Sentencia 1996-00011 de julio 26 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-1996-00011-01(16131)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Prudencio Antonio Camargo Manjarres

Demandado: Distrito de Santa Marta

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintiséis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

A efectos de adoptar una decisión definitiva, esta sección procederá en primer lugar a analizar su competencia (punto 1); luego, estudiará la naturaleza jurídica de los actos demandados (punto 2); posteriormente, se hará referencia al procedimiento de extinción de dominio (punto 3); luego, se abordará el análisis de de las excepciones propuestas (punto 4); para finalmente, pronunciarse sobre los cargos formulados (punto 5).

1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que interpongan los sujetos afectados, contra actos administrativos relacionados con la declaración administrativa de extinción del dominio o propiedad de inmuebles urbanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 128.10 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13.8 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado.

2. La naturaleza jurídica de los actos demandados.

La revisión de las resoluciones demandadas(13), es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo frente a actos administrativos(14), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la actividad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

El alcalde como autoridad de carácter administrativo tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 314 y 315 de la Constitución Política; la primera disposición referenciada señala que en cabeza de cada municipio debe haber un alcalde, el cual, además de ser el representante legal de la entidad local es la suprema autoridad administrativa, por su parte, la segunda norma trae un listado de atribuciones, entre las que se encuentra la de hacer cumplir la constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo. Es en virtud de esta competencia, que se reconoce en cabeza del alcalde una necesaria potestad normativa, la cual comprende no sólo la posibilidad de proferir disposiciones de contenido general que posibiliten la implementación de las decisiones asumidas por el órgano colegiado sino además la posibilidad de expedir actos administrativos individuales (favorables o desfavorables), o lo que es igual, encaminados a afectar situaciones jurídicas individuales y concretas. Estos preceptos son reiterados por los artículos 84 y el literal a, numeral 6º del artículo 91 de la Ley 136 de 1998, disposición última que asigna como función del burgomaestre la de “reglamentar los acuerdos municipales”.

Tal como en su momento señaló esta sub-sección(15), en el caso de los municipios, las normas de mayor relevancia son los denominados acuerdos, actos emanados de la corporación administrativa de naturaleza reglamentaria(16). Se trata de verdaderos actos administrativos de contenido general que desarrollan disposiciones legales y en algunas oportunidades directamente a la constitución. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con otros reglamentos, generan verdaderos micro ordenamientos jurídicos, como quiera que una vez son proferidos pueden ser objeto de desarrollo por el Alcalde también a través de reglamentos, normas que a su vez, en no pocos supuestos, requieren para su ejecución de la expedición de actos administrativos individuales. En definitiva, se trata “…de un doble proceso reglamentario sobre un mismo contexto material: el primero, realizado por el organismo administrativo conforme al mandato constitucional; y el segundo, tendiente a su viabilización, realizado por la autoridad ejecutora con el fin de darle cumplimiento efectivo(17).”

Se trata de verdaderos ordenamientos jurídicos compuestos por las normas emanadas de los órganos municipales, sujetos de manera estricta al principio de jerarquía. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el ordenamiento jurídico estatal estos no son generales, originarios, soberanos y absolutos sino particulares (responde a necesidades diferenciadas), derivados, no soberanos y relativos(18).

Vistas así las cosas, en el contexto de la Ley 9ª de 1989(19), norma vigente en el momento de expedirse las resoluciones cuestionadas, los planes de desarrollo urbano como normas de carácter reglamentario encaminado a la determinación de los usos del suelo en el territorio municipal, debía ser expedidos por los concejos de cada municipio, al igual que ocurría con la determinación de las zonas definidas como de desarrollo prioritario. Luego de la expedición de estos acuerdos, se radicaba en cabeza del alcalde la competencia de proferir normas de carácter secundario para terminar de precisar las normas urbanísticas, y la posibilidad de tomar decisiones particulares y concretas para hacer posible un crecimiento ordenado del territorio municipal, a través de los denominados instrumentos de policía administrativa o de disciplina (licencias y sanciones) o de instrumentos propios de gestión urbana que pueden conllevar formulas negociadas o impositivas según el caso (enajenaciones voluntarias, expropiación y extinción del dominio).

De lo hasta aquí desarrollado se puede colegir que las resoluciones 396 del 12 de junio de 1995, 561 del 13 de octubre de 1995 y 695 del 22 de diciembre de 1995 son verdaderos actos administrativos, como quiera que se trata del ejercicio de la utilización de un instrumento propio de la gestión urbanística, de manera concreta la afectación de la propiedad sobre un inmueble urbano por la medida administrativa de extinción de dominio para hacer posible el desarrollo de una zona calificada como de interés prioritario.

No puede decirse lo mismo de la Resolución 113 de marzo 15 de 1995, por medio de la cual “se declara iniciado el proceso de extinción de dominio del inmueble con cédula catastral 00-1-001-106 y matrícula inmobiliaria 080-0002251, como quiera que no se trata de un acto administrativo sino de un acto de trámite, pues no coloca fin a una actuación administrativa, ni en el caso concreto evitó su continuación; se trata de un pronunciamiento que permite el impulso de la actuación administrativa o que da lugar al adelanto de la etapa siguiente que debe cumplirse para proferir un pronunciamiento definitivo ajustado a la legalidad y a la garantía fundamental del debido proceso.

Por consiguiente, no es posible pronunciamiento alguno porque de acuerdo con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo, disposición que debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 85 en el que se consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos, categoría ya delimitada en esta providencia y perfectamente diferenciable de los llamados actos de trámite.

3. La extinción de dominio como potestad del Distrito por incumplimiento de la función social de la propiedad.

a. El derecho de propiedad y el urbanismo como función social

Sin lugar a dudas, una de las principales herencias de las revoluciones liberales fue el reconocimiento del derecho de propiedad privada. Esta garantía respondía a un modelo de Estado en el que lo más importante era el valor libertad como límite imponderable a la actividad de los diferentes poderes públicos. De este modo, el derecho de propiedad se concibe desde la individualidad y soporta no sólo el modelo económico sino también el político de una clase social determinada(20). En efecto, sobre derechos de connotación individual gravita la nueva sociedad y éstos no sólo son conquistas del hombre frente a las arbitrariedades del poder sino que, como en el caso de la propiedad, son piezas fundamentales en el objetivo de conseguir riqueza, de forma tal que la única función social posible era la obtenida de la sumatoria de diversas iniciativas individuales(21).

En este contexto surgen las diferentes codificaciones civiles que, al consagrar el derecho de propiedad, permiten un poder autónomo de disposición, un derecho subjetivo que asegura su carácter absoluto, pues la única limitación posible se traduce en no vulnerar los derechos de otros propietarios. En palabras del juez constitucional, se concibe una relación entre el sujeto y el bien, desprovista de obligaciones; por lo tanto, se trata de una estructura excluyente, alejada y diferenciada de la esfera pública(22).

Se concibe un modelo en el que la propiedad constituye un derecho absoluto de disposición, sujeto a un único régimen de derecho privado y cuya máxima garantía está en la facultad que tiene el titular de goce y utilización. Bajo este esquema, las posibilidades del legislador son limitadas; éste impone restricciones al ejercicio del derecho, pero éstas no afectan su contenido al ser externas al mismo. En otras palabras, el dominio se condiciona a que pueda convivir con otros dominios existentes, por eso los condicionamientos se restringen principalmente a temas de vecindad(23). El derecho de propiedad se torna ilimitado al no postularse “…una función social que deba cumplir la propiedad, ni ordenarse sacrificio alguno en aras de la comunidad. Simplemente, se introduce la regla racional del derecho, con el objeto de dirimir los conflictos que se suscitan entre propietarios(24)”.

Esta forma de concebir el derecho de propiedad encontró en su momento una razón de ser en el artículo 669 del Código Civil, puesto que en este precepto se dispuso que es “un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente(25), no siendo contra ley o contra derecho ajeno.” Como puede observarse, la visión asumida en Colombia en las últimas décadas del siglo XIX para el legislador era claramente individualista, en palabras de la doctrina, las limitaciones que éste impuso en nada afectaban al derecho ya que se ubicaban en la periferia del mismo(26).

Aunque la disposición del código civil sigue vigente, la realidad en la que ésta se profirió dista de ser la misma, dados los cambios sociales, económicos y sobretodo constitucionales que operaron en el siglo XX. La consolidación del modelo de Estado social de derecho, la necesidad de intervención de las autoridades públicas en variados sectores de actividad, la concreción de la igualdad material y la conformación de sociedades pluralistas, son apenas unos de los múltiples factores que ocasionaron que el concepto de libertad sobre el cual se cimentaba la propiedad privada fuera replanteado.

En el nuevo paradigma, el derecho de propiedad privada debe ser objeto de revisión en sus rasgos distintivos. Si la sociedad se caracteriza por buscar la equiparación, es apenas consustancial que no pueda hablarse de garantías absolutas. Esto tiene una dimensión práctica evidente: la ley ahora no sólo puede ocuparse de los límites externos del derecho, también puede entrar a ocuparse de la conformación de su contenido, condicionando su ejercicio al cumplimiento de determinadas obligaciones. Tal como en su momento sostuvo García de Enterría, más que una restricción es una verdadera delimitación, en la que ya no se busca únicamente “articular en un sistema los derechos de todos entre sí” sino también articular los “derechos de cada uno con los de la colectividad(27).

Esta perspectiva de delimitación del contenido mismo del derecho de propiedad se aparta de la visión individualista de la cual se hizo mención líneas atrás, pues hoy día surge la posibilidad de imposición de obligaciones específicas, que no son excepcionales al derecho sino verdaderos elementos conformadores. Esto ha permitido que se afirme que en la actualidad el contenido del derecho de dominio no es unívoco sino heterogéneo, como quiera que desde un punto de vista constitucional continúa siendo una garantía de orden individual, pero ya no puede considerarse apartada de las necesidades colectivas y por ello se le imprime una función social y ambiental.

En Colombia este cambio de visión fue plasmado en la reforma constitucional de 1936, la cual, entre otros aspectos, modificó el artículo 36 de la Carta Política, consagrando el derecho de propiedad de la siguiente forma:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder ante el interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una u otra cámara”. (Subraya la Sala)

La reforma constitucional reflejó los cambios que la propiedad como institución jurídica experimentó para adaptarse a los diferentes requerimientos económicos; el derecho de dominio dejó de ser simplemente un derecho subjetivo y en palabras de Duguit se transformó en una función social, por lo cual los casos en los que el derecho puede afectar la riqueza para beneficiar a la colectividad se vuelven más numerosos. De esta circunstancia se derivan dos consecuencias: 1. El propietario tiene el poder de utilizar la cosa para satisfacer necesidades individuales; 2. El propietario tiene el deber de emplear la cosa en la satisfacción de necesidades comunes, puesto que el disfrute y goce de un derecho sólo es posible si este sirve a la interdependencia social(28).

La nueva realidad constitucional pronto se vio reflejada en el ordenamiento jurídico con la expedición de variadas leyes que desarrollaban la función social de la propiedad en diferentes ámbitos. Un ejemplo de ello, lo constituye precisamente la Ley 9ª de 1989, denominada como ley de reforma urbana, cuya finalidad principal fue la de otorgar un marco jurídico que sirviera a los municipios para organizar su territorio a través de la delimitación de los usos del suelo, y otorgarles instrumentos para hacer cumplir las normas urbanísticas en su territorio, entre los cuales los más destacados fueron la enajenación voluntaria, la expropiación y la extinción del dominio. Así las cosas, el derecho de propiedad sobre los inmuebles urbanos se condicionó al cumplimiento de la planificación realizada por los consejos municipales y a los instrumentos de gestión urbanística.

El proceso de delimitación del derecho de dominio descrito en los apartes precedentes fue reiterado por el constituyente en el año 1991, ya que la nueva Constitución en el artículo 58 al consagrar la garantía del derecho de propiedad privada no sólo le volvió a asignar una función social, sino que además le atribuyó una función ecológica como uno de sus elementos intrínsecos. La disposición en comento preceptúa:

“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

“La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica…” (Subraya la Sala)

La regulación constitucional trae una consecuencia específica: la institución ya no se identifica exclusivamente con la propiedad privada regulada por el código civil, ésta es sólo una especie respecto del género, por lo que en la actualidad no se está ante un solo régimen jurídico sino frente a una multiplicidad de regulaciones “…según la clase de bien y las exigencias concretas de la función social(29)”.

La propiedad privada se entiende así como un derecho - deber. Como derecho, porque la ley debe garantizar al individuo “un espacio exclusivo e imperturbable en el que no exista injerencia alguna sobre sus bienes” ; como deber, porque la norma constitucional habilita al legislador para que “imponga al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” en virtud del principio de solidaridad, el cual posibilita que de acuerdo con el régimen jurídico al que se someta el derecho de dominio se apunte a la supresión de ciertas facultades, a la posibilidad de ejercicio siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, y en muchos casos, al cumplimiento de obligaciones concretas(30).

En un escenario en el que se busca el crecimiento ordenado de las ciudades, el urbanismo como régimen especial, constituye una de las manifestaciones más importantes de la función social de la propiedad. De allí que en la actualidad pueda afirmarse que quien tiene dominio sobre un inmueble debe ejercer su derecho supeditado al cumplimiento de los planes urbanísticos (llamados hoy por la Ley 388 de 1997 planes de ordenamiento territorial) y a las normas que los desarrollen. Al legislador corresponde la delimitación abstracta del contenido de la propiedad de manera abstracta, definiendo categorías generales como las clases de usos de suelo, dotando de competencias a las diferentes autoridades locales, creando instrumentos que posibiliten el cumplimiento de la disciplina urbanística. No obstante, la verdadera definición de los deberes del propietario corresponde al nivel local. De forma tal que la determinación de cuando un bien deja de ser rural para convertirse en urbano, el momento en el que puede construirse, los parámetros (volumetría, altura permitida, usos comerciales o residenciales, etc) para ejercer el ius edificandi, escapan de la autonomía del particular para convertirse en una decisión de autoridad, en un atributo de la colectividad representada en los concejos municipales o distritales(31), no sólo por su forma colegiada sino por ser el órgano en el que de mejor manera se presenta la legitimación democrática y la representación de los diferentes intereses y tendencias sociales que coexisten en un espacio físico determinado.

b. La extinción de dominio como forma de garantizar la función social de la propiedad urbana en la regulación de la Ley 9ª de 1989.

La constitución política no permite el ejercicio arbitrario del derecho de propiedad, de forma tal que condiciona su ejercicio al cumplimiento de obligaciones de connotación social: Sólo de este modo puede entenderse que un derecho de tradición subjetiva e individual sea compatible con las necesidades colectivas y de esta forma se asegura la vigencia un orden justo de conformidad con lo establecido en el artículo 2º. Así las cosas, no es suficiente que en el ordenamiento jurídico colombiano se reconozca el derecho de dominio, es necesario que éste sea adquirido de forma lícita y su disfrute efectivo se realice de tal forma que “no prevalezca el egoísmo sobre los intereses generales(32).

La Corte Constitucional ha indicado que de la lectura conjunta de los artículos 34 y 58 de la Constitución se deriva las exigencias de que la propiedad sea adquirida mediante título lícito y que se ejercite de acuerdo con su función social y ecológica; por ende, se encuentra limitada por razones de utilidad pública o interés social. Así, en el primer supuesto, es posible la extinción del dominio por querer expreso y directo del constituyente, mientras que en el segundo se supedita a la regulación que de la figura haga el legislador en ejercicio de su libertad de configuración(33).

De este modo, la utilización de la institución de la extinción de dominio por incumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad parte de un presupuesto básico: el derecho ha sido adquirido de acuerdo con la constitución y la ley, sin embargo su titular desconoce las obligaciones que el legislador le ha impuesto y cuyo cumplimiento justifica regulaciones que se identifican con intereses generales que se concretan en el establecimiento de regímenes especiales: legislación agraria, minera, urbana o ambiental.

Tal como señaló la Sala en el aparte precedente la facultad de disposición sobre los bienes se protege como núcleo básico del derecho de dominio, sin embargo esto no significa que no se puedan imponer límites que la hagan compatible con un beneficio social, por ello “…cuando el propietario, pese haber adquirido justamente su derecho, se desentiende de la obligación que le asiste de proyectar sus bienes a la riqueza social y del deber de preservar y restaurar los recursos naturales renovables, incumple una carga impuesta legítimamente por el Estado, y éste, de manera justificada puede optar por declarar la extinción de su derecho(34).”

Por otro lado, debe sostenerse junto con la doctrina que la extinción de dominio es “…la más severa forma de intervención estatal [como quiera que su implementación supone] la pérdida del derecho. Con todo, éste no desaparece, simplemente fenece la titularidad en cabeza de quien hasta entonces era su propietario y opera su traspaso a favor del Estado(35).” Por este motivo, puede afirmarse que se trata en estricto sentido de una prerrogativa de poder, de una potestad(36) que sólo puede ser ejercida por la administración previa habilitación legal. Consecuencia de esto, es la necesidad de someter su aplicación al necesario cumplimiento de un procedimiento administrativo previo, “…integrado por una cadena de actos, de ninguno de los cuales puede prescindir la administración porque no se trata de una facultad discrecional sino reglada(37).” Así mismo, es una facultad que se traduce en una actividad de concreción que conlleva la expedición de un acto administrativo individual contentivo de una decisión desfavorable, en la cual además de aplicarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad se debe precisar con exactitud los bienes sobre los que recae, la persona afectada(38) y los motivos que la justifican.

Es la máxima intervención sobre el derecho a la propiedad, porque a diferencia de figuras como la expropiación, su esencia radica en la no generación del derecho a ser indemnizado(39). Por esta razón, la doctrina nacional ha identificado los requisitos que debe cumplir la institución para ser correctamente aplicada; por consiguiente, la extinción de dominio debe ser decretada por autoridad competente (juez o administración según el caso), la cual debe motivar su decisión en una causa establecida expresamente en la ley (causa exstintionis) y luego de adelantar un proceso o procedimiento en el que se garantice el derecho de defensa y contradicción(40). Solo de esta manera se racionaliza “…la potestad extintiva del poder público y [se] concilia con garantías fundamentales del Estado social de derecho [las cuales aseguran] la publicidad del trámite y de sus determinaciones, la participación del afectado y de terceros interesados, [para de esta forma otorgar al afectado] auténticas oportunidades de defensa de su derecho, que le permitan realizar una oposición real a las pretensiones y a los señalamientos estatales y cuestionar tanto aspectos formales (procedimiento, competencia, etc.) como materiales (configuración de la causal invocada, valoración de los medios de prueba, etc.) de su actuación(41).”

En materia urbana, la extinción de dominio se encontraba regulada, en el momento de expedirse los actos administrativos demandados, en la Ley 9ª de 1989, norma que de manera expresa señalaba que esta potestad constituía un desarrollo directo de la función social de la propiedad, toda vez que todo propietario de un inmueble dentro del perímetro urbano estaba obligado a usarlos y explotarlos de conformidad con las normas de usos del suelo y atendiendo principalmente a las prioridades de desarrollo físico, económico y social contenidas en los planes de desarrollo de cada ciudad o municipio(42).

En este contexto, se fijó la causa exstintionis al entender que se incumplía la función social de la propiedad y por ende había lugar a la iniciación del procedimiento de extinción de dominio en cualquiera de los siguientes dos supuestos: 1. cuando el concejo declarara un predio urbanizable como de desarrollo prioritario y estos no fueran urbanizados dentro de los dos años siguientes a la declaratoria(43). Se trataba de aquellas zonas que se destinaban a la expansión de la ciudad y que por lo tanto imponían la obligación de dotarlos de la infraestructura necesaria para disponer de acceso a las vías públicas, conexión a las redes de servicios públicos domiciliarios, generación de espacio público y delimitación de equipamientos colectivos(44). 2. cuando el concejo declaraba un predio urbanizado sin construir como de construcción prioritaria y la construcción no se presentaba dentro de los dos años siguientes a la declaratoria(45). En este supuesto el inmueble ya contaba con la infraestructura suficiente y la obligación impuesta era la de ejercer el ius edificandi.

La autoridad competente para decidir sobre la extinción de dominio era el alcalde, quien debía proferir una resolución motivada que declarara iniciado el procedimiento administrativo y notificarla personalmente dentro de los cinco días siguientes a su expedición a aquellos que aparecieran inscritos como propietarios del inmueble o como titulares de derechos reales. De igual manera, para asegurar aún más el principio de publicidad de la actuación, debía fijarse un aviso en el inmueble. Así mismo, cuando no fuera posible realizar la diligencia de notificación personal en el término señalado, debía surtirse la notificación por edicto, el cual se fijaba en la alcaldía por el término de 15 días y se ordenaba la comunicación de la parte resolutiva en un diario de amplia circulación y en medio radial. Por último, era obligatorio, cuando el nombre del propietario figurara en el directorio telefónico, enviarle copia del edicto a todas las direcciones que allí aparecían(46). El acto además, debía inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos(47).

Luego se otorgaba a los propietarios 15 días, contados a partir de la notificación de la resolución, para que ejercieran su derecho de contradicción mediante la solicitud de práctica de pruebas. El término para decretar las pruebas era de cinco días hábiles y para practicarlas de quince. Posteriormente, dentro de los veinte día siguientes, si definitivamente se encontraba demostrada la causa exstintionis, debía proferirse acto administrativo que declarara la extinción del dominio. Este término era perentorio, pues no cumplirlo conllevaba la imposibilidad de continuar el procedimiento y la pérdida de efectos de la inscripción realizada en la Oficina de Instrumentos Públicos(48). En la resolución expedida por el alcalde debía especificarse el uso o destino que en lo sucesivo de le daría al inmueble, de conformidad con el plan de de desarrollo, el plan de desarrollo simplificado o el uso que le asigne la oficina de planeación departamental, según el caso(49). La publicidad debía surtirse cumpliendo idénticas formalidades a las exigidas para el acto de iniciación de la actuación administrativa(50).

Contra la resolución que declarara la extinción de dominio cabía sólo el recurso de reposición, el cual debía interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación personal de la decisión de la administración o de la desfijación del edicto. La administración debía pronunciarse en un término de dos meses contados a partir del momento de interposición del mecanismo de impugnación, de forma tal que el incumplimiento de éste término configuraba silencio administrativo negativo e imposibilitaba el pronunciamiento de la autoridad(51). Si se trababa de un municipio de menos de 100.000 habitantes, operaba el fenómeno del silencio administrativo positivo(52).

Adicionalmente, la Ley 9ª de 1989 declaró como utilidad pública e interés social la adquisición de derechos reales principales sobre el inmueble objeto de la declaratoria de extinción de dominio. De forma tal que estas posiciones activas no constituían un impedimento al ejercicio de la potestad confiada al alcalde como autoridad municipal, lo cual no significaba el sacrificio de las mismas, dado que el legislador impuso la obligación de adelantar el correspondiente proceso de expropiación(53), lo que de suyo implicaba el pago de la indemnización correspondiente.

De otro lado, la posibilidad de declaratoria de extinción de dominio no estaba supeditada exclusivamente a los inmuebles de propiedad privada, se extendía también a los inmuebles de las entidades públicas catalogados como patrimoniales o fiscales, como quiera que el legislador sólo excluyó a aquellos predios ubicados en zonas donde hubieran ocurrido desastres naturales calificados como tales por Ingeomnas o por el HIimat(54).

Así las cosas, lo desarrollado hasta el momento se reflejará en el pronunciamiento que hará la Sala respecto de las excepciones propuestas y el concepto de la violación expuesto en el libelo demandatorio.

4. Las excepciones propuestas.

4.1. No agotamiento de la vía gubernativa y falta del requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En la contestación de la demanda se afirmó que las pretensiones del actor debían ser negadas por no haberse agotado la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Es necesario señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano la consagración de recursos o mecanismos de impugnación administrativos obedece a la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso de los ciudadanos, como quiera que se permite que éstos, en una última oportunidad debatan el contenido del acto administrativo individual que haya proferido la autoridad con la finalidad de conseguir que el mismo sea aclarado, modificado o revocado. De este modo, se abre una oportunidad adicional de contradicción. Adicionalmente, se puede hallar una justificación desde la actividad administrativa misma, ya que se le da a la administración la posibilidad de revisar sus propias decisiones de forma tal que pueda evitar la iniciación de procesos jurisdiccionales en los cuales se cuestionen sus actuaciones.

El ordenamiento jurídico colombiano prevé tres recursos: 1. La reposición que se decide por la autoridad que tomo la decisión; 2. La apelación que aún cuando se interpone ante el funcionario que expidió el acto administrativo es decidido por el superior jerárquico, garantizándose en algunos procedimientos administrativos la garantía de doble instancia por tratarse de un verdadero recurso de alzada, y; 3. La queja, la cual se interpone ante el superior jerárquico cuando el recurso de apelación sea negado(55).

Es cierto que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 135 exige que aquella demanda que se interponga para conseguir la nulidad de un acto administrativo de carácter y el consecuente restablecimiento del derecho, debe cumplir con el requisito de haber agotado previamente la vía gubernativa, bien sea por pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa al resolver los recursos o por la configuración del silencio administrativo negativo en el caso de una omisión en el pronunciamiento luego de transcurridos dos meses desde el momento de su interposición(56). Por este motivo se señala que el ordenamiento jurídico colombiano impone como requisito de procedibilidad la utilización de los mecanismos de impugnación administrativos. Sin embargo, esta disposición no puede leerse de manera aislada y es necesario armonizarla con lo preceptuado en el inciso final del artículo 51, en el cual se señala que los recursos de reposición y queja no son obligatorios.

Así las cosas, si contra un acto administrativo procede sólo el recurso de reposición, la persona afectada por la decisión puede optar por no interponerlo y al ser facultativo no puede constituir su decisión un impedimento para acceder a la administración de justicia en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por ende, la posibilidad para que la utilización de este mecanismo de impugnación sea un presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho queda supeditada a la previsión expresa del legislador quien puede optar por darle en un procedimiento administrativo especial el carácter de obligatorio.

Como se señaló cuando se abordó la exposición del procedimiento regulado en la Ley 9ª de 1989, contra la resolución que ordenaba la extinción de dominio de un inmueble urbano procedía únicamente el recurso de reposición, respecto del cual no se dijo nada sobre su carácter facultativo u obligatorio. De allí que, deba aplicarse el procedimiento administrativo general desarrollado en el Código Contencioso Administrativo para suplir este silencio. En consecuencia el actor no tenía la obligación de cuestionar en sede administrativa la decisión proferida por el Distrito de Santa Marta y podía acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa.

Cosa distinta es que aún cuando no haya sido el actor quien interpuso el recurso de reposición sino la Corporación Nacional de Turismo, debía demandar no sólo la decisión inicial de la administración sino también la respuesta dada al mecanismo de impugnación para así dar cumplimiento al inciso 3º artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala: “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.” Disposición que precisamente parte de la siguiente premisa: cuando la respuesta a los recursos interpuestos confirma o modifica la decisión inicial es necesario que también sean cuestionadas en sede judicial, dado que si no fuera de este modo se presentarían supuestos en los cuales no sería posible el restablecimiento del derecho porque aún cuando se ha demostrado la actuación ilegal de la administración, la presunción de legalidad de los actos no cuestionados no podría afectarse (dado el carácter rogado de la jurisdicción) y por lo tanto seguirían produciendo efectos.

4.2. Caducidad de la acción.

Para resolver, la Sala debe previamente dividir los actos administrativos enjuiciados en dos bloques de acuerdo con el momento en que fueron expedidos. Uno constituido por las resoluciones 396 y 561 de 1995, mediante las cuales en su orden, se decidió la extinción de dominio y se desató el recurso de reposición propuesto. El segundo, constituido por la Resolución 695 de 22 de diciembre de 1995, por medio de la cual decidió la solicitud de revocatoria directa que interpuso el actor contra los actos administrativos aquí referenciados.

Se advierte que el actor no cumplió con la carga procesal que impone el artículo 139 del Código de Procedimiento administrativo, y con su demanda no aportó constancia alguna de la publicación, notificación o ejecución de los actos administrativos demandados, pero en su escrito de demanda expresó que estos no le fueron notificados personalmente al señor Prudencio Camargo Manjarres como titular de derechos reales sobre el inmueble afectado, de hecho este es uno de los conceptos de la violación. De otra parte, la entidad demandada manifiesta que el trámite de notificación personal se realizó de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 88 de la Ley 9ª de 1989, al propietario del inmueble afectado, a los titulares de derechos reales inscritos y a todos los demás que presuntamente ejercieran cualquier derecho. Sin embargo, respecto del actor señala que en la inspección judicial ordenada y practicada dentro del expediente administrativo no aparece como propietario o titular de posesión o mejora alguna, así como tampoco aparece en el procedimiento ninguna oposición de su parte aún cuando la administración adelantó múltiples actuaciones de emplazamiento y fijación de edictos en el Lote afectado y se le dio amplia divulgación a través de los medios de comunicación.

No obstante lo anterior, la Sala no dilucidará lo concerniente a la calidad del actor dentro del procedimiento administrativo y no se ocupará por tanto de indagar si respecto del mismo debía surtirse el trámite de notificación personal por considerar que existe una notificación por conducta concluyente. En efecto, con independencia de que la administración hubiera incurrido o no en una publicitación irregular de sus decisiones, el actor utiliza el mecanismo de la revocatoria directa en contra de la Resolución 396 y de 1995 el 1º de diciembre de 1995 fecha que, ante la ausencia probatoria en el proceso, puede tomarse como el momento en el que se conoció la decisión asumida por la administración, pues es claro que a la luz del artículo 48 del Código Contencioso Administrativo cuando una notificación no se realiza o se hace de forma irregular se debe tener por no hecha, a menos que la parte interesada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Como puede observarse, la finalidad de la disposición referenciada tiene por finalidad legitimar o subsanar la ausencia o irregularidad en la notificación personal o por edicto, o incluso respecto del deber de publicidad que se extiende ante los terceros indeterminados en el procedimiento administrativo, cuando el “interesado dándose por suficientemente enterado, conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando utiliza los mecanismos de impugnación propios de la vía gubernativa(57).” Pareciera que de la literalidad de la disposición no pudiera desprenderse conducta concluyente del actor, pues éste no utilizó el recurso de reposición y manifestó su inconformidad con la decisión de la administración. Sin embargo, ya de tiempo atrás esta corporación ha señalado que esta forma de notificación también comprende supuestos en los cuales con las actuaciones del destinario del acto administrativo se pueda deducir que éste conoce su contenido, pues el vacío existente en el Código Contencioso Administrativo debe llenarse con las normas del Código de Procedimiento Civil(58), específicamente con el artículo 330 que reza:

“Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia”.

Aun cuando el escrito de revocatoria directa presentado por el actor sólo haga referencia a la Resolución 396 y no a la Resolución 561, para la Sala resulta claro que a 1º de diciembre el actor ya conocía también la respuesta ofrecida por la alcaldía a quienes cuestionaron la decisión de la administración, pues aún en el evento en el que no se hubiera presentado notificación personal, debe entenderse que la entidad administrativa surtió la formalidad prevista en el artículo 88 de la Ley 9ª de 1989, es decir que fijó un edicto no sólo en las dependencias de la entidad sino también en el inmueble sobre el que recayó la extinción del dominio. Esta afirmación se desprende del texto mismo de los actos demandados y del incumplimiento de la carga procesal que correspondía al demandante de señalar bajo la gravedad de juramento que la publicitación no se presentó, basta recordar que únicamente reprocha a la administración que ésta no hubiera notificado personalmente al actor en su calidad de titular de derechos reales inscritos. Adicionalmente, en la copia del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición aportado al proceso, se señala que el 15 de octubre de 1995, a las ocho de la mañana se desfijó el edicto publicado en las dependencias de la alcaldía durante un término de 15 días(59).

Por consiguiente, dado que el artículo 91 de la Ley 9ª de 1989 preveía que en contra de la resolución que declarará la extinción del dominio debía ser objeto de las acciones previstas en el Código contencioso Administrativo, el mecanismo de impugnación era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tanto el término de caducidad de la acción era el del artículo 136, norma que en el momento de presentación de la demanda aún no había sido modificada por la Ley 446 de 1998 y que establecía que debía utilizarse la acción al cabo de cuatro meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso.

Teniendo en cuenta que la notificación por conducta concluyente se presentó el 1º de diciembre de 1995, el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho finalizaba el 2 de abril de 1996. Como la demanda fue interpuesta el 15 de abril de 1996, se encuentra probada la excepción propuesta por el demandado respecto de las resoluciones 396 y 561 de 1995.

Respecto de la Resolución 695 del 22 de diciembre de 1995, podría pensarse que la demanda es procedente por haberse interpuesto dentro del caducidad de la acción, pues aún cuando no se haya presentado con la demanda constancia de su notificación, no queda duda que aún cuando el término para interponer la demanda se contara desde la expedición del acto administrativo este finalizaría en una fecha posterior a la del 15 de abril de 1996. Sin embargo, no es posible que esta Sala avoque conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que de acuerdo con el artículo 72 del Código Contencioso Administrativo, uno de los efectos procesales más importantes de la revocatoria directa es precisamente el que ni la petición elevada, ni la decisión asumida tienen la virtualidad de revivir los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas.

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido:

“Estima la Corte que sin expresa definición legal, ni la petición de revocación ni la decisión que sobre ella recaiga, pueden revivir los términos para iniciar las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo contrario configuraría un posible desconocimiento a la ley que señala los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas y su riguroso deber de cumplimiento; además, la revocatoria directa asegura un instrumento gubernativo para obtener en cualquier tiempo el restablecimiento del derecho conculcado y que la administración mantenga la vigencia y el vigor del ordenamiento jurídico; en consecuencia, no es una opción de agotamiento de la vía gubernativa en el sentido procesal del término y su utilización no comporta la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que mediante esta vía el particular no puede retrotraer los efectos de los actos administrativos ni de la vía gubernativa(60)”.

No ocurre lo mismo con la coadyuvancia presentada por la Corporación Nacional de Turismo en Liquidación, ya que de acuerdo con la disposición contenida en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo vigente en el momento de interposición de la demanda (antes de la reforma de la L. 446/98), tratándose de entidades públicas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al cabo de dos años, contados a partir del día de la comunicación, notificación o ejecución del acto administrativo. Razón por la cual esta Sala deberá pronunciarse sobre los argumentos expuestos como concepto de la violación en el memorial presentado por la entidad en el transcurso del proceso. Pero el pronunciamiento se restringirá a las resoluciones 396 y 561; excluyéndose del análisis las resoluciones 113 y 695 de 1995, la primera por ser un acto de trámite por las razones ya expresadas en esta providencia y la segunda por ser la respuesta a la solicitud de revocatoria directa elevada por el señor Prudencio Camacho y no ser cuestionada en ningún momento en el memorial presentado en el proceso.

5. Los cargos formulados en la coadyuvancia

5.1. Ausencia de competencia del alcalde para proferir las resoluciones demandadas.

El apoderado de la Corporación Nacional de Turismo - En liquidación indica que el alcalde carecía de facultad legal para expedir las resoluciones demandadas, incumpliendo el artículo 82 de la Ley 9ª de 1989, toda vez que la declaratoria de desarrollo prioritario asumida en el Acuerdo 18 de 1990 se expidió sin consultar el plan de desarrollo y sin que existieran normas referentes al uso del suelo.

El cargo formulado no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

1. El artículo 82 de la Ley 9ª de 1989 confiaba a los alcaldes el inicio de los procesos de extinción de dominio de aquellos inmuebles que no cumplieran con la función social que les fuera asignada. Así mismo, al burgomaestre le correspondía la competencia de decidir respecto de la afectación del derecho de propiedad, ya que de acuerdo con el artículo 86 del mismo cuerpo normativo, debía expedir resolución motivada mediante la cual finalizará el procedimiento administrativo y declarara la extinción de dominio.

2. La anterior competencia se encontraba condicionada a la existencia de una causa exstintionis, que para el caso objeto de estudio se encontraba contenida en el artículo 80.a de la Ley 9ª de 1989, disposición según la cual procedía la extinción de dominio en aquellos supuestos en que concurrieran las siguientes circunstancias: a. que fueran declarados por el concejo como de desarrollo prioritario; b. que se tratara de inmuebles urbanizables pero no urbanizados, y; c. que en los dos años siguientes a la declaratoria estos inmuebles no fueran objeto de urbanización.

3. De los anteriores tres presupuestos, sólo el primero es objeto cuestionamiento por el coadyuvante, razón por la cual la Sala se restringirá al mismo. Así las cosas, en el expediente se encuentra demostrado que previa a la decisión del Alcalde de Santa Marta de iniciar el procedimiento y expedir el acto que declaro la extinción de dominio de pozos colorados, el Concejo municipal había expedido el Acuerdo 018 de octubre de 1990(61), “por medio del cual se concede autorización al alcalde para trazar normas en materia de desarrollo urbano y se dictan otras disposiciones.”

En el artículo primero del acuerdo referenciado se dispuso:

“ART. 1º—Declárase de desarrollo prioritario dentro del plan de ordenamiento urbano del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la ejecución del proyecto de desarrollo turístico en el área de pozos colorados cuya cédula catastral corresponde al número 001-1-001-106 y cuyos linderos son: Por el Norte con la Urbanización Microrefugio, por el Sur, con el Hotel Irotama, por el Este con la Troncal del Caribe, por el Oeste, con el Mar Caribe.

4. El coadyuvante alega que la declaración de desarrollo prioritario se expidió sin consultar el plan de desarrollo, no obstante en el expediente esto no se haya demostrado, como quiera que no se aportó copia de este acto administrativo para que el juez pudiera realizar el estudio del concepto de la violación formulado. Es menester recordar que la carga de la prueba en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho le corresponde principalmente al demandante quien tiene el deber de demostrar las acusaciones que formula contra las decisiones de la administración, las cuales, al gozar de una presunción de legalidad deben someterse al control judicial para poder ser anuladas. Una interpretación distinta sería contraria al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que esta disposición preceptúa: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas jurídicas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

5. Así mismo, se señala que en el momento en el que se expidió el Acuerdo 018 de 1990 aún no se había expedido las normas urbanísticas referentes a usos del suelo. Es cierto que en el momento de la toma de decisión de declarar de interés prioritario el área de pozos colorados aún el Distrito no había reglamentado lo referente a los usos del suelo, ello se desprende del artículo segundo del acto administrativo proferido por el Concejo(62):

“ART. 2º—Autorizase al Departamento de Planeación Distrital para que adopte las normas urbanísticas y reglamentarias de usos del suelo en el área de pozos colorados que deben precisar, entre otras, las medidas conducentes a conservar y preservar el paisajes y los elementos naturales del entorno del Distrito, necesarios para la defensa y conservación de las playas marinas, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y en general por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o disfrute colectivo.”

Así las cosas, aún cuando en el momento de la declaratoria de interés prioritario no existieran las normas urbanísticas para el área de “pozos colorados”, ello no afecta la validez de la declaratoria de extinción de dominio, ya que en el mismo acuerdo en el que se afecta el bien al cumplimiento de una función social se autoriza a la administración para que haga la reglamentación de las normas contenidas en el plan de ordenación urbana del Distrito. Basta recordar lo expuesto por la Sala cuando se ocupó de analizar la naturaleza jurídica de las resoluciones demandadas para reiterar que en el ámbito local las normas expedidas por el órgano corporativo dan lugar a procesos de reglamentación secundarios, a la generación de verdaderos micro - ordenamientos jurídicos. Es el caso de las normas urbanísticas, como quiera que los planes fijan a gran escala el modelo de ciudad que se quiere alcanzar (allí se hallan las denominadas normas urbanísticas estructurales y generales), pero la labor de precisión corresponde a la administración (alcalde y oficinas de planeación) la cual debe al detalle precisar la altura de las construcciones, la medida de antejardines, las zonas de espacio público, los usos preferentes, restringidos y prohibidos que se puedan dar, etc., mediante procesos de planificación secundaria y que en la actualidad se ven reflejados en instrumentos como los planes parciales, las fichas normativas, las unidades de planeación zonal, etc.

Por otra parte, señala la coadyuvancia que el defecto de competencia de los actos administrativos demandados se deriva de que la sociedad operadora de la Zona franca Turística denominada Pozos Colorados, se encontraba integrada por la Corporación Nacional de Turismo, el Instituto de Fomento Industrial y la Alcaldía de Santa Marta. Esta circunstancia ocasionó que el funcionario que tomó la decisión (el alcalde) se constituyera a la vez en juez y socio de la sociedad demandada, adquiriendo una doble calidad que le impedía pronunciarse en el procedimiento de extinción de dominio. Por este motivo el burgomaestre fue recusado, pero esta solicitud no fue resuelta.

Este cargo tampoco está llamado a prosperar, toda vez que los elementos probatorios que podrían haber dado sustento a la afirmación realizada no fueron allegados al proceso. De nuevo la Sala reitera la importancia se asumir el deber que tienen las partes de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así las cosas, no se allegó el documento que probara la conformación de la sociedad operadora de la zona franca turística denominada Pozos Colorados y tampoco copia de la solicitud elevada recusando al alcalde.

5.2. los actos administrativos demandados son nulos por desconocer el derecho de audiencia y de defensa de los terceros que se vieron afectados con la decisión de extinción de dominio.

El cargo formulado no está llamado a prosperar, como quiera que en el escrito de coadyuvancia sólo se hace la afirmación de que los actos administrativos demandados vulneraron el derecho de audiencia y defensa de terceros afectados, pero no se hace mayor análisis de la acusación formulada, así como tampoco se aportan pruebas al expediente que respalden su dicho. Aún así, la Sala analizará los actos acusados para determinar si en la ejecución del procedimiento se dieron cumplimiento a los presupuestos de publicidad exigidos por la Ley 9ª de 1989.

1. En los antecedentes referenciados en la Resolución 396 de 1995, se señala que la Resolución 113 de 1995 (por medio de la cual se declaró iniciado el procedimiento de extinción de dominio) fue notificada a quien aparecía como propietario del inmueble afectado, así como a los demás titulares inscritos siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 88 de la Ley 9ª de 1989.

“Que, de conformidad con el mandato del artículo 82 de la Ley 09 de 1989, esta resolución fue notificada a quien aparece como propietario del inmueble afectado, y a los demás titulares de derechos reales inscritos, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 88 de la citada ley, tal como aparece establecido en el expediente así.

“a) Nota del recibo de la Resolución 113 de 1995, por parte de la Secretaría General de la Corporación Nacional de Turismo, en Santa Fé de Bogotá, radicada bajo el número 001364 de 17 de marzo de 1995 y firmada y sellada por el funcionario Javier Jiménez (fls. 27 a 29)

“b) Constancia del Secretario General de la Alcaldía sobre su gestión en la ciudad de Bogotá ante la Corporación Nacional de Turismo para los efectos de la mencionada notificación; (fl. 30)

“c) Envío por correo, al Dr. Rafael Lano Gómez en su condición de Gerente de C.N.T., a su oficina en la ciudad de Bogotá, del oficio 087 de 21 de marzo de 1995 contentivo de la Resolución 113 de 1995, con constancia de envío 6159031 de 22 de marzo de 1995; igualmente envío de oficio 089 contentivo de la misma Resolución por fax; (fls. 31 a 34)

“d) Envío por correo certificado al señor Joaquín Campo, a la calle 59 Nº 6 - 25 de Bogotá, de la Resolución 113 de 1995, con constancia de envío 6160023 de 23 de marzo de 1995, después de haberse intentado la notificación personal (fls. 55 y 71 a 72)

“e) Envío por Correo Certificado, del oficio 092 de marzo 22 de 1995 suscrito por la alcaldía y dirigido al señor Procurador General de la Nación en que se comunica la expedición de la Resolución 113 de 1995 y se anexa una copia de la misma, con constancia del envío No. 6159918 de 23 de marzo de 1995 (fls. 59 y 61).

“f) Oficio 091 de marzo 22 de 1994 suscrito por la Alcaldía Distrital y dirigido al señor inspector del Rodadero mediante la cual se ordenó fijar una copia de la Resolución 113 de 1995 en el inmueble afectado por el mencionado acto, con el acta mediante el cual se recoge el cumplimiento cabal de dicha diligencia y el oficio de respuesta; (fls. 60 y 62 a 64).

“g) Diligencia de notificación personal a los señores Fermina Diazgranados, José Antonio Diazgranados, Maria Luisa Diazgranados De Campo, Elisa Diazgrandos de Angulo, Rafael Alberto Diazgranados, Teresa de Jesús Diazgranados; (fls. 65 a 70).

“h) Previo el cumplimiento de los cinco (5) días hábiles que fija la ley para intentar la notificación personal, fijación del edicto emplazatorio ordenado por el 2º inciso del art. 88 de la Ley 9ª de 1989, en concordancia con el segundo inciso del art. 82 de la misma norma, durante quince (15) días hábiles a partir del día 24 de marzo de 1995; (fls. 73 y 74).

“i) Envío por correo certificado al señor Joaquín Campo Campo a la calle 59 Nº 6 - 25 de Bogotá del oficio 098 de 24 de marzo de 1995 contentivo de la copia del Edicto para la notificación legal de la Resolución 113 de 1995, con constancia de envío 6160082 de 24 de marzo de 1995; (fl. 53).

“j) Envío por correo certificado, al señor Rafael Lamo Gómez en su condición de representante de la C.N.T., del oficio 099 de 24 de marzo de 1995 por la cual se remitía copia del edicto emplazatorio, con constancia de envío 6160083; (fls. 75 y 76).

“K) Envío por correo certificado, al señor Carlos Socarras Zuñiga en su condición de director seccional de la C.N.T., del oficio 100 de 24 de marzo de 1995 contentivo del edicto para la notificación legal de la Resolución 113 dw 1995, con la constancia de envío 6160082 de 24 de marzo de 1995; (fls. 77 y 78)

“l) Entrega con la constancia de recibo, de la copia del edicto fijado para la notificación legal, a los señores José Antonio Diazgranados, Fermina Diazgranados, María Luisa Diazgranados de Campo, Elisa Diazgranados de Angulo, Rafael Alberto Diazgranados y Teresa de Jesús Diazgranados:

“ll) Publicación del edicto emplazatorio fijado para la notificación legal, con las respectivas constancias de la misma en los diarios El Tiempo, El Espectador, Hoy Diario del Magdalena, y en los noticieros Todelar, RCN, Radio Galeón, Voz del Turismo; (fls. 85 a 98)

“m) Formalización de la notificación legal mediante la desfijación del edicto emplazatorio, después de quince (15) días hábiles de su fijación hecha el día 24 de marzo, y que fueron contados a partir del día 27 de marzo hasta el 18 de abril del mismo año de 1994; (fls. 205 y 206)”

Así las cosas, de los apartes transcritos se concluye sin dificultad que el Distrito de Santa Marta cumplió con el deber de publicidad del acto que dio inicio al procedimiento de extinción de dominio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 9ª de 1989, garantizando así que tanto los terceros determinados (titulares de derechos reales inscritos) como los indeterminados (titulares de derechos reales no inscritos) se hicieran parte de la actuación administrativa. Por consiguiente, se adelantaron las gestiones tendientes a notificar personalmente la Resolución 113 de 1995, cuando dichas notificaciones no se pudieron realizar se fijaron edictos emplazatorios en las dependencias de la alcaldía por un término de 15 días hábiles, se envío por correo certificado copia de los edictos a las direcciones de varios de los posibles afectados, se fijo edicto en el inmueble afectado y se realizó una amplia difusión en medios de comunicación de amplia circulación (prensa escrita y radio).

5.3. En el procedimiento de extinción de dominio no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley 9ª de 1989, como quiera que no se agotó la enajenación voluntaria.

El artículo 92 de la Ley 9ª de 1989 preceptuaba:

“Declárase de utilidad pública e interés social la adquisición de los demás derechos reales principales sobre el inmueble objeto de extinción de dominio. La demanda se dirigirá contra los titulares de dichos derechos y contra las personas indicadas en el último inciso del numeral 2º del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil. Al proceso también podrán concurrir los terceros que aleguen posesión material o derecho de retención, en los términos previstos en el artículo 456 del mismo Código. El proceso de expropiación se tramitará conforme a los dispuesto en el capítulo III de la presente ley.”

Para analizar el cargo formulado, la Sala reiterará algunas de las conclusiones a las que arribó cuando abordó el estudio de la institución de la extinción de dominio. Por consiguiente, los argumentos expuestos por la coadyuvancia no prosperaran por las siguientes razones:

1. La extinción de dominio no genera derecho a contraprestación económica alguna, ya que como en su momento señaló la Sala, es la máxima intervención sobre el derecho de propiedad y es una respuesta prevista por el ordenamiento jurídico al incumplimiento de la función social que le es consustancial.

2. La decisión de extinción de dominio recae directamente sobre quien tiene la calidad de propietario, de forma tal que no afecta a quienes tienen sobre el inmueble afectado derechos reales.

3. Por lo anterior, no es posible concluir que la propuesta de enajenación voluntaria del inmueble es un presupuesto procedimental para adelantar el procedimiento de extinción de dominio.

4. El artículo 92 de la Ley 9ª de 1989 se refiere a un procedimiento administrativo diferente de la extinción de dominio, como quiera que, al no versen afectados los derechos reales que terceros distintos del propietario detentan sobre el inmueble, es necesario que tales posiciones activas sean objeto de expropiación por parte de la autoridad administrativa.

5.4. La decisión de la administración es ilegal al no poder recaer la extinción de dominio sobre bienes inmuebles propiedad del Estado.

El coadyuvante basó su argumentación en el artículo 1º del Decreto 633 de 1995, el cual prescribía:

“Los procesos de extinción del derecho de dominio a que hace referencia la Ley 9ª de 1989, no proceden respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

La extinción de dominio sobre el área de Pozos Colorados se decidió el 15 de julio de 1995, fecha para la cual el Consejo de Estado ya había decretado la medida de suspensión provisional sobre la expresión “…o de propiedad de las entidades públicas”, contenida en la disposición en comento. Así, en providencia del 23 de junio de1995(63), esta corporación señaló:

“(…) hubo exceso, arbitrariedad e irregularidad en el ejercicio de dicha potestad, porque la norma acusada tiene un carácter sustantivo que excede y modifica los artículo 80 y 87 de la Ley 9 de 1989… y limitó o restringió los inmuebles objeto de la Reforma Urbana toda vez que excluye los que pertenezcan a las entidades de derecho público cuando la ley sólo había excluido de los procesos de extinción de dominio aquellos inmuebles ubicados en zonas donde hayan ocurrido desastres naturales…

“Realizada la comparación entre las normas contempladas en los literales a) y b) del artículo 80 de la Ley 09 de 1989 y la acusada, advierte la Sala una evidente contradicción en ellas, por las siguientes razones:

“La ley atendiendo a la función social que debe desempeñar la propiedad y sin referirse específicamente a propietario alguno, considera precedente el proceso de extinción de derecho de dominio sobre los inmuebles urbanizables pero no urbanizados y sobre los inmuebles sin construir, mientras que la norma reglamentaria excluye de tal proceso con base en un aspecto extraño a la ley, el de la calidad de propietario, los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, entre los cuales se encuentran los fiscales que a diferencia de los bienes de uso público no son imprescriptibles”.

Así mismo, el 2 de febrero de 1996, esta corporación declaró nula la disposición aludida con base en las siguientes razones:

“Los argumentos de la defensa, en síntesis, se circunscriben a afirmar que respecto de los bienes fiscales no puede predicarse la extinción del derecho de dominio, por cuanto llevan implícita una función social, razón por la cual, al proceder la acción respecto de los bienes que no cumplen con la función social que les asigna la Constitución Política, es lógico suponer que la misma no procede contra bienes fiscales.

“La anterior aseveración no es cierta, dado que los bienes que si llevan implícita y que efectivamente sin lugar a dudas cumplen una función social son los bienes de uso público, no pudiéndose decir lo mismo de los bienes fiscales, pues no siempre cumplen con dicha función social y de ahí seguramente que la ley reglamentada no haya efectuado ninguna distinción respecto de éstos.

“Es tan cierto que los bienes fiscales no siempre cumplen con la función social inherente a la propiedad, que la sección tercera de esta corporación ha encontrado ajustados a derecho los actos administrativos que declaran la extinción de dominio de bienes de propiedad de las entidades públicas a favor de otra entidad pública, cuando aquellas incumplen con la obligación de imprimirle una función social al predio de su propiedad.

“(…) Con lo transcrito, quiere esta corporación significar que, dado que (los bienes fiscales se asimilan a los de los particulares, es obligación de las entidades de derecho público que los administran asignarles la función social que la Constitución atribuye a la propiedad, razón por la cual, en caso de no cumplir los mismos con dicha función, debe procederse a la extinción del dominio, máxime cuando la Ley 9ª de 1989, reglamentada por el decreto demandado, no los excluye a dicha medida.

“Finalmente la Sala reitera lo expuesto en el auto que decretó la suspensión provisional del aparte “…o de propiedad de las entidades de derecho público”, contenido en el artículo 1º del Decreto 633 de 1995(64).”

Como puede observarse, en el momento en el que se decidió la extinción de dominio del predio comprendido en el área “Pozos Colorados”, la disposición “…o de propiedad de las entidades de derecho público” contenida en el artículo 1º del Decreto 633 de 1995, ya había sido objeto de suspensión provisional, por ende no era posible exigir de la administración su cumplimiento, pues respecto de la misma había operado el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria consagrado en el numeral 1º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, aún cuando la disposición reglamentaria era válida, pues aún no se había declarado su nulidad y por ende su presunción de legalidad no se había afectado, no era eficaz, o lo que es igual no podía ser objeto de ejecución.

Por este motivo, la administración e Santa Marta podía declarar la extinción de dominio de un bien de propiedad de una entidad de derecho público que incumpliera la función social asignada, siempre y cuando no se tratara de un bien de uso público. Así las cosas, la calidad del propietario, no constituía en el momento de los hechos un criterio que excluyera el ejercicio de la potestad de la autoridad administrativa, por lo cual aquellos bienes de naturaleza fiscal o patrimonial respecto de los cuales el Estado se comporta ejerciendo los atributos propios de la propiedad, que al ser inmuebles urbanizables declarados por el Concejo como desarrollo prioritario y que no son urbanizados dentro de los dos años siguientes a tal declaratoria podían ser afectados por la extinción de dominio.

El área denominada “Pozos Colorados” era una zona franca turística, razón por la cual el inmueble objeto de extinción de dominio era un bien de carácter fiscal, por no pertenecer su uso a todos los habitantes del territorio nacional sino por ser propiedad de la Corporación Nacional de Turismo y por estar destinado exclusivamente a la promoción y desarrollo de la prestación de los servicios en la actividad turística, destinado al turismo receptivo y de manera subsidiaria al turismo nacional. Entre los usos que podían darse al inmueble se hallaban la prestación de los servicios de alojamiento, de agencias de viaje, restaurantes, organizaciones de congresos de transporte, actividades deportivas, artísticas, artísticas, culturales, congresos y servicios de transporte(65). Así las cosas, como se trataba de un inmueble respecto del cual la administración se comportaba como un propietario (de ahí el calificativo de patrimoniales) no se encontraba comprendido dentro de las excepciones contempladas en la Ley 9ª de 1989 y por ello las razones esgrimidas en la coadyuvancia no están llamadas a prosperar.

De otro lado, la Sala aceptará el impedimento manifestado por el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por el doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE probada la excepción de caducidad respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por el señor Prudencio Camargo Manjarres, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. NIEGANSE, las pretensiones formuladas en el escrito de coadyuvancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(13) Aun cuando en la demanda fueron aportadas las resoluciones en su mayoría en copia simple, será analizada su legalidad, como quiera que la entidad demandada las allegó al proceso. Folios 252 a 223. La Resolución 695 de 22 de diciembre de 1995, por la cual se deniega de plano una solicitud de revocatoria directa, fue aportada en copia auténtica en la demanda, folios 12 a 20.

(14) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que ésta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección Cuarta, sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999 expediente 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(15) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub-sección C. Sentencia de enero de 2011. M. P. Enrique Gil Botero. Exp. 34756.

(16) Artículo 72 del Decreto 1222 de 1986: “Los actos de las asambleas departamentales destinados a dictar disposiciones para el arreglo de alguno de los asuntos que son de su incumbencia se denominaran ordenanzas…”

(17) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Introducción. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág. 240.

(18) Giannini, Massimo Severo. Derecho Administrativo. Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. 1991. Pág. 120 y ss.

(19) En la mayoría de sus disposiciones esta norma fue derogada por la Ley 388 de 1997.

(20) Giannini describe este fenómeno calificado a la sociedad posrevolucionaria de “sociedad Monoclase”. Cfr. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Volume Primo. 1970. Pág. 35.

(21) Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-006 de enero 18 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(22) Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-427 de agosto 28 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(23) Cfr. García de Enterría, Eduardo.”Actuación pública y privada en el Derecho Urbanístico”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Madrid, Civitas. 1974.

(24) Ibídem.

(25) El término “Arbitrariamente” Fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por considerar que la misma no respondía a la función social que debe caracterizar a la propiedad privada. Corte Constitucional. Sentencia C-559 de agosto 19 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(26) Cfr. García de Enterría, Eduardo.”Actuación pública… Ob. Cit. Pág. 82.

(27) Cfr. García de Enterría, Eduardo.”Actuación pública… Ob. Cit.

(28) Duguit, León. Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Granada, Comares. 2007.

(29) Corte Constitucional. Sentencia C-006 de 1993. Ob. Cit.

(30) Corte Constitucional. Sentencia T -427 de 1993. Ob. Cit.

(31) García de Enterría, Eduardo. Actuación Pública y actuación privada en el Derecho Urbanístico... Ob. Cit.

(32) Corte Constitucional. Sentencia C-740 de 28 de agosto de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(33) Ibídem.

(34) Ibídem.

(35) Santaella Quintero, Héctor. El Régimen Constitucional de la Propiedad Privada y su Garantía en Colombia. Análisis Fundamentado en el Estudio de la Garantía de Propiedad Privada en los Ordenamientos Jurídicos Alemán y Español. Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Madrid. 2011. En: www.biblioteca.universia.net/html-bura/ficha/params/id/52475417.html

(36) Ibídem.

(37) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 6 de 1969. M.P. Jorge A. Velásquez. Exp. 638.

(38) Santaella Quintero, Héctor. El Régimen… Ob. Cit. Pág. 649.

(39) Ibídem. Pág. 653.

(40) Ibídem. Pág. 656.

(41) Ibídem. Págs. 659 y 670.

(42) Ver artículo 79 de la Ley 9ª de 1989.

(43) Ver artículo 80.1 de la Ley 9ª de 1989.

(44) Cfr. Morcillo Dosman, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión. Bogotá, Temis. 2007. Pág. 235.

(45) Ver artículo 80.2 de la Ley 9ª de 1989.

(46) Ver artículo 81 de la Ley 9ª de 1989.

(47) Ver artículo 83 de la Ley 9ª de 1989.

(48) Ver artículo 84 de la Ley 9ª de 1989.

(49) Ver artículo 86 de la Ley 9ª de 1989.

(50) Ver artículo 88 de la Ley 9ª de 1989.

(51) Ver artículo 90 de la Ley 9ª de 1989.

(52) Ver parágrafo del artículo 90 de la Ley 9ª de 1989.

(53) Ver artículo 92 de la Ley 9ª de 1989.

(54] Ver artículo 87 de la Ley 9ª de 1989.

(55) Artículo 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo.

(56) Artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

(57) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 11 de julio de 1996. M.P.(sic).

(58) Ibídem.

(59) Folio 223.

(60) Corte Constitucional. Sentencia de agosto 1º de 1996. M. P. Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.

(61) Folio 138.

(62) Folio 138.

(63) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 23 de junio de 1995. M. P. Yesid Rojas Serrano. Exp. 3359.

(64) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 2 de febrero de 1996. M.P. Rodrigo Ramírez Gonzalez. Exp. 3359.

(65) Cfr. Artículo 5º del Dedcreto 2131 de 1995.