SentencIa 1995-37279 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Rad.: 23001-23-31-000-1995-37279-01(21294)

Actor: Marlen del Carmen Mestra Salcedo y otros

Demandado: Hospital San Diego de Cereté ESE y otro

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones:

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia, pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante reclamado en favor de la víctima directa demandante se estimó en $ 44.064.000, mientras que el monto exigido para el año 1995, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia era de $ 9.610.000(1).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados decía la norma en la época de presentación de la demanda a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por los demandantes por la falla en la prestación del servicio médico asistencial que conllevó a la amputación del brazo izquierdo de la señora Marlen del Carmen Mestra Salcedo, el 9 de diciembre de 1993, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 9 de diciembre de 1995 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 1º de diciembre de 1995, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley.

3. El asunto materia de debate.

Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia declaró la responsabilidad del Hospital San Diego de Cereté por la falla médica asistencial de la paciente Mestra Salcedo y que en la apelación se refuta la existencia de esta falla, al afirmarse que obró en forma adecuada y oportuna, la Sala entrará a analizar si se reúnen los elementos para derivar la responsabilidad extracontractual de la entidad pública demandada, previstos en el artículo 90 de la Constitución Política, como son el daño antijurídico y la imputación.

3.1. El hecho generador del daño.

El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991(2) hasta épocas más recientes(3), como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Este concepto del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal, armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho, debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración(4)”.

De igual manera y conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional, el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(5)”.

En relación con el hecho constitutivo del daño que se predica en este caso, ha de decirse que se tendrá acreditado con la copia de la historia clínica de la paciente Marlen del Carmen Mestra Salcedo, remitida por la Empresa Social del Estado Hospital Departamental San Diego, el cual se concretó en la amputación del antebrazo izquierdo.

Así se consignó este hecho:

“9-XII-92. 12 AM. Se le realizó amputación por encima de codo previa fasciotomía y comprobación del daño vascular por reacción dermoepitelial y espasmo vascular al Vacol (sic), se cubre con triple esquemas y pasa a recuperación en buenas condiciones generales” (fl. 188, cdno. 1).

3.2. La imputabilidad.

En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los establecimientos prestadores del servicio de salud, la sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta materia, aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(6).

Así las cosas y teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia se atribuyó la responsabilidad a la entidad demandada y al médico tratante por haber omitido dar la orden de hospitalización e intervenir quirúrgicamente en forma oportuna a la paciente Mestra Salcedo de la fractura cabalgada del Radio del antebrazo izquierdo, la Sala, con soporte en el acervo probatorio arrimado al proceso, procederá a determinar si se dio o no tal orden de hospitalización y si ello incidió o no en el resultado dañino presentado en la integridad personal de la paciente.

En relación con el procedimiento que se le adelantó a la paciente, en la historia clínica se consignó lo siguiente:

“Ortopedia. 6-12-93 Paciente de 31 años quien sufrió traumatismo de brazo izquierdo el 2- XII-93, presentando dolor, edema moderado y deformidad en 1/3 interior del antebrazo, se le ordena Rx. Apresiandose(sic) Fx de 1/3 inferior de Radio con leve cabalgamiento, al examen físico se encontró edema moderado, pulsos presentes, así como llenado vascular distal, por lo que se indica inmovilización con férula posterior, reposo y mantener MSI (sic) elevado y cita para el lunes 6 de diciembre para valorar disminución del edema para programación de cirugía.

Actualmente la paciente con disminución del edema, pulsos presente, llenado capilar distal conservados, continúa con su férula posterior y (sic) indicaciones de mantener el miembro elevado, así como Naprosyn 700 y Ketron 1C/6 horas.

ID. Fx 1/3 Distal de Radio Cerrada; Plan. quirúrgico para Cirugía 10-XII-93- se hospitaliza 9-XII-93”

“7-XII-93 Paciente quien es traída por familiar. Manifestando dolor en forma moderada, manifestando el esposo no cumplir con indicación de mantener el brazo elevado. Se aplicó por su cuenta hojas de col y papa rallada en el antebrazo por lo que se indica retirar esto. Al examen físico disminución del edema, pulsos presentes, así como llenado capilar distal conservado por lo que se propone continuar con plan quirúrgico por mejoría de la inflamación Continúa con analgésicos Desinflamatorios y brazo en alto”.

“Ortopedia. 9-XII-93. Paciente traída por familiares (madre y esposo) por notar mano y antebrazo negro y lleno de ampollas, manifiesta el familiar que el brazo tomó esta coloración posterior a la aplicación de Vecol por lo que le lavan el brazo con alcohol en la noche anterior.

Examen físico: brazo y mano fría, negro con flictenas (sic) disminución de pulsos (ausentes) Edema. Se procede a realizar acto quirúrgico previa autorización del esposo”.

“9-XII-92. 12 AM. Se le realizó amputación por encima de codo previa fasciotomía y comprobación del daño vascular por reacción dermoepitelial y espasmo vascular al Vacol (sic), se cubre con triple esquemas y pasa a recuperación en buenas condiciones generales” (fl. 188, cdno. 1).

Como puede observarse, en la historia clínica no se consignó la orden de hospitalización inmediata de la paciente el día 2 de diciembre de 1993, fecha en que se fracturó y acudió por primera vez al hospital, siendo atendida por el Médico Torres Arrázola. Por el contrario, todo indica que no se ordenó su hospitalización inmediata, sino que le fueron formulados analgésicos y antiinflamatorios, tal como se deduce de las fórmulas médicas de fechas 2, 5 y 6 de diciembre de 1993 (fls. 31 a 32, cdno. 1). Es más, en esta última fecha, en la historia clínica se consignó expresamente que se hospitalizaría el nueve (9) de diciembre para practicarle la cirugía el diez (10) de esas calendas.

La jurisprudencia de esta sección(7), se ha ocupado de estudiar el tema concerniente a las características y exigencias de la historia clínica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado, derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales y ha precisado la naturaleza jurídica de documento público que corresponde a tales historias y, por ende, su valor probatorio, en los siguientes términos:

“Es de resaltarse que la historia clínica asentada en entidades públicas es un documento público, que da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fecha y de las anotaciones que en ella hizo quien la elaboró (CPC, art. 264), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo que no ocurrió, que para este caso revela que al paciente no se le practicó arteriografía” (subraya la Sala)(8).

Lo anterior, le resta credibilidad a las afirmaciones de Martina Josefa Garcés Arrieta, Ester del Carmen Andrade Vallejo y Delsy Josefa Doria de Galeano, quienes trabajaban como auxiliarles de enfermería en el Hospital San Diego de Cereté y que, en sus declaraciones, afirmaron que el Médico Torres Arrázola le ordenó a la paciente Mestra Salcedo se hospitalizara, pero que ésta no quiso porque vivía cerca al centro asistencial (fl. 288 a 293, cdno.1).

Ahora bien, comprobado que no se ordenó la hospitalización inmediata de la paciente para la práctica de la cirugía, entra la Sala a analizar si esa circunstancia —la de no haberse ordenado su hospitalización inmediata— y el tratamiento médico que se le siguió fue el adecuado o por el contrario fue el que condujo al resultado dañino presentado en la integridad personal de la paciente.

Al respecto obra en el plenario el concepto técnico rendido por los médicos ortopedistas Rodrigo Barreneche y Roger Alean Madrid, quienes suministraron las siguientes respuestas al interrogatorio que les fue formulado (fls. 78 a 79 y 134, cdno. 1), así:

Con relación a la necesidad o no, en el caso del tipo de fractura sufrido por la señora Mestra Salcedo, de ser sometida a cirugía de inmediato cuando existía un proceso inflamatorio, indicaron:

Si la fractura cabalgada está comprometiendo el paquete vascular se debe llevar inmediatamente a cirugía, si no es una urgencia relativa que amerita una cirugía programada” (subraya la Sala).

En relación con la atención brindada a la paciente en el hospital, ha de decirse que en la historia clínica se consignó el 6 de diciembre de 1993, haciendo referencia a lo encontrado el día 2 del mismo mes y año, cuando la paciente ingresó por urgencias que presentaba fractura de 1/3 inferior de radio con leve cabalgamiento y que al examen físico se encontró edema moderado, pulsos presentes, así como llenado vascular distal.

De igual manera, al examen físico practicado para el día 6 de diciembre de esa anualidad, se consignó que la paciente se presentaba con disminución del edema, pulso presente y llenado capilar distal conservado.

Para el día 7 se encuentra consignado: al examen físico disminución del edema, pulsos presentes, así como llenado capilar distal conservado, por lo que se propone continuar con plan quirúrgico por mejoría de la inflamación.

Sin embargo, para el día 9 —dos días después— el estado de salud de la paciente cambió sustancialmente, tal como se consignó historia clínica, al presentar “brazo y mano fría, negro con flictenas (sic) disminución de pulsos (ausentes) edema”. Frente a tal evidencia la conducta asumida se registró así:

“Se le realizó amputación por encima de codo previa fasciotomía y comprobación del daño vascular, por reacción dermoepitelial y espasmo vascular al Vacol (sic)”.

De otra parte está demostrado que la paciente acudió en forma constante al hospital, durante los días dos, cinco y seis de diciembre, en donde únicamente le formularon analgésicos y antiinflamatorios( fl. 31 a 32, cdno.1).

Tal como se observa en la última anotación de la historia clínica, el médico tratante le atribuyó la complicación que sufrió la señora Mestra Salcedo, al hecho de haber supuestamente usado la pomada Vecol, prescrita para uso animal, diagnóstico que es controvertido por el concepto técnico rendido por los médicos especialistas en ortopedia, quienes al ser consultados respecto a si la causa de la gangrena que presentó la paciente obedeció al hecho de haber movido el brazo y sometido a sobamientos con pomadas y movimientos de los que comúnmente utilizan los “curanderos y componedores de fracturas”, explicaron:

“La gangrena no se produce por la movilización del brazo y ni si se le somete a sobamientos con pomadas y movimientos de curanderos y compositores.

Porque la gangrena es una celulitis de la piel que va progresando hacia el interior de la piel, hasta llegar al músculo y luego al hueso; asociada o no a lesiones vasculares.

La causa más común de gangrena en pacientes fracturados es el uso inadecuado de inmovilizaciones con yeso” (fl. 509 a 510, cdno. 3).

De igual manera, soporta la conclusión de la inadecuada atención que le fue brindada a la paciente Mestra Salcedo el testimonio de Luis Alfredo Guerra Baranoa, Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología que trabajaba en el Hospital San Diego de Cereté para la fecha de los hechos, quien hizo un relato de los hechos de acuerdo a lo conocido por referencias y boletines informativos y, además, al haber leído la historia clínica en la que observó la descripción quirúrgica y el tratamiento que ofrecido a la paciente y, quien al preguntársele en su calidad de especialista si la sintomatología de la paciente Mestra Salcedo ameritaba o hacía necesaria intervención quirúrgica o la prescripción del analgésico y antiinflamatorio e inmovilización con férula como ocurrió en este caso, manifestó:

“en primera medida, los pacientes con trauma músculo esqueléticos concretamente con fracturas de tibia y antebrazo, los hospitales donde me formé se hospitalizaban (sic), se les ordenaba tener el miembro afectado elevado, vigilancia del estado neurovascular distal del miembro e informar en caso de que apareciera parestesia o si el dolor iba en aumento y no cedía con analgésico lo anterior se hacía con el fin de detectar la aparición del síndrome compartimental que se considera súper urgencia, en traumatología, tanto como su diagnóstico y su tratamiento inmediato ya que sus secuelas son irreversibles en los casos en los cuales el hospital no disponía de camas en el servicio de urgencias ni en hospitalizado (sic) se les daba las instrucciones precisa (sic) tanto verbales como escritas al paciente para que consultara de inmediato en caso de presentar parestesia y que el dolor fuera intolerable y en aumento y que no cedía al analgésico ordenado, en el caso que nos ocupa pienso que la paciente consultó varias veces por dolor y no fue hospitalizada, normalmente se huzan (sic) femulas (sic) y antiinflamatorios para el manejo de fracturas cerradas pero reitero en los centros donde me formé como especialista se daban las indicaciones antes anotadas y si el paciente consultaba se hospitalizaba de inmediato, se descartaba o confirmaba por métodos clínicos la presencia del síndrome compartimental y de sospecharse éste, de inmediato al paciente se le procedía practicar fasciotomia lo cual hacia casi siempre el residente de primer año, considero que de acuerdo a lo relato (sic) por la paciente, la sintomatología que presentaba y la obligaba a consultar era el dolor por lo cual considero que la paciente debió descartársele o confirmársele un síndrome compartimental y de confirmárselo debió practicarse de inmediato fasciotomia del antebrazo del cual es una medida salvadora y no se requiere elementos de osteosíntesis para hacerla” (fl. 303 a 306, cdno. 1) (destaca la Sala).

De lo anteriormente reseñado, concluye la Sala que se presentó la falla en el servicio en la atención médica de la paciente, porque durante los días dos, cuatro, cinco y seis de diciembre, que acudió al centro asistencial no se le dio un adecuado manejo a la fractura que padecía, puesto que el médico tratante se limitó a observarla y a esperar que le cediera la inflamación para practicarle la cirugía, sin estudiar la sintomatología que presentaba para confirmar o descartarle el síndrome compartimental, si no hasta el día nueve de diciembre cuando al confirmarse este diagnóstico, la única solución fue la amputación.

Ahora bien, considera la Sala que no puede justificarse el haber omitido intervenir quirúrgicamente a la paciente en forma oportuna, con la carencia del material de osteosíntesis en el hospital, puesto que las entidades prestadoras del servicio de salud, se encuentran en la obligación constitucional (C.N., art. 11) de proveer los medios necesarios para que la atención requerida por sus pacientes sea oportuna y eficaz y, en el caso de no contar con ellos, la conducta a seguir debió ser el disponer el traslado de la paciente a un lugar donde pudiera ser intervenida , por cuanto la suerte que corra la integridad de una persona no puede limitarse a los recursos con los que se cuente en el centro asistencial en determinado momento(9).

De otra parte, se criticó en el escrito de impugnación que el a quo no había valorado los testimonios supuestamente favorables a la entidad demandada, crítica que no está acorde con la realidad procesal, pues cosa distinta es que el testimonio de las auxiliares de enfermería en relación con la supuesta orden inmediata de hospitalización y la negativa de la paciente a cumplirla hayan sido desvirtuadas con las anotaciones contenidas en la historia clínica, tal como ya se analizó.

De igual manera, lo afirmado en la declaración rendida por el médico cirujano Miguel Ramiro Moreno Ramos, respecto a que la paciente Mestra Salcedo no atendió la citación que le hiciera el médico tratante para que acudiera al hospital para realizarle la reducción de la fractura, quedó desvirtuada con lo consignado en la historia clínica y las fórmulas médicas que se le expidieron, en las que se constata la asistencia periódica de la paciente al centro asistencial.

3.2.1. La normatividad internacional y nacional en materia de protección del derecho a la salud.

El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que toda persona tiene derecho a la asistencia médica; así mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la Naciones Unidas y ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y del goce de los beneficios del progreso científico.

La Constitución de 1991 en el artículo 49, determinó que la atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Simultáneamente con los grandes avances de la medicina surgen hoy movimientos encaminados a lograr una creciente humanización de los derechos de los pacientes que se traduzca en atención de mayor calidad, respeto a su intimidad, creencias y costumbres y el derecho de escoger el médico libremente.

En desarrollo de tales previsiones, la Resolución 13.437 del 1º de noviembre de 1991 expedida por el Ministerio de Salud, además de crear los comités de ética hospitalaria, adoptó el “Decálogo de los derechos de los pacientes”.

Entre los derechos que la resolución reconoce a todo paciente, figuran expresamente:

“(...).

“3. Su derecho a recibir un trato digno…”.

(...).

“5. Su derecho a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia médica disponible…”.

Los profesionales de las diversas especialidades médicas son hoy más conscientes que nunca de que la promoción, recuperación y conservación de la salud son las metas que debe buscar alcanzar y que cualquier acción que las contraríe riñe abiertamente con ella.

El enfermo tiene derecho a que se le prodiguen cuidados compatibles con su condición de ser humano, vale decir, un buen trato y diálogo permanente con su médico acerca de la naturaleza, evolución y terapia de sus dolencias.

Dentro de ese contexto, una de las mayores responsabilidades profesionales es, sin duda, proteger el bienestar de su paciente y minimizar los riesgos globales de sus terapias(10).

La Sala ha querido hacer referencia a todo lo anterior, porque allí se encuadra el contenido obligacional de las prestadoras de servicios médicos, contenido obligacional que no fue observado por la entidad demandada, por cuanto del estudio de la historia clínica , del dictamen pericial y de los testimonios recaudados , se deduce que se presentó efectivamente una señalada demora en la antención de la paciente Mestra Salcedo, quien desde el primer momento en que sufrió la fractura cabalgada acudió al Hospital San Diego de Cereté, dejando a su cargo el adquirir el material de osteosíntesis que se requería, situación que generó que después de ocho días y a pesar de haber concurrido en tres oportunidades anteriores para que se la tratara, tuviese que sobrevenir como solución la amputación de su antebrazo por efecto de la gangrena que se presentó, situación que sin duda implicó un daño antijurídico para la paciente Mestra Salcedo y su núcleo familiar, que no estaban en el deber jurídico de soportarlo.

De conformidad con las anteriores razones, encuentra la Sala que no le asiste razón al apelante y por lo tanto se confirmará la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a la responsabilidad de la demandada.

4. Precisión sobre la calidad de la entidad condenada.

En la sentencia de primera instancia se condenó al Hospital San Diego de Cereté en calidad de Empresa Social del Estado, sin embargo debe precisarse que para la época de los hechos —9 de diciembre de 1993— tenía la calidad de Establecimiento público del orden departamental, conforme se desprende de la Ordenanza 13 de 10 de diciembre de 1991, proferida por la Asamblea Departamental de Córdoba (fl. 445 a 449, cdno. 3), transformado en Empresa Social del Estado con las mismas características mediante la Ordenanza 39 del 29 de noviembre de 1994, (fl. 16 a 22, cdno. 1).

No obstante lo anterior, esta situación en nada varía la responsabilidad de la entidad asistencial, pero se realizará la claridad en la parte resolutiva de esta sentencia.

5. Los perjuicios.

5.1. Actualización de los perjuicios morales.

En la sentencia de primera instancia se condenó a la Empresa Social del Estado - Hospital San Diego de Cereté a pagar por concepto de daño moral a la víctima directa Marlen del Carmen Mestra Salcedo, la suma equivalente a mil (1.000) gramos de oro fino; a su cónyuge Fánor de Jesús Pérez Bedoya, la suma equivalente a doscientos cincuenta( 250) gramos de oro fino, y a sus hijos menores Elmer de Jesús y Wilmer Enrique Pérez Mestra, la suma equivalente a doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino para cada uno de ellos.

En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio(11).

Así las cosas, se modificará la condena impuesta en gramos oro y se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales una indemnización equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para la víctima directa Marlen del Carmen Mestra Salcedo, para su cónyuge Fánor de Jesús Pérez Bedoya, la suma de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes y para sus hijos menores Elmer de Jesús y Wilmer Enrique Pérez Mestra , la suma veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

5.2. Los perjuicios por pérdida a la vida de relación, conocidos ahora como Alteración en las condiciones de existencia.

En la sentencia de primera instancia, también se condenó a la Empresa Social del Estado- Hospital San Diego de Cereté, a pagar a la señora Marlen del Carmen Mestra Salcedo por concepto de “daño a la vida de relación”, la suma equivalente a setecientos (700) gramos de oro fino.

La parte demandada impugnó esta condena, porque este tipo de perjuicios al no haberse solicitado por el demandante en el libelo introductorio, no podía el juez reconocerlos de oficio.

De tiempo atrás la sección en aplicación del artículo 165 de la Ley 446 de 1998 que establece el principio de reparación integral ha dado aplicación al reconocimiento de esta tipología de perjuicios cuando a pesar de no haberse solicitado expresamente en la demanda, de su contenido se infiere tal solciitud y además se encuentre debidamente probado.

Sostuvo la Sala(12) en esta oportunidad:

“En efecto, si bien en la demanda no se solicitó expresamente la indemnización de los perjuicios a la vida de relación de los citados actores, ya que al formular las pretensiones sólo se hizo referencia a los perjuicios morales y materiales, la Sala reiteradamente ha señalado que deben reconocerse tales perjuicios, toda vez que una interpretación de la demanda, permite establecer que la misma hizo referencia a la alteración de las condiciones normales de vida de los doctores José Joaquín Valencia Díaz, Euclides Roa Escobar y Hernán Vicente Verástegui García y sus familias”.

De igual manera, en relación con el reconocimiento oficioso de este tipo de perjuicios, en sentencia de 10 de agosto de 2000 (exp. 12718 - actor: Elver R. Arias Z. Y otros), la Sala precisó:

“Si bien es cierto que la reparación de este perjuicio no fue solicitada expresamente en la demanda, la Sala reitera lo que ha afirmado en decisiones anteriores en el sentido de que el perjuicio fisiológico hoy denominado daño a la vida de relación(13) o alteración de las condiciones de existencia, debe ser indemnizado cuando el mismo se encuentra debidamente acreditado, aunque no haya sido pedido en la demanda(14)”.

En el asunto materia de análisis, se observa que el a quo obró adecuadamente al reconocer indemnización por esta clase de perjuicios, hoy conocidos como alteración en las condiciones de existencia, porque del análisis integral del contenido de la demanda se deduce con suficiente claridad que hizo referencia a ellos y además sin lugar a dudas que la pérdida de anatómica de una extremidad, como fue el caso de la amputación del antebrazo de la señora Mestra Salcedo, genera una alteración en su condición de vida, razón más que suficiente para reconocerle indemnización por este tipo de perjuicios, los cuales únicamente se modificarán en cuanto a su tasación en salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cuanto fueron reconocidos en gramos oro.

Por tal razón, se reconocerá indemnización a favor de la señora Mestra Salcedo por alteración en sus condiciones de existencia en setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

6. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar los numerales primero, quinto y sexto de la sentencia de 5 de enero de 2001, proferida por el tribunal administrativo sala de descongestión sede barranquilla.

2. modificar los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de 5 de enero de 2001, proferida por el tribunal administrativo sala de descongestión sede barranquilla, los cuales quedarán así:

“segundo. declarar que el hospital san diego de cereté, establecimiento público transformado en empresa social del estado, es patrimonial y administrativamente responsable de la falla médica que se dejó descrita en los considerandos de esta sentencia.

tercero. como consecuencia de la declaratoria anterior, condenar hospital san diego de cereté, establecimiento público transformado en empresa social del estado, a pagar por concepto de daño moral las siguientes cantidades:

— a la víctima directa Marlen del Carmen Mestra Salcedo, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

— al señor Fánor de Jesús Pérez Bedoya, cónyuge de la víctima directa, la suma de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

— A los menores Elmer de Jesus y Wilmer Enrique Perez Mestra, en sus calidades de hijos de la víctima, la suma veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.

Cuarto. CONDENAR, igualmente Hospital San Diego de Cereté, establecimiento público transformado en empresa social del Estado a pagar a la señora Marlen del Carmen Mestra Salcedo por concepto de “alteración en las condiciones de existencia”, la suma de setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

3. No hay lugar a condena en costas.

Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

 

(1) Decreto 597 de 1988.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de junio de 1991, C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2007, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 16460.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(6) Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Sentencia del 9 de febrero de 2011, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 73001-23-31-000-1998-00298-01(18793).Actor: Nancy Ducuara y otro.

(8) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2007, expediente 15178, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(9) Sentencia del 26 de marzo de 2008. C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar. Radicación 76001-23-31-000-1995-00169-01(14432)

(10) Sentencia T-548/92. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros – William Alberto González y otra.

(12) Consejo de Estado. Sentencia del 20 de marzo de 2003, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar Radicación 73001-23-31-000-1994-1445-01(11308)

(13) Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842

(14) Al respecto pueden consultarse sentencias del 18 de febrero de 1999, expediente 12.210; del 3 de mayo de 1999, expediente 11.169 y del 2 de marzo de 2000, expediente 11.250.