Sentencia 1996-00012 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 30.107

Radicación: 05 001 23 31 000 1996 00012 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Saúl de Jesús Posada Ochoa y otros

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión, en el caso sub examine.

2. De la non reformatio in pejus.

Teniendo en cuenta que la providencia del a quo fue recurrida únicamente por la entidad pública condenada, es necesario realizar algunas consideraciones al respecto, en relación con esta garantía procesal.

El artículo 31 de la Constitución Política de 1991(1) dispone que las sentencias judiciales pueden apelarse o consultarse, salvo las excepciones dispuestas por la ley. Pero, además, esa misma norma —inciso segundo— establece el derecho fundamental a la non reformatio in pejus(2), proscribiendo así que el superior jerárquico, al examinar el recurso presentado por el apelante único, haga gravosa o más penosa la decisión adoptada por el fallador de primera instancia.

La interdicción a la reforma en peor, que se encuentra íntimamente ligada a los derechos al debido proceso, de defensa, de doble instancia, entre otros, también se relaciona con el principio de congruencia de las decisiones judiciales, por tanto, el ad quem tendrá competencia para abordar el juicio propuesto por el recurrente, pero circunscribiéndose al objeto propuesto en la apelación, esto es, sin examinar otros aspectos de la decisión, y mucho menos su integralidad, a no ser que existan puntos cuyo análisis sea imprescindible para resolver el problema formulado(3).

Sumado a lo anterior, la competencia del juez también se restringe de forma negativa cuando solo una de las partes del litigio apela la decisión del a quo, en este caso, el fallador de instancia no puede reformarla en peor, esto es, agravando las condiciones del recurrente al momento de interponer el recurso, por ende, tendrá que respetar y mantener como mínimo la providencia recurrida, materializando así el derecho de defensa y el principio de impugnación(4).

Ahora bien, en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, la Sala Plena de la Sección en relación con el límite de la apelación, discurrió de la siguiente forma:

De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación.

“En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(7).

“Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada(8)” (resaltados adicionales).

Así las cosas, al constatar en el caso concreto que el Instituto Nacional de Vías, Invías, fue el único que impugnó la decisión del tribunal, es necesario concluir que: (i) el juicio en esta instancia se adelantará de conformidad con el objeto propuesto por el recurrente, al formular la apelación; y (ii) que, de acuerdo con los postulados del principio de la non reformatio in pejus, lo decidido en esta providencia no podrá agravar las condiciones definidas en la decisión de primera instancia respecto a la entidad apelante, pues —se itera—, fue esta la única que la controvirtió.

3. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

3.1. Dictamen pericial del 22 de marzo de 2002, practicado por los médicos peritos Alejandro Gómez Agudelo, reg. 909 de la DSSA, y Augusto Antonio Arias H., reg. 18499 de MSP, que indica:

“Paciente de 49 años de edad, de profesión ingeniero civil, residente en Caldas, Antioquia.

Hipertensión arterial sistémica desde hace cuatro años, dislipidemia mixta leve.

Antecedentes quirúrgicos: Amputación de la pierna derecha en el tercio medio, actualmente usa prótesis.

Examen físico:

(...).

Extremidades: amputación de la pierna derecha a nivel del tercio medio, usa prótesis funcional aceptable.

Columna: moderada escoliosis (desviación) de la columna lumbar funcional por el uso de la prótesis.

(...).

Con base en el manual único de calificación de invalidez Decreto 917 de 1999, el paciente en mención presenta una pérdida de capacidad laboral de un 17.2%, discriminado así:

Deficiencia: 14%

Discapacidad: 1.2%

Minusvalía: 2%” (fl. 185).

3.2. Oficio DR-ANT 469 datado el 16 de marzo de 1997, del Instituto Nacional de Vías, Invías, en el que se certifica que Saúl de Jesús Posada Ochoa laboró como director regional código 2035, grado 16, para la entidad(9), desde el 3 de marzo de 1978 hasta el 15 de agosto de 1995 (fl. 30).

3.3. Declaración de Alfonso de Jesús Correa Osorio, en la que manifestó:

“al ingeniero Saúl Posada sí lo distingo aproximadamente hace unos 18 años (...) él era jefe mío (...) tengo conocimiento del accidente ocurrido porque en ese momento yo estaba operando la máquina donde ocurrió el accidente (...) eran las 12 pasadas ya del 24 de diciembre, 12 y 10, 12 y 15, algo así, ya estábamos prestos a dar un paso provisional inclusive ya nos habíamos encontrado las dos máquinas tanto la que iba subiendo como la que iba bajando en esos momentos el ingeniero Saúl Posada se acercó donde yo estaba trabajando para manifestarme que el derrumbe lo estaba cortando muy encañonado y al mismo tiempo para darme unas instrucciones como debía continuar para terminar de dar el paso, el ingeniero Saúl se quedó por unos momentos observando las labores que yo realizaba cuando sentí que comenzaron a caer unas piedritas a la máquina, en ese momento oímos la gritería de la gente y cuando voltie (sic) a ver ya el ingeniero Saúl se encontraba en el suelo atrapado con una piedra porque se había despegado el derrumbe de nuevo eso fue cosa de segundos, ahí mismo comenzamos al rescate de él yo lo primero que hice fue tirarme a ver qué le había ocurrido cuando ya levantamos la pierna vimos que se le había pardido (sic) la pierna porque los huesos se le salieron entonces yo participé en el rescate con otro ingeniero del ministerio que se encontraba con él no en el punto del siniestro porque él estaba más lejos fuera del derrumbe ya cuando ocurrió el accidente él se vino a colaborarme a mí, lo primero que hicimos fue tratar de movilizarle (sic) la pierna con un torniquete, y el otro ingeniero lo trasladó a San Luis que era el punto más cerca para prestarle los primeros auxilios, el ingeniero Cuartas fue el que lo llego (sic) ya no recuerdo a dónde lo trasladó. Pregunta: dónde fue exactamente el derrumbe. Contestó: exactamente el kilómetro no lo sé la localización en el sitio Río Claro, es un terreno muy inestable, es muy alto el talud y muy rocoso, la montaña está muy alta y se desprende constantemente eso ahí molesta a diario (...). Pregunta: era usual que el ingeniero Saúl participara directamente en esos derrumbes. Contestó: como el ingeniero era el encargado del mantenimiento en todo el departamento entonces él estaba en los derrumbes más dificil (sic), en los más delicados él estaba dirigiendo” (fl. 151).

3.4. Declaración de Nelson de Jesús Vásquez Vélez, administrador vial, en la que señaló que no estuvo presente en el accidente, pero que ese día Saúl de Jesús Posada Ochoa “estaba haciendo funciones propias de la ingeniería de su trabajo” (fl. 158 reverso).

3.5. Declaración de Carlos Julio Rodríguez Roja, quien sostuvo:

“el doctor Saúl Posada tuvo un accidente de trabajo en el que pedió (sic) una pierna y que por consiguiente instauró una demanda y que conocienmdo (sic) el sentido de responsabilidad del ingeniero Posada y teniendo en cuenta que para la época del accidente se presentaron cierres de vía que causaban problemas de orden público, él como ingeniero del distrito uno (sic) personalmente acometió las labores de remoción del derrumbe de tal forma que se permitiera el paso de vehículos” (fl. 164).

3.6. Declaración de la ingeniera civil, Lucy Matilde Bernal León, quien afirmó:

“Lo que yo sé fue que en el mes de diciembre del año mil novecientos noventa y tres, se presentó un derrumbe de gran magnitud que requería desplazamiento de equipo y de personal especial porque era de roca y se requerían explosivos y que tanto Saúl como yo nos desplazamos a trabajar en la zona para atender la emergencia que fue decretada como urgencia manifiesta por las implicaciones que daban no solo el hecho de ser temporada de vacaciones sino porque afectaba la economía del país. Yo trabajé con Saúl durante unos días y me desplacé el día veintitrés de diciembre a la ciudad de Medellín y en mi reemplazo quedó el ingeniero Werner Cuartas. El día veinticuatro al amanecer él me llamó me pidió colaboración para conseguir un ortopedista de urgencia porque la pierna de Saúl fue cogida por una piedra y los médicos que estaban atendiendo a Saúl en la Clínica Soma consideraban que era necesario amputarla para salvarle la vida. A través de la doctora Olga Mesa, conseguí que un ortopedista afiliado al servicio médico del distrito lo atendiera y a partir de ahí Saúl fue sometido a varias intervenciones con el fin de poder salvarle la pierna, pero todas ellas fueron infructuosas. Lo que fue navidad y año nuevo tanto Saúl como su familia y las personas allegadas a él, tuvieron que esperar que cada intervención quitara la posibilidad de perder la pierna pero para evitar gangrenamiento se la tuvieron que amputar (...). Pregunta: qué cargo desempeñaba el doctor Saúl Posada cuando el accidente. Contestó: era el director del distrito 1 con sede en Medellín del Mintransporte hoy Invías. Preguntado: Sabe cuál fue la razón por la cual el doctor Saúl Posada se encontraba en ese momento en el sitio del derrumbe. Contestó: Como ya lo dije la proporción del derrumbe requería decretar una urgencia manifiesta que la hacía el doctor Posada además de ser la persona que como responsable o como cabeza del ministerio era responsable porque existiera tránsito permanente por las vías a su cargo y era la persona que hacía los contactos con la cementera de Río Claro para dar paso” (fl. 165).

3.7. Declaración de Werner Calixto Cuartas Jiménez, quien relató:

“Conozco al doctor Saúl Posada Ochoa, así como a su esposa e hijos, desde el año mil novecientos ochenta y siete, porque él fue el director del Ministerio de Obras Públicas cuando yo actuaba como ingeniero del mismo organismo. En el ministerio estuve vinculado hasta abril de mil novecientos noventa y cinco. Se le pregunta por lo que es objeto de su declaración: Contestó: Sí. Yo tengo conocimiento de la demanda, por el accidente que el doctor Saúl sufrió en la carretera Medellín - Bogotá, en la cual perdió un pie. Es de anotar que cuando ocurrió el accidente yo me encontraba con él y me tocó transportarlo al municipio de San Luis para que le dieran primeros auxilios. El día del accidente yo había llegado al sitio del derrumbe para reemplazar a la ingeniera Lucy Bernal en el control de la maquinaria y ejecución de voladuras. El derrumbe al ser muy grande fue atacado por dos frentes, el occidental con maquinaria del distrito de obras públicas de Medellín y el otro con maquinaria procedente de un contratista que operaba en la construcción de la troncal del Magdalena medio. Este último frente lo atendía yo personalmente y el primer frente era atendido por el doctor Saúl Posada. Por los rendimientos obtenidos esperábamos dar paso provisional aproximadamente a las dos de la mañana pero siendo la media noche ocurrió un accidente en el sitio de trabajo del lado occidental desprendiéndose una roca del talud superior y lesionando gravemente al doctor Saúl Posada en su tobillo derecho, creo que el derecho. Inmediatamente nos dirigimos en un carro propiedad de obras públicas al Hospital de San Luis y de este hospital fue remitido a la Clínica Soma. Mientras transportaba al doctor Posada, pude apreciar la gravedad de las heridas y en donde se observaba el destrozo casi total de su tobillo (...). Pregunta: el apoderado de la parte demandante: teniendo en cuenta las funciones propias del cargo del doctor Saúl Posada Ochoa, era razonable que él estuviera dirigiendo directamente los trabajos de remoción del derrumbe. Contestó: el doctor Posada en su condición de director era el responsable directo no solo ante el departamento sino ante el país, de la continuidad vial que debían presentar las vías. El derrumbe presentado en Río Claro era de grandes proporciones y constituía una emergencia no solo al departamento sino al país en general. Por tal motivo las presiones existentes ejercidas por los medios de comunicación, las oficinas centrales del ministerio y los usuarios en general eran muy altas lo que obligaba a la presencia del director en el sitio. Las condiciones del derrumbe, la época decembrina en que se presentó hacía necesaria la contratación de maquinaria y adquisición de recursos en la zona en forma directa situación que solo podía ser ejercida por el director (...). Pregunta: sabe usted si el doctor Saúl Posada al asumir la dirección directa de las obras se sometió a un riesgo innecesario o fue negligente en el ejercicio de sus funciones. Contestó: por la naturaleza de los eventos que se atienden en emergencias todo el personal que labora está sometido a altos riesgos pero estos riesgos no considero que constituyen riesgos innecesarios sino que son propios del desarrollo de nuestras funciones” (fl. 166).

4. Con los documentos y demás medios de prueba relacionados, se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, toda vez que se demostró que Saúl de Jesús Posada Ochoa, sufrió amputación de la pierna derecha a nivel del tercio medio, como consecuencia del derrumbe de rocas ocurrido en la vía que del municipio de Puerto Triunfo conduce a Medellín, mientras coordinaba la labor de despeje de la vía, como director de obras públicas del Instituto Nacional de Vías.

5. Considera la Sala que, conforme al principio iura novit curia, debe aplicarse, en el presente caso, el régimen de riesgo excepcional, respecto de cuyo contenido y alcance, como título jurídico de imputación, la Sala ha precisado lo siguiente:

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado. “Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuandoquiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos al experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”(10).

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración solo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política...(11).

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”(12) (resalta la Sala).

Sobre el particular, la doctrina ha precisado:

“La doctrina del riesgo creado puede ser sintetizada de esta manera: quien se sirve de cosas que por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan. La teoría que analizamos pone especial atención en el hecho de que alguien “cree un riesgo”, “lo conozca o lo domine”; quien realiza esta actividad debe cargar con los resultados dañosos que ella genere a terceros, sin prestar atención a la existencia o no de una culpa del responsable.

(...).

Por nuestra parte, pensamos que la correcta formulación de la teoría del riesgo debe ser realizada sobre la base del llamado “riesgo creado”, es decir, en su formulación más amplia y genérica.

Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo potencial para terceros, se beneficie o no con él, debe soportar los detrimentos que el evento ocasione. Esto es una consecuencia justa y razonable del daño causado, que provoca un desequilibrio en el ordenamiento social y pone en juego el mecanismo de reparación. Así como en otro tiempo se sostuvo que el hombre debía responder solamente por sus actos culposos, hoy es razonable pensar que también deba reparar los daños que son fruto de una actividad riesgosa, sea la misma normal o anormal, le reporte o no un beneficio de cualquier índole”(13).

El régimen de imputación del riesgo excepcional, en este caso concreto, tiene asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (C.P., art. 90), en la medida que este impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, comoquiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública —a través de una actividad lícita y/o legítima— a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido(14) —asumido— al interior del conglomerado social.

Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta, aplicable a eventos en los cuales no solo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v. gr. instalaciones públicas o de policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos casos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, este es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (C.P., art. 13).

Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio(15).

De allí que, la responsabilidad del Estado podrá ser imputada o atribuida en virtud de la teoría del riesgo y esto puede hacerse a través de dos vías, claramente diferenciables: i) en razón del perjuicio ocasionado por la concreción de un riesgo excepcional que desborda el marco de la normalidad —por parte de la administración, bien derivado de determinada cosa o instrumento, o el advenido de una específica actividad pública— o ii) mediante la realización de un daño derivado de la materialización del riesgo que emana de una actividad peligrosa.

En el caso concreto, la amputación de la pierna derecha a nivel del tercio medio que padeció Saúl de Jesús Posada Ochoa, como consecuencia del derrumbe de rocas ocurrido en la vía que del municipio de Puerto Triunfo conduce a Medellín, mientras coordinaba la labor de despeje de la vía, como director de obras públicas del Instituto Nacional de Vías, corresponde a un evento de riesgo excepcional. En efecto, la actividad que desarrollaba la entidad es legítima y necesaria, sin embargo, en el desarrollo y ejecución de la obra pública, colocó a Saúl de Jesús Posada Ochoa en una situación que lo dejó expuesto a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que excede las cargas que normalmente tenía de soportar. De allí, se concluye, que la víctima fue expuesta a un riesgo superior al que debía tolerar y de la concreción de ese riesgo se deriva la responsabilidad de la demandada; razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

6. En relación con el perjuicio fisiológico, deprecado por Saúl de Jesús Posada Ochoa, precisa la Sala indicar, que el padecimiento derivado de una lesión a la integridad psicofísica, hoy lo reconoce la jurisprudencia como el daño a la salud, y en ese sentido, es necesario reiterar la posición acogida en las sentencias de unificación 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló:

“De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v. gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

“Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica, solo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

“Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, comoquiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v. gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(16).

“En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

“Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(17) (se resalta).

“En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v. gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(18), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(19).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

“Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(20). En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no “puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(21). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v. gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

“De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

“Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(22).

“En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

“i) Los materiales de daño emergente y lucro cesante;

“ii) Y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud ya la integridad corporal(23).

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

“Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, comoquiera que no se presta para genera una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

“En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta corporación —siempre que los supuestos de cada caso lo permitan— de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v. gr. el derecho al buen nombre). La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

“No obstante lo anterior, es preciso recalcar que en nuestro país no existe un sistema abierto y asistemático del perjuicio inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, será la jurisprudencia de esta corporación la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categorías o tipos de daños distintos al daño a la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusión y se afronte la misma a través de la búsqueda de una metodología coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance de la teoría del daño resarcible.

“Esta es, precisamente, la importancia del daño a la salud, ya que como se ha explicado permite reconducir a una misma categoría resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofísica, como por ejemplo las esferas cognoscitivas, psicológicas, sexuales, hedonísticas, etc., lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios autónomos.

“Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”(24) (resaltados y subrayas de la Sala).

Así mismo, la Sala en sentencia del 28 de marzo de 2012, Expediente: 22.163, determinó, de acuerdo con el principio del arbitrio iuris, los parámetros de liquidación y valoración del daño a la salud, en cuanto a su contenidos objetivo (estático) y subjetivo (dinámico); en la providencia se señaló:

“El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley.

De allí que sí existen criterios de valoración del daño a la salud, de manera concreta, de la siguiente forma:

1. El ámbito o espectro objetivo o estático del daño a la salud se determinará a través del arbitrio iuris, para lo cual se tendrá en cuenta la edad de la víctima y la gravedad de la lesión, lo cual permitirá emplear la regla de tres, al tener en cuenta que a la mayor incapacidad corresponde un valor máximo de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, como lo ha hecho la jurisprudencia de tiempo atrás.

2. En cuanto al contenido dinámico del daño a la salud, esto es, las particularidades o especificidades que ese perjuicio significa para cada víctima en particular (v. gr. no es lo mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbie” ir a cine, frente a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros). En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnización correspondiente al factor objetivo del daño a la salud. No obstante, se itera, en principio no se podrá reconocer una suma superior a 400 smmlv, pues este es el tope —sumado el ámbito estático y dinámico— del daño a la salud.

Por consiguiente, el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva —que permite hacer realidad la igualdad material— debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima.

No se trata de reparar la vida relacional o social de quien sufre el daño (en el espectro dinámico), sino de reconocer un porcentaje adicional debido a situaciones particulares que hacen que para ese sujeto específico la afectación correspondiente sea más grave”(25).

Conforme a lo anterior, debe indicarse que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, se debe conceder por daño a la salud un máximo equivalente a 400 salarios mínimos mensuales vigentes, y aun cuando en sentencia del 11 de julio de 2013, Expediente: 44.532 se señaló que por el componente objetivo, esto es, por una pérdida total de la capacidad laboral del 100%, se debe conceder un máximo equivalente a 300 smlmv, también se ha determinado un incremento en la cuantificación de este tipo de daño en 100 smlmv, cuando de acuerdo con la incidencia particular del daño en el individuo, se verifique una afectación en la esfera lúdica o componente dinámico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, Sala de Descongestión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Artículo 31, Constitución Política: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. —Resalta la Sala—.

(2) Sobre el particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “La interdicción a la reformatio in pejus frente al apelante único fue elevada a rango de derecho fundamental en la actual Constitución (C.P., art. 31). Su propósito principal es el de permitir el ejercicio libre del derecho de defensa —que no sería así de mantenerse abierta la posibilidad de que el superior pudiese despachar el recurso no solo desfavorablemente sino incrementando la pena previamente impuesta al apelante único— y evitar que se dicte fallo cuya materia desborde las pretensiones impetradas y no dé lugar a que la parte lo conozca y controvierta” (C. Const. Sent. T-575/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(3) “Ahora bien, en cumplimiento del principio de no reformatio in pejus y conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y, por ello, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Cosa distinta sucede cuando ambas partes han apelado, evento en el cual el superior puede resolver sin limitaciones, o cuando la demandante apela y debe surtirse la consulta en favor de la administración, caso en el que la competencia del ad quem debe sujetarse a diferentes criterios, teniendo en cuenta el objeto de la apelación interpuesta” (C.E. Sala Contencioso Administrativa. Sec. Tercera. Sent. jul. 1/2004. Exp. 14.145, C.P. Alier E. Hernández Enríquez).

(4) Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado: “Ese principio ínsito en dichas disposiciones, de no agravar la condición del apelante único, ha sido objeto de innumerables manifestaciones, por la jurisprudencia y la doctrina.

“La Corte Constitucional en sentencia proferida el día 29 de julio de 1992, T-474, se pronunció ‘sobre la prohibición de reforma peyorativa del apelante único’; aludió a la finalidad de la prohibición y entre otros manifestó:

‘El artículo 31 de la Constitución viene a completar los derechos fundamentales consagrados en los artículos 28, 29 y 30.

‘La consagración en la Carta Política de la prohibición de agravar la pena impuesta al condenado cuando este es apelante único eleva a nivel constitucional la garantía de la proscripción de la reformatio in pejus (...).

‘Es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (C.N., art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina ‘tantum devolutum quantum appelatum’, en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra (...)’.

“Couture expresa que ‘La reforma en perjuicio (reformatio in pejus) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario’ y agrega que dicho principio, en primer término, es negativo pues restringe la iniciativa del juez por fuera de los casos expresamente señalados en la ley y, segundo término, dicho principio también lo es del agravio, en el sentido de que el agravio es la medida de la apelación” —resaltado original— (Sent. ago. 10/2000, Exp. 12.648) .

(5) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Expediente 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(6) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.

“Son características de esta regla las siguientes:

“(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (resaltados adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(7) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) En aquel entonces, Ministerio de Obras Públicas.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655.

(11) Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, Expediente 10024.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 12.696.

(13) Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983, págs. 38 y 43.

(14) “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre esta clasificación, ha surgido el concepto de “riesgo” con el cual se alude al desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias. “(...) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad sino que es indispensable la absoluta indeterminación de potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo ... Como postulado general puede decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo... En consecuencia, cualquier actuación conforme a las previsiones vigentes que genere un riesgo será tolerada en cuanto no exceda los límites preestablecidos, mientras que toda conducta con la cual se genere un peligro mayor del permitido será considerada como generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado si eleva el riesgo mínimo tolerado” (resalta la Sala) Cfr. Reyes Alvarado, Yesid “Imputación objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, págs. 92, 93 y 160.

(15) “El concepto amplio de riesgo creado como factor de atribución nos lleva a propiciar que él debe tener aplicación no solo cuando el daño ha sido causado por una cosa riesgosa, tal como lo contempla en su parte pertinente el artículo 1113, C.C., sino incluso cuando se trate de actividades riesgosas... Cabe tener muy presente lo siguiente, a pesar de que parezca algo sobreentendido. Este factor de atribución exige siempre la presencia de una cosa o actividad riesgosa, calificada esta como un prius, y no por el mero hecho de haber originado un daño. Por ello no se trata de un factor de tipo residual que pueda justificar la reparación de cualquier daño. Insistimos en la necesidad de la creación de un riesgo como requisito ineludible para su funcionamiento”. Vásquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por daños”, Ed. Depalma, Buenos Aires, Pág. 210.

(16) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

(17) Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

(18) “Allí se define el daño existencial (se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación italiana 6572 del 24 de marzo de 2006) como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior”. Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 259.

(19) Ver: Corte de Casación italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

(20) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(21) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar Ob. cit., pág. 57.

(22) “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adaptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado”. Rozo Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210.

(23) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique “Daño corporal - Daño biológico - Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011. Expediente 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2012. Expediente 22.163, C.P. Enrique Gil Botero.