de la Constitución Política de 1991 no implicó la derogatoria en bloque o por vía general de todas las normas integrantes del orden jurídico colombiano. Los cambios se produjeron en el nivel constitucional pero no necesariamente en el de las leyes ni en el campo de otras disposiciones del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

En este orden de ideas, conservan su vigencia todas las leyes y decretos con fuerza de ley que se habían expedido antes de la Carta y que no sean incompatibles con ella, pues, de ocurrir lo contrario, en virtud del artículo 4º eiusdem deberán inaplicarse las normas opuestas, en guarda de la supremacía de la Constitución (negrillas no originales)”. Puede consultarse en el mismo sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-513 del 16 de noviembre de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 9 de noviembre de 1994. Expediente 2769. C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(34) Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 10 de abril de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.

(35) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-286 del 27 de junio de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(36) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 26 de octubre de 1990. Expediente 1245.

(37) Gaceta Constitucional 28 del 27 de marzo de 1991. Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 116. Título: notarios de fe pública. Autor: Luis Guillermo Nieto Roa. Exposición de motivos. Pp. 2 a 3.

(38) En la exposición de motivos se justificó el requisito exigido así: “El notario en Colombia delega en empleados subalternos, a veces de ínfima categoría y para los cuales ningún requisito se exige la verificación presencial de los hechos y las personas, y se limita a firmar dando fe de un hecho que no le consta. Eso sí, personalmente supervisa el inmediato ingreso de los estipendios, convirtiéndose él mismo y convirtiendo su función en rezones potísimas para la pérdida de la credibilidad y el respeto a los valores.

(...) La fe pública en todas las notarías se ha vuelto una frase pues todos saben que cuando el notario firma ni siquiera se da cuenta de lo que firma. Lo único que le importa es que suene la registradora, que el dinero entre. Justamente por eso se ha incrementado en los últimos años una cadena de delitos contra la propiedad raíz con escrituras públicas corridas por suplantadores y falsificadores, sin responsabilidad alguna para los notarios. Y como sucede casi siempre entre nosotros, en lugar de exigir a los notarios que cumplan su función de ser testigos presenciales de los hechos y constaten hasta la plena prueba (sic) la identidad de los comparecientes, se le pone a estos cada vez más trabas. O sea, que para remediar la ineficacia e irresponsabilidad de los notarios que solamente se preocupan por el negocio, el ciudadano es convertido en víctima sin derecho a reclamar”. Op. cit. Pp. 2 y 3.

(39) Gaceta Constitucional 25. Proyecto de reforma constitucional 102. Autor: Rafael Ignacio Molina Giraldo.

(40) Ibídem.

(41) Ibídem.

(42) Gaceta Constitucional 66 del 3 de mayo de 1991. Informe-ponencia... 3. Notariado. Ponentes: Armando Holguín Sarria y Fernando Carrillo Flórez. Pp. 11 a 13.

(43) La oposición de los constituyentes a acoger esta ponencia, obedeció a que debía ser la ley y no la Constitución la que definiera este asunto, pues reformar en ese sentido la Constitución implicaba nacionalizar un servicio por medio de un acto positivo e inmodificable, mientras que si se adoptaba el artículo como finalmente quedó, permitiría la nacionalización o la desnacionalización del servicio notarial a través de la ley y el reglamento.

(44) Corte Constitucional. Sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(45) Corte Constitucional. Sentencia C-1508 del 8 de noviembre de 2000. M.P. (E) Jairo Charry Rivas: “Justamente en nuestro ordenamiento jurídico, la ley le reconoce a los notarios autoridad cuando les confía atribuciones en las cuales está de por medio el ejercicio de una función pública, pues en ese caso, estos se colocan en una posición de supremacía frente a quienes acuden al servicio notarial y, por supuesto, los usuarios del servicio quedan obligatoriamente subordinados a las determinaciones que aquel imparta, desde luego, en el ejercicio de sus atribuciones”.

(46) Corte Constitucional. Sentencia C-181 del 10 de abril de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. Reiterada en sentencias C-601 del 6 de noviembre de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. C-093 del 18 de marzo de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(47) Corte Constitucional. Sentencia C-1159 del 26 de noviembre de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería.

(48) Corte Constitucional. Sentencia C-741 del 2 de diciembre de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(49) “ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones:

1. Velar por la adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos de notariado y registro y orientar a los notarios y registradores sobre el particular.

2. Instruir a los notarios y registradores de instrumentos públicos sobre la aplicación de las normas que rigen su actividad y establecer criterios, pautas y procedimientos para su cumplimiento.

3. Ejercer la inspección y la vigilancia sobre las notarías y las oficinas de registro de instrumentos públicos e imponer sanciones por la violación de las normas vigentes que rigen los servicios a su cargo.

4. Practicar visitas de inspección a las notarías y oficinas de registro, cuando de oficio o por medio de denuncias se evidencien irregularidades en el desarrollo de sus funciones.

5. Establecer de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, criterios y reglas claras que guíen las visitas de inspección periódicas que realice la superintendencia a los entes vigilados.

6. Llevar a cabo, con la debida observancia de las formalidades legales, las investigaciones necesarias para obtener información probatoria relacionada con el desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia.

7. Ordenar, cuando fuere pertinente, la suspensión inmediata de aquellas actuaciones irregulares y disponer que se adopten las medidas correctivas del caso.

8. Establecer sistemas administrativos y operativos para lograr la eficiente atención de los servicios de notariado y registro de instrumentos públicos procurando su racionalización y modernización.

9. Proponer al Gobierno Nacional la creación o supresión de notarías y de oficinas de registro de instrumentos públicos.

10. Proponer al Gobierno Nacional la fijación de tarifas para el cobro de derechos por prestación de los servicios de notariado y de registro de instrumentos públicos.

11. Asignar a las oficinas de registro de instrumentos públicos el presupuesto necesario para que su funcionamiento garantice una adecuada y eficiente prestación del servicio público que les ha sido encomendado.

12. Adelantar y auspiciar estudios, investigaciones y compilaciones en materia de notariado y de registro de instrumentos públicos y divulgar sus resultados.

13. Prestar el apoyo técnico y administrativo que se requiera para el ingreso y la permanencia en el servicio de los notarios y registradores.

14. Llevar a cabo, directamente o a través de entidades especializadas, los programas de capacitación que se requieran para las personas que prestan sus servicios en la superintendencia.

15. Impulsar actividades de los colegios de notarios y registradores de instrumentos públicos de Colombia tendientes a lograr la adecuada y eficaz prestación de los servicios.

16. Preparar y presentar a consideración del Ministro de Justicia proyectos de ley o de reglamento relacionados con los servicios de notariado y registro de instrumentos públicos.

17. Las demás que le señale la ley.

(...).

ART. 9º—Funciones del superintendente. El Superintendente de Notariado y Registro ejercerá las siguientes funciones:

1. Organizar, dirigir y controlar, de conformidad con las directrices trazadas por el consejo directivo y con la colaboración de los superintendentes delegados, las actividades de la superintendencia y expedir los actos y demás providencias necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas a sus distintas dependencias.

2. Dirigir y coordinar, de acuerdo con lo dispuesto por el consejo directivo y conjuntamente con los superintendentes delegados, la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos del notariado y del registro de instrumentos públicos, de conformidad con las normas previstas sobre la materia.

3. Velar en cuanto sea de su competencia, por la eficiente prestación de los servicios bajo su vigilancia y procurar el cumplimiento de las disposiciones que al respecto se dicten.

4. Ejercer el control del manejo de los recursos humanos, físicos y financieros de las dependencias centrales y de las oficinas de registro de instrumentos públicos, en el desarrollo de sus planes y programas.

5. Definir el apoyo y la asistencia técnica, administrativa y financiera que las dependencias centrales especializadas de la superintendencia deban suministrar a las oficinas de registro de instrumentos públicos; evaluar su desempeño y aplicar los ajustes requeridos, en aras a proporcionar un servicio eficaz al usuario.

6. Expedir y ejecutar los actos, realizar las operaciones, ordenar los gastos y celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la superintendencia, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias.

7. Presentar para su aprobación al consejo directivo el proyecto de presupuesto anual de la entidad.

8. Presentar a consideración del Gobierno Nacional, propuestas sobre implantación de tarifas por parte de las notarías y oficinas de registro por los servicios que prestan.

9. Dirigir la administración de personal de la superintendencia; nombrar y remover a sus empleados, con excepción de los superintendentes delegados, registradores de instrumentos públicos principales, cuya designación y remoción corresponde al Presidente de la República, y expedir los actos necesarios para la administración de personal.

10. Proponer al Gobierno Nacional la creación o supresión de notarías y de oficinas de registro de instrumentos públicos y la creación o modificación de los respectivos círculos.

11. Preparar y presentar a consideración del Ministro de Justicia proyectos de ley o de reglamento relacionados con los servicios públicos de notario y de registro de instrumentos públicos.

12. Conocer de los impedimentos de los notarios y designar notarios ad hoc.

13. Delegar en sus subalternos, cuando lo considere procedente, las funciones que autorice el consejo directivo, conforme a la ley y a los reglamentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el ordinal quince del presente artículo.

14. Delegar en los funcionarios que determine en consejo directivo, cuando lo considere procedente, la facultad de y ordenar gastos. También podrá delegar en los registradores de instrumentos públicos, previa autorización del consejo directivo la facultad de nombrar y remover el personal subalterno de la respectiva oficina.

15. Delegar en el secretario general, el director administrativo del registro de instrumentos públicos y en los registradores de instrumentos públicos, cuando lo considere procedente, la facultad de ordenar gastos. También podrá delegar en estos últimos la facultad de nombrar y remover el personal subalterno de la respectiva oficina.

16. Velar por el buen funcionamiento de la entidad.

17. Reasignar y distribuir competencias entre las distintas dependencias. Cuando ello resultare necesario para el mejor desempeño de la entidad.

18. Otorgar licencia a los notarios de primera categoría y encargar a quienes deban reemplazarlos.

19. Certificar con su firma el ejercicio del cargo de notario cuando hubiere lugar a ello.

20. Conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las providencias que profieran los superintendentes delegados, el secretario general y el director administrativo del registro de instrumentos públicos.

21. Elaborar los proyectos de planta de personal de la entidad y someterlos, por medio del Ministerio de Justicia a la aprobación del Gobierno Nacional.

22. Conceder licencias, vacaciones y permisos a los registradores de instrumentos públicos de cabecera de círculo principales y designar a quienes deban reemplazarlos temporalmente. Así mismo, conocer de sus impedimentos y recusaciones y designar registradores ad hoc.

23. Confirmar el nombramiento de los notarios de primera categoría y de los registradores de instrumentos públicos principales y seccionales.

24. Las demás que la ley y los reglamentos le atribuyan y aquellas que resulten de la representación legal”.

(50) “ART. 17.—Despacho del superintendente delegado para el notariado. Son funciones del despacho del superintendente delegado para el notariado:

1. Colaborar con el Superintendente de Notariado y Registro en la organización, dirección y control de las actividades de la superintendencia.

2. Presentar al superintendente propuestas de políticas, planes y programas que se requieran para llevar a cabo la regulación, inspección y vigilancia del servicio de notariado.

3. Preparar y ejecutar planes operativos y de desarrollo de la dependencia, identificando acciones integradas y de control interno e informarlas a la oficina de planeación e informática y de control interno, según su competencia, para su consolidación.

4. Programar y ejecutar las visitas de inspección a fin de verificar el estricto cumplimiento de las normas legales que rigen la actividad notarial así como autorizar las comisiones de servicio de los funcionarios que las practiquen y velar por su estricto cumplimiento.

5. Ejercer la vigilancia, inspección y control del servicio público de notariado, así como de las tarifas que se cobren por los mismos.

6. Dirigir la elaboración, en coordinación con las oficinas jurídica y de planeación e informática, de los manuales y reglamentos que (sic) quien las visitas de inspección y aplicarlos a los procesos investigativos que se adelanten a las notarías.

7. Dirigir la elaboración de las actas de visita, de los traslados de cargos y de las diligencias de pruebas y aplicar las sanciones conforme a la ley, o concluir el trámite según sea del caso.

8. Rendir informes periódicos al superintendente sobre el desarrollo de sus actividades.

9. Verificar el cumplimiento por parte de los notarios de las distintas disposiciones legales y reglamentarias relativas a la prestación del servicio y al debido cumplimiento de las relativas a las relaciones laborales con sus empleados.

10. Investigar las quejas y reclamos que sobre los aspectos administrativos, financieros y jurídicos, formulen los usuarios en relación con el servicio del notariado.

11. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia”.

(51) Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 26 de octubre de 1990. Expediente 1515. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. En el mismo sentido pueden consultarse: Consejo de Estado. Sección Segunda. 14 de mayo de 1990. Expediente 281. C.P. Álvaro Lecompte Luna; Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 1998. Expediente 1085. C.P. Javier Henao Hidrón.

(52) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 1997. Expediente 11.464. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Tomo copiador 359. Folios 303 a 316.

(53) Doctor Daniel Suárez Hernández.

(54) Salvamento de voto a la sentencia del 22 de octubre de 1997. Tomo copiador 359. Folios 317 a 319.

(55) La Institución notarial y la necesidad de su reforma. Ernesto Gómez Salinas. Editado por Ernesto Gómez Salinas. P. 44.

(56) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de agosto de 2002. Expediente 13.248. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(57) Gaceta Constitucional 23 del 19 de marzo de 1991. Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia 72. Título: Responsabilidad del Estado. Autor: Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Exposición de motivos. Pp. 48 a 49.