Sentencia 1996-00070 de noviembre 27 de 2002

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 07001-23-31-000-1996-00070-01 (13182)

Consejera Ponente:

Dra. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Herliz Ramiro Silva Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Referencia: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil dos.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida, el día 28 de noviembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual dispuso:

“1. Declárase a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados a HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, (lesionado) a ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ (padre) y a ELKIN DARÍO, NAZLHY MARGARETH Y ALBA LIZETTE SILVA SÁNCHEZ (hermanos), por las lesiones sufridas por el primero según hechos ocurridos el 17 de abril de 1990, como consecuencia de la falla del servicio de la Policía Nacional estudiada y analizada en la parte motiva de la presente providencia.

2. Consecuencialmente se condena a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagarle al lesionado como perjuicios materiales las siguientes cantidades:

La cantidad de Ochocientos ochenta y dos mil seiscientos veintiocho pesos ($ 882.628) m/cte., correspondiente al valor de los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios, realizados por al actor, desde el 12 de mayo de 1990.

La cantidad de ochenta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($ 83.333) m/cte., correspondiente a los veinticinco (25) días de incapacidad definitiva dada al actor, desde el 12 de mayo de 1990.

3. Se condena igualmente, a la NACIÓN COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por los daños morales sufridos con ocasión de la lesión de HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, el equivalente en pesos a las siguientes cantidades de oro fino:

Ochocientos (800) gramos de oro fino, para el lesionado HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ.

Setecientos (700) gramos de oro fino, para ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ (padre).

Trescientos (300) gramos de oro fino, para ELKIN DARÍO SÁNCHEZ (Hermano).

Trescientos (300) gramos de oro fino, para NAZHY MARGARTH SÁNCHEZ (Hermana).

Trescientos (300) gramos de oro fino, para ALBA LIZETTE SÁNCHEZ (Hermana).

Las cantidades contenidas en el numeral segundo del presente fallo se actualizarán con base en la siguiente fórmula:

sent00070
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de recibir por el demandante por el concepto de gastos médicos. Quirúrgicos y hospitalarios desde la fecha del hecho hasta la fecha de su pago, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoriada esta sentencia, por el índice inicial.

5. Si la presente decisión no es apelada por la Entidad Administrativa, remítase al Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, en grado de Consulta.

6. Désele cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. En firme el presente fallo, archívese el expediente” (fls. 548 a 551, cdno. ppal.).

II. Antecedentes procesales

A. Actuación de primera instancia

1. Demanda.

Fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá por Herliz Ramiro Silva Sánchez (víctima directa) y Elmer Ramiro Silva Rodríguez (padre) el día 10 de abril de 1992, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 394 a 404, cdno. 1).

a. Pretensiones

“Demandamos a la Nación Colombiana para que se le declare administrativamente responsable y repare el daño causado a HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, y a su padre ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ por falla de servicio público de policía, habiendo sido herido gravemente en su pierna derecha y puesto en peligro su vida y arruinando su futuro, el 17 de Abril de 1990, por el agente de la policía nacional LUIS DANIEL LUNA PERDOMO, dejándole graves secuelas, truncando sus estudios universitarios y convirtiéndolo en remiso del servicio militar obligatorio, en hechos acontecidos en Arauca (Arauca).

Pretendemos el pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados con la responsabilidad del Estado” (fls. 396 y 397, cdno. 1).

b. Hechos

“El joven HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, había ingresado en la Universidad Católica de Bogotá a cursar su carrera de Ingeniería Civil en el 1er. Semestre de 1990. Llegado de su lejano y oriundo pueblo de Arauca (Arauca), aspiraba a convertirse en un profesional que en el futuro fuera sostén y ayuda de su familia. Citado por el Ejército de Colombia, se desplazó de Bogotá a Arauca para definir su situación militar, el 16 de abril de 1990 pues al día siguiente debía cumplir con tal obligación para con la Patria.

En la noche del 16 de abril de 1990 visitó junto a su amigo ELKIM ANCHICOQUE la taberna Cristal y luego de oír música, se dirigieron a pie a su residencia.

Apuraban el paso porque ya amanecía el 17 de abril, cuando sintió un fogonazo en su pierna derecha, parte posterior y cayó al suelo herido, como consecuencia de un disparo de arma de fuego. De inmediato se vieron rodeados por agentes de policía y reconoció al agente LUIS DANIEL LUNA PERDOMO como aquél que todavía con el arma de dotación oficial en la mano, lo instaba a puntapiés a levantarse porque ‘no tenía nada’. Cuando el amigo del lesionado (ELKIM ANCHICOQUE) les muestra que tiene un tiro de revólver en su pierna y está echando sangre, todos los agentes los abandonan a su suerte y estos por sus propios medios, llegan al Hospital de San Vicente de Arauca. Mientras tanto, el agente LUIS DANIEL LUNA PERDOMO, llega al CAI de la virgen a lavar con ACPM (derivado del petróleo) su revólver de dotación oficial y pregunta con desespero a sus compañeros agentes a cuánto asciende la pena por el delito de lesiones personales; los vestigios de pólvora, prueba de guantelete y termina diciendo que él hizo el “tiro de policía, que apunta a los pies y pega en la cabeza”.

Esta lesión material que por escasos milímetros deja sin vida a HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, le produce enormes gastos económicos, lo incapacita y destruye casi su pierna, le hace perder su semestre en la Universidad y retirar de estudiar una carrera profesional y lo destruye moralmente hasta el punto actual de no estar haciendo algo productivo para sí, para los suyos y para su patria” (fls. 398 y 399, cdno. 1).

2. Actuación procesal.

El día 22 de abril de 1992, el señor Elmer Ramiro Silva Rodríguez, obrando como representante legal y apoderado de Elkim Darío, Nazlhy Nazareth y Alba Lizette Silva Sánchez presentó adición a la demanda, en la cual solicitó que se les tuviera como partes demandantes en este proceso en su condición de hermanos de la víctima (fl. 406 y 407, cdno. 1).

Luego, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió, el día 27 de mayo de 1992, la demanda formulada por los señores Herliz Ramiro Silva Sánchez y por Elmer Ramiro Silva Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Elkim Darío, Nazlhy Nazareth y Alba Lizette Silva Sánchez. En consecuencia dispuso la notificación los señores Comandante de Policía del Departamento de Boyacá y Agente del Ministerio Público (fl. 413 y 414, cdno. 1).

La Nación fue notificada de la admisión de la demanda el día 10 de junio de 1992 (fl. 417, cdno. ppal.) y la contestó el 1º de julio siguiente; se opuso a las pretensiones, afirmó que se atenía a lo demostrado en el proceso y solicitó la práctica de pruebas (fls. 424 y 425, cdno. 1).

La Señora Alba Luz Sánchez Arrieta de Silva, mediante apoderado, solicitó el día 25 de septiembre de 1992 que se le reconociera como parte demandante, en condición de madre legítima del señor Herliz Ramiro Silva Sánchez (fls. 428 y ss., cdno. 1). Y el Tribunal, el día 7 de octubre de 1992, no accedió a lo pedido porque la peticionaria no cumplió los requisitos exigidos al efecto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

Después, por providencias del día 12 de agosto de 1992 y del día 31 de marzo de 1993 se adelantó la etapa probatoria; luego de decretadas y practicadas las mismas y fracasada la audiencia de conciliación, se dio traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para la presentación de escritos finales (fls. 430, 434, 435, 472 a 474, 484 y 485, cdno. ppal.).

Nuevamente, el 15 de julio de 1993, la señora Alba Luz Arrieta de Silva solicitó el reconocimiento suyo como interviniente adhesiva y litisconsorcial, porque en su criterio le asistía el derecho no sólo como coadyuvante de los señores Herliz Ramiro Silva Sánchez y de Elmer Ramiro Silva Rodríguez, sino especialmente como litisconsorte “pues es titular de una relación sustancial determinada a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia que se produzca y por ello mismo está legitimada para demandar en este proceso” (fls. 458 a 461, cdno. ppal.). El a quo negó esa petición el día 4 de agosto de 1993 porque no se acompañó prueba pertinente para demostrar el parentesco aducido (fls. 462 y 463, cdno. ppal.).

El proceso fue remitido en dicho estado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 11 de agosto de 1995, al Tribunal de Arauca (fl. 501, cdno. ppal.).

3. Alegatos de conclusión.

a. De la parte demandante: Con fundamento en el artículo 2º de la Constitución Nacional, indicó que hay responsabilidad del Estado en los casos de falta o falla administrativa, como resultado de omisiones, actuaciones o extralimitación en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados; que en este caso concurren los elementos de falla del servicio, pues la conducta irregular de la administración causó daños graves a la víctima, los cuales afectaron su vida en forma permanente. Por último hizo un análisis de las pruebas aportadas (fls. 488 a 490, cdno. ppal.).

b. De la parte demandada: Afirmó que existe una falta de legitimación por activa porque el señor Elmer Ramiro Silva Rodríguez, quien en el proceso afirmó ser el padre legítimo de la víctima no demostró serlo, toda vez que no se allegó copia del registro civil de su matrimonio, “quedando así como posibilidad una filiación ilegitima, que tampoco se logró probar con el registro de nacimiento de la víctima”. Adujo que no es responsable porque no existe falla del servicio y porque el daño que se produjo y se le imputó ocurrió pero por la culpa exclusiva de la víctima; afirmó:

“Cuando una patrulla policial se dirigía a asumir las funciones del servicio y al observar que los particulares, señores Anchicoque y Silva, destruían unas señales de tránsito, pretendieron retenerlos, pero los jóvenes salieron huyendo, ante lo cual uno de los agentes hizo uso de su arma de dotación, lesionando a HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ.

Por lo tanto no puede inferirse una falla del servicio; porque la administración actuó de manera prudente y diligente y el perjuicio cuestionado con arma de dotación oficial no puede imputársele a título de falta suya, porque aunque la entidad demandada fue la autora material, el hecho fue desencadenado por la CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”.

También afirmó que no se demostraron los perjuicios materiales solicitados; destacó que la jurisprudencia administrativa ha sostenido que el perjuicio material debe ser cierto, determinado o determinable y en el caso concreto no se demostró la actividad económica desarrollada por el lesionado, ni la dependencia económica de los reclamantes y que por el contrario se demostró que la víctima dependía económicamente de su padre.

Y con referencia a medios probatorios adujo que la víctima no pudo continuar sus estudios porque perdió el semestre y además debía definir su situación militar; agregó que el lesionado no trabajaba para la fecha de los hechos porque si bien demostró que había sido designado para el cargo de supernumerario en la Cámara de Representantes, no probó que se hubiera posesionado en el mismo.

Finalmente y en relación con los gastos médico hospitalarios señaló que el documento aportado no es demostrativo que la suma cobrada haya sido pagada por los demandantes (fls. 481 a 485).

4. Sentencia apelada.

Declaró administrativamente responsable a la Nación con fundamento en que el señor Herliz Silva Sánchez había sufrido lesiones a causa de una falla del servicio. En consecuencia dispuso la indemnización de perjuicios. El a quo hizo en lo fundamental las siguientes consideraciones:

• En relación con la caducidad de la acción dijo que no operó en relación con las pretensiones formuladas por el lesionado, por el padre y los hermanos de éste toda vez que la demanda se presentó el 10 de abril de 1992 y los hechos en que se fundamentó, según la demanda, ocurrieron el 17 de abril de 1990. Precisó que los hermanos llegaron al proceso mediante la adición de la demanda realizada dentro del término legal (CCA, art. 208) y en consideración a que “La adición de la demanda puede incluir o suprimir demandantes o demandados y peticiones o hechos siempre que el litigo siga siendo el mismo”. Señaló que la solicitud de intervención como parte de la señora ALBA LUZ SÁNCHEZ DE SILVA, quien alegó ser la madre del lesionado, fue extemporánea porque se produjo por fuera del término de caducidad de la acción.

• Respecto a los elementos que configuran la responsabilidad demandada destacó que se probaron; así: la lesión personal sufrida por el señor Herliz Ramiro Silva Sánchez que le causó incapacidad definitiva de 25 días, secuelas permanentes y la perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente que constituye un daño antijurídico; la falla del servicio porque se demostró que el agente de la Policía Luis Daniel Luna Perdomo causó la lesión, ello permite presumir que lo hizo con arma de dotación oficial y “de la anterior presunción se concluye otra, el daño causado con arma de dotación oficial se presume cometido por una falla del servicio; es lo que se ha denominado el régimen de falla presunta”; y la relación de causalidad que “es clara entre la conducta administrativa y el daño sufrido por el actor”.

• En lo que concierne con los perjuicios materiales aseveró que se produjeron al lesionado en modalidad de daño emergente y lucro cesante; que por el primer concepto debe pagarse el valor correspondiente a los gastos médico hospitalarios debidamente actualizados y por concepto de lucro cesante procede la indemnización con base en el salario diario que iba a recibir el lesionado en la Cámara de Representantes multiplicado por los 25 días de incapacidad definitiva, resultado que deberá actualizarse a la fecha del pago.

• Respecto de la pretensión indemnizatoria por los daños fisiológicos aludió y decidió su negativa porque no se trajo prueba que permitiera “cuantificar alguna cantidad”; también negó la indemnización por merma de la capacidad laboral porque no se produjo el daño.

• Y en lo que atañe con los perjuicios morales dispuso la condena a la indemnización por dicho concepto; para el lesionado el equivalente en pesos a 800 gramos de oro, para el padre el equivalente a 700 y para cada uno de los hermanos el equivalente a 300 gramos de oro fino (fls. 527 a 551, cdno. ppal.).

Dos de los señores Magistrados (Juan Carlos Garzón Martínez y Francisco José María Mejía) aclararon el voto. El primero indicó que sí la acción se ejercitó dentro del término de caducidad se admite la demanda y si dentro del término de fijación en lista se adiciona o corrige, “no opera la caducidad con respecto de las nuevas partes o las nuevas pretensiones, porque la caducidad dejó de operar desde la presentación de la demanda y la misma tiene que ver con el concepto de acción y no con la pretensión ni con el concepto de parte ni de su legitimación”. Agregó que si la adición o corrección de la demanda que contiene nuevas partes se presenta por fuera del término preclusivo de la fijación en lista, debe rechazarse con fundamento en su extemporaneidad no en la caducidad de la acción. Precisó que la intervención de terceros debe resolverse mediante auto de Sala y que no es posible que se haya producido la admisión al proceso de la señora Sánchez Arrieta como litisconsorte, porque la solicitud que ésta formuló en ese sentido fue despachada desfavorablemente mediante providencia del 4 de agosto de 1993 que no fue impugnada (fls. 553 a 557, cdno. ppal.).

El otro magistrado, Mejía Mejía, adhirió a la anterior aclaración a excepción de la consideración hecha en relación con el auto que resuelve la intervención de un tercero (fls. 562 a 563, cdno. ppal.)

5. Recurso de apelación.

Fue interpuesto por ambas partes. De un lado, la actora manifestó que no está de acuerdo con que el derecho de la señora Alba Luz Sánchez Arrieta esté sujeto a la caducidad de la acción, toda vez que ella es un tercero interviniente “que coadyuvó la acción” y el único requisito para que se le reconozcan los derechos como madre es que haya presentado la documentación completa antes de que se profiera sentencia de primera instancia como efectivamente se hizo, por lo tanto a ella también debe extenderse el derecho indemnizatorio.

Arguyó que en el caso de los perjuicios materiales se dejaron de tener en cuenta pruebas irrefutables respecto del futuro profesional del lesionado como “potencial profesional de la ingeniería”; precisó que no se puede limitar el lucro cesante del actor a sólo 25 días de incapacidad señalada por Medicina Legal, pues se demostró que sufrió una perturbación funcional permanente, que necesariamente le determina al lesionado una merma de su capacidad laboral. Por último anotó que conforme al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo procede la condena al pago de frutos, intereses y mejoras perjuicios y otros semejantes, aún cuando su cuantía no se hubiese establecido en el proceso, pues en este evento debió disponerse “en forma genérica” (fls. 566 y 567, cdno. ppal.).

La parte demandada solicitó revocar la sentencia sólo en cuanto accedió a la indemnización del perjuicio moral en favor de los hermanos del lesionado, con fundamento en que el dolor moral por ese aspecto no se presume, y los demandantes no lo probaron (fls. 581 y 582, cdno. ppal.) .

B. Actuación en segunda instancia

Se admitió la impugnación el día 19 de junio de 1997 y el 11 de julio siguiente dispuso traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos (fls. 584 y 586, cdno. ppal.). En los memoriales de las partes reiteraron lo dicho en los de sustentación de la alzada (fls. 588, 594 a 597, cdno. ppal.).

La Procuradora Sexta Delegada es del criterio que el fallo apelado debe confirmarse en lo que respecta con la declaratoria de responsabilidad porque la “la reacción de los uniformados fue desproporcionada frente a la falta imputada al joven Silva Sánchez, pues al momento de los hechos no portaba ningún arma ni atacó a los agentes del orden”. En relación con la declaratoria de caducidad de la acción ejercitada por la señora Sánchez Arrieta manifestó que es claro que la solicitud formulada por ésta fue a título de litisconsorte y no de interviniente adhesivo, y que si bien es cierto que el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, concordante con los artículos 50 a 58 del Código de Procedimiento Civil, permiten la intervención de los litisconsortes, la misma debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 208 del Código Contencioso Administrativo que establece que la adición y corrección de la demanda como mecanismo para introducir nuevos demandantes al proceso, debe hacerse dentro del término de fijación en lista.

Agregó que la facultad para intervenir como litisconsorte debe ejercitarse en cumplimiento del término de dos años dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de la acción.

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia parcialmente estimatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

INICIALMENTE, antes de entrar al tema de las apelaciones de las partes, la Sala estudiará lo siguiente:

— De una parte:

PUNTOS PROCESALES sobre la intervención de sujetos en el proceso (o como partes o como coadyuvantes) y sobre qué incidencia tiene el fallo sobre una persona que no demandó y que dijo estar afectada por el hecho administrativo impugnado, pero que sólo fue admitida como coadyuvante. Y

— De otra parte:

PUNTOS SUSTANCIALES alusivos al perjuicio material de persona improductiva al momento de ser lesionada y a los hechos que deben probarse para tener derecho a la indemnización.

A. Intervención de sujetos con posterioridad a la presentación de la demanda

Los sujetos que están por fuera del juicio pueden intervenir en el proceso, es decir después de que se traba la relación jurídico procesal, o para ser parte o para continuar siendo terceros.

1. En cuanto concierne a la intervención PARA SER PARTE ACTIVA en el proceso y con posterioridad a la presentación de una demanda puede darse por una de las siguientes maneras: o por adición o reforma de la demanda en cuanto a las personas demandantes o por intervención litis consorcial necesaria a citación oficiosa del juez o a ruego o de una de las partes o del mismo litis consorte necesario. Explicativamente lo anterior tiene su razón jurídica de ser en el siguiente ordenamiento jurídico:

a. En lo que atañe con la adición o reforma de la demanda en primer lugar, el Código Contencioso Administrativo dispone, en el artículo 208, que dicha aclaración o corrección podrá hacerse hasta el último día de fijación en lista, y que en tal caso volverá a ordenarse la actuación prevista para la admisión de la demanda, pero de ese derecho de adicionar o corregir sólo podrá hacerse uso una sola vez.

Ahora, la reforma a la demanda debe entenderse para los procesos contencioso administrativos de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil por remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que dispone que en las materias no reguladas por él y en lo que sean compatibles debe aplicarse el Código de Procedimiento Civil. Y el numeral 2º del artículo 89 ibídem enseña:

“Solamente se considerara que existe reforma de la demanda CUANDO HAYA ALTERACIÓN DE LAS PARTES en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, así como también cuando, en aquella, se piden nuevas pruebas. Las demás aclaraciones o correcciones podrán hacerse las veces que se quiera, en las oportunidades y términos de que trata el numeral anterior”(1).

Cuando se adiciona o reforma la demanda en relación con las partes deben diferenciarse dos puntos: el de la oportunidad para adicionar o reformar y otro el de si tales solicitudes —de adición o reforma para agregar demandantes— se presentaron dentro del término de caducidad previsto en la ley. Este último punto es asunto similar al que se presenta cuando el demandado dentro del término de fijación en lista contrademanda a su demandante; la oportunidad para hacerlo es la del término de fijación en lista, pero debe averiguarse si el momento temporal en que se reconvino está dentro del término legal previsto para demandar.

Lo anterior se debe y tratándose de la adición y reforma de la demanda para agregar personas demandantes a que tales solicitudes a más de presentarse dentro del término de fijación en lista es necesario que para ese momento de la presentación de la petición de adición o reforma el término de caducidad no haya caducado ostensiblemente, PARA NUEVOS LITISCONSORTES FACULTATIVOS. Es por ello que para admitir las solicitudes de adición o reforma de la demanda el juzgador debe revisar previamente si el escrito puede admitirse para luego sí disponer su admisión.

Y debe examinarse si para cuando se presentó el memorial de adición o de reforma de la demanda por NUEVAS PERSONAS DEMANDANTES, porque cada una de éstas tiene una acción autónoma y, por tanto, el ejercicio de la acción por de un litis consorte facultativo no beneficia, en términos del legislador, a otro. Así lo establece el Código de Procedimiento Civil cuando señala que los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados y que los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso (art. 50).

La Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 10 de febrero de 2000(2) y a propósito de la acción personal o IURE PROPIO dijo:

“Unos de los apelantes, las personas a las cuales el Tribunal Administrativo de Boyacá les reconoció como coadyuvantes (concubina e hijo de Efraín Cabrera, según afirmaron) impugnaron el fallo para que la condena impuesta a la Nación (DAS), a favor de los demandantes, se les extendiera a ellos.

La Sala, para decidir, tendrá en cuenta los siguientes antecedentes; que:

• Después de haberse surtido la etapa de alegatos de conclusión, la cual se surtió por la orden dada, mediante auto dictado el día 6 de junio de 1990 —fl. 50, cdno. 1—.

• El día 12 de julio de 1990 —fls. 64 y ss., cdno. 1— Edelmira Montaño, en nombre propio y en el de su menor hijo Alexander Cabrera Montaño presentaron, por intermedio de apoderado, un memorial que por su contenido es una demanda, en el cual solicitaron se les reconociera la calidad de coadyuvantes.

• Mediante auto dictado, casi dos años después, el día 20 de mayo de 1992, el magistrado conductor del proceso, en la primera instancia, decidió tener como coadyuvantes o impugnantes a las personas mencionadas —fls. 76 y 77, cdno. 1—.

Igualmente se harán las siguientes consideraciones jurídicas:

. Cuando se pretende la reparación del daño y la causa sea un hecho, una omisión una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, la ley enseña (CCA, art. 86) que ‘La persona interesada podrá demandar directamente’.

La persona interesada puede ser o la víctima directa o las indirectas, por los daños ocasionados a cada una de estas personas; en ambos casos la acción es personal.

Distinto es el caso, acción hereditaria, cuando los herederos de la víctima directa demandan a consecuencia del fallecimiento de su pariente y por los daños que éste sufrió; es decir cuando cobran el daño de la víctima directa y no el daño de ellos, víctimas indirectas.

Otro es el caso de los sucesores procesales(3); esta figura se da cuando por la acción transmitida del causante dentro del proceso, por su muerte, la cónyuge, albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador, según su caso, continúan con el juicio, en representación del causante (CPC, art. 60).

En este caso la acción ejercida por los ‘llamados coadyuvantes’ por el Tribunal de instancia fue personal, es decir con el objeto de que le sean indemnizados los perjuicios que padecieron a consecuencia, según afirman, con la muerte de su compañero e hijo.

La acción personal reparatoria están sujeta a su ejercicio a un término, el de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho (CCA, art. 136, acción de reparación directa).

Observa la Sala que cuando el conductor del proceso, en la primera instancia, reconoció a Edelmira Montaño y a Alexander Cabrera Montaño simplemente lo hizo en calidad de coadyuvantes. Si estos no estaban de acuerdo con dicha decisión debieron impugnarla.

Encuentra la Sala que esas personas reconocidas como coadyuvantes no podían, en este caso, ostentar la condición de demandantes porque frente a ellos no se admitió la demanda, actuación procesal que tiene como objeto poner en terreno conocido, de admisión del libelo demandatorio a la parte solicitante y enterar al demandado de lo que le atribuyen.

Desde otro punto de vista, si se les hubiere admitido la demanda habría lugar a declarar probada la excepción de fondo de caducidad de la acción toda vez que el hecho, en el cual afirman se les causó daño ocurrió el día 7 de mayo de 1987 y ellos se presentaron, ante el estrado judicial, después de los dos años (el día jul. 12/90) que fija la ley para demandar (CCA, art. 136).

En el caso preciso, jamás sería válido que aún así el término de caducidad no hubiera operado, se admitiera la demanda en otro juicio —iniciado por otros—; porque si la acción ejercida era personal, iure propio, daba lugar a la iniciación de un juicio nuevo y no a la acumulación con otro no iniciado por ellos (la acumulación de procesos tiene causales y procedimientos específicos en los cuales no se encuentra aquel)”.

En estas condiciones cabe anotar que varios damnificados por una misma falla del servicio —como pueden ser las personas titulares de derechos lesionados con el mismo hecho de la Administración— conforman un litisconsorcio FACULTATIVO(4) porque detentan relaciones jurídicas independientes con el sujeto demandado y pueden adelantar procesos separados, como se indicó antes (CPC, art. 50).

Otra de las formas anunciadas para incursionar en el proceso COMO PARTE ACTORA después de admitida la demanda, es la siguiente:

b. LITIS CONSORCIO NECESARIO por citación del juez o de las partes(5) o a solicitud de la persona, después de admitida la demanda. Esto tiene su razón jurídica de ser cuando debiendo estar necesariamente una determinada en el proceso como parte actora no lo está y, por tanto, el juez la cita oficiosamente o a ruego de las partes o aquella persona que está fuera del juicio comparece a él para que se pueda decidir de fondo el proceso, cuando éste verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de esa (s) persona (s) que es (n) sujeto (s) de tales relaciones o que intervino en dichos actos (CPC, arts. 51 y 83).

Se dice que la citación del litis consorte necesario después de admitida la demanda, debe hacerse a citación del juez o de las partes o a solicitud de la persona que debiendo estar en el proceso como parte actora no lo está, porque aquella misma norma señala, claramente, que en caso de no haberse ordenado el traslado de la demanda(6), EL JUEZ DISPONDRÁ la citación de las mencionadas personas, DE OFICIO O A PETICIÓN DE PARTE, “mientras no se haya dictado sentencia de primera”.

2. En cuanto concierne con la intervención de otros sujetos PARA SER TERCEROS DENTRO DEL PROCESO se presentan distintas formas de intervención:

El Código Contencioso Administrativo ORIGINAL, contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, en materia de intervención de terceros en el artículo 146 aludió a la intervención de terceros tanto de coadyuvantes o impugnadores como a la intervención de terceros que tienen calidad de partes con relación a quien los cita; y lo hizo refiriéndose a las distintas acciones ordinarias, así:

En relación con la acción simple de nulidad dispuso que en los procesos que se originen con el ejercicio de ella “cualquier persona podrá pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora” (inc. 1º).

En lo que respecta con las demás acciones “el derecho a intervenir como parte adhesiva se le reconocerá a quien acredite un interés directo en las resultas del proceso” (primera parte, inc. 2º).

Agregó el citado artículo que “en las acciones de reparación directa y cumplimiento, la intervención de litis consortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 58 del Código de Procedimiento Civil” (último inc.).

Luego el Código Contencioso Administrativo sufrió reformas, entre otras las introducidas por la Ley 446 de 7 de julio de 1998 que en materia de intervención de sujetos en el proceso empezaron a regir a partir del día de su publicación, la cual se logró el día 8 siguiente(7) (art. 163).

Como el punto que debe decirse en este juicio particular refiere a actuaciones surtidas en la primera instancia, es decir entre el día 10 de abril de 1992 y 28 de noviembre de 1996, se tendrán en cuenta, en primer lugar, las disposiciones originales del Código Contencioso Administrativo sobre intervención de terceros y sus remisiones al Código de Procedimiento Civil y, en segundo lugar, las referidas únicamente a coadyuvantes e impugnadores porque estas materias son las que tienen que ver para el análisis del litigio.

Las instituciones de coadyuvancia e impugnación previstas en el Código Contencioso Administrativo original se explican de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil por remisión expresa que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo hace. Recuérdese que el Código Contencioso Administrativo simplemente dispuso que “el derecho a intervenir como parte adhesiva se le reconocerá a quien acredite un interés directo en las resultas del proceso” (art. 146, inc. 2º, primera parte). El Código de Procedimiento Civil explica que la intervención adhesiva puede darse cuando una persona tenga con una de las partes determinada relación sustancial, “a la cual no se le extiendan los efectos jurídicos de la sentencia”, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella(8), mientras no se haya dictado “sentencia de única o de segunda instancia”; agrega que el coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

B. Intervención de la señora Sánchez de Silva.

Se advierte que la solicitud de intervención de la señora Sánchez de Silva fue objeto de decisión por el Tribunal en autos interlocutorios que se encuentran ejecutoriados; no obstante la Sala se pronunciará al respecto porque el a quo a pesar de esas decisiones suyas interlocutorias y anteriores al fallo se pronunció en la sentencia, haciendo consideraciones, en torno a la intervención y además el punto fue materia de apelación de la parte demandante.

1. Cronológicamente en ese punto procesalmente ocurrió lo siguiente:

El día 1º de julio de 1992 se cumplió el término de fijación en lista previsto en el Código Contencioso Administrativo, artículo 207 numeral 5º (fl. 417, anverso, cdno. 1).

El día 25 de septiembre siguiente, la Señora Alba Luz Sánchez Arrieta de Silva, mediante apoderado, solicitó ser reconocida como parte en el presente proceso, en condición de madre legítima del señor Herliz Ramiro Silva Sánchez, persona que fue uno de los demandantes en el proceso y que además fue quien afirmó que fue lesionado por actividades irregulares de la Administración (fl. 428, cdno. ppal.).

El día 7 de octubre del mismo año el Tribunal no accedió a dicha solicitud porque la peticionaria no cumplió los requisitos exigidos al efecto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil (fl. 429, cdno. ppal.).

En el año siguiente, día 15 de julio de 1993, nuevamente la señora Alba Luz Arrieta de Silva, mediante apoderado judicial, solicitó al Tribunal que la reconociera como interviniente adhesiva y litisconsorcial, porque en su criterio le asistía derecho de intervenir no sólo como coadyuvante de los señores Herliz Ramiro Silva Sánchez y de Elmer Ramiro Silva Rodríguez, sino especialmente como litisconsorte “pues es titular de una relación sustancial determinada a la cual se extienden los efectos jurídicos de la sentencia que se produzca y por ello mismo está legitimada para demandar en este proceso” (fls. 458 a 461, cdno. ppal.).

El día 4 de agosto siguiente el Tribunal dispuso: “No tener como interviniente en este proceso a la señora Alba Luz Sánchez Arrieta de Silva”, porque no se acompañó la prueba que demostrara el parentesco aducido por aquella (fls. 462 y 463, cdno. ppal.).

Casi tres años después de la última decisión mencionada, el día 13 de febrero de 1996, el apoderado de la señora Sánchez Arrieta de Silva pidió la admisión de ésta en el proceso pero como interviniente adhesiva o litisconsorcial, con fundamento en que estaba “legitimada para demandar en el presente proceso” en su condición de madre del lesionado (fls. 507 a 512, cdno. 1).

El día 16 de agosto de dicho año el Tribunal aceptó a la señora Sánchez de Silva como tercero interviniente porque allegó los documentos necesarios para su admisión (fls. 504 y 505, cdno. 1).

El día el día 28 de noviembre de 1996, el Tribunal profirió la sentencia materia de la apelación que se desata, en la cual se consideró lo siguiente:

“La adición de la demanda puede incluir o suprimir demandantes o demandados y peticiones o hechos siempre que el litigio siga siendo el mismo. Igualmente la fecha que se tiene en cuenta es la de la presentación de la demanda original, o sea, la presentada el 10 de abril de 1992, siempre y cuando esta adición se realice antes de que culmine el término de fijación en lista que establece el artículo 208 del .... Código Contencioso Administrativo, por lo que se puede concluir que la adición que se estudia y analiza fue presentada dentro del término y por lo tanto, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.

..., la Sala también debe dilucidar lo relacionado con la petición que aparece a folios 427 y 428 donde se pretende que se le reconozca derechos como parte a la Señora ALBA LUZ SÁNCHEZ DE SILVA, (madre del lesionado), petición que fue presentada en forma incompleta y que sólo se completó el 13 de febrero de 1996, y que este Despacho resolvió mediante providencia del 16 de agosto de 1996, donde finalmente se resolvió aceptar como interviniente, no como parte como se pretendía inicialmente, a la madre del lesionado.

La Sala considera que esta petición en gracia de discusión, concluyendo que se presentó completa, se presentó cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad en razón que su presentación fue el día 25 de septiembre de 1992 y los hechos sucedieron en día 17 de abril de 1990.

Aplicando la misma tesis con la cual se concluyó el caso de la adición de la demanda de los hermanos del actor, se debe concluir que el término de fijación en lista concluyó el día primero de julio de 1992, visto a folio 425 vuelta estableciendo por el artículo 208 ... del Código Contencioso Administrativo y que la adición mencionada donde se pretendía que se reconociera como parte a la señora Alba Luz Sánchez de Silva (madre del lesionado), ya había caducado. (...) Por lo que se puede concluir que la solicitud para que se aceptara como parte a la señora Alba Luz Sánchez de Silva (madre del lesionado), de fecha 25 de septiembre de 1992 ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad para cuando fue presentada (fls. 535 y 536, cdno. ppal.)

2. Análisis de la intervención procesal de la señora Sánchez en el proceso.

a. En calidad de parte:

a.1. Por adición o reforma de la demanda. De conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores debe recordarse que dicha señora no demandó y que quienes demandaron tenían la facultad de reformar o adicionar la demanda, por una sola vez, hasta el término de fijación en lista.

El apoderado de la parte demandante inicialmente conformada por la víctima directa y su padre, en primer lugar adicionó la demanda mediante la inclusión de los hermanos de la víctima, que aceptó el a quo y, en segundo lugar solicitó el día 25 de septiembre de 1992, que se reconociera a la señora Sánchez Silva como parte en el proceso. Esta solicitud se hizo, el 1º de julio de 1992 (fl. 417, anverso, cdno. 1) después de que pasaron casi tres meses de vencido el término de fijación en lista y por ende no era procedente la intervención de la señora Sánchez de Silva por la ausencia de los requisitos de ley.

Se recaba que cuando se adiciona o reforma la demanda en relación CON LAS PARTES deben diferenciarse dos puntos: el de la oportunidad para adicionar o reformar y otro el punto el relativo a si tales solicitudes —de adición o reforma para agregar demandantes— se presentaron dentro del término de caducidad previsto en la ley. Y debe examinarse si para cuando se presentó el memorial de adición o de reforma de la demanda por NUEVAS PERSONAS DEMANDANTES, porque cada una de éstas tiene una acción autónoma y por tanto el ejercicio de la acción por una de ellas no beneficia a la otra. Así lo establece el Código de Procedimiento Civil cuando señala que los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados y que los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso (art. 50). Así lo ha sostenido la Sala en anterior oportunidad(9).

a.2. En calidad de litisconsorte. Como se indicó habría lugar a intervenir en calidad de litisconsorte facultativo por tratarse de un sujeto que invoca ser titular de un derecho lesionado con el mismo hecho de la administración aducido en este proceso, siempre que la solicitud se presente como reforma de la demanda dentro de la oportunidad de fijación en lista siempre y cuando no hubiese caducado la acción. Como la señora Sánchez de Silva solicitó ser reconocida como litisconsorte mediante memoriales presentados el 15 de julio de 1993 y el 13 de febrero de 1996; y el hecho dañino ocurrió el día 17 de abril de 1990, es claro que a la fecha de las peticiones el término de caducidad estaba más que cumplido ya que los dos años se completaron el 17 de abril de 1992.

Por tanto, si bien no se desconoce que la señora Sánchez de Silva es la madre del lesionado esta relación con él por sí sola no le da derecho a que se le tenga como parte en el proceso porque, en términos legales, tenía una acción autónoma que pudo ejercer dentro del término de caducidad de la acción o mediante LA ADICIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA por los actores iniciales o mediante la presentación de su propia demanda. Se recalca que la actuación de un litis consorte facultativo, como es en este caso la actuación de los demandantes en este proceso no podía favorecer en ningún acto a ninguno de ellos o de otros que no demandaron (CPC, art. 50).

La señora Sánchez también solicitó intervención en otra condición, así:

b. En calidad de coadyuvante: Se repite que en la primera oportunidad en que la señora solicitó su intervención como coadyuvante fue negada por el Tribunal el día 4 de agosto de 1993, porque no se acompañó la prueba que demostrara el parentesco aducido por ella en relación con la víctima directa de los hechos (fls. 462 y 463, cdno. ppal.) y que luego y casi tres años después de dicha decisión, el día 13 de febrero de 1996, pidió su admisión como interviniente adhesiva con fundamento en que estaba “legitimada para demandar en el presente proceso” en su condición de madre del lesionado y el a quo admitió dicha solicitud, el 16 de agosto siguiente, como atrás se indicó.

Como quienes si son demandantes apelaron el fallo y pretenden obtener para ella la extensión de los efectos favorables del fallo cabe indicar:

• En primer lugar que no están legitimados para rogar a favor de otra persona, porque cuando frente a un hecho se producen daños a diferentes personas que no son de aquellas que conforman una relación única sustancial, la titularidad de la defensa está únicamente en la persona; así lo da entender la interpretación armónica de los artículos 50 y 83 del Código de Procedimiento Civil antes analizados.

• En segundo lugar que no pueden extenderse los efectos del fallo a una persona que el Tribunal le negó dentro del trámite del juicio su admisión como parte en el proceso, porque la apelación de la sentencia no sirve para discutir situaciones procesales anteriores a la sentencia y que no fueron recurridas en oportunidad y por el interesado.

• En tercer lugar que no puede confundirse la relación sustancial de la señora Sánchez con el lesionado, Herlitz Silva Sánchez como es la de PARENTESCO con otro tipo de relación como es la sustancial QUE SE DEBATE EN UN JUICIO (relaciones o actos jurídicos) en la cual sí se hace necesaria la comparecencia de todos a los que compromete, como ya se ha explicado varias veces. Además para este caso se destaca, nuevamente, que todos los afectados con la conducta irregular del demandado tenían una ACCIÓN AUTÓNOMA o IURE PROPRIO, que podía dar lugar o a demandar por todos en una misma demanda, o adicionar en la oportunidad de fijación en lista y dentro del término de caducidad, o ejercer independientemente la acción, presentando una demanda; pero ninguna de estas situaciones se dio.

En consecuencia a lo reclamado por los actores a favor de quien no lo fue, en el recurso de apelación, no puede accederse.

Ahora, como el fallo de primera instancia fue apelado por ambas partes se pasará al estudio de las inconformidades de aquellas, previo a lo cual la Sala analizará la caducidad de la acción ejercitada por los hermanos del lesionado, porque la ley autoriza al fallador para pronunciarse oficiosamente sobre hechos exceptivos, como ya se verá.

Se recuerda, para efecto del estudio subsiguiente, que el a quo declaró administrativamente responsable a la Nación por las lesiones causadas, por una falla del servicio, al señor Herliz Silva.

C. Caducidad de la acción

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo el juez, en la sentencia definitiva, debe decidir “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. Se tiene así que, en esta oportunidad procesal, la Sala también es competente para declarar el hecho jurídico de la caducidad de la acción si lo encontrare probado, toda vez que la caducidad de la acción en términos del Código de Procedimiento Civil es hecho constitutivo de excepción de fondo (art. 97, último inc.).

El artículo antecitado es claro en indicar que ese hecho constituye por su naturaleza una excepción de fondo, aunque en el proceso civil se pueda proponer como excepción previa al decir: “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”(10).

En lo que respecta a la caducidad de la acción de reparación directa, el artículo 136 Código Contencioso Administrativo, vigente para la época en que ocurrieron los hechos que motivan las pretensiones y para la fecha de presentación de la demanda, establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación y la ocupación generadora del perjuicio(11).

Se tiene por tanto que tratándose de este tipo de acción, el derecho a reclamar la reparación del perjuicio sólo surge a partir del momento en que el presunto daño se produce.

Los señores Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez se presentaron al proceso invocando la calidad de hermanos del lesionado, formularon pretensiones declarativas de responsabilidad y resarcitorias con fundamento en la lesión padecida por Herliz Ramiro Silva Rodríguez.

Su intervención se provocó mediante reforma a la demanda, que ya había sido presentada por el lesionado y su padre, mediante escrito radicado el 22 de abril de 1992 (fls. 406 y 407, cdno. 1).

En razón a los pedimentos formulados por los señores Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez se deduce que invocaron la calidad de litisconsortes facultativos, como titulares de una acción autónoma que, por economía procesal, puede ejercitarse dentro de un proceso ya iniciado.

Ahora, el ejercicio de la acción por un litisconsorte facultativo, conforme a lo señalado en acápite anterior, no beneficia a los otros, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (art. 50), según el cual los litisconsortes facultativos son considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

Por ende, tratándose de la adición y reforma de la demanda para agregar personas demandantes, tales solicitudes, además de presentarse dentro de la oportunidad de fijación en lista, deben formularse dentro del término de caducidad de la correspondiente acción.

En el caso concreto, como se indicó anteriormente, el daño se produjo el 17 de abril de 1990, la demanda fue presentada por el lesionado y su padre el día 10 de abril de 1992 (fl. 404, cdno. 1) y la adición de la demanda, por medio de la cual se pretendió incluir como demandantes a los señores Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez en calidad de hermanos, se formuló el 22 de abril de 1992 (fls. 406 y 407, cdno. 1).

El término de caducidad de dos años se inició el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañino es decir el día 18 de abril de 1990 de manera que, en principio, vencería el día 18 de abril de 1992; pero como esta fecha correspondió a un día de vacancia judicial (sábado santo), el término de caducidad feneció el día 20 de abril de 1992.

Se tiene entonces que, como la reforma a la demanda para incorporar como demandantes a Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez en calidad de hermanos del lesionado, se produjo el día 22 de abril de 1992, a esta fecha la acción ya había caducado.

Y probada la caducidad de la acción, se impone su declaratoria oficiosa y la consecuente denegación de las pretensiones formuladas por Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez. A consecuencia de lo cual, resulta inocuo el estudio de la impugnación formulada por la parte demandada en relación con los perjuicios morales decretados en beneficio de estos sujetos.

Se procede entonces al análisis de los otros puntos apelados.

D. Perjuicio material

1. Herliz Silva en el recurso de apelación promovido contra el fallo pretende el incremento de la condena impuesta a su favor por el a quo en relación con los perjuicios materiales; que no debe olvidarse su condición particular del lesionado y potencial profesional de la ingeniería civil, que vio truncadas sus posibilidades por la acción irregular de la Administración.

2. En ese punto la Sala en diversas providencias, con base en la ley y en los otros medios auxiliares de la actividad judicial (jurisprudencia y doctrina), ha dicho que la reparación de un perjuicio está condicionada a su existencia, es decir que se encuentre debidamente probado en el proceso y sea cierto, es decir no meramente eventual o hipotético(12).

También ha precisado que cuando el perjuicio aún no se ha consolidado puede realizarse un cálculo de probabilidad de su existencia a partir de las condiciones que se presentan en el momento en que se causó el daño(13). En otras palabras, la jurisprudencia ha encontrado procedente la indemnización por concepto de lucro cesante cuando el lesionado no era productivo aún en una actividad especializada al momento en que padece el daño bajo el entendido de que el perjuicio futuro pero cierto, ha de consolidarse con el transcurso del tiempo; ha dicho que en estos eventos procede la indemnización por lo que ciertamente se dejaría de percibir la víctima directa lesionada a consecuencia del daño que soportó, siempre y cuando y como es obvio que se haya demostrado la influencia de la lesión en la pérdida de la capacidad en el futuro(14).

3. Lo particular del caso: Se tendrán en cuenta dos situaciones diferenciadas: la reclamación por la incapacidad temporal y la relativa a la pérdida de lucro cesante futuro por la frustración de no poder terminar la carrera de ingeniería y consecuencialmente de no devengar como ingeniero civil.

En cuanto a los 25 días de incapacidad temporal que sufrió Herlitz Sánchez y para determinar el salario base de la liquidación del perjuicio por lucro cesante la Sala considera que no puede realizarse con fundamento en el salario promedio de un ingeniero civil, dado que, de una parte, para la fecha en que se produjo la lesión el joven Herliz Ramiro Silva Sánchez apenas cursaba su primer semestre de universidad (documento privado en original, fl. 449, cdno. 1) y, de otra, no existen bases probatorias diferentes a la capacidad económica de sus padres, para presumir que terminaría una carrera profesional(15)

Por consiguiente, partiendo de la experiencia humana, inferida por el juez de los conocimientos sociales, hay lugar a considerar que Herlitz Silva ejercería una labor productiva, pero no puede colegirse que indudablemente ejercería la ingeniería civil; ello es una eventualidad. Si bien es cierto que en el proceso se demostró que Herlitz era un estudiante con aptitudes para desarrollar una carrera profesional y que de hecho estaba cursando el primer semestre de ingeniería civil, tales extremos probatorios no son indicadores precisos ni irrefutables de que en el futuro él, ciertamente, obtendría los ingresos de un profesional de la ingeniería; esas pruebas sobre esos extremos fácticos solo establecen el pasado y en esas condiciones. 

Además se denota: 

En primer lugar: 

• que Herlitz para el momento de los hechos dañinos sólo había iniciado su carrera y no puede asegurarse hacia el futuro que ciertamente, sin duda, la terminaría. 

En segundo:  

• que desde el punto de vista hipotético relativo a que Herlitz hubiera culminado sus estudios —hecho cierto— no podría concluirse que por ser profesional tendría ocupación, pues esto sería meramente eventual. En igual sentido se pronunció la Sala Plena de lo contencioso Administrativo de la Corporación en sentencia proferida el día 8 de septiembre de 1998(16), cuando dijo: 

“No se accederá a liquidar la indemnización con base en el promedio de ingresos que pudiera tener un odontólogo profesional, toda vez que la Sala entiende que dadas las condiciones en las cuales se encontraba Pedro Guillermo en relación con sus estudios universitarios de odontología, habiendo cursado tres semestres únicamente, con cuatro materias no aprobadas, no permiten concluir con certeza que a aquél se le frustró un ingreso de profesional, pues dicha condición no la tenía la víctima al momento del accidente. En esas condiciones el perjuicio consistente en la privación de ingresos de un profesional de la odontología, deviene eventual y por ende no tiene relevancia jurídica a efectos de la indemnización por tratarse de una mera posibilidad”.

Ahora como en este juicio obra prueba de que el joven Silva Sánchez había sido designado asistente parlamentario en la Cámara de Representantes conforme consta en Resolución 43 del 2 de abril de 1990 (documento público en copia auténtica, fl. 19, cdno. 2), la Sala considera acertada la decisión del Tribunal por haber tomado el salario que hubiera devengado el joven Silva si se hubiera posesionado en el cargo. En esta resolución consta que Herlitz fue designado en el cargo citado por un período de dos meses contado a partir de la fecha de posesión y con una asignación mensual de $ 100.000. Por lo tanto, como la lesión se produjo el día 16 de abril siguiente (año 1990), es fácil deducir que Silva Sánchez no se posesionó en ese cargo precisamente por dicha circunstancia. A más de lo anterior cabe anotar que en el expediente obra certificación en el sentido que se acaba de mencionar (fl. 2, cdno. 2). Todo lo expuesto también permite ratificar la consideración relativa a que si bien el lesionado no devengaba salario al momento en que se produjo la lesión, era potencialmente productivo. En consecuencia la suma anteriormente indicada es base que se tendrá en cuenta para liquidar el perjuicio.

En lo que respecta con otro punto cual es la medida económica de la pérdida de lucro cesante referida a la incapacidad, debe tenerse en cuenta que en el proceso obra certificado médico legal de la Oficina Seccional de Medicina legal de Tunja en el cual constan los siguientes hechos relativos a que Herlitz sufrió: “incapacidad definitiva por veinticinco (25) días; Secuelas: 1. La cicatriz localizada en la parte externa de la región glútea derecha le ocasiona deformidad física en el cuerpo de tipo estético y de carácter permanente. 2. La inestabilidad del miembro inferior derecho le ocasiona perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente” (fl. 24, cdno. 2).

Con fundamento en ese certificado el Tribunal cuantificó la indemnización por incapacidad laboral temporal definitiva tomando en cuenta los 25 días allí referidos, ante lo cual la parte demandante, en la apelación, solicitó la modificación de la condena para que se disponga su incremento.

Pero la Sala no puede acceder a esa petición de incremento de la condena, por ese aspecto, porque no se probó que el señor Herlitz Silva padeció pérdida permanente de su capacidad laboral derivada de la secuela de perturbación funcional del órgano de la locomoción, por inestabilidad permanente en el miembro inferior derecho. Si bien se demostró dicha secuela ella misma no determina incapacidad LABORAL PERMANENTE. De aceptarse lo pedido por la parte actora, se caería en punto no admisible como es que personas que no han demostrado que su sanidad total física preexistente al hecho era necesaria para obtener la productividad laboral (atletas, bailarines, u otras actividades que requieren una perfecta locomoción) pretendan obtener indemnización bajo la modalidad de perjuicio material por lucro cesante por pérdidas que no están referidas a la capacidad laboral (en este caso inestabilidad permanente del miembro inferior derecho). Además no puede derivarse la conclusión según la cual la inestabilidad de un miembro inferior del cuerpo ocasione en la víctima directa la imposibilidad de seguir estudiando y en el futuro de trabajar; tanto es así que la demanda indicó que el joven Herlitz después del accidente quería estudiar medicina. Sobre punto similar la sentencia dijo lo siguiente, en sentencia proferida el día 17 de agosto de 2000(17)

“(…) El conocimiento del juez, sobre los hechos sociales, le permite comprender que: 

• La lesión física no siempre impide el desempeño intelectual de la víctima directa (ejemplo: un abogado que pierde una falange, etc.);  

• La pérdida de capacidad intelectual podría, no siempre, incidir en el desempeño manual. 

• La lesión física no siempre impide el desempeño habitual del lesionado (Ejemplo: vendedor de dulces que pierde movilidad en el cuello)”.  

Entonces, si el daño indemnizable deber ser actual, cierto y concreto, no hay lugar a reconocer indemnización a título de incapacidad permanente PARA LABORAR que no fue demostrada, ni en su existencia y ni en su monto. No pueden confundirse las incapacidades físicas, en este caso de inestabilidad permanente del miembro inferior derecho - con las incapacidades para laborar. No siempre la una produce la otra. Por tanto se mantendrá lo decidido al respecto por el Tribunal. 

C. En lo que atañe con otro tipo de perjuicios a los que accedió el Tribunal, la Sala actualizará la condena dispuesta por el Tribunal en relación con los gastos médico, quirúrgicos y hospitalarios en que incurrió la víctima directa por valor de $ 882.628 m/cte.

E. Liquidación del perjuicio

1. Respecto a la indemnización por la incapacidad de 25 días que padeció Herlitz Silva habrá, en primer lugar, de modificarse la base salarial de la liquidación para incrementarla en un 25%, correspondiente al valor de las prestaciones sociales. Y, en segundo lugar, se dispondrá su actualización desde la fecha en que se produjo el daño a la fecha de esta sentencia. Así:

• Salario base = $ 100.000

• Incremento del 25% = $ 125.000

• Incapacidad temporal= días 25

• Suma histórica debida = $ 125.000 /30 x 25 = $ 104.166,66

• Actualización = desde la fecha de la lesión, 16 de abril de 1990, hasta la fecha de esta sentencia julio de 2002.

Entonces:

sent00070-1
 

Ra = $ 784.478,77

2. En lo que concierne con otro perjuicio, por los gastos médico, quirúrgicos y hospitalarios, se actualizará la suma. Se probó que dicho pago se hizo el día 9 de mayo de 1990 y por $ 882.628.00 (fl. 23, cdno. 2). Para actualizar esta suma se aplicará la siguiente fórmula en la cual el valor histórico se multiplica por el índice final y se divide por el inicial. Así:

sent00070-2
 

Ra = $ 6’519.775,26.

3. Respecto a la indemnización del perjuicio moral para los hermanos de la víctima directa. Como se indicó anteriormente la Sala no estudiará lo apelado por la demandada a este respecto, en consideración a que las pretensiones formuladas por los hermanos de la víctima fueron denegadas a consecuencia de la declaratoria oficiosa de caducidad de la acción. Sin embargo, encuentra ilustrativo hacer las siguientes consideraciones temáticas.

El Consejo de Estado acogiendo la doctrina(18) ha precisado que “La muerte no es la única fuente de reconocimiento del perjuicio”; y por ello en casos en los cuales se reclamó indemnización por la lesión personal propia o de familiares cercanos, ha condenado a dicha indemnización, cuando se han probado los hechos que dan lugar a ésta. Por lo mismo en lo que concierne con el perjuicio moral determinado por lesiones físicas se ha tenido en cuenta el grado de la lesión, o grave o leve; así puede verse la sentencia proferida el 28 de octubre de 1999(19):

“En el primer caso, LESIONES GRAVES, se ha sostenido:

• respecto a la víctima que con la demostración del daño antijurídico por lesión grave tiene derecho a la indemnización de perjuicio moral.

• en lo que atañe con las víctimas indirectas —en este caso, padres, cónyuge, hermanos, hijos— tienen derecho a la indemnización del daño antijurídico por lesión grave de su pariente siempre y cuando demuestren, en primer término, esta lesión y, en segundo lugar, el parentesco. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que aquellos padecieron dolor moral((20)).

En el segundo caso, es decir indemnización por perjuicios morales ocasionados POR LESIONES LEVES, deben distinguirse las siguientes situaciones:

• para la víctima directa: una vez prueba el daño antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene derecho a la indemnización por perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando sufren directamente el impacto de una lesión física leve que fue producida con arma de fuego, tuvo que padecer congoja y tristeza pues su siquis se afectó desde el ataque, así el resultado no haya sido de magnitud grave; pero

• para las víctimas indirectas —como en este caso padres, hermanos, cónyuge e hijos— es necesario demostrar a más de la lesión leve, el parentesco, que aquella lesión les produjo dolor moral; en esta lesión leve, la jurisprudencia no infiere padecimiento moral de los dos primeros hechos”.

La Sala encuentra de la prueba técnica que las lesiones mencionadas si fueron graves, tanto es así que se produjo del impacto producido con arma de fuego que produjo como secuela con incapacidad permanente del miembro inferior derecho, por afectación del órgano de la locomoción. La gravedad es situación que puede estar comprobada con prueba directa o con indicios. En este caso se colige la gravedad por indicios obtenidos de los hechos indicadores contenidos en la prueba técnica. El hecho de que una persona sobreviva a una agresión no sirve para desvirtuar la gravedad de la lesión pues lo que se mira no es sólo el resultado posterior al tratamiento sino también el momento mismo de la agresión.

En consecuencia si particularmente en este caso se comprobó que la lesión provino del disparo de arma de fuego en miembro inferior del cuerpo de Herlitz y que le produjo limitación en la locomoción, por la pérdida funcional del mismo, son situaciones comprobadas que serviría para convencer al fallador sobre el hecho indicado, de gravedad de la lesión.

4. Cuantificación del perjuicio moral “PARA LA VÍCTIMA DIRECTA”:

Si bien es cierto que la condena impuesta por concepto de perjuicio moral a favor de la víctima directa y del padre de ésta no fue objeto de apelación, la Sala debe referir a la nueva jurisprudencia. En efecto, en sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2001 después de la referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, se expuso lo siguiente:

• La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, “por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano”;

• La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;

• La denominación de las obligaciones en oro “es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”;

• La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la Ley 446 de 1998;

• El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.

• Las razones nuevas de orden jurídico, “apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión”.

Después de analizar esos puntos el mencionado fallo concluyó:

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda (...)”(21).

Al aplicar esta tesis judicial al caso concreto la Sala encuentra lo siguiente:

. Que en la demanda se pidió el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes;

. Que el tribunal dispuso como indemnización para el lesionado el equivalente en pesos a 800 gramos oro y para el padre de éste en 700 gramos de oro, entre otros;

. Que de la lesión grave sufrida por Herlitz se infiere no sólo el dolor moral de él, como víctima directa, sino también la de su padre (víctima indirecta).

Recuérdese que la Nación sólo apeló la condena por perjuicio moral fijada por los hermanos, y que la Sala declaró la caducidad de la acción respecto de ellos.

Conversión de los gramos en salarios mínimos legales

1 gramo oro (nov. 27/2002) $ 27.980.46.

800 $ 22’384.368.

700 $ 19’586,322.

Esos valores de pesos en salarios mínimos legales mensuales son los siguientes, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual para el año 2002 es por $ 309.000. Entonces:

• 800 gramos de oro =$ 22’384.368/$ 309.000 = 72.44 salarios mínimos legales mensuales

• 700 gramos de oro =$ 19’586,322/$ 309.000 = 63.38 salarios mínimos legales mensuales.

Resumen de la indemnización por concepto de perjuicio moral:

• Para Herliz Ramiro Silva Sánchez: 72.44 salarios mínimos legales mensuales es decir $ 22’384.368.

• Para Elmer Ramiro Silva Rodríguez: 63.38 salarios mínimos legales mensuales es decir, $ 19’586.322; y

Resumen de la indemnización por concepto del perjuicio material, sólo para Herlitz Sánchez:

• Por concepto gastos médico, quirúrgicos y hospitalarios $ 6’519.775,26.

• Por la incapacidad temporal de 25 días ........................... $ 784.478,77

TOTAL DE INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL: $ 7’304.254,03

Con fundamento en todo lo anterior la Sala sólo modificará la providencia apelada para declarar la caducidad de la acción ejercitada por los señores Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez y actualizar el valor de la condena, para la víctima directa como para su padre, al momento en que se dicta este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 28 de noviembre de 1996; quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) administrativamente responsable de los perjuicios causados a HERLIZ RAMIRO SILVA SÁNCHEZ, (lesionado) y a ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ (padre) con las lesiones causadas al primero el día 17 de abril de 1990.

SEGUNDO: CONDÉNASE, como consecuencia de lo anterior, a la Nación Colombiana (Ministerio de Defensa - Policía Nacional) a indemnizar a los siguientes actores y por los siguientes conceptos:

A. POR PERJUICIOS MATERIALES a favor de Herlitz Ramiro Sánchez Silva por concepto de gastos médico, quirúrgicos y hospitalarios y la incapacidad temporal por $ 7’304.254,03.

B. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES:

.Para Herliz Ramiro Silva Sánchez la suma de $ 22’384.368.

.Para Elmer Ramiro Silva Rodríguez $ 19’586.322.

Todas las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales y moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia.

TERCERO. Declárase oficiosamente la caducidad de la acción ejercitada por los señores Elkim Darío, Nazlhy Margareth y Alba Lizette Silva Sánchez y, en consecuencia, deniéganse sus pretensiones.

CUARTO. La Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) dará cumplimiento a esta sentencia en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO. EXPÍDANSE, por la Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la demandante serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ricardo Hoyos Duque, Presidente—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

1 El artículo 88 ibídem alude a la sustitución de la demanda, entre otros, en todas las veces que se quiera mientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados.

2 Expediente 11.582. Demandante: Juan Cabrera y otros. Demandado: Nación (DAS).

3 Consejo de Estado, sentencias 7016, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor: Rodrigo Zambrano Vejarano; Sentencia 4772, M.P. Jorge Valencia Arango, actor: Fanny Emilce Wilches Ramírez y Otros.

4 Así lo considera también el doctrinante Carlos Betancur Jaramillo en su obra Derecho Procesal Administrativo; Señal Editora, quinta edición; Medellín, 1999; pág. 383.

5 Teniéndose por tal en los procesos contencioso administrativo al Agente del Ministerio Público, debido a que el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo le otorga esa condición.

6 Para el proceso contencioso administrativo, por lo general, debe entenderse “traslado de la demanda” como “término de fijación en lista”.

7 Diario Oficial Nº 43.335.

8 Si es de la parte actora se le dice específicamente COADYUVANTE y si es de la parte demandada se le dice IMPUGNANTE.

9 Ver pie de página 3.

10 Véase en el mismo sentido las sentencias proferidas el 14 de octubre de 1999, expediente 7.861. Demandante: Luis Antonio Hurtado Hurtado. Demandada: Nación (Ministerio de Minas) y el 14 de febrero de 2002; expediente 13622; demandante: Enrique González Cuervo; Demandado: Nación (Min. Justicia. Consejo Superior de la Judicatura).

11 El numeral 8º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 establece la caducidad de la Acción de Reparación Directa, en los siguientes términos: “Caducidad de las acciones … 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

12 Así se ha considerado entre muchas otras, en sentencia del 10 de agosto de 2001, expediente 12.555; actor Marco Aníbal López.

13 Se ha reconocido la existencia del perjuicio futuro con fundamento en las condiciones existentes en el momento en el cual se causó el daño, entre otras, en sentencias de la Sección del 19 de junio de 1989, expediente 4678; Actor: Luis Yánez Carrero; del 7 de mayo de 1993, expediente 7715; actor: Jaime Moncada Marín.

14 Sentencia proferida el 16 de marzo de 1989; expediente 3931, 3934, 3926; actor: Adela Rodríguez Viuda de Mogollón.

15 En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 22 de noviembre de 2001; expediente 13121; actor: Álvaro Luis Alcocer y otros.

16 Expediente IJ-002. Actor: Leonor Judith Fandiño de Tarazona.

17 Expediente 12802. Demandante: Lucila Méndez y otros. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

18 Henao Pérez, Juan Carlos. El Daño. Ediciones Universidad Externado de Colombia. 1998, pág. 237.

19 Expediente 12.384; actor: Luis Eudoro Jojoa Jojoa.

20 Así lo ha considerado la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993, actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, actor: José Orlando Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, M.P. Antonio José de Irrisarri, actor: Julieta Díez.

21 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González y otros - William Alberto González y otra.