Sentencia 1996-00006 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 050012331000199600006-01 (18.689)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Carlos Eduardo Echeverría y otros

Demandado: Municipio DE Medellín

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, $ 19.522.806, que fue la suma solicitada como indemnización por el daño material, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

2. Sobre los daños aducidos por los demandantes.

2.1. El señor Carlos Eduardo Echeverría acreditó ser el titular del derecho de dominio del inmueble ubicado en el paraje El Poblado, del municipio de Medellín, en relación con el cual se afirma la causación de los daños. Ese derecho aparece demostrado con las siguientes pruebas:

— La escritura pública 483 de 7 de marzo de 1986 (fls. 368-369), mediante la cual el señor Carlos Eduardo Echeverría adquirió el lote de terreno, conocido como Los Sándalos, ubicado el municipio de Medellín, en el sector de El Poblado, con los siguientes linderos:

“...partiendo del mojón número dos (2) determinado en el plano que se protocolizó con la escritura número tres mil ochenta y seis (3.086) de la Notaría Octava (8ª) de Bogotá, el veintisiete (27) de diciembre de mil novecientos sesenta (1960), situado en el lindero noroccidental con el lote número ocho (8) del mencionado plano, siguiendo hacia el occidente, hasta el mojón número tres (3) de este, siguiendo hacia el noroeste, en línea recta, hasta encontrar el mojón número cuatro (4), de allí, siguiendo en la misma dirección en vallado de piedra, hasta encontrar una cerca de alambre en límites con tierras que son o fueron de Julio Méndez, limitando en toda la extensión de este lindero con el lote número uno (1); del último punto, siguiendo el vallado de piedra y limitando con tierras que son o fueron de Julio Méndez, en dirección oeste en una extensión aproximada de treinta metros (30 mts.), hasta encontrar una cerca de alambre y pinos, siguiendo esta hacia el sur, lindando con tierras que son o fueron de Jorge Múnera, hasta encontrar un vallado de piedra que sirve de límite con el lote número tres (3), partiendo de este punto hacia el oriente, y siguiendo el citado vallado en una extensión aproximada de ochenta metros (80 mts.), siempre lindando con el lote número tres (3) hasta donde voltea el vallado hacia el norte y siguiendo esta hasta donde voltea hacia el oriente; se sigue el mismo vallado hasta donde voltea hacia el sur, siempre en límites con el lote número tres (3) y por este mismo vallado hasta encontrar el punto marcado con la letra ‘k’ en el punto cuyo punto sirve de límite con el lote número seis (6), de este punto hacia el oriente en línea recta hasta encontrar el mojón del lote número seis (6), limitando en toda esta última extensión con el lote número seis (6), del mojón seis (6) y lindando con el lote número ocho (8) hacia el norte, en línea recta hasta encontrar el mojón número cinco (5), de allí en la misma dirección y en línea recta por un cerco de alambre hasta encontrar el mojón número dos (2), lindando siempre con el lote número ocho (8) punto de partida”.

— El folio de matrícula inmobiliaria 001190030 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín (fl. 372-373), en el cual consta que el lote estaba ubicado en zona urbana de ese municipio.

— Copia de la escritura 1348 de 30 de junio de 1994, de la Notaría Diecisiete de Medellín (fls. 364-366), mediante la cual el señor Carlos Eduardo Echeverría Ramírez transfirió a título de venta al señor Álvaro Ignacio Echeverría Ramírez, el siguiente bien inmueble:

“Un lote de terreno segregado de uno de mayor extensión, situado en el municipio de Medellín, conocido con el nombre de Los Sándalos, de un área de dos mil ciento cuarenta y nueve metros cuadrados (2.149 mts2), comprendido por los siguientes linderos: partiendo del puente que tiene la carretera de acceso que divide el lote Los Sándalos, se sigue en dirección occidente aguas abajo por un caño hasta encontrar un alambrado, con propiedad adquirida a Jaime Múnera Palacio; de ahí en línea recta al sur hasta encontrar un alambrado; de ahí se voltea en dirección oriente, por el mismo alambrado en una extensión de 40.00 metros hasta encontrar la carretera de acceso antes descrita; de ahí se voltea en dirección norte, siguiendo la carretera, hasta encontrar el puente sobre la quebrada La Paulina, punto de partida”.

De acuerdo con lo que se señaló en la escritura pública, después de segregar del inmueble de mayor extensión aquel que fue objeto de la venta, el señor Carlos Eduardo Echeverría quedó como propietario del predio comprendido por los siguientes linderos:

“Un lote de terreno situado en el municipio de Medellín, de un área de dos mil ciento cincuenta metros cuadrados, comprendido por los siguientes linderos: por el norte, con propiedad del señor Carlos Eduardo Echeverría Ramírez; por el sur, con vallado de piedra con tierras que son o fueron del señor Gustavo Arango; por el occidente, con tierras que son o fueron de Álvaro Echeverría y por el oriente, con tierras que son o fueron de Gustavo Arango”.

— Copia auténtica de la escritura pública 1827 de 6 de septiembre de 1994, mediante la cual se aclaró la número 1348 de 30 de junio de 1994, para indicar que el lote objeto de venta estaba ubicado en la “fracción del Poblado de la ciudad de Medellín” (fls. 362-363).

2.2. La casa a la cual se refiere la demanda fue construida sobre el lote de propiedad del señor Echeverría Ramírez. Así se estableció en la diligencia de inspección judicial, practicada por el a quo, el 22 de mayo de 1997, en la cual se consignó:

“...nos dirigimos al lugar objeto de la inspección judicial, ubicado en la parte alta del paraje El Tesoro y a la vía pública que cruza por encima del predio de propiedad del demandante. Se verificó la ubicación del mismo, el cual coincide con el descrito en el libelo de la demanda”.

2.3. También está demostrado que el inmueble construido sobre el lote de terreno sufrió daños, como consecuencia de los deslizamientos del terreno. Ese hecho aparece demostrado con las siguientes pruebas:

— El dictamen aportado con la demanda, rendido por el ingeniero Germán Zapata (fls. 52-53), en el cual se afirma que los daños sufridos por la vivienda fueron los siguientes:

“Descripción de los daños ocurridos en los predios del señor Carlos E. Echeverría R. y sus efectos destructivos en residencia del primero:

Debido a aguas provenientes de la vía que se encuentran encima de dicho predio, se presentan desestabilizaciones en las laderas frontales de la casa, causando la destrucción del andén frontal de la casa y grietas varias en la estructura de esta.

Los daños ocasionados fueron los siguientes:

— Humedades muros laterales de la casa

— Volcamiento del patio lateral costado sur occidental

— Grietas interior de la casa

— Reventada de piso patio y siguiendo al interior de la casa

Es de anotar que como consecuencia del derrame de las aguas de la carretera Loma del Tesoro se presentaron en el lote diferentes fallas, como son:

— Saturación del terreno

— Volcamiento de un muro

— Deslizamiento de tierra

Dichos daños fueron ocasionados en dos etapas:

1ª. Empuje de talud oriental debido a la saturación de agua, empujando la casa de oriente a occidente.

2ª. Saturación de la pata del talud debilitando la estabilidad de este y produciendo derrumbe, el cual va o llega al borde de la casa”.

En relación con el valor probatorio de esta prueba cabe señalar:

El artículo 131 del Decreto 2282 de 1989, que modificó el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, establecía la posibilidad de que se practicara un dictamen pericial, como prueba anticipada, siempre que se hiciera con citación de la persona contra quien se pretendiera hacer valer esa prueba. Además, en el artículo 110 del decreto mencionado, que modificó el artículo 238 del mismo código se permitía a las partes presentar informes de expertos, rendidos en forma anticipada al proceso, pero estos solo tenían valor de alegaciones.

Con posterioridad a esa norma, se expidió el Decreto 2651 de 1991, “Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”, que en el artículo 22 establecía que las partes, en las oportunidades procesales correspondientes, podían presentar experticios producidos por instituciones o profesionales especializados y en el evento de que existieran contradicciones entre varios de ellos, el juez podía decretar un dictamen pericial(2).

Años después, se expidió la Ley 446 de 1998, la cual si bien no resulta aplicable al caso concreto, en tanto no estaba vigente para el momento de la práctica del experticio, se advierte que el contenido del artículo 10-1 es idéntico al del artículo 22 antes citado, en tanto prevé que: “cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.

De igual manera, en el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, se reiteró la regla probatoria, conforme a la cual “cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o por profesionales especializados” y en caso de que entre ellos exista contradicción, el “juez podrá decretar el peritazgo correspondiente”.

La aplicación de las disposiciones señaladas, en todo caso, implica la garantía de los derechos de defensa y contradicción, la cual se cumple poniendo a disposición de la parte contraria la prueba pericial practicada sin su intervención, durante el trámite del proceso(3).

En este orden de ideas, el dictamen aportado con la demanda, será tenido como prueba, porque: la norma vigente al momento de su presentación (D. 2651/91, art. 22), así lo autorizaba; la prueba fue tenida como tal, en el auto que abrió el juicio a pruebas y estuvo a disposición de la parte contraria, sin que le mereciera reproche alguno, con lo cual se garantizó el principio de contradicción y el derecho de defensa de la entidad demandada.

— La existencia de los daños sufridos por el inmueble de propiedad del demandante fue confirmada con el dictamen pericial rendido en el proceso. En efecto, el a quo practicó diligencia de inspección judicial al inmueble, el 22 de mayo de 1997. Para la práctica de esa diligencia fueron nombrados dos peritos, ingenieros civiles, quienes describieron tales daños, así:

“Es evidente un deslizamiento considerable del terreno en la parte oriental de la propiedad del demandante. Tal deslizamiento y consiguiente asentamiento genera fuerzas dinámicas en todas direcciones que se traducen en empuje horizontal de estructuras y empuje vertical de pisos y fundaciones.

“Se observó un tanque de almacenamiento de agua en la propiedad del demandante tan averiado que quedó inservible, para sustituirlo, se construyó otro al lado, de mayor capacidad. Las fallas de dicho tanque se atribuyen al deslizamiento del terreno.

“En el patio de la casa que da hacia el lado oriental se observa una grieta de un centímetro de ancho (en promedio) que la cruza transversalmente. Es una consecuencia evidente de movimiento horizontal del suelo. Así mismo, se aprecian embombamientos del piso y consiguientemente, rompimiento de tabletas de ladrillos debidos indudablemente a fuerzas verticales desarrolladas por la dinámica del suelo.

“En varios muros de la casa se aprecian grietas y fisuras, tanto horizontales como verticales.

“En el piso de la cocina hay una grieta transversal, que por su apariencia debe atribuirse a deslizamiento del suelo.

“En un pequeño estadero, contiguo a la cocina se puede ver en el piso una grieta, también transversal, indudablemente, continuación de la observada en el patio. Igualmente, atribuible a las fuerzas horizontales generadas por el deslizamiento del terreno antes mencionado.

“Hay evidencia de que en la parte oriental de la casa del demandante se construyeron obras de protección contra la escorrentía, como canales y filtros, y gaviones para frenar el deslizamiento y recuperar el equilibrio del terreno.

“A la entrada de la casa se puede observar una terraza en adoquines de cemento de reciente construcción. El demandado afirma que antes existía un piso de gravilla que fue completamente deteriorado por los deslizamientos.

“En la parte occidental de la casa se puede apreciar una parte de la terraza recientemente construida en mortero de cemento, ya hundido, seguramente por asentamiento de un lleno. El demandante afirma que antes de los deslizamientos dicha terraza era de placa de ladrillo, tal como se observa en la parte sur y que fue reparada porque se averió considerablemente a raíz de dichos deslizamientos”.

— Ante el a quo declaró el señor Jorge Humberto Cuartas Cardona (fls. 142-148), quien manifestó que era ingeniero civil y que para el momento de los hechos se desempeñaba como funcionario de la Secretaría de Obras del municipio de Medellín. Aseguró que visitó el inmueble del demandante, a solicitud de este, con el fin de verificar los daños que se estaban causando a la vivienda, los cuales describió así:

“...la vivienda se encontraba ubicada en una vía secundaria, accedida por la loma de los balsos..., era una casa finca y tenía problemas de agrietamientos severos, en los muros de la edificación, también presentaba asentamientos en algunos sitios de la vivienda”.

— El señor Norman Santander Restrepo declaró en el proceso (fls. 149-152), que era ingeniero y que conocía al demandante por haber realizado una obras en su propiedad. En relación con los daños que se presentaron en la vivienda, manifestó:

“...presentó primero unos daños en una zona delantera de la casa, que los fui a ver a solicitud del arquitecto que la construyó, de esos primeros daños no recuerdo la época y hubo después un segundo daño del que me enteré más recientemente, a finales de 1996, generados en la parte de atrás de la casa...Los primeros daños eran por unos rellenos adicionales, con los cuales se conformó un pequeño jardín y la zona de paso peatonal, se hundieron y se rompieron; los segundos daños consistieron en un agrietamiento de un sector de la casa, producidos por el empuje del talud detrás de ella...”.

2.4. También está demostrado que el demandante adelantó algunas reparaciones en el inmueble, dirigidas fundamentalmente a remediar la filtración de las aguas que causaron los daños a que se refiere la demanda. Así lo aseguró el señor Germán Zapata García, en diligencia de exhibición de documentos (fls. 129-130):

“...los trabajos nosotros los empezamos a hacer en abril de 1995; los últimos que yo hice, los vinimos a terminar en julio de 1995...Lo primero que nosotros hicimos fue desviar el agua y construir unas cunetas en la parte alta de la vía. Luego, se restauró un tanque que se había erosionado por la saturación de agua, el talud se volteó. Después hicimos unas canoas, una restauración de unas canoas perimetrales a la casa. En el patio interior de la casa se organizaron unas fisuras que eran como consecuencia de un asentamiento, en la parte que linda con la cocina, con un patiecito que hay, se construyó un muro y se empalmaron unos alcantarillados que se habían desprendido como consecuencia del asentamiento, nos quedaron pendientes muchas cosas que no pudimos terminarlas...[las obras faltantes son:] en la parte de abajo donde está la base del talud hay que hacer unos drenajes horizontales, chuzar el talud para que evacúe agua porque está saturado; construir unos filtros y en la parte intermedia de este, donde hay una vía, hacer unos gaviones”.

2.5. Además, se reclama la indemnización de perjuicios morales para el señor Echeverría y para sus hijos, por la vulneración de sus derechos a una vivienda digna y a la propiedad y por el creciente estado de zozobra que han padecido al ver deteriorar su casa de manera progresiva.

La Sala ha admitido el hecho de derivar perjuicios morales por la pérdida de bienes, siempre que estos se encuentren demostrados en el expediente(4). Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado; corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas. Se admite para su demostración cualquier tipo de prueba.

En el caso concreto, se reclama la reparación del perjuicio moral, que se dice sufrido por el señor Echeverría y por los menores Tomás, María Antonia y Pablo Nicolás Echeverría Piedrahita, quienes demostraron ser hijos de aquel, con los certificados de los registros civiles de su nacimiento (fls. 7-9); también está demostrado que luego de la separación de sus padres, los menores frecuentan el inmueble a que se refiere la demanda. A ese hecho se refirió la señora Eulalia Piedrahita Villegas, en el testimonio que rindió ante el a quo (fls. 120-122). La testigo manifestó que había estado casada con el demandante y en el momento de la declaración estaban divorciados; que sus hijos seguían frecuentando a su papá en la casa ubicada en El Poblado y que los daños que esta sufrió les generaron temor de perderla y con ella a su padre:

“...estaban en la casa en función de los caballos, de coger frutas, tipo finca..., acompañaban a Carlos a carreras de caballos, o Carlos los acompañaba a jugar golf...Aunque ellos viven conmigo, hemos querido procurar que ellos tengan una mirada diferente de una separación y...que sientan la casa de su papá como su propia casa, por ejemplo, ellos conservaron sus cuartos con su decoración intacta en la casa de Carlos, porque pensamos que era importante para ellos que su espacio siguiera siendo el mismo...Varias veces que fui a llevarlos no podíamos entrar porque había derrumbe...; los niños sintieron que se les iba a caer la casa y se iban a quedar sin casa...y sin papá...[los niños tenían un afecto muy especial por el sitio], inclusive yo, es lo que más duro me ha dado de la separación”.

Considera la Sala que el testimonio anterior no es suficiente para dar por demostrado el daño moral sufrido por los demandantes, porque se aprecia que lo único que han sufrido son algunas incomodidades, pero que de acuerdo con lo demostrado la casa no estuvo en ruinas, ni el demandante en riesgo de perecer, por lo que no resulta justificado el temor que se afirma que sufren los menores.

3. Sobre la causa de los daños sufridos por la vivienda del demandante.

Una vez establecido que el inmueble de propiedad del demandante sufrió daños, procede la Sala a revisar las pruebas que obran en el expediente, con el fin de determinar cuál o cuáles fueron sus causas.

No se controvierte en el proceso el hecho de que los daños sufridos por el inmueble de propiedad del señor Carlos Eduardo Echeverría están asociados a la saturación del terreno y en que ese hecho tuvo su origen en la filtración de las aguas de escorrentía. El litigio surge en este punto porque la parte demandada asegura que esto se debe a la topografía misma del terreno y a la falta de las obras necesarias al interior del inmueble, para conjurar ese fenómeno, y la parte demandante alega que las aguas que naturalmente deben correr por su terreno se han incrementado considerablemente por la carencia de obras de infraestructura de la vía que discurre en la parte superior del mismo.

En relación con el aspecto objeto de controversia, se cuenta en el expediente con las siguientes pruebas:

— La copia del informe presentado por el municipio de Medellín en la acción de tutela que interpuso en su contra el señor Carlos Eduardo Echeverría, la cual fue remitida por el secretario de obras públicas de la entidad, en respuesta al oficio del a quo. En esta se señaló:

“En el mes de octubre/94 se solicitó visita de una comisión técnica de la secretaría, por parte del señor Carlos Echeverría, con el fin de constatar los daños y fallas que se ocasionaron en su propiedad, según él por la falta de mantenimiento en la vía de acceso.

En la inspección que se hizo por parte de funcionarios de esta secretaría, se pudo constatar la existencia de hundimientos del terreno, así como desplome de los muros de cerramiento de dicha propiedad.

Dentro de las posibles causas que tienen incidencia en el problema, se pueden enumerar las siguientes:

1. Presencia de aguas infiltradas o subterráneas

2. Falta de control de las aguas de escorrentía, provenientes de las aguas localizadas en la parte superior del sector.

3. Tratamiento no adecuado de las aguas lluvias, falta de canoas, bajantes y cunetas perimetrales.

La presencia de aguas infiltradas es una condición natural del sector, pues su topografía favorece este fenómeno y podría controlarse mediante la construcción de filtros localizados en el talud occidental de la propiedad.

La falta de elementos adecuados de control como lo son: cunetas, canoas y bajantes, ya fue corregida por el propietario de la vivienda, hecho que ha contribuido a controlar el deterioro de la vivienda.

Respecto a lo enunciado en el numeral 2º, falta de control de aguas de escorrentía, es el factor que ha contribuido en mayor grado al problema.

(...).

— La propiedad en mención se localiza fuera del perímetro urbano de la ciudad, clasificándose como semi-rural, razón por la cual no cuenta con la cobertura de servicios a cargo de EE.PP.MM (acueducto, alcantarillado, etc.). Por esta razón es normal que las tomas de acueducto y vertimiento de aguas servidas de las fincas del sector se haga sin control alguno, derramándose por las laderas, afectando las propiedades ubicadas en la parte inferior”.

En resumen, de acuerdo con lo aducido por la entidad demandada en la acción de tutela y en este proceso, la causa de los daños de la vivienda del demandante está relacionada con: (i) la presencia de aguas infiltradas o subterráneas; (ii) la falta de control de las aguas de escorrentía, provenientes de las aguas localizadas en la parte superior del sector, por la carencia de acueducto y alcantarillado en el sector y (iii) el inadecuado tratamiento de las aguas lluvias, por la falta de canoas, bajantes y cunetas perimetrales en la propiedad del demandante.

— En la sentencia proferida el 6 de abril de 1995 por el Tribunal Superior de Medellín-Sala Civil, al decidir en segunda instancia la acción de tutela interpuesta por el señor Echeverría, con el fin de que se ordenara a ese municipio construir obras para remediar el problema de filtración de aguas que afectaba su vivienda, se protegió el derecho a la propiedad del accionante y, en consecuencia, se ordenó al municipio de Medellín, que “en el plazo máximo de dos meses construya en la carretera cunetas conductoras de aguas lluvias y hasta la microcuenca que corre abajo del predio del reclamante”, por considerar que la falta de esas obras en la vía era la causa de las filtraciones, que generaron el deterioro de la vivienda. Para fundamentar su decisión, el tribunal razonó así:

“La naturaleza impone a los predios inferiores la recepción de las aguas que naturalmente descienden, ley natural que plasma el artículo 891 Código Civil; de tal suerte, al dueño del predio sirviente incumbe realizar las obras necesarias para impedir que la corriente de agua le cause daño o para reparar los ocasionados.

“Empero, si esos daños se producen no por la normal realización de la ley física, sino porque la mano del hombre ejecutó alguna obra que alteró el curso de la corriente, significa esto [que se produjo un] hecho ilícito por vulneración al deber jurídico de respeto frente al titular del derecho subjetivo real de propiedad, consagrado en el artículo 95 inciso 3º apte. 1º Constitución Nacional.

“Derecho subjetivo consagrado en el art. 58 ib., reconocido como fundamental por la honorable Corte Constitucional; siendo que, además, la Constitución Nacional le otorga tutela jurídica a su titular, por ejemplo, cuando exista algún quebramiento al deber jurídico de respeto, y si para el configurado no se ha establecido ninguna forma de protección jurídica, el ofendido puede pedirla acudiendo al artículo 86 ib., siempre y cuando derive de la acción u omisión de funcionario público.

“Que es exactamente lo acontecido en el caso sometido a conocimiento, el petente es dueño de inmueble ubicado en la parte intermedia de una montaña, en consecuencia, debe soportar las aguas que naturalmente descienden de la fracción que lo supera; las que variaron su curso normal por la intersección de carretera, que se convirtió en vía pública, la que indefectiblemente acumula mayor corriente de agua que derrama sobre los predios inferiores; situación que produce la infiltración de líquido al de propiedad del solicitante, removiendo los cimientos de la construcción allí levantada.

(...).

“Lo que puede obviarse construyendo cunetas para el transporte de agua a la microcuenca cercana al predio petente, como se ordenará que lo haga, por intermedio de la secretaría de obras públicas, en el plazo máximo de dos meses y para tutelar el derecho de este, porque no se ha establecido otra forma de protección jurídica frente a la transgresión dicha y por omisión, como sí se encuentra para la indemnización de los perjuicios efecto del daño”.

Significa lo anterior que para el tribunal que decidió la tutela, la causa de los daños que sufre el demandante está relacionada con el inadecuado manejo de las aguas de escorrentía, derivado de la falta de obras en la vía que trascurre por la parte superior del inmueble.

En este proceso se recibieron varios testimonios y se practicó una prueba pericial en relación con este aspecto de la controversia y la conclusión que se desprende de la valoración de todas esas pruebas es que en la causación de los daños sufridos en el inmueble del demandante incidieron las condiciones del terreno, las lluvias, pero también la falta de obras en la vía que incrementan las aguas que naturalmente debían correr por la pendiente. En efecto:

— El ingeniero civil César Darío Hincapié Flórez, quien para el momento de los hechos se desempeñaba como funcionario del departamento de construcción y mantenimiento de la secretaría de obras públicas del municipio de Medellín, en el testimonio rendido ante el a quo (fls. 114-120), manifestó que eran varias las causas del deterioro del inmueble del demandante, entre ellas, la relacionada con las aguas lluvias, pero también la carencia de obras en el inmueble, para el manejo de las aguas de escorrentía.

Manifestó el testigo que el señor Echeverría acudió a la entidad y afirmó que su vivienda estaba afectada por la falta de obras de drenaje en la vía pública, que pasaba por la parte superior de su propiedad; que en la visita realizada por los técnicos, advirtieron que en efecto, las aguas lluvias llegaban a la casa del señor Echeverría, pero que esa no era la única causa determinante del deterioro de la vivienda; que la secretaría construyó obras de drenaje, que consistieron en la construcción de una cuneta en concreto en el sitio donde se localizaba una antigua cuneta en tierra y de cordones y reparó algunos tramos de riego; que esas obras tenían como fin el de mitigar la vulnerabilidad de la vivienda a la acción de las aguas lluvias, pero que como esta no era la única causa de su deterioro, el problema debió continuar, pues los corredores o aguas naturales siguen atravesando su propiedad y cada que se presentan lluvias necesariamente correrán por ahí, aunque no en la cantidad que inicialmente ocurría.

No obstante, admitió el testigo que las obras realizadas por la entidad en cumplimiento de la acción de tutela sí contribuyeron a mitigar el riego de las aguas de escorrentía, aunque señaló que era necesario que el propietario ejecutara otras obras al interior de su propiedad para contribuir a la solución definitiva, tales como: “el manejo de las aguas de escorrentía al interior de la propiedad; la construcción de unas cunetas de cortaflujo perimetrales, así como el tratamiento del talud del costado occidental de la propiedad”.

El señor Germán Zapata García, quien manifestó que era ingeniero civil y que había sido consultado por el demandante con ocasión de los daños sufridos por el inmueble al cual se refiere la demanda, en el testimonio que rindió ante el a quo (fls. 129-130), aseguró que la falta de obras de infraestructura en la vía que discurría en la parte superior del terreno del demandante fue la causa de los daños en el inmueble:

“El problema de la casa de Carlos es un problema de saturación de aguas, todas las aguas de esa vía que bajaban se metían al lote de él, un agua que empieza a correr por todos los lados, sin tener conducción, obviamente produce lo que ocasionó, pudo haber hecho más daños todavía, por lo tanto, considero que si se hubieran hecho las obras a tiempo, se hubiera evitado el asentamiento, se asentó parte de la terraza”.

El señor Norman Santander Restrepo declaró en el proceso (fls. 149-152), que era ingeniero y que conocía al señor Carlos Echeverría, por haber realizado unas obras en su propiedad. En relación con la causa de los daños que se presentaron en la vivienda de este, manifestó “...yo estuve revisando la vía que sube por detrás de la casa y me di cuenta de que había penetrado un gran volumen de agua de escorrentía, que posiblemente había desestabilizado el talud”.

Al referirse a las obras ejecutadas por el municipio de Medellín, en cumplimiento de la orden dada por el juez de tutela, aseguró que en su criterio, las mismas no habrían de dar solución final al problema de las aguas de escorrentía, porque no estaban dirigidas a un cauce natural:

“...la semana pasada visité la carretera y vi algunas obras...ya construidas. Se habían hecho algunas cunetas para captar y recolectar el agua de escorrentía, esas cunetas son de concreto, pero en mi concepto, el sistema de descarga es incompleto..., hace falta terminar de conducir las aguas captadas hacia un cauce natural de drenaje adecuado..., no es necesario un alcantarillado para las obras mencionadas, porque normalmente las carreteras rurales drenan hacia cauces de drenajes naturales...Las aguas de escorrentía son una característica natural de una región cualquiera; no obstante, su descontrol y los daños asociados al mismo tienen un gran componente de origen humano, artificial, digamos, como son las construcciones de vías, la deforestación, etc. ..., la vía existente concentra la escorrentía superficial y puede dirigirla en forma inadecuada hacia taludes o terrenos sensibles...”.

En relación con las obras que debían realizarse para evitar el daño al inmueble, respondió: “se debe controlar el ingreso de aguas de escorrentía al terreno desde la carretera y una vez logrado esto, estudiar y efectuar las reparaciones propiamente de la casa..., considero que en la carretera se deben hacer obras de captación, conducción y descarga de esas aguas a un cauce natural adecuado”.

Aseguró que fue él quien hizo los estudios de suelos, que fueron contratados por el demandante para la construcción de la vivienda y que durante ese estudio no observó ningún flujo anormal de escorrentía; que “la magnitud de la escorrentía es un fenómeno de tipo aleatorio, dentro del cual se presentan épocas de sequías prolongadas y otras de aguaceros intensos, que la gente podría catalogar como anormales...., dentro del lote hay o existe un cauce natural de escorrentía.... La casa se construyó por fuera del corredor identificado para no interferir con ese drenaje...El deterioro del sector posterior de la casa ha sido causado por un empuje o desplazamiento del talud que existe detrás de él, a su vez, una de las más importantes causas para el movimiento del talud es su saturación por aguas de escorrentía”.

— Ante el a quo declaró también el señor Jorge Humberto Cuartas Cardona (fls. 142-148), quien manifestó que era ingeniero civil y que para el momento de los hechos se desempeñaba como funcionario de la secretaría de obras del municipio de Medellín. Aseguró que en la entidad se le solicitó hacer un reconocimiento del caso y que no pasó un informe escrito oficial, pero que sí hizo unas recomendaciones en forma verbal, las cuales no sabe si fueron o no atendidas. Dijo el testigo:

“...atendiendo al criterio de ingeniería, era bastante coincidencial el hecho de que unas aguas que provenían de la carretera pública, que daba acceso al sector donde estaba ubicada la vivienda originaban infiltraciones y escorrentías de gran volumen que se podrían constituir como la causa principal a que sobrevinieran asentamientos y por ende, hubiera desplazamiento de los muros y su resquebrajamiento..., la edificación se veía bien cimentada, con las especificaciones normales de una vivienda de este tipo, protegida inclusive en algunos costados con muros de contención y por ello, la dirección que tomaban las aguas al ingresar a la propiedad, fueron las que en mi criterio, causaron el problema...como jefe de pavimentos, si yo me disponía a reparar los rieles existentes, que estaban en muy precario estado, o pavimentar dicha vía, pues iba a aumentar el problema, porque las aguas iban a correr de manera más vertiginosa, por ello, recomendé al departamento de construcción y sostenimiento, que es el verdadero encargado de estas obras de concreto, que adelantara las acciones pertinentes..., bajo mi criterio, no se requería una intervención directa de las EE.PP. de Medellín..., es común en las obras de carreteras colectar las aguas mediante alcantarillas transversales con los adecuados descoles, disposición final de las aguas, construcciones que pueden ser llevadas a cabo, sin intervención de la división de acueductos y alcantarillados de EE.PP.”.

Obra en el expediente el informe técnico presentado, a solicitud del demandante, por el geólogo Juan Rafael Múnera y por la ingeniera civil María Carmenza Trujillo, funcionarios del municipio de Medellín, anexado a la demanda (fls. 42-43), en el cual se concluyó lo siguiente:

“Descripción del fenómeno

Efecto visible: Desplome de muro de cobertura, al final de la loma de Los Balsos y mal estado de la vía, debido a aguas provenientes de las Palmas.

(...).

Consecuencias: Colapsamiento total del muro de cierre, destrucción total de la vía, e infiltración de aguas que pueden causar fisuras en las viviendas aguas abajo.

Flias afectas: 2...

(...).

Viviendas: 2

(...)

Evaluación urgente: Nº

Observaciones: Se recomienda demoler muro de cierre en la vivienda Nº 179-200 de EE.PP. y tratar de recuperar la vía con construcción de cunetas y cajas almacenadoras”.

De acuerdo con el dictamen rendido por los peritos (fls. 133-138), nombrados para la diligencia de inspección judicial practicada en el proceso, se verificaron los siguientes hechos:

“Existencia de un carreteable en rieles de concreto que bordea la propiedad del demandante por el costado oriental (...). El estado de mantenimiento de esa vía es muy deficiente. La cuneta de concreto al lado oriental está en muy malas condiciones...y por el lado occidental no existe ninguna estructura para recoger las aguas de escorrentía...De tal -suerte, que las aguas lluvias forman una riada a lo largo del carreteable que luego de pasar por la propiedad del demandante gira hacia el oriente en una pendiente bastante pronunciada. Dada la topografía del terreno (...), este tramo del carreteable recoge volúmenes apreciables de aguas de escorrentía que necesariamente van a chocar contra los muros (si los hay), de los inmuebles sitos en la margen occidental de la vía, o sea, se derraman directamente por el terreno si no hay muros de cerco, como es el caso del demandante.

“El muro de cerramiento, a lo largo del carreteable, de la propiedad contigua a la del demandante, por el costado sur, presenta agrietamientos y derrumbes causados por la presión de las aguas de escorrentía” (destacados fuera del texto).

En síntesis, de acuerdo con las pruebas que se acaba de relacionar, se concluye que los daños causados a la propiedad del demandante están relacionados con la saturación del terreno por la filtración de las aguas de escorrentía, las cuales se producen por: (i) la topografía del terreno, que genera un cauce natural de las aguas; (ii) la época de lluvias que incrementa el riego; (iii) las deficiencias en los canales de desagüe de la vía que trascurre sobre la parte superior del terreno, por falta de cunetas y cajas almacenadoras, obras de captación, conducción y descarga de esas aguas a un cauce natural adecuado y (iv) la falta de obras en la propiedad del demandante, como: muros de cerco, la construcción de unas cunetas de cortaflujo perimetrales, así como el tratamiento del talud del costado occidental de la propiedad.

4. El daño no es imputable a la entidad demandada.

Una vez acreditado que los daños sufridos por la vivienda de propiedad del demandante tuvieron, entre otras causas, el inadecuado manejo de las aguas de escorrentía sobre la vía que discurre en la parte superior del mismo, procede la Sala a determinar cuál era la responsabilidad de la entidad demandada en esos hechos.

4.1. Se acreditó en el expediente que la vía que pasaba por la parte superior del predio del demandante estaba ubicada en un sector semiurbano del municipio de Medellín; que no fue construida por la entidad, sino por particulares, aunque su uso era público.

En estos términos, el problema que debe resolverse a continuación es si el municipio de Medellín era o no el titular del derecho de dominio de esa vía, con el fin de establecer si esa entidad tenía o no el deber de realizar las obras de infraestructura necesarias para evitar que la misma causara daños.

Cabe destacar, en primer término, que no todas las vías que se encuentran en el territorio son vías públicas. El Decreto-Ley 1344 de agosto 4 de 1970, por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre, que estaba vigente para la época de los hechos, a efectos de determinar la prelación de las vías dentro del perímetro urbano, estableció que las mismas se clasifican en: vías férreas, autopistas, vías arterias, vías principales, vías ordinarias y vías privadas.

Por su parte, el artículo 17 de la Ley 105 de 1993, establece cuáles son las vías que hacen parte de la infraestructura municipal, entre las cuales no se mencionan las vías privadas:

“Hacen parte de la infraestructura distrital y municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del municipio, las instalaciones portuarias fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, de acuerdo con la participación que tengan los municipios en las sociedades portuarias y aeroportuarias, en la medida que sean de su propiedad o cuando estos le sean transferidos”.

En relación con la vía de que trata la demanda, el informe presentado por la secretaría de obras públicas del municipio de Medellín, en la acción de tutela que instauró el señor Carlos Eduardo Echeverría contra ese municipio, documento que fue remitido al a quo, en respuesta a su oficio, se afirmó:

“La vía que da acceso a la vivienda afectada es de carácter terciario. Se trata de unos rieles en concreto que prestan servicio para unas pocas propiedades particulares, ubicados en la zona.

“Este camino es de poco tráfico y de uso restringido, el cual ha estado en servicio desde hace varias décadas y que por la costumbre de uso se convirtió en público”.

Sobre lo que significa el carácter terciario de una vía, el ingeniero Jorge Humberto Cuartas Cardona, quien, como ya se señaló era funcionario de la entidad demandada para la época de los hechos (fls. 142-148), manifestó:

“...el carácter de secundaria o terciaria de una vía, lo dan sus condiciones de geometría, como son: ancho, radios de cobertura y pendiente; lo dan sus condiciones de velocidad y su capacidad de tráfico, así mismo, lo constituye la superficie de rodadura que posea, para el caso de esta carretera, es una vía de tránsito muy reducido, superficie de rodadura en mal estado, rieles deteriorados y otro tramo en afirmado, expuesto y sin obras de drenaje para colectar las aguas lluvias...planeación municipal categoriza la red vial de la ciudad, de acuerdo con parámetros exclusivamente de circulación, y esta otra categoría ya distingue entre troncales, transversales principales y secundarias..., para nosotros como funcionarios, en el momento en que tuvimos conocimiento de los hechos, siempre nos ofreció el carácter de vía pública, por cuanto atendía a diferentes propiedades, sin incursionar en terrenos de ninguno, es decir, las vías en general, sean construidas por el Estado, o por particulares, toman el carácter de públicas en cuanto a su uso, máxime que allí no se originaban restricciones al libre paso peatonal o vehicular”.

Según el testimonio rendido en el proceso por el señor César Darío Hincapié Flórez (fls. 114-120), quien para la época de los hechos se desempeñaba como director operativo de la secretaría de obras públicas de Medellín, el predio sobre el cual se construyó el inmueble del demandante era “un predio semiurbano, que no contaba en ese entonces con redes de servicios atendidas por las empresas públicas, acueducto y alcantarillado y la vía de acceso es un camino secundario de bajas especificaciones...Este camino, de hecho, nunca fue construido por la secretaría de obras públicas, que cuando acomete obras, las desarrolla en la forma debida, es decir, construye todas las obras necesarias para que funcione adecuadamente. Este camino fue construido por los propietarios hace muchísimo tiempo y aún sigue siendo de uso público pero muy restringido”.

Según el testimonio rendido en el proceso por el señor César Darío Hincapié Flórez (fls. 114-120), quien para la época de los hechos se desempeñaba como director operativo de la secretaría de obras públicas de Medellín, “si las obras no son planeadas, no es posible que se les asignen los recursos requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura que garanticen su correcta ejecución y mantenimiento”.

En resumen: no se discute en el proceso que la vía a que se refiere la demanda fue construida por particulares y no por el municipio de Medellín, razón por la cual la entidad aduce que no podía asignarle recursos para ejecutar obras de infraestructura y mantenimiento necesarias; sin embargo, se demostró que la vía no solo era usada por los propietarios de los predios adyacentes, sino que su uso era público.

4.2. En estos términos, debe la Sala definir si el hecho de que la vía construida por particulares no tuviera un uso restringido sino público, la convertía en una vía pública, a cargo de la entidad demandada.

Según el Código Civil, desde el punto de vista de quien sea su titular, los bienes se clasifican en: (i) bienes de dominio privado (individual, o colectivo o comunitario); (ii) bienes del Estado y (iii) bienes de dominio público(6)(sic).

En relación con los bienes de dominio privado, el artículo 58 de la Constitución protege el derecho a la propiedad (individual o colectiva) y los demás derechos adquiridos “con arreglo a las leyes civiles” y dispone su función ecológica y social. De acuerdo con esta disposición constitucional, en caso de conflicto entre el derecho a la propiedad particular y el interés general, aquel debe ceder. Esto significa que aunque el derecho a la propiedad es garantizado constitucionalmente y por lo tanto, le está vedado al Estado imponer penas confiscatorias, tributos desproporcionados o expropiar a particulares sin indemnización, ese derecho no tiene un carácter absoluto o intangible y puede ser limitado, pero solo por motivos de utilidad pública o de interés social(7), para lo cual deberá adelantarse un procedimiento de negociación y ante su fracaso, adelantarse el proceso judicial de expropiación, previo el pago de la indemnización correspondiente.

En relación con los bienes de dominio público(8), a los cuales se refieren los artículos 63, 82, 102 y 332 de la Constitución, cabe distinguir, según su destinación: (i) bienes patrimoniales o fiscales, previstos en los artículos 674 inciso 3º y 675 del Código Civil, que son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones y servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Se caracterizan por ser alienables, embargables e imprescriptibles(9). El artículo 674 del Código Civil los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad(10) y (ii) bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio. Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación o a sus entidades territoriales, pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente. De allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general; gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad(11), que los colocan por fuera del comercio. Su utilización, por lo general transitoria y sin apropiación alguna ni consumo, pertenece a todos los habitantes, es decir, aquellos cuya utilización está abierta al público siendo además necesario que pertenezcan a una persona pública.

Los bienes de uso público universal, a su vez se clasifican en: (i) bienes de uso público, por su naturaleza, como son aquellos que reúnen determinadas condiciones físicas, como los ríos, torrentes, playas marítimas y fluviales, radas, etc. y (ii) bienes de uso público por destinación. Son aquellos que han sido construidos por el hombre y están afectados al uso público en forma directa, como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, canales, puertos y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y cuidado sean de competencia de las autoridades locales. Dentro de esta clase se incluyen algunos elementos específicos de los inmuebles de propiedad de los particulares, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, o por sus características arquitectónicas naturales, están destinados a la utilización colectiva(12).

Resulta relevante para los efectos de esta providencia, establecer si un bien adquiere la connotación de bien de uso público solo porque su destinación, de hecho, sea pública.

Cabe recordar, en primer lugar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 676 del Código Civil “los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño”.

Es claro, entonces que, conforme a la ley, el solo hecho de que un bien de propiedad privada sea destinado, por liberalidad de su propietario al servicio público no lo convierte en un bien público universal.

Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia que si bien fue adoptada en vigencia de la anterior Constitución, resulta enteramente aplicable, en razón de lo dispuesto en el artículo 58 de la actual Constitución y del artículo 676 citado. Conforme a dicha jurisprudencia, la destinación de un bien al uso público, no genera por sí sola la propiedad del mismo en cabeza de la entidad pública. Para ello se requiere que esta, además, goce de un título de propiedad:

“Por tanto la sola destinación o afectación de un inmueble de propiedad particular a un servicio público, no es ni puede ser título suficiente a favor de la Nación y menos aún de los particulares, que al usar y gozar de tal servicio no ejercitan acto alguno de posesión material.

Dicho en otros términos, lo que da a un bien el carácter de bien de la unión de uso público o de bien público del territorio- para emplear cualquiera de las expresiones de que se vale el artículo 674 del Código Civil no es solamente su afectación a un servicio público. Es necesario, además, que esa afectación o destinación decretada, por la autoridad, esté respaldada por un título de dominio sobre tal bien y a favor de la Nación misma. Lo contrario constituiría un franco y absoluto desconocimiento del derecho de propiedad”(13).

Los bienes de propiedad privada pueden pasar al dominio público por decisión de los particulares, a través de donaciones, cesiones voluntarias, o en virtud de la ley, por ejemplo, tratándose de las áreas de cesiones obligatorias(14), o a través de cualquiera otro modo mediante el cual los particulares transfieran a las entidades estatales la propiedad de los bienes(15).

La Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir inmuebles de propiedad de los particulares para destinarlos a cualquiera de los fines señalados en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, entre ellos, para construir obras públicas, para tal efecto podrán adelantar procesos de expropiación judicial o administrativa, previa negociación directa e indemnización al propietario de tales bienes.

La protección constitucional a la propiedad privada se pone de manifiesto en todos aquellos eventos en los cuales se destinan, de hecho, inmuebles de los particulares al uso público, sin haberse adelantado previamente el trámite de negociación directa, o ante su fracaso, la expropiación administrativa o judicial. En tales casos, el particular afectado tiene el derecho a reclamar la indemnización de los daños que ese hecho le hubiere causado, a través del ejercicio de la acción de reparación directa, dentro del término establecido en la ley(16). El bien pasará entonces al dominio de la entidad pública, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, en concordancia con el 220 ibídem, según el cual cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”(17).

Cabe destacar que en los eventos en los cuales los bienes de propiedad particular son destinados al uso público, con carácter permanente, el particular podrá reclamar la indemnización de los perjuicios que ese hecho le hubiera causado, pero no podrá obtener la reivindicación del bien(18), porque el interés particular debe ceder ante el interés general.

Ahora, el artículo 675 del Código Civil establece una presunción de dominio a favor del Estado en relación con los bienes inmuebles que se encuentren dentro de su territorio, así: “Son bienes de la unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño”.

La presunción legal de que todos los predios que están dentro del territorio son de dominio de las entidades estatales, genera una carga para el particular que pretende la reivindicación de un bien en contra de una entidad estatal. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia:

“2. El ordenamiento patrio excluye de la declaración de pertenencia a los siguientes bienes: a) los que están fuera del comercio y los de uso público (C.C., arts. 2518 y 2519); b) los baldíos nacionales (L. 48/1882, art. 3º, C.F., art. 61, y L. 160/94, art. 65); c) los ejidos municipales (L. 41/48, art. 1º); d) los mencionados en el artículo 63 de la Constitución Política; y e) los de propiedad de las entidades de derecho público (CPC., art. 407-4).

“3. Condición para que opere la declaración de pertenencia es, entonces, que el bien sobre el que ella versa sea prescriptible, lo que ha de examinar el juez conjuntamente con las demás exigencias previstas en la ley para que ella tenga lugar, pues como lo precisó esta corporación desde antaño “La prescripción adquisitiva debe reunir tres requisitos: 1º) que la cosa u objeto sea susceptible de prescripción; 2º) que la cosa haya sido poseída durante veinte años (si se trata de la extraordinaria, se agrega); y 3º que la posesión no haya sido interrumpida” (Sent., ene. 31/45, LVIII, 777).

“4. Así, ante la acción petitoria de dominio, el Juez está en el deber de examinar, en primer lugar, si el bien sobre el que ella recae es susceptible de adquirirse por el modo de la prescripción, a cuyo tenor debe reparar, en particular, que no se trata de un bien de propiedad de una entidad de derecho público, porque como lo señaló la Sala “...hoy en día, los bienes que pertenecen al patrimonio de las entidades de derecho público no pueden ganarse por el modo de la prescripción adquisitiva de dominio, no porque estén fuera del comercio o sean inalienables, como si ocurre con los de uso público, sino porque la norma citada (CPC., art. 407, se agrega) niega esa tutela jurídica, por ser ‘propiedad de las entidades de derecho público’, como en efecto el mismo artículo lo distingue (ordinal 4º), sin duda alguna guiado por razones de alto contenido moral, colocando así un dique de protección al patrimonio del Estado, que por negligencia de los funcionarios encargados de la salvaguardia, estaba siendo esquilmado, a través de fraudulentos procesos de pertenencia” (sent., feb. 12/2001, Exp. Nº 5597).

“5. En cumplimiento, entonces, de su deber de examinar que el bien materia de la pretensión sea prescriptible, el juez no puede dejar de lado, cuando la declaración de pertenencia apunta sobre un predio urbano, el contenido del artículo 7º de la Ley 200 de 1936, con arreglo al cual “Acreditan propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial urbana, los títulos inscritos ortorgados con anterioridad a esta ley, en que consten tradiciones de dominio, por un lapso no menor del término que señalen las leyes para la prescripción extraordinaria...”; de donde se desprende que dicho requisito de procedibilidad de la declaración judicial solicitada, debe emerger de la actividad probatoria desplegada por el demandante, mayormente cuando, como aquí sucede, está de por medio la oposición ejercida por una entidad de derecho sobre la base de ser ejido municipal el bien materia de la pretensión, oposición que en este caso particular encuentra respaldo en la presunción de dominio que consagra el artículo 675 del Código Civil.

“6. Antes de la vigencia del Decreto 1400 de 1970, como para entonces era posible que la usucapión recayera sobre bienes fiscales de las entidades de derecho público, no era preciso que se exigiera por el juez ante quien se elevara una declaración de pertenencia (cuando mediara inclusive una oposición Estatal), la prueba de que el bien pretendido había salido del patrimonio oficial, sino tan solo del hecho de su posesión pública, pacífica e ininterrumpida por el tiempo requerido en la ley por parte del usucapiente extraordinario, pues la imprescriptibilidad se examinaba únicamente a la luz de que el bien estuviera en el comercio, particularmente bajo el reparo fundamental de no ser él de uso público. Empero, cuando hoy, según lo ha reconocido la Corte a vuelta de examinar el artículo 407-4 del Código de Procedimiento Civil, ni siquiera dichos bienes fiscales son susceptibles del modo de la prescripción, sí es absolutamente imperioso fijar, adicionalmente, cumplida atención en el artículo 675 del Código Civil (cuando medie una oposición oficial como la que aquí se da) para reflexionar en torno a la presunción legal allí consagrada en favor del Estado, por cuanto mirada la situación desde esa perspectiva ello ratifica, con más veras, que tratándose de predios urbanos, es al particular interesado en la acción petitoria de dominio a quien corresponde acreditar la prescriptibilidad del bien y desvirtuar, cuando sea del caso, aquella presunción, acreditando, como ya se dijo, en los términos del artículo 7º de la Ley 200 de 1936, que el bien correspondiente quedó sustraído de la propiedad oficial y es, en consecuencia, de dominio particular, y por ende susceptible de ganarse por usucapión”(19).

De acuerdo con las normas constitucionales y legales y la interpretación que de las mismas ha hecho la jurisprudencia y para efectos de la solución del caso concreto, puede concluirse que:

(i) Los puentes, caminos o cualquiera otra construcción hecha por particulares en predios que les pertenecen, no pasan al dominio de las entidades territoriales, aunque los dueños de los inmuebles permitan su uso público. En relación con estos bienes, el Estado no puede, como bien lo señala la entidad demandada, hacer obras de inversión, porque esto implicaría una donación, que está constitucionalmente prohibida(20).

(ii) Ahora, los particulares pueden donar, ceder o enajenar los bienes que han sido destinados por su liberalidad al uso público. En tal caso, las entidades qua a cualquier título los reciban deberán hacerse cargo de los costos de reparación y mantenimiento de tales bienes.

(iii) Si el terreno sobre el cual se construyó la vía es de propiedad de particulares, pero la entidad estatal competente, advierte que dicha vía es de interés para la colectividad, debe adelantar las gestiones necesarias para su adquisición, a través de la enajenación voluntaria o el trámite de expropiación judicial, previo el pago de la indemnización a que haya lugar.

(iv) Si la entidad estatal construye la vía pública sobre terrenos de propiedad de los particulares, sin adelantar previamente el trámite de negociación directa, o ante su fracaso, la expropiación administrativa o judicial, el particular afectado tiene derecho a reclamar la indemnización de los daños que ese hecho le hubiere causado, pero no podrá obtener la reivindicación del mismo(21), porque el interés particular debe ceder ante el interés general.

(v) Si la entidad estatal construye una obra pública, se presume que lo hizo sobre terrenos de su propiedad y será el particular interesado quien deberá demostrar con los títulos de adquisición, debidamente registrados, que este es de su propiedad, porque en relación con los bienes inmuebles que se encuentran en el territorio, opera la presunción legal de dominio por parte del Estado.

Aplicando estas reglas al caso concreto, se concluye que:

(i) Se acreditó que la vía de que trata la demanda fue construida por particulares y no por el municipio de Medellín y que estaba destinada al servicio de los propietarios de los predios aledaños.

(ii) Los particulares que construyeron la obra para su propio servicio, permitieron que su uso fuera público, pero ese hecho no implicaba que la vía pasara al dominio del municipio de Medellín.

(iii) No se demostró que los particulares que construyeron la vía hubieran hecho donación, o cesión voluntaria o legal de la misma, ni celebrado cualquiera otro acto de trasferencia de dominio del bien al municipio de Medellín.

(iii) No se demostró que el municipio de Medellín hubiera ocupado el inmueble sobre el cual se construyó la vía, ni demostrado su interés en adquirirlo, por considerar que la obra era de interés para la colectividad.

(iv) En consecuencia, no hay lugar a aplicar la presunción de dominio de esa vía en relación con el municipio de Medellín, porque, se insiste: la obra fue construida por particulares y no por la entidad, para el servicio de los propietarios de los inmuebles aledaños, aunque su uso, por decisión de quienes hicieron la obra o de sus dueños no fue restringido, sino público.

(v) Como la vía no era de propiedad de la entidad demandada, no había lugar a exigirle el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la construcción, conservación y mantenimiento de las obras de infraestructura necesarias para garantizar que la misma no causara daños a los propietarios de las viviendas aledañas.

4.3. Advierte la Sala que lo anterior no impide declarar la responsabilidad del Estado por omisión en aquellos eventos en los que una entidad pública hubiera podido o debido advertir la existencia de riesgo creados por particulares con la vía y sin embargo, no se hubieran adelantado las acciones necesarias dirigidas a evitar eficazmente la materialización de esos riesgos, tal como ocurre con las órdenes que deben proferirse en casos de construcciones que amenazan ruina(22).

En el caso concreto, la entidad demandada no solo no había sido advertida por el demandante de la existencia de los riesgos que generaba la vía para su predio, en razón de su inadecuada construcción, porque ni siquiera él se había percatado de ellos, sino que además, la entidad pública realizó la inspección del lugar cuando este se lo requirió y llevó a cabo las obras que le fueron ordenadas por el juez de tutela, con el fin de corregir esas fallas.

En la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Eduardo Echeverría en contra del municipio de Medellín, el Tribunal Superior de Medellín ordenó la construcción de obras para la conducción de las aguas lluvias, las cuales fueron ejecutadas por la entidad, según consta en el oficio remitido el 22 de diciembre de 1995, por el secretario de obras públicas de ese municipio, al Juez Sexto Civil del Circuito de esa misma ciudad (fls. 101-102):

“...el fallo de tutela interpuesta por el señor Carlos Eduardo Echavarría fue cumplido según lo ordenado. Se construyen 250 metros lineales de cuneta en concreto y 250 metros lineales de cuneta en tierra. Adicionalmente, en el costado opuesto se llevan construidos 200 metros lineales de cordones prefabricados, faltando para terminar 120 metros lineales”.

Estas obras, como lo señaló el ingeniero civil César Darío Hincapié Flórez, funcionario de la entidad demandada, ya citado en esta sentencia, contribuyeron a mitigar el riego de las aguas de escorrentía sobre el terreno de propiedad del demandante.

4.4. El municipio de Medellín adujo que no había destinado recursos para la construcción de obras de mantenimiento de la vía, porque esta no le pertenecía y los funcionarios de la entidad señalaron que, además, la entidad tenían otras prioridades.

En el testimonio rendido ante el a quo por el ingeniero civil César Darío Hincapié Flórez, quien, como ya se señaló era funcionario de la entidad demandada (fls. 114-120), explicó que para ejecutar cualquier obra el municipio debía contar con una asignación presupuestal previa, que garantizara la financiación de la obra; que esas partidas no las asignaba la secretaría de obras públicas, sino el concejo municipal y planeación metropolitana, quienes disponían la atención preferente a las zonas marginadas de la ciudad, en especial, a aquellos sitios donde se hubieran presentado situaciones de calamidad, por desplome de viviendas, desplazamiento de masas, etc., que esa ciudad eran muy frecuentes; que por esa razón, en la comuna El Poblado la inversión estaba muy restringida y normalmente las obras allí se financiaban por el sistema de valorización.

Ante el a quo declaró el señor Jorge Humberto Cuartas Cardona (fls. 142-148), quien manifestó que era ingeniero civil y que para el momento de los hechos era funcionario de la demandada y en relación con el mantenimiento de la vía, manifestó:

“...que yo recuerde, el mantenimiento no se efectuaba, básicamente porque la disponibilidad de recursos para toda la red vial era insuficiente, entonces, se trataba de atender más las vías principales y rutas de buses, que carreteras como la que tenemos en cuestión, que son de una categoría menor..., hubo una asignación, que si no estoy mal, alcanzaba así como catorce o quince millones de pesos y que establecía la dirección como loma de los balsos, con transversal superior, recuerdo esto porque fue tema de discusión..., para definir exactamente en qué punto se utilizaría esta partida, por cuanto a este cruce no había necesidad de construirle nada, se encontraba totalmente pavimentado, entonces, se vio la forma de extrapolar dicha partida para beneficiar la carretera mencionada, aunque la reconstrucción de los rieles de ella obligaba a inversiones más cuantiosas”.

Agregó que la solución al problema de las aguas en el sector, debieron construirse obras tales como:

“...cunetas, que construidas en los costados de la vía, conecten las aguas y las lleven hacia pocetas que, a través de tuberías colocadas debajo del piso, saquen el agua hacia el otro costado y la dispongan finalmente por medio de obras de descole, como son canales escalonados o pisos forrados en piedra u otro tipo de obras que disminuyan el efecto negativo de las aguas, básicamente, en eso consiste un sistema de aguas lluvias en carretera...”.

En relación con los recursos con que contaba el municipio para obras de infraestructura para el área de pavimentos, construcción y sostenimiento, señaló que los recursos eran limitados, pero eran muchas las necesidades de la población y en muchas ocasiones tan graves que involucraban la pérdida de vidas humanas:

“...la situación del municipio frente a la problemática que se presente en su área rural y urbana es una actitud de déficit presupuestal para poder atender el gran cúmulo de necesidades y de acontecimientos que se presentan...; sin embargo, en algunas ocasiones, muchas de las situaciones de emergencia superaban con creces las partidas globales asignadas y a estas situaciones se les buscaba trámite a través de lo que se denominaba el COME o comité metropolitano de emergencias, básicamente era como el esquema. Recuerdo situaciones similares a las del asunto, que tuvimos que trasladar recursos, esfuerzos para conjurar problemas de índole mucho más graves del que nos compete, hasta con pérdida de vidas humanas, cuando se presentan crecientes de quebradas, o deslizamientos de tierras, sin embargo, no entramos nunca a reparar predios o bienes particulares..., la secretaría podía intervenir en lo que fuera de su competencia, es decir, la carretera, más no en la reparación de las grietas internas de la vivienda, puesto que esto configuraría un delito”.

Considera la Sala que debe darse crédito a los testigos en cuanto afirman que el presupuesto con que contaba el municipio de Medellín para atender el mantenimiento de las vías era limitado y que las necesidades de la población eran múltiples y en muchos casos, tan graves que comprometían vidas humanas. De esas afirmaciones se infiere que, a pesar de que la entidad tenía conocimiento de que la vía construida por los particulares era usada públicamente, no se hubiera considerado como prioritario para la comunidad el que esta se hiciera cargo de la vía, previo el agotamiento de los requisitos necesarios para que la misma ingresara a su patrimonio, como bien de uso público universal y así poder destinarle los recursos que fueran necesarios para la ejecución de obras de infraestructura.

En conclusión: la vía a que se refiere la demanda era privada, terciaria por sus características, fue construida por particulares y no se acreditó que se hubiera trasladado su titularidad al municipio de Medellín, por lo cual este no estaba obligado a brindarle mantenimiento. Por lo tanto, no le son imputables a la entidad los daños que la misma hubiera causado al demandante.

5. El daño es imputable al mismo demandante.

Considera la Sala que el daño no es imputable al municipio de Medellín, porque este no tenía el deber de dar mantenimiento a la vía, pero en cambio sí advierte que tales daños son atribuibles al demandante. En efecto:

Se trajo al expediente copia del informe presentado por la entidad demandada en la acción de tutela que interpuso el aquí accionante contra el municipio de Medellín, la cual fue remitida por el secretario de obras públicas de la entidad, en respuesta al oficio del a quo, en la cual adujo que el daño se debió a condiciones naturales del sitio que debieron ser previstas por el constructor:

“La construcción del demandante se realizó hace escasamente una década, razón por la cual debió estudiar previamente la localización de la misma, pues como se mencionó, las condiciones naturales del sitio implican la presencia de grandes volúmenes de agua de escorrentía, que tenían sus corredores naturales perfectamente identificados”.

En el testimonio rendido ante el a quo por el ingeniero civil César Darío Hincapié Flórez (fls. 114-120), manifestó que quien construyó la vivienda debió prever la situación de las aguas lluvias que caían al predio, pues tanto la vía, como los corredores naturales del agua estaban ahí desde hacía muchísimos años; que los técnicos también recomendaron al señor Echeverría que protegiera su vivienda de las aguas lluvias, con la construcción de barreras protectoras, como cordones o cunetas:

“...las aguas lluvias que circulaban por la vía y que por problemas de pendientes iban a dar a la propiedad del señor Echeverría solo podían controlarse parcialmente por las obras ejecutadas, quedan todavía circulando por la propiedad del señor Echeverría otro volumen de aguas sin control. Adicionalmente, la casa no contaba con canoas y bajantes y estas derramaban sobre el talud que tenía una pendiente mediana. Adicionalmente, la vivienda no contaba con cunetas perimetrales que captaran las aguas lluvias que llegaran allí...esas cunetas solo eran parte de la solución del problema que...debió prever antes de construir su vivienda es ese sitio”.

Ante el a quo declaró el señor Jorge Humberto Cuartas Cardona (fls. 142-148), quien manifestó que era ingeniero civil y que para el momento de los hechos se desempeñaba como funcionario de la secretaría de obras del municipio de Medellín, en relación con la preexistencia de la causa del daño a la construcción de la obra, manifestó:

“...establecer la precedencia de un flujo de aguas es algo complicado, sin embargo, el flujo de aguas allí lo producía la geometría que tiene la vía, que por sus mismas curvaturas y peraltes y al carecer de las obras colectoras, las aguas corrían hacia la vivienda del señor Carlos, me imagino que antes de la construcción habrían también corrido a través de su propiedad, por cuanto la construcción de la vivienda no intercedió para nada con la carretera”.

El señor Norman Santander Restrepo declaró en el proceso (fls. 149-152), que era ingeniero y que conocía al demandante por haber realizado una obras a su familia; aseguró que había hecho estudios de suelos a solicitud del demandante, para su casa ubicada en El Tesoro, en Medellín y le dio unas recomendaciones para las fundaciones de la vivienda y para el manejo de los suelos del lote; que visitó la obra durante su construcción, junto con el arquitecto, para verificar que sus recomendaciones estuvieran siendo atendidas; aseguró que cuando hizo el estudio no visitó la vía que pasaba por la parte superior del lote, pero sí al talud, ubicado detrás de la casa, el cual no presentaba problemas. Manifestó que para el momento de la construcción de la vivienda, el terreno no presentaba evidencias geológicas que obligaran a desecharlo y que, por el contrario, con las técnicas normales de ingeniería se podía desarrollar un proyecto de vivienda como el que allí se hizo; que el hecho de que el inmueble tuviera licencia de construcción y hubiera sido conectado a los servicios públicos demostraba que no se hallaba ubicado en zona de alto riesgo.

Ante el a quo (fls. 120-122), la señora Eulalia Piedrahita Villegas manifestó que había estado casada con el demandante y en el momento de la declaración estaban divorciados. Al referirse a los daños sufridos por la casa, manifestó que esta se construyó entre los años 1989 y 1990; que a los seis u ocho meses de habitarla empezaron a presentarse grietas y que en una ocasión, el señor Echeverría llamó al ingeniero de suelos Norman Santander, quien comentó que eso se debía a unas aguas que se estaban filtrando; que posteriormente tuvieron dificultades para entrar a la casa, porque se presentaban derrumbes. Al ser interrogada sobre el conocimiento previo que tuvieran de los hechos antes de construir la vivienda, contestó: “pienso que todo el que vaya a construir en el Poblado sabe que es una zona geológicamente especial para construir, pero pienso que si hubiéramos sabido que había un problema, no habríamos construido”.

La señora Dora Luz Echeverría (fls. 122-124), manifestó que era hermana del demandante y que fue quien diseñó la casa; que en su construcción se atendieron las recomendaciones del ingeniero Norman Santander; que al cabo del tiempo de la construcción, se empezaron a presentar grietas y concluyeron que se debían a “unas aguas que venían de la carretera de arriba, porque chorreaban por las laderas” y, finalmente, que se construyeron unas cunetas en la parte alta, las cuales, en parte solucionaron el problema.

Al preguntársele si cuando se construyó la vivienda era notorio el problema de las aguas, manifestó: “No le sé decir. Norman Santander dio unas recomendaciones, de todos modos, por las laderas corren aguas...El fuerte invierno fue como lo que agravó la situación”. En relación con las obras que el propietario del bien adelantó para mitigar la situación, manifestó: “yo no estuve dirigiendo, pero lo que recuerdo es que se trató de canalizar con unas cunetas en la parte de arriba y en la parte lateral de la casa y se resanaba a medida que iban apareciendo las cosas”. En relación con la pregunta sobre las precauciones que se hubieran tomado para evitar problemas de solidez, constató:

“...se siguieron todas las recomendaciones tanto del ingeniero de suelos, como del ingeniero estructural, y de otro lado, en el diseño se siguió una pauta de tocar al mínimo de la montaña, la casa está construida cogiendo los niveles iniciales topográficos y de ahí en adelante volando, en vez de excavar. Eso hace que los problemas que se puedan presentar no se deban a asentamientos de taludes, porque el suelo se toca lo mismo (sic)”.

Con fundamento en las pruebas anteriores, considera la Sala que los daños que se presentaron en el inmueble de propiedad del señor Carlos Eduardo Echeverría son imputables al mismo demandante, porque: (i) no previo, siendo previsibles, los daños que podía sufrir la vivienda, dado que cuando la construyó ya existía la vía, la cual carecía de las obras de infraestructura necesarias para el manejo de las aguas de escorrentía; (ii) no hizo los estudios necesarios para prever la afectación que podía sufrir el inmueble por las aguas provenientes de la carretera; (iii) no construyó las obras civiles necesarias para evitar los daños. En el dictamen pericial se advierte que el inmueble carecía de muros de cerco. La necesidad de que el propietario ejecutara las obras necesarias para evitar los daños queda en evidencia al verificar que con posterioridad a la ocurrencia de los daños de que trata la demanda, construyó canoas, bajantes, cunetas perimetrales que captaran las aguas lluvias.

En pocos términos, los daños que presentó la vivienda del demandante, ocasionados por las filtraciones de las aguas de escorrentía, que eran incrementadas por los problemas estructurales de la vía que discurría sobre la parte superior del terreno no son imputables al municipio de Medellín, porque la entidad no construyó la vía, ni se hizo cargo de su mantenimiento. La vía fue construida por los propietarios de los predios colindantes para su uso y aunque ese uso se hubiera hecho público, no por ello, ese bien pasó a ser de propiedad de la entidad demandada. El daño, en cambio, es imputable al mismo demandante, quien construyó sobre un lote que se hallaba en la parte baja de la vía, sin adelantar las obras necesarias para evitar que las aguas que se filtraran pudieran afectarlo.

Por estas razones, se confirmará la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 18 de febrero de 2000.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 1995 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 9.660.000.

(2) Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-592 de 1992.

(3) Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-798 de 16 de septiembre de 2003, en la se realizó el estudió la constitucionalidad de los artículos 183 y 300 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003.

(4) Ver: sentencia de 5 de octubre de 1989, Exp. 5.320, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo; de 9 de noviembre de 1994, Exp. 9367 C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 11 de noviembre de 1999, Exp. 12.652, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 13 de abril de 2000, Exp. 11.892, C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 5 de junio de 2008, Exp.14.526. Alier E. Hernández Enríquez, entre muchas otras.

(6) (sic) Sobre la clasificación de los bienes, pueden verse, entre otras, las sentencias de la Sección de 16 de febrero de 2001, Exp. 16.596 y de 6 de julio de 2005, Exp. 12249, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; de 18 de marzo de 2004, Exp. AP 52001233100020021750-01, C.P. Germán Rodríguez Villamizar y de 15 de agosto de 2007, Exp,. AP-190012331000200500993-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En la sentencia de la Corte Constitucional T-566 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero se distinguen los bienes en tres tipos: privados, estatales y públicos. Definidos estos dos últimos así: “La propiedad estatal también se encuentra determinada en el artículo 58 de la Constitución y en el artículo 332 que se refiere en forma global al subsuelo y a los recursos naturales renovables como pertenecientes no ya a la República, sino al Estado. Y la propiedad pública consagrada en los artículos 63, 82 y 102 de la Constitución. En los artículos citados no se consagra un derecho en el sentido habitual de la expresión. Son más propiamente, unas garantías institucionales, unas protecciones constitucionales de determinados bienes, inspiradas en distintas razones de interés público: culturales, ecológicas, protección de minorías, protección de dominio público...Son del Estado el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Política, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético (C.P., art. 102), así como los bienes que posee como propiedad privada, en iguales condiciones que los particulares (C.P., art. 58). El artículo 102 de la Constitución al referirse al territorio y a ‘los bienes públicos que de él forman parte’, para señalar que pertenecen a ‘la Nación’, consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser ‘dueño’ de él, sino en el sentido de ejercer soberanía sobre él”.

(7) Sobre la función social de la propiedad pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-474 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-459 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(8) Los bienes de dominio público hacen parte del espacio público, pero no lo agotan, porque dentro de este concepto también se abarcan otros bienes, tales como los que señala el artículo 9º de la Ley 9ª de 1989: La Corte Constitucional hizo la siguiente enumeración de los bienes que integran el espacio público, por considerar que el artículo 9º citado es meramente ejemplificativo: “constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo". Sentencia de la Corte Constitucional T-566 de 1992.

(9) “a) Alienables: es decir, son enajenables y susceptibles de disposición en virtud de actos jurídicos (vender, donar, arrendar, hipotecar etc.) en conformidad con las normas fiscales y de contratación pública aplicables. b) Embargables: por regla general pueden constituir prenda general de los acreedores, con excepción de los casos previstos en la ley, como por ejemplo: i) los previstos en los numerales 2º, 3º, y 4º del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales los bienes destinados a un servicio público solo podrán embargarse en una tercera parte; o solo es susceptible de esta medida respecto de las dos terceras partes de las rentas bruta anual de las entidades territoriales; o respecto de aquellas sumas que constituyan anticipo de obras públicas por ejecutar, salvo cuando los créditos sean laborales y a favor de los trabajadores de la misma; ii) las rentas incorporadas al presupuesto general de la Nación y demás entidades territoriales por virtud del artículo 18 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, o iii) las transferencias recibidas de la Nación por parte de las entidades territoriales de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 1221 de 1986. c) Imprescriptibles: el Código de Procedimiento Civil en el artículo 407, numeral 4º, modificado por el artículo 1º, numeral 210 del Decreto -Ley 2282 de 1989, sustrae la posibilidad de adquirir por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, cuando indica: “La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”. Sentencia de 15 de agosto de 2007, Exp,. AP-190012331000200500993-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Entre los bienes fiscales se encuentra la categoría de bienes fiscales adjudicables o baldíos, exceptuados del régimen de derecho común, los cuales son definidos por el artículo 44 del Código Fiscal (L. 110/12), como las tierras situadas dentro del territorio nacional que no tienen otro dueño y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter deben volver al dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56 ibídem. Sobre este tema en extenso, ver, sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.627, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Los particulares no podrán adquirir los bienes de uso público por prescripción, ni obtener el desembolso de las mejoras que hubieran realizado en las mismas, salvo los casos de “confianza legítima”, que les da derecho al pago de esas mejoras.

(12) La Corte Constitucional hizo la siguiente relación de los elementos que integran el espacio público, conforme a lo previsto en el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 y otras normas posteriores: (a) Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos. (b) Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, —entiéndase estadios, parques y zonas verdes, por ejemplo—. (c) Las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, —es decir andenes o demás espacios peatonales—. (d) Las fuentes de agua, y las vías fluviales que no son objeto de dominio privado (C. Cons. Sent. T-508/92. M.P. Fabio Morón Díaz): (e) Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones. (f) Las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje. (g) Los elementos naturales del entorno de la ciudad. (h) Los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como la de sus elementos vegetativos, arenas y corales”.

(13) C.S.J. Sala de Casación civil sentencia del 21 de abril de 1953, reiterado en sentencia de sentencia de 28 de julio de 1987, M.P. Alberto Ospina Botero. Este criterio ha sido acogido por la Corporación, por ejemplo, en sentencia de la Sección Primera, de 27 de noviembre de 1997, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, en la cual se consideró: “Sobre el punto, la H. Corte Suprema de Justicia ha explicado: ‘...(C.S.J. sent., abr. 21/53. T. LXXIV, pág. 803). Puestas en este punto las cosas, fuerza, entonces, concluir que falta el requisito indispensable de que trata la honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia traída a colación para que la porción de terreno a que se refiere la presente contienda judicial adquiera la categoría de bien de uso público...“No sobra señalar que la pretendida creencia de algún sector de la ciudad, que se esgrime como argumento de la apelación contra el fallo de primer grado (v. fl. 93 cdno. ppal.) pero cuya demostración no se aprecia, no podría por sí sola, trastocar la porción de terreno materia del debate, es decir, transformar la vía de bien privado en bien de uso público”.

(14) “Las áreas de cesión obligatoria gratuita son definidas por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, como ‘el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes’ señalando en su inciso segundo, entre otras, las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como...las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías...Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios. Se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Están destinadas a regular, con fundamento en el artículo 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del artículo 58 de la Constitución”. Sentencia proferida por la Sección Primera de la corporación, el 27 de enero de 2011, Exp. 15001-23-31-000-2002-02582-01(AP). M.P. María Claudia Rojas Lasso.

(15) En la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el 12 de febrero de 2001, Exp. 5597, M.P. José Fernando Ramírez Gómez, se consideró: “mientras que los particulares adquieren el dominio de los bienes por los modos establecidos por el Código Civil (art. 673), el Estado lo obtiene no solo por virtud de esos modos, sino “por hechos o procedimientos que le son típicos”, como con claridad lo expone el tratadista Jaime Vidal Perdomo (Derecho Administrativo, pág. 353), incluyendo la forma de adquisición del llamado patrimonio histórico de la Nación. Al lado de la explicación que justifica la titularidad del patrimonio histórico, aparece como venero del dominio del Estado y de las entidades públicas en general, los títulos onerosos y gratuitos, aunados al correspondiente modo; la expropiación por vía judicial, previa definición legal de los motivos de utilidad pública o de interés social (C.P., art. 58); la extinción del dominio privado, mediante declaración administrativa y por los motivos expresa y legalmente previstos (L. 200/36, art. 10, L. 20/69, art. 3º, D. 2811/74, art. 82); la declaración judicial de bienes vacantes o mostrencos (L. 75/68, art. 66, como título del Instituto de Bienestar Familiar), y aún la mera ley basta como título en ciertos casos taxativamente definidos, como sucede con los valores náufragos o antigüedades y las naves y su dotación que se hallan en el mar territorial (L. 40/78), así como los navíos hundidos en la época española, los cuales se declaran como pertenecientes a la Nación por la Ley 26 de 1986”.

(16) Esta corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples oportunidades en relación con el derecho a la indemnización por la ocupación de bienes inmuebles. Pueden verse, entre muchas otras, sentencias de 26 de marzo de 2008, Exp. 15.535, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 18 de febrero de 2010, Exp. 18.165, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 25 de mayo de 2011, Exp. 20.025.

(17) La Corte Constitucional declaró exequible el inciso 2º del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el art. 56 del Decreto Ley 2304 de 1989, y el art. 220 del mismo código, mediante Sentencia C-864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(18) Con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el 20 de junio de 1955, que declaró inexequibles los artículos 261 a 269 de la Ley 167 de 1941, en casos de ocupación de inmuebles, por obras públicas procedían: (i) la acción reivindicatoria, con un plazo de prescripción de 20 años, ante la jurisdicción ordinaria, cuando se tratara de ocupación permanente y (ii) la acción de plena jurisdicción, por trabajos públicos, con una caducidad de 3 años, ante la jurisdicción contenciosa, para reclamar la reparación de los daños causados por la ocupación temporal. Con la expedición del Decreto 1 de 1984 y la declaratoria de exequibilidad de los artículos 86 y 220 de ese decreto, por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 16 de octubre de 1986, quedó establecido que la única acción procedente para reclamar la indemnización de perjuicios por la ocupación de un inmueble para trabajos públicos, sea esta permanente o temporal, es la acción de reparación directa, en un plazo de 2 años. Sobre este recuento pueden consultarse, entre otras, las sentencias dictadas: por la Sección, el 12 de febrero de 2004, Exp. 15.179, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y por la Corte Constitucional C-696 de 6 de septiembre de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En esta última sentencia se señala: “Es cierto que el dominio como derecho real habilita a su titular a perseguir la cosa sobre la cual recae en manos de quien se encuentre y, que es esa la razón de ser de la acción reivindicatoria sea está regulada por el Código Civil o por la legislación agraria. No obstante, la posesión común a que tiene derecho el titular del dominio, se desdibuja cuando el Estado ocupa un bien por vías de hecho para destinarlo al uso público o al interés público, pues es precisamente tal destinación la que impide la reivindicación de la posesión al propietario desposeído, ya que no existe reivindicación incorpórea, de manera que lo que allí cabe es compensar el valor del bien al titular de este, de manera que la misma Corte Suprema ha descartado la aplicación analógica de la restitución ficta, de donde únicamente queda la indemnización a cargo del Estado usurpador, para cuyo efecto existe norma expresa de obligatorio cumplimiento”.

(19) Sentencia de 31 de julio de 2002, Exp. 5812, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(20) El artículo 335 de la Constitución prohibió los auxilios y donaciones a particulares, en los siguientes términos: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. Sobre la excepción a dicha prohibición, relacionada con el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos, para que pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y para otros fines, que materialicen el Estado social de derecho, puede consultarse la sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 16.613.

(21) Con fundamento en la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, el 20 de junio de 1955, que declaró inexequibles los artículos 261 a 269 de la Ley 167 de 1941, en casos de ocupación de inmuebles, por obras públicas procedían: (i) la acción reivindicatoria, con un plazo de prescripción de 20 años, ante la jurisdicción ordinaria, cuando se tratara de ocupación permanente y (ii) la acción de plena jurisdicción, por trabajos públicos, con una caducidad de 3 años, ante la jurisdicción contenciosa, para reclamar la reparación de los daños causados por la ocupación temporal. Con la expedición del Decreto 01 de 1984 y la declaratoria de exequibilidad de los artículos 86 y 220 de ese decreto, por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 16 de octubre de 1986, quedó establecido que la única acción procedente para reclamar la indemnización de perjuicios por la ocupación de un inmueble para trabajos públicos, sea esta permanente o temporal, es la acción de reparación directa, en un plazo de 2 años. Sobre este recuento pueden consultarse, entre otras, las sentencias dictadas: por la Sección, el 12 de febrero de 2004, Exp. 15.179, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y por la Corte Constitucional C-696 de 6 de septiembre de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En esta última sentencia se señala: “Es cierto que el dominio como derecho real habilita a su titular a perseguir la cosa sobre la cual recae en manos de quien se encuentre y, que es esa la razón de ser de la acción reivindicatoria sea ésta regulada por el Código Civil o por la legislación agraria. No obstante, la posesión común a que tiene derecho el titular del dominio, se desdibuja cuando el Estado ocupa un bien por vías de hecho para destinarlo al uso público o al interés público, pues es precisamente tal destinación la que impide la reivindicación de la posesión al propietario desposeído, ya que no existe reivindicación incorpórea, de manera que lo que allí cabe es compensar el valor del bien al titular de este, de manera que la misma Corte Suprema ha descartado la aplicación analógica de la restitución ficta, de donde únicamente queda la indemnización a cargo del Estado usurpador, para cuyo efecto existe norma expresa de obligatorio cumplimiento”.

(22) El artículo 216 del Decreto 1355 de 1970 dispone que “Los alcaldes o quienes hagan sus veces impondrán demolición de obra: 1. Al dueño de edificación o construcción que amenace ruina, siempre que esté de por medio la seguridad y la tranquilidad públicas...”.