Sentencia 1995-48060 de febrero 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 50001233100019954806 01

Expediente: 19.462

Consejero Ponente:

Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Julio Rafael de la Hoz Villamil y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, D.C., el 14 de septiembre de 2000, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

2.1. Régimen de responsabilidad en materia de soldados conscriptos.

En primer término, estima la Sala necesario precisar la diferencia entre la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al soldado que presta servicio militar obligatorio y en relación con el soldado voluntario o profesional; en el primero el vínculo surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, el cual no detenta carácter laboral alguno, en tanto que en el segundo (soldado profesional) el vínculo surge en virtud de una relación legal y reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de nombramiento y la consiguiente posesión del servidor o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Por lo tanto, a diferencia del soldado profesional, que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación y que goza de una protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Así pues, éste no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan al régimen a for fait previsto por la ley para el soldado profesional.

Ahora, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, en reciente oportunidad(4), puntualizó:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(5); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(6) (negrillas adicionales).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados conscriptos, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(7).

Asimismo, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia reviste una característica especial, toda vez que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados; además, no debe perderse de vista que, en tanto la Administración Pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, pues en determinadas situaciones lo pone en riesgo, lo cual, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública.

Respecto de la responsabilidad derivada de las obligaciones de especial sujeción que asume el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio esta Sala, en providencia del 15 de octubre del 2008(8), sostuvo:

“Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que de igual manera, el Estado entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.

En conclusión, en cada caso concreto en los cuales se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, es necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a la generación del mismo, específicamente, al situar al conscripto en la situación de riesgo, o bien por una ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o por una falla del servicio.

No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño”.

Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales, como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero, según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados conscriptos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión(9)— a la administración pública(10).

Al respecto, esta Sala ha establecido:

“De ahí que el demandado inicial no pueda exonerarse parcialmente de responsabilidad, a pesar de que exista un tercero también jurídicamente responsable de indemnizar los perjuicios, pues los dos han concurrido a la causación de los mismos, entendiendo, se insiste, que la anotada concurrencia no significa que físicamente participen los dos, sino que desde el punto de vista de la causalidad adecuada y de la imputabilidad jurídica, tanto el tercero como el demandado sean instrumentos activos y/o jurídicamente llamados a responder por la producción del daño. Cosa distinta es que el demandado que ha pagado la totalidad de la indemnización judicialmente ordenada se subroga, por virtud de la solidaridad misma, en todos los derechos que la víctima directa tendría contra los demás responsables de la causación del daño. En ese orden de ideas, el demandado podrá —o mejor, en su condición de entidad pública gestora de los intereses generales, deberá— repetir contra el tercero o terceros que han contribuido a producir el daño”(11) (negrillas adicionales).

Así pues, en cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causa extraña por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a la generación del mismo.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto, constituya la raíz determinante del mismo.

2.2. Caso concreto.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso los siguientes elementos probatorios:

Con el fin de establecer la ocurrencia del daño que en la demanda se imputa a la Administración, se allegó copia auténtica del respectivo registro civil de defunción del señor Marlon de la Hoz Escorcia, expedido por el Registrador Municipal de Puerto Inírida, el cual indica que esa muerte se produjo el 28 de junio de 1993, como consecuencia de “Edema pulmonar-ahogamiento” (fl. 61, cdno. 1).

Así pues, una vez establecida la existencia del hecho dañoso, concretado en la muerte del señor Marlon de la Hoz Escorcia, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto ese daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si constituye deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser confirmada o revocada.

Para establecer la responsabilidad de la Administración por razón de la ocurrencia de los hechos relacionados en la demanda, se allegaron al proceso, únicamente, los siguientes medios de prueba:

— A folios 81 a 83 del cuaderno 1 obra copia auténtica del acta de levantamiento del cadáver de quien en vida respondía al nombre de Marlon de la Hoz Escorcia, practicada por la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Guainía, en la cual se dejó constancia que su muerte se produjo el día 28 de junio de 1993, en el municipio de Puerto Inírida; en dicho documento se consignó, entre otras, la siguiente información:

“Descripción del lugar: Se encuentra aproximadamente a unos tres metros del caño de la motobomba y a unos cincuenta metros de la base de la Infantería de Marina, el caño al parecer está represado por la inundación del río y mide aproximadamente dos metros y medio.

“Prendas de vestir del occiso: Posee una camiseta y una pantaloneta de color verde fluorescente.

“Objetos encontrados en el lugar de los hechos: Ninguno.

“Descripción de las heridas: A nivel de la unión externo clavicular derecho herido lineal de un centímetro superficial, no presenta más lesiones.

“Posible muerte: Según testimonios la muerte fue por ahogamiento.

“Posible hora de la muerte: A las diez y cincuenta”. (Se resalta).

— A folio 60 del cuaderno 1 el mayor jefe de personal de la Fuerza Armada Nacional, certificó la vinculación de Marlon de la Hoz Escocia como soldado regular, quien prestó servicio militar obligatorio en el puesto fluvial avanzado Nº 53 de Puerto Inírida entre el 15 de enero de 1992 y el 28 de junio de 1993.

— A folio 140 del cuaderno 1 se encuentra el “Informe administrativo por muerte”, suscrito el 28 de junio de 1993, por el comandante del puesto fluvial avanzado Nº 53, sargento Héctor Fabio Restrepo Salazar, en el cual se señaló:

“CONCEPTO: El imar de la Hoz Escorcia Marlon se encontraba fuera de la unidad sin previa autorización de algún superior en compañía de los imares, Valderrama Marco, Salcedo Marrugo Julián, Vallejo Osorio Luis, los cuales salieron en un bote que está fuera de servicio a tomar un baño en un caño que está en la parte trasera de esta unidad y cuando estaban nadando el imar de la Hoz Escorcia Marlon comenzó a gritar que se ahogaba y los compañeros intentaban sacarlo pero no pudieron hacer nada y dicho imar falleció ahogado, cuando el resto de personal del puesto escuchó los gritos trataron de llegar al sitio pero al llegar hasta donde estaban ellos ya el imar de la Hoz Escorcia ya había fallecido.

Hago constar que el accidente ocurrió en el servicio pero no por causa de ello”.

— “Informe por fallecimiento de infante de marina”, dirigido al comandante de la fuerza naval fluvial, por el comandante del puesto fluvial avanzado Nº 53, sargento Héctor Fabio Restrepo Salazar, en el cual se manifestó:

“Siendo aproximadamente las 28111or jun./93 me encontraba haciendo unas compras de material para el puesto cuando me informaron que el imar de la Hoz Escorcia Marlon con código 72179814 se había ahogado aproximadamente a las 281050r jun./93 en el Chuqio(sic) al lado de la ladrillera a unos 50 metros del PFA-53, inmediatamente fui hasta el sitio de los hechos y efectivamente encontré al imar tendido boca arriba a unos tres metros de la orilla del Chuquio.

Acto seguido en coordinación con la policía judicial se procedió a hacer el levantamiento del cadáver, posteriormente se trasladó al hospital para la respectiva necropsia.

Según la investigación preliminar y de acuerdo al informe del suboficial de guardia señor SSCIM Barrera Vargas José y los testimonios de los imares: William de la Hoz Yoser (centinela), Valderrama Marco Antonio, Salcedo Mauricio Julián y Vallejo Osorio Luis, quienes fueron los que estaban nadando con el imar fallecido, y lo cual ocurrió de la siguiente manera:

Los infantes se encontraban pasando unos tanques de eternit de los baños viejos a los alojamientos nuevos en ese momento yo mandé a llamar al suboficial de guardia para preguntarle que más material se necesitaba para comprar en el centro para yo conseguírselo. Posteriormente salí para el centro del pueblo a hacer las compras, aproximadamente a las 28104r jun./93. El suboficial de guardia que se encontraba en ese momento en el recinto de la guardia, posteriormente se dirigió al comedor de infantes cuando escuchó que se estaba ahogando al lado de la ladrillera en el Chuqio que queda atrás del puesto, el suboficial corrió hacia el sitio de los hechos entrando al Chuquio y vio que un indígena y tres imares que estaban con él lo sacaron del rondo del Chuquio y lo montaron en una canoa para desplazarlo hasta la orilla. En ese momento llegó al sitio de los hechos el CPIM López Aguas Antonio, enfermero del puesto y le prestó los primeros auxilios aproximadamente a las 281050R jun./93.

En ese mismo momento llegó el SSCIM, Mejía Osorio Luis y el imar Vanegas Montoya Fredy quién informó al segundo elemento de combate fluvial para que fueran en un bote hasta el sitio de los hechos llegando también ya demasiado tarde.

“Cuando me encontraba en el almacén Guaviare haciendo las compras para el puesto a las 281011r jun./93 me informó el SSCIM Mejía Orozco Luis y procedimos a ir inmediatamente hasta el lugar de los hechos.

“De acuerdo a los informes de los infantes que se encontraban nadando con el imar fallecido y preguntándoles directamente a dichos infantes que acababan de pasar los tanques de eternit, fueron a la cocina a comer un poco de arroz, luego a escondidas y sin autorización previa se fueron a nadar al Chuquio y le informaron al centinela, cuando se les preguntó dónde iban ellos le dijeron que ya tenían autorización, posteriormente los mismos infantes afirmaron que habían dicho eso para que el centinela los dejara ir a nadar. Luego se montaron en un bote que está afuera de servicio y se dejaron descolgar hasta la ladrillera a unos 50 metros y allí empezaron a nadar cuando de pronto el imar de la Hoz Escorcia comenzó a gritar que se estaba ahogando y el imar Vallejo Osorio Luis se tiró al agua para tratar de sacarlo y acercarlo al bote que se encontraba en la mitad del Chuquio, los dos se fueron al fondo y se estaban ahogando por lo cual el imar Vallejo Osorio Luis lo soltó y salió a flote; en esos momentos fue cuando se acercó un indígena y fue al cabo de dos intentos quien lo sacó, lo montó en la canoa y lo acercaron a la orilla donde fue atendido posteriormente por el enfermero de la unidad como anteriormente lo había expuesto.

“Cabe anotar que los infantes tenían prohibido nadar en el Chuqio, constantemente se recalcaba dicha prohibición y haciéndoles ver los peligros que se corren al nadar en estos sitios. Inclusive esta prohibición fue sacada por la orden del día Nº 190 del CPDFA-53, artículo 1329, la cual anexo al presente informe” (fls. 138 a 139, cdno. 1).

— Informe del sargento José Miguel Barrera Vargas, quien en relación con los hechos narrados en la demanda, informó:

“Después de haber efectuado unos trabajos consistentes en el traslado de unos tanques de eternit y colocarlos en el sitio asignado, los imares de la Hoz Escorcia Marlon, Marrugo Julián, Vallejo Osorio Luis, Valderrama Antonio, salieron de la unidad evadidos por el puesto de comando donde se encontraba el centinela el imar Williams de la Cruz Yoser, presentándose como novedad ahogamiento del imar de la Hoz Escorcia Marlon.

“Hago saber al comandante que el personal tiene conocimiento de la prohibición de nadar en el Chuqio, de acuerdo a la orden del día Nº 190 artículo 1392 CPFA-53 para los días 11 y 12 de noviembre de 1992, en charlas personales y formales se les ha recordado la prohibición y el riesgo de nadar en esos sitios, incluso el día de ayer 27 de junio siendo aproximadamente las 19:30 horas en la guardia se hacía el comentario y se les explicaba la situación y el peligro que se corría bañándose en esos sitios.

“cabe mencionar que en las formaciones generales constantemente se les recalca a los infantes la prohibición de nadar en el Chuquio por medidas de seguridad” (fl. 141, cdno. 1).

— Informe del infante de marina Williams de la Cruz Yoser, realizado el mismo día de los hechos, en el cual manifestó:

“… Para informarle que me encontraba de centinela en ese momento en el puesto de comando, parte de atrás del puesto, como a veces que no había agua los imares ese día bajaron Vallejo Osorio Luis, Valderrama Marco, Marrugo Julián y de la Hoz Escorcia Marlon, se dirigían al caño y yo les dije que si tenían permiso de bajar al caño y el imar Marrugo Julián me dijo que sí tenían autorización del suboficial de guardia y ellos siguieron y yo vi que se fueron directamente hacia el lado de la ladrillera, hasta ahí todo estaba normal, como a los 15 minutos oí una gritería a lo lejos que venía de la ladrillera, yo inmediatamente cargué el fusil e hice un disparo al aire en el puesto en que me encontraba y le grité al sargento que carrera suboficial de guardia y le dije que se estaba ahogando uno de los que bajaron antes a bañarse, yo me quedé en el puesto hasta nueva orden.

“Cabe anotar que luego de que pasaron los hechos, el sargento guardia me dijo que en ningún momento le habían pedido permiso, y todo a pesar de que un día antes se había hecho la observación y la prohibición de bañarse en el río, dicha observación fue hecha por el señor SSCIM González Henry” (fl. 142, cdno. 1).

— Informe del soldado Marco Antonio Valderrama, de fecha 28 de junio de 1993:

“Comenzaron labores a las 07:30 horas y el personal fue a trabajar en unos tanques de eternit que debían transportarlos de un lado a otro, maniobra en la cual no participé porque me desempeño como cocinero y en esos momentos me disponía a hacer el almuerzo. Colocaron los tanques donde deberían ir, luego de eso a las 10: 00 horas el imar de la Hoz Escorcia fue hasta la cocina y me pide un poco de comida la cual yo se la di, luego nos reunimos el imar Vallejo Osorio Luis, Julián Salcedo Marrugo, de la Hoz Escorcia Marlon y yo para irnos a un caño detrás del puesto formado por el crecimiento del río ya que hace dos días que no llegaba agua al puesto, salimos derecho al caño a eso de las 10:10 horas llegamos al sitio y nos dispusimos a bañarnos, nos fuimos tirando uno por uno al agua en el siguiente orden: yo me tiré de primero, luego el imar Vallejo Osorio Luis y por último el imar de la Hoz Escorcia Marlon, el imar Salcedo Marrugo Julián no se tiró porque no sabía nadar y entonces se quedó en el bote, cuando de pronto escuchamos que el imar de la Hoz Escorcia gritó —me ahogo—, de inmediato el imar Vallejo Osorio Luis fue a tratar de sacarlo y yo nadé hasta donde estaba el bote y acercarlo a ellos en compañía del imar Marrugo Julián y cuando ya nos estábamos acercando vimos que los dos se hundieron al momento salió solamente el imar Vallejo Osorio Luis, en esos instantes pasaba un indígena por esos lados, preguntó qué era lo que pasaba y le dijimos rápidamente que un compañero se estaba ahogando, él se metió rápido a sacarlo y lo llevó hasta el bote y entre todos lo subimos y lo llevamos hasta la orilla, al llegar ya estaba un enfermero de la unidad esperando y efectuó los primeros auxilios del caso, pero el imar Escorcia Marlon no respondió a éstos, falleció en seguida” (fl. 143, cdno. 1).

— En ese mismo sentido obran los informes de los infantes de marina Julián Salcedo Marrugo y Luis Ángel Vallejo Osorio, quienes también coinciden en afirmar que el día de los hechos se dirigieron en un bote a nadar a la parte de atrás del puesto fluvial; cuando estaban allí el soldado Marlon de la Hoz Escorcia empezó a gritar que se estaba ahogando, en ese instante sus compañeros trataron de socorrerlo, sin embargo fue imposible sacarlo del agua; posteriormente con la ayuda de un indígena que apareció en el lugar lo trasladaron a la orilla del río donde se le prestaron primeros auxilios, no obstante lo cual falleció (fls. 145 a 147, cdno. 1).

— A folios 153 a 156 del cuaderno 1, obra copia auténtica de la providencia fechada en agosto 31 de 1993, proferida por la Unidad de Fiscalía 33 de Puerto Inírida; en dicho proveído se decidió “Decretar resolución inhibitoria a las presentes diligencias”. Como fundamento de dicha decisión, la instancia en comento señaló, básicamente, que “[s]e observa que de las pruebas adelantadas y allegadas a la presente investigación no se tipifica delito penal alguno en razón a que el deceso del infante de marina Marlon de la Hoz Escorcia, se produjo por ahogamiento”.

Las pruebas anteriores dan cuenta de que en la mañana del 28 de junio de 1993, en el puesto fluvial avanzado Nº 53, del municipio de Puerto Inírida, murió el infante de marina Marlon de la Hoz Escorcia, como consecuencia de ahogamiento, el cual se produjo en el caño que queda detrás del referido puesto fluvial.

En el presente caso, del examen detallado de las pruebas allegadas al proceso es posible establecer que existen suficientes elementos de convicción para concluir que la muerte del soldado del Ejército Nacional fue ocasionada por causa de su propio y exclusivo hecho.

En efecto, tanto los informes oficiales de los hechos, como el relato de los miembros del grupo de militares que estuvo presente cuando el soldado de la Hoz Escorcia murió, resultan coherentes entre sí y se encuentran corroborados con las demás probanzas del proceso, en el siguiente sentido:

Los informes de los militares son coherentes entre sí cuando afirman que en la mañana del 28 de junio de 1993, luego de terminar una tarea que les fue encomendada a los infantes de marina, éstos, por iniciativa propia, se dirigieron en un bote a nadar en un caño que queda en la parte de atrás del puesto fluvial; cuando estaban allí el soldado Marlon de la Hoz Escorcia empezó a gritar que se estaba ahogando, en ese instante sus compañeros intentaron socorrerlo, sin embargo fue imposible sacarlo del agua; posteriormente, con la ayuda de un indígena que llegó al sitio trasladaron al aludido infante de marina a la orilla del río donde se le prestaron primeros auxilios, no obstante lo cual falleció.

A lo anterior debe agregarse que los soldados se dirigieron al aludido caño sin que hubiere mediado autorización alguna por parte de sus superiores, incluso, mintieron al centinela respecto de la autorización que supuestamente les había dado un suboficial para poder acceder al lugar; tampoco se observa que se les hubiere impartido orden de dirigirse a dicho sitio, puesto que los infantes de marina tenían prohibido nadar en el lugar donde el soldado de la Hoz Escorcia falleció. Así pues, según los referidos informes, los superiores constantemente insistían en dicha prohibición y hacían indicaciones reiteradas respecto de los peligros que implicaba nadar en esa zona, las cuales también se encontraban contenidas en la orden del día Nº 190 del CPDFA-53, expedida por el comandante de ese puesto fluvial avanzado.

En conclusión, el acervo probatorio obrante en el expediente no deja a la Sala duda alguna en torno a que tales daños no resultan jurídicamente imputables a la administración actuante, toda vez que el proceder asumido por el hoy lamentablemente fallecido señor Marlon de la Hoz Escorcia reúne los elementos necesarios para entender configurada la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual excluye la imputabilidad del daño a la entidad demandada, en relación con la cual pueden entenderse configurados los tres elementos necesarios para establecer la ocurrencia de la aludida eximente de responsabilidad: la imprevisibilidad, la irresistibilidad y la exterioridad jurídica del hecho dañoso para la autoridad accionada.

En cuanto al elemento de la imprevisibilidad, de las pruebas que reposan en el expediente se concluye que el proceder de la víctima constituyó un evento súbito y repentino para la administración, a lo cual no resultaría jurídicamente admisible exigirle lo imposible, esto es anticiparse al designio, personal e intempestivo, del occiso, quien de manera imprudente y desconociendo las órdenes de sus superiores e instructivos militares accedió de forma engañosa al caño donde perdió su vida; en torno al elemento consistente en la irresistibilidad, a juicio de la Sala el mismo también se encuentra presente en el caso objeto de estudio, habida consideración de lo intempestivo del actuar de la víctima al acceder al caño, pese a las advertencias y prohibiciones realizadas por sus superiores en ese sentido.

Lo expuesto obliga a concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en el hecho determinante y exclusivo de la víctima, la cual impide estructurar la imputación jurídica(12) del daño causado a las entidades demandadas, elemento este indispensable para deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada.

2.3. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es la proferida el 14 de septiembre del 2000 por el Tribunal Administrativo de Bogotá, D.C., Sala de Descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Al respecto, consultar por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008, expediente 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) En sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del escuadrón B de contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(6) Expediente 11.401.

(7) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Expediente 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Ibídem.

(9) Si se tiene en cuenta que la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, MIR PUIG y JESCHECK, de la siguiente manera: “resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)” (énfasis en el texto original), sostiene aquél; “La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (“ex nihilo nihil fit)”, afirma éste. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, pág. 318 y JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 852, apud MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., págs. 241-242.

Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar, precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza del razonamiento que está llamado a efectuar el juez de lo contencioso administrativo cuando se le llama a dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.

Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es suficiente porque debe añadirse que éste sea jurídicamente atribuible o imputable a aquélla; pero, como señala MIR PUIGPELAT,

“… cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (…) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”. Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, cit., págs. 242-244.

(10) Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, expediente 16530.

(12) Respecto de la imputación como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, la Sala ha sostenido:

“Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”. Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 17.145 y del 20 de mayo del mismo año, expediente 17.405, entre muchas otras.