Sentencia 1996-00118 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1996-00118-01 (30.423)

Consejero Ponente

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Liliana Patricia González Nicholls

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C, doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del siguiente derrotero: 1) hechos probados, 2) análisis y conclusiones, y 3) indemnización de perjuicios.

1. Hechos probados.

1.1. Visible a folio 4 del cuaderno principal, obra un certificado expedido por la Notaría única de Itagüí, en el que hace constar que, el 26 de enero de 1996, —revisado el libro de defunciones, a folio 1108576— se registró la muerte de John Jaider González González, ocurrida el 23 de enero de 1994 a causa de un shock traumático originado por laceraciones encefálicas que fueron provocadas con proyectil disparado por arma de fuego.

1.2. Obra a folio 30 del cuaderno 1 —fechado el 3 de julio de 1998—, extracto de la hoja de vida del señor Pedro Germán Valencia Ríos, en el que se constató que el exagente se vinculó a la Policía Nacional como agente alumno desde el 4 de mayo de 1987 y fue destituido de su cargo el 30 de enero de 1995, alcanzando un tiempo de servicio en la institución de 6 años, 10 meses y 22 días, y cuyo último cargo desempeñado fue en el Departamento de Policía de Antioquia. Allí mismo se anotó que Valencia Ríos fue suspendido penalmente mediante Resolución 1920 de 1994, efectiva a partir del 20 de febrero de esa anualidad, sin restablecimiento ni devolución de haberes.

1.3. Debidamente aportado al proceso, se encuentra el proceso penal seguido por la Unidad de Fiscalías de Itagüí en contra del señor Pedro Germán Valencia Ríos por la comisión del delito de homicidio en la persona de John Jaider González González. Así las cosas, obra en el expediente el protocolo de necropsia, practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se describió:

“(...) Diagnóstico macroscópico:

Cadáver de un hombre adulto que presenta: A. Laceración encefálica, edema cerebral, heridas pulmonares, hemotórax derecho, fractura costal, hemorragia subendocárdica del ventrículo izquierdo, contusión pulmonar. B. Antracosis pulmonar.

Conclusión:

Por los anteriores hallazgos conceptúo que el deceso de quien en vida respondió al nombre de John Jaider González González, fue consecuencia natural directa de choque traumático por laceración encefálica, por proyectil de arma de fuego. La lesión 1 tuvo un efecto de naturaleza esencialmente mortal, las lesiones 2 y 3 juntas y por separado tuvieron un efecto de naturaleza simplemente mortal (...)” (fls. 68 y 69 del cdno. 1).

A folio 59 obra diligencia de inspección ocular al libro de minutas de guardia de la Estación de Policía de carreteras, en la que, después de una minuciosa revisión por parte del funcionario investigador de la Policía Nacional, se hizo constar que “…no se halló anotación alguna que haga relación a la entrega del armamento de dotación oficial (revólver) y que poseía el señor A.G Valencia Ríos Pedro Germán para la fecha de los hechos…”.

A folio seguido, obra la diligencia de inspección ocular al libro de minuta de vigilancia del Grupo integrado de antipiratería terrestre, donde el delegado de la oficina de investigaciones de la institución pudo establecer que el fin de semana del 22 y 23 de enero de 1994, el agente Pedro Germán Valencia se encontraba de descanso.

El informe policivo elaborado por los uniformados CS. Javier Antonio Gallo Zapata, AG. Elkin Villanueva Ospina y el AG. José Félix Castillo Torres, quienes acudieron al lugar de los hechos en tanto escucharon los disparos, fue ratificado en curso del proceso penal mediante declaraciones ofrecidas de las cuales resulta preciso destacar, en su orden:

“(...) El día 23 de los corrientes, a las 3:00 horas me encontraba de servicio frente a la mayorista (...) escuché unos disparos, como cinco o seis, de inmediato me desplacé al lugar y realicé una requisa en un kiosco donde venden comida las 24 horas del día (...) no se encontró ninguna clase de armamento a las personas que allí se encontraban, ahí cerca en ese lugar había tirado en el piso una persona herida, la cual fue trasladada al Hospital San Rafael de Itagüí y allí falleció (...) Aproximadamente a los diez o quince metros pasando la calle nos encontramos con una persona que se identificó como agente de la policía y de inmediato nos manifestó que él iba armado y que a la vez había hecho unos disparos minutos antes puesto que dos o tres sujetos pretendían hurtarle las pertenencias y a la vez quitarle la vida. Puesto que uno de ellos preguntó, ¿usted es Valencia? Otro que estaba más atrás retirado contestó, sí ese es, que él notó que uno de ellos sacó un arma y entonces él de inmediato reaccionó con el arma de dotación de la Policía Nacional y realizó unos disparos contra uno de ellos causándole posteriormente la muerte, dejamos a disposición al agente de policía y el arma de dotación calibre 38 para que el comandante de estación hiciera lo pertinente (...). Preguntado: ¿Por qué procedieron ustedes a retener al agente Valencia Ríos? Contestó: Nosotros estábamos requisando a todas las personas del sector y entonces él nos contó el caso que le había sucedido, además que nosotros no sabíamos que él era agente (...), además el procedimiento legal era hacer la respectiva retención para la investigación (...)” (fls. 20 y 21 del cdno. 1) (Negrillas y subrayas adicionadas).

“(...) Cuando llegamos al lugar de donde se habían escuchado los tiros había un señor herido tirado en el piso empezamos a preguntar a la gente qué era lo que había ocurrido que quién era el que había disparado y nadie decía nada, recogimos el herido y lo echamos en un taxi lo mandamos para el Hospital San Rafael, cuando los otros compañeros que también buscaban habían agarrado a un señor o sea al agente Valencia, él se les identificó, les entregó el revólver, les manifestó a los otros compañeros que lo habían agarrado y requisado que unos sujetos se habían dicho entre sí ahí viene el sapo y que uno de estos se mandó la mano al cinto como queriendo sacar algo, entonces el agente sacó de una vez su revólver y empezó a disparar contra ellos, cogimos al agente y lo conducimos a la estación (...). Preguntado: ¿Por qué retuvieron a Valencia, alguien lo señaló como el autor del homicidio? Contestó: No, nadie lo señaló, nosotros empezamos a requisar a varias personas sospechosas, entonces dos compañeros que lo requisaron a él le encontraron el arma, fue cuando él se identificó y él mismo les hizo entrega del arma a ellos (...)” (fls. 21 (inv) y 22 del cdno. 1). (negrillas y subrayas de la Sala).

“(...) Estábamos tomando tinto cuando escuchamos unos disparos inmediatamente corrimos al lugar de los hechos, vimos al señor Valencia que venía hacia nosotros y en el suelo como a unos catorce metros estaba un señor herido en el suelo, el señor Valencia se nos identificó que era agente de la Policía, nos entregó el revólver y nos dijo que él estaba ahí en los kioscos pasando y tres sujetos el uno le preguntó que si él era el agente Valencia, entonces otro dijo que era un sapo, el tipo le hizo un ademán que iba a meter la mano a sacar algo, entonces él disparó, dijo él que pretendían atracarlo y matarlo, entonces cogimos el revólver, nos llevamos al retenido y lo dejamos a disposición (...)” (fl. 23 del cdno. 1).

De otro lado, integrando el proceso penal, hace parte del acervo probatorio el informe de novedad 0139 del 23 de enero de 1994, suscrito por el comandante de la estación de policía de Itagüí, en el que se informa:

“(...) Respetuosamente me dirijo a mi General para informarle que el agente valencia ríos Pedro Germán (...), adscrito a la Policía de Antioquia (vial), quien se encuentra en comisión en la Sijin Grupo de piratería terrestre y tiene como dotación el revólver marca Smith & Wesson Calibre 38 largo, Nº externo AEB - 4188, Nº interno 27028 perteneciente a la Policía Nacional. Al dirigirse al negocio de su padre en la mayorista, dicho agente ocasionó el homicidio al señor John Jaider González González.

Según versión del agente dicho sujeto lo intentó atracar en compañía de dos sujetos más; por esto el agente procedió a defenderse sacando su arma de dotación y propinándole tres impactos de bala”.

“(...) El arma incautada queda a disposición del comando de Policía de Itagüí la cual será enviada al Fiscal para su respectiva investigación.

Anexo al presente copia del informe policial (...), además revólver Smith & Wesson calibre 38 largo con tres cartuchos y tres vainillas para el mismo, el cual es de dotación del agente (...)” (fl. 57 del cdno. 1) (negrillas y subrayas ajenas al original).

Posteriormente, con fecha del 6 de octubre de 1994, se halló conformando el conjunto de pruebas el Oficio 510 proferido por el juzgado primero penal del circuito, en el que se le manifiesta al comandante de la Policía de Antioquia:

“(...) Con el fin de que se practique cotejo en el departamento de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con todo respeto, me permito solicitarle sea puesta a disposición de dicha entidad el revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, Nº externo AEB-4188, Nº interno 27028, dicha arma fue dejada a disposición en ese comando mediante Oficio 0139 del 23 de enero de 1994 del comando Estación de Policía de Itagüí. El arma en referencia le fue asignada al agente de policía Pedro Germán Valencia Ríos y le fue decomisada por razón de un delito de homicidio.

Es de anotar, que se envió Oficio 509 de la fecha, al Instituto de Medicina Legal, para la práctica del dictamen de balística solicitado (...)” (fl. 171 del cdno. 1).

Visible a folio 181 del cuaderno 1, se encuentra el dictamen del 28 de octubre de 1994, proferido por el laboratorio de balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se determinó respecto del proyectil que fue hallado en la necropsia practicada al cuerpo sin vida del señor John Jaider González González:

“(...) De conformidad con lo solicitado en el oficio citado en el asunto, recibí un (1) proyectil de plomo sin blindaje, calibre 38 largo, el cual presenta deformaciones en su ojiva y cilindro, los que sufrió por acción de choque con cuerpo de mayor dureza, con un peso de 9.5 gramos y el que fue disparado con arma de puño y defensa personal (revólver) marca Smith & Wesson u otro similar diferente al COLT’S calibre 38 largo (...)”

También integra el expediente la Resolución 01920 del 23 de febrero de 1994, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual —previa consideración de la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía 19 delegada en contra del agente Valencia Ríos, en curso de la investigación por el homicidio de John Jaider González—, decidió suspenderlo del ejercicio de sus funciones y atribuciones (fl. 93 del cdno. 1).

La sentencia penal que puso fin a la primera instancia, proferida el 31 de mayo de 1995 por el juzgado primero penal del circuito de Itagüí, absolvió de todo cargo al exagente de policía Pedro Germán Valencia Ríos, argumentando que no se lograron demostrar con claridad las circunstancias en las que perdió la vida el señor González González, falta de certeza legal que hizo preciso liberar de responsabilidad al inculpado (fls. 221 a 240 del cdno. 1).

Impugnado por la Fiscalía lo resuelto en primera instancia, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Medellín —en sentencia del 12 de septiembre de 1995—, decidió revocar el fallo absolutorio y en su lugar condenar al procesado a pena privativa de la libertad por un periodo de 8 años y cuatro meses, sin beneficio de ejecución condicional, con ocasión de la comisión del delito de homicidio simple. Elucidadas las circunstancias en que se presentaron los hechos, se cuestionó la conducta del demandante por rendir declaraciones con el propósito de desviar la investigación, afirmándose que:

“(...) Lo dicho en los dos apartados inmediatamente precedentes, está indicando que los hechos sucedieron de la forma que anotan los nombrados testimoniantes, y no de la forma en que pretende el procesado hacerlos ver.

O sea que todo empezó cuando el hoy difunto, ya beodo, se fue hacia ‘Socorro’ so pretexto de sustraerle el mencionado llavero y como esta se encontraba libando licor con el procesado, esto le disgustó y como el hoy difunto intercambió palabras con él, de inmediato se escuchó el primer estampido de arma de fuego, se vio huir a González González y al agresor ir tras él mismo, hasta rematarlo en el suelo.

(...)

Lo del atraco del que iba a ser víctima, cuando se vino esa madrugada de su casa, en lo que es corroborado fementidamente como ya se indicó, por Culmara Inés Mariaca Varela compañera extramarital del enjuiciado, y los dependientes de su padre Luis Fernando Ríos Londoño y Freddy Bedoya Londoño, no pasa de ser una coartada que, como se viene de exponer, recibió un mentís de quienes realmente si vieron lo que venía aconteciendo (...)” (fls. 310 a 312 del cdno. 1) (negrillas y subrayas fuera del texto original).

En la sentencia se consideró que el agente Valencia Ríos actuó bajo el influjo del atenuante denominado “ira e intenso dolor”, toda vez que se encontró establecido que la circunstancia de la muerte del señor González González fue originada por la provocación grave e injusta, lo que en consecuencia permitió el retiro del agravante a la conducta.

2. Análisis y conclusiones.

Es preciso analizar si concurren o no los elementos o requisitos para que se predique la responsabilidad patrimonial de la administración pública, esto es, el daño antijurídico y la imputación(1).

2.1. El daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos elementos: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la muerte de un civil en enfrentamiento de la fuerza pública con grupos subversivos) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(2).

De allí que, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica o axiológica, pues solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (art. 16 de la Ley 446 de 1998) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

Conforme al acervo probatorio, el 23 de enero de 1994, en Itagüí, Antioquia, falleció John Jaider González González por heridas provocadas con arma de fuego; en ese orden, se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico, consistente en la lesión a varios derechos e intereses legalmente protegidos de la demandante, que no estaba en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no le imponía la carga de tolerar los perjuicios irrogados con la muerte de su hermano.

La anterior alteración negativa es cierta, personal y el ordenamiento no le impone el deber de soportarla, ya que el fallecimiento de la víctima, así como las consecuencias que se desprenden para la demandante no revisten la connotación de jurídicas, es decir, se trata de un daño que no está en la obligación de soportar o tolerar, esto es, de naturaleza injusto.

Ahora bien, verificada la existencia del daño antijurídico, corresponde a la Sala determinar si el mismo es o no imputable a la administración pública, para lo cual es preciso estudiar dos ámbitos o niveles de imputación, esto es, el fáctico o material y el jurídico o normativo.

El primero consiste en la vinculación de esa alteración negativa, cierta, personal, y que no se está en el deber normativo de tolerar, lo que configura el daño antijurídico con el comportamiento activo u omisivo de la administración pública, para lo cual es relevante acudir a sistemas o esquemas de atribución como la teoría de la imputación objetiva que suministra un conjunto de herramientas o elementos de carácter social y, huelga la redundancia, de contenido objetivo con el fin de establecer a quién le es atribuible la producción o generación de un daño, bien porque lo produjo de manera directa o porque encontrándose en la obligación de evitarlo no lo hizo.

Por otra parte, la imputación jurídica o de segundo nivel es aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia, en aras de establecer si opera un régimen subjetivo de falla del servicio —por el incumplimiento de la carga obligacional de la organización estatal— o si por el contrario son aplicables cualquiera de los títulos de responsabilidad objetiva en los cuales es irrelevante cualquier valoración de la conducta de la administración, toda vez que en esta sede se verifica la concreción de un riesgo excepcional o el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas.

De allí que, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica lo relevante es establecer a quién es atribuible esa afectación que sufre una determina persona en sus derechos, bienes o intereses legítimos. Es precisamente en ese específico escenario donde la imputación supone un análisis bifronte o dual consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente (imputatio iure) imputable.

La imputación fáctica tiene como propósito determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es atribuible o no a un sujeto de derecho. Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(3).

En otros términos, la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la atribución material del daño, existe o no el deber jurídico —subjetivo u objetivo— de resarcir el perjuicio.

Sobre el particular, la doctrina con especial sindéresis ha señalado:

La relación de imputación es relación de comportamiento. Imputamos un resultado a la voluntad de un autor cuando un hombre medio en el lugar del agente hubiera tenido la posibilidad de dominar mediante su voluntad el transcurso de los acontecimientos. Este juicio de imputación incluye un juicio causal en el sentido de la experiencia vital práctica no un conocimiento causal exacto, y separa de la relación causal sin sentido la relación relevante imputable a la voluntad. La prohibición de realizar ciertos comportamientos hay que formularla, por tanto, de modo general y sin consideración a la imputabilidad subjetiva, es decir, al poder subjetivo del sujeto concreto. La cuestión del hecho y la cuestión de la culpa son diferentes.(4) (negrillas adicionales).

De acuerdo con lo anterior, la estructura de la responsabilidad del Estado surge cuando se verifica la existencia del daño antijurídico o injusto, y la imputación de este a la administración pública.

En el caso concreto, corresponde verificar si la muerte de John Jaider González González es o no atribuible a la entidad demandada, para lo cual es necesario definir, ab initio, si existió un comportamiento activo u omisivo de esta que hubiera contribuido a la concreción material o fáctica de ese daño.

En este sentido, los derroteros fijados por el utilitarismo —en cabeza de Jeremías Bentham—retomado con posterioridad por el sociólogo Niklas Luhmann, han servido para desarrollar la idea de sistema de la sociedad, lo que permite definir una asignación de roles personales o institucionales en cabeza de cada sujeto que interactúa en el ámbito social.

Son precisamente esos roles los que permiten definir la imputación fáctica, puesto que la desatención a esos parámetros de conducta —por acción u omisión— definen la atribución material o fenoménica de la lesión antijurídica(5).

Como se aprecia, es la determinación de los roles lo que define el alcance de la atribución fáctica, es decir, definir si la acción u omisión de la administración pública constituyó la génesis de la lesión antijurídica o contribuyó a su causación.

En palabras del reconocido profesor Luhmann:

“A través de ello se llega, como podemos deducir también de la etimología de ‘persona’ (máscara, rol, estado legal), a la diferenciación entre persona y rol. Entonces, los roles pueden —una vez diferenciados de la persona individual como puntos de vista propios ya más abstractos— servir para identificar las relaciones de expectativas. Un rol, si bien está diseñado para corresponder a aquello que un hombre individual puede rendir, es concebido frente a la persona individual de forma tanto más especial cuanto más general. Se trata siempre solo de un sector de la conducta del hombre que es esperada como rol por otra parte de una unidad que puede ser percibida por muchos hombres intercambiables: el rol de un paciente, el de un maestro, el de un cantante de ópera, el de una madre, el de un paramédico, etcétera.”

La evolución solo es posible en el sistema social y en sus subsistemas, es decir, en el cambio de estructuras por variación, selección y reestabilización. Los sistemas de interacción pueden o no contribuir a la evolución social; contribuyen si preparan formaciones de estructuras que muestren su eficacia en el sistema social. Ninguna evolución social sería posible sin este amplio campo de experimentación de las interacciones y sin la insignificancia social del término de la mayor parte de las interacciones. También en este sentido, la sociedad depende de una diferenciación entre sociedad e interacción.”(6) (negrillas adicionales).

De modo que, si el Estado interactúa en la sociedad y, por consiguiente, asume diversas obligaciones institucionales, deviene incuestionable que es la verificación de esos roles lo que determina la imputación fáctica del daño en cada caso concreto.

Entonces, bajo este nuevo paradigma se parte de un concepto objetivo de acción y, por ende, la atribución fáctica de la misma ostenta igual naturaleza (imputación objetiva). Y, además, por tratarse de un sistema de roles, al interior de la sociedad se generan expectativas cuya defraudación corresponde al derecho establecer, con miras a determinar si desde el plano jurídico esa circunstancia ostenta o no relevancia en la generación de un daño derivado de una acción(7).

En efecto, a partir del Registro civil de defunción y del protocolo de necropsia practicado al cuerpo de la víctima, se acreditó el fallecimiento de John Jaider González González, ocurrida el día 23 de enero de 1994 debido a un shock traumático a causa de graves heridas recibidas en su cabeza, cuello y torax, infringidas por proyectil disparado con arma de fuego.

Ahora bien, existen seis elementos o instrumentos básicos que integran la teoría de la imputación objetiva(8): i) el riesgo permitido(9); ii) el principio de confianza(10); iii) la posición de garante(11); iv) la acción a propio riesgo(12), v) la prohibición de regreso(13), y vi) el fin de protección de la norma(14).

De esta manera, una vez constada la existencia del daño antijurídico, la Sala aborda el análisis dirigido a determinar si el mismo es imputable a la administración pública.

2.2. Así las cosas, se tiene que el señor Pedro Germán Valencia Ríos mantuvo vínculo laboral con la Policía Nacional durante más de 6 años, contados desde el 4 de mayo de 1987 hasta el 30 de enero de 1995, fecha en la que fue destituido de su cargo sin posibilidad de reintegro a la institución.

De igual manera, se logró esclarecer que al agente de Policía Valencia Ríos, adscrito a la Policía de Antioquia y comisionado especialmente al servicio de la SIJIN, en el Grupo integrado de antipiratería terrestre, estuvo de franquicia concedida durante el fin de semana del 22 y 23 de enero de 1994. Sin embargo, al realizar inspección al libro de minutas de guardia de la Estación de Policía de carreteras, no se halló anotación en la que, con antelación a su salida de servicio para disfrutar de la prerrogativa que le fuera autorizada por ese fin de semana, se haya relacionado la devolución del armamento de dotación oficial a cargo del agente Valencia Ríos.

Las declaraciones de los agentes que acudieron a atender la emergencia, rendidas en curso del proceso penal, ratificaron de manera íntegra el informe policivo suscrito en esa ocasión por los uniformados, corroborando que, cuando se encontraban en frente del local donde ocurrieron los hechos, al escucharse los disparos se dirigieron a verificar la situación y encontraron al señor Valencia Ríos, quien se identificó como agente de la Policía y les manifestó que instantes atrás tres sujetos habían intentado atacarlo por lo cual él disparó en contra de uno de los agresores y de inmediato se alejó del lugar, al tiempo que les hizo entrega del arma homicida, la cual fue recogida como evidencia y puesta a disposición del comandante de la Estación para la respectiva investigación.

Pues bien, como lo demuestran los testimonios analizados, el agente de la Policía Pedro Germán Valencia Ríos, momentos después de haber perpetrado el homicidio de González González, intentó abandonar la escena del crimen, pero la proximidad de los agentes que acudieron en tanto escucharon los disparos, lo conminó a abordarlos y recrear el acontecimiento de manera tal que la investigación se desviara desde el mismo momento de su captura. No obstante el esfuerzo por distorsionar los hechos, lo cierto es que el agente reconoció en todo momento ser la única persona que disparó en contra de John Jaider González, y que lo hizo con su arma de dotación oficial —revólver marca Smith & Wesson Calibre 38 largo, Nº externo AEB —4188, Nº interno 27028—, que le fue asignado por la institución para el adecuado desempeño de su labor, información que así fue revalidada en el informe de novedad 139, suscrito por el comandante de la Estación de Policía de Itagüí.

Si aún no fuera suficiente para establecer que el arma de dotación oficial con la cual le ocasionó la muerte al señor González González en la madrugada del 23 de enero de 1994, estaba en poder del agente Valencia Ríos —aun cuando se encontraba disfrutando de descanso durante ese fin de semana—, obra como corroboración de esa premisa el Oficio 510 proferido por el juzgado primero penal del circuito, en el que se le requiere al comandante de la Policía de Antioquia para que allegue el arma homicida con el fin de practicarle un cotejo forense; pues bien, ante la negativa de la Policía Nacional el resultado del mismo, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificó —únicamente a partir del proyectil hallado en el cuerpo de la víctima con ocasión de la necropsia practicada—, que el mismo fue percutido por un revólver marca Smith & Wesson o, como segunda opción, en todo caso un calibre 38 largo diferente de la marca COLT’S, prueba técnica que corrobora la imputación del homicidio al agente y la reticencia de la institución a prestar colaboración en la investigación y posterior proceso penal.

Se demostró, además, que en el marco de la investigación adelantada por la Fiscalía 19 Delegada de la Unidad de Fiscalías de Itagüí

con ocasión del homicidio del señor John Jaider González, a pesar de los esfuerzos del agente de policía Valencia Ríos por permanecer impune y ante la inexpugnable medida de aseguramiento dictada en su contra, la institución demandada decidió suspenderlo del ejercicio de sus funciones y posteriormente —transcurrido el tiempo legal—, fue destituido de la institución de manera permanente e irrevocable, decisión que se adoptó aún sin que fuera proferida la decisión definitiva en la causa penal adelantada en su contra. Así las cosas, si bien, para el juez de primera instancia no se logró la claridad suficiente sobre las circunstancias en que John Jaider González perdió la vida —duda que resolvió a favor del acusado—, una vez apelada la decisión, el fallador en segunda instancia determinó que la versión de los hechos entregada por el acusado no correspondía con la manera en que fueron esclarecidos, razón por la cual fue encontrado culpable del delito de homicidio, aunque le fue aceptado que lo cometió en estado de ira e intenso dolor, atenuante de la responsabilidad que permitió una rebaja sustancial en el tiempo de prisión al que fue condenado.

Se configura, entonces, la posibilidad de imputar el daño a la institución demandada, puesto que de suyo le es atribuible la responsabilidad de la guarda y cuidado de las armas de su propiedad —que asigna en dotación para optimizar el desempeño de su labor y garantizar la seguridad de los agentes a su servicio—, así como las consecuencias que se deriven de la connivencia en las inflexiones al control de armas y su uso por parte de los efectivos, fuera del servicio.

En otras palabras, en el caso sub examine, no es posible eximir de responsabilidad a la entidad, puesto que suyo es el deber de asegurar la no concreción de los riesgos que con el desempeño de sus funciones y los elementos puestos a disposición de los miembros a su servicio pueda generar, comoquiera que la confianza que la institución deposita en sus funcionarios con la dotación de elementos cuyo uso revista riesgos más allá del espectro permitido, además de vincularle el deber de responder por los concretados en circunstancias desprovistas de causales eximentes, de ninguna manera le resulta oponible a terceros afectados con un daño que no tienen el deber de soportar, como es el caso de la demandante.

Resulta incuestionable que la Policía Nacional, por la naturaleza de las funciones que se le atribuyen, tiene un marco de acción en el que —sujetos a la debida y adecuada diligencia de parte de la entidad—, los riesgos que por su actividad genere se encuentran permitidos. Esa diligencia que se espera de la entidad no representa algo diferente al deber de cuidado, supuesto que debidamente acreditado excluye la responsabilidad de la entidad. Al respecto, doctrinariamente se ha considerado:

“(...) Una opinión interesante es aquella formulada desde la teoría de la imputación objetiva, según la cual se indica que el concepto general de infracción del deber de cuidado ha sido disuelto en una serie de criterios de atribución.

Al respecto, debe señalarse inicialmente que el deber de cuidado se encuentra implícito en el concepto de imprudencia, modalidad típica de realización punible expresamente consagrada en los códigos penales. En cambio, los criterios de imputación son herramientas construidas por la dogmática tendentes a vincular una acción con su autor, y aquella, a su vez, con un resultado; pero en modo alguno tales criterios de imputación son suministrados por el concepto mismos de imprudencia ni por el propio ordenamiento penal, a diferencia de lo que ocurre con el deber de cuidado.

2. El desacierto de esta afirmación en cuestión se halla en la idea de fundamentar lo injusto exclusivamente en la creación o aumento de un riesgo.

La norma no prohíbe la creación o aumento de un riesgo, sino la realización de conductas descuidadas, es decir, que infrinjan el cuidado debido.

Entonces, las reglas específicas de cuidado conforman las prohibiciones de actuar sin cuidado y cuando la situación no está reglada debe acudirse —como sostenía Welzel— al criterio de la previsión razonable de peligros y situarse sensatamente frente a ello, precisamente en pos del cuidado y resguardo de bienes jurídicos de terceros (...)”.

(...)

“El finalismo parte de la norma como prohibición de llevar a cabo acciones descuidadas (...). Lo que acaba de aseverarse entronca sistemáticamente con el fundamento de punición del delito imprudente, doctrinariamente reconocido en la desatención demostrada por el autor respecto de bienes jurídicos ajenos, tanto por no haber pensado en la lesión causada como por la falsa suposición de que la acción no causaría lesión alguna.

Lo injusto encuentra su contenido en aquellas acciones u omisiones impregnadas de un nivel de desaprensión o desidia, consciente o inconsciente, constitutivas de una lesión o puesta en peligro de bienes o intereses estimados socialmente importantes.

La irreverencia por los bienes jurídicos ajenos tiene su génesis no ya en la decisión consciente de vulneración sino en el instante en el que el agente evidencia tan poca deferencia por ellos que ni siquiera se esfuerza por pensar en los peligros acarreados por su conducta para otros, o cuando a pesar de haber reconocido la existencia del peligro se sigue adelante con el comportamiento, descuidadamente.

Se advierte, pues, que la esencia de la prohibición está en el descuido y no en el peligro (...)”(15)

Más adelante indica:

“(...) Y este es el punto en cuestión: si se entiende que la viabilidad en el desarrollo de una actividad está dada por la observancia de unos deberes de atención mínimos exigidos a cada participante, quien ni siquiera observe los que están a su cargo exclusivamente no puede pretender favorecerse del celo que los demás si debieran prestar; no está legitimado para ello: el contrato social establece entre los ciudadanos una parificación, una igualdad.

Bien decía, al respecto, Rousseau que ‘nadie tiene derecho de exigir que otro haga lo que él no hace’, a lo que cabe agregar lo expuesto por Hobbes, en el sentido de que ‘cuando alguien transfiere su derecho o renuncia a él, lo hace en consideración a cierto derecho que recíprocamente le ha sido transferido, o por algún otro bien que de ello espera’”.

(...)

Es claro que nadie puede relajarse en su comportamiento esperando la evitación de las consecuencias de tal descuido por parte de un tercero. Quien a su vez no cumple no está legitimado para exigir de los demás el cumplimiento. El principio de confianza determina el deber de cuidado, pero no ha de dispensar de su cumplimiento.

(...)

El principio de confianza, en tanto rige en el ámbito de actividades compartidas, es un instrumento útil para precisar cuándo se ha violado el deber de diligencia.

(...)

Se trata, entonces, de que el sujeto pueda saber de antemano bajo qué circunstancias contará o no con el principio en su favor. Y en este punto, vuelvo a ser categórico: si no observa los deberes que se sitúan de modo exclusivo bajo su esfera de atención, no está legitimado para esperar de los demás un comportamiento cuidadoso (...)(16)” (negrillas y subrayas agregadas).

Entonces, lo que se tiene es que, si bien, el principio de confianza —postulado según el cual las conductas que revistan trascendencia jurídica son concebidas y ejecutadas bajo el supuesto de que los demás agentes comportarán la misma precaución y observaran las reglas de atención que le asistan, según el rol desempeñado en la sociedad—, se podría constituir en un eximente de la responsabilidad, siempre y cuando haya sido posible verificar que la entidad no infringió el deber de cuidado respecto de los elementos a su cargo —aun cuando hayan sido entregados en dotación al servidor público—, que eventualmente puedan llegar a generar riesgos que desborden la esfera permitida.

Ciertamente en la elaboración de su teoría, el profesor Günther Jakobs excluye la aplicación del principio de confianza dado el caso en que se trate de un inimputable o si se presenta una causal que exima la responsabilidad y explica, además, que tampoco es oponible cuando al invocarse se pretenda compensar el comportamiento descuidado que un tercero haya ejecutado.

“(...) Quien confía debe estar preparado para aceptar los riesgos que ello implica, es decir, su confianza no podrá ser nunca incondicional, sino precisamente dentro de ciertos límites y en proporción a expectativas racionales y específicas.

Y esto se explica dado el fundamento mismo del principio de la confianza. En la medida en que en la situación concreta se den signos evidentes que pongan de manifiesto un comportamiento incorrecto de otro, se tornan notorias las posibilidades de afectación de un bien jurídico, con lo cual el cuidado exigido en el tráfico impone adaptar la propia conducta a esta nueva circunstancia. El propio sujeto que otorga confianza debe poner freno y control, se exige, en tal situación una compensación de la actividad desatenta del tercero, de tal modo de evitar el resultado lesivo.

(...)

Precisamente no debe suponerse que siempre que exista un riesgo, las bases de la confianza serán consideradas racionalmente. Se ha dicho, con criterio correcto, que ‘la confianza puede también mostrarse imprudente, descuidada, rutinaria’, e incluso llevar ‘a una forma de confianza patológica sin considerar a los demás, sin tomar en cuenta algunas situaciones y circunstancias’.

(...)

Entonces, no existe un permiso para otorgar confianza ciegamente, sino solo allí donde ella sea ganada.

En conclusión, quien confía debe retener una dosis mínima de desconfianza (...)(17)” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Finalmente, en lo que concierne al deber de la entidad sobre la vigilancia y control de los funcionarios a su servicio, vale la pena precisar lo teorizado al respecto:

“(...) También el principio de la confianza verá limitada su aplicación en aquellos casos en los que el deber de cuidado está destinado precisamente a la vigilancia y control del comportamiento de otros.

Se trata de un doble aseguramiento dispuesto ante un peligro de afectación de bienes jurídicos mediante deberes de cuidado de los diversos partícipes.

Esto se explica justamente desde la confianza que ha de generar el sujeto a cuyo cargo se encuentra la situación. Si tiene un deber especial de controlar, es porque otros confían en él, y todo el resguardo de bienes jurídicos se sostiene primordialmente en la idea de alguien que controla.

(...)

Esto encuentra usualmente gran afinidad en aquellos contactos anónimos estructurados en el marco de ciertas relaciones complejas.

El control de confianza, con frecuencia, es ejercido como ocupación principal de quien lo tiene a cargo.

La focalización en el control de la actividad de otros en cabeza de uno o varios sujetos es el lógico correlato del resguardo de la confianza de terceros hacia este o estos y, por ello, desde quienes tienen en su ámbito dicho control de posibilidades de afectación a un bien jurídico no podrán alegar en su provecho la vigencia del principio de confianza.

(...)

Es que no debe olvidarse que se trata de un parámetro de actuación del hombre inteligente y sensato frente al reconocimiento razonable de peligros.

Así, cuanto menores sean la preparación real y la experiencia de los colaboradores seleccionados, mayor será el deber de supervisión y menor el campo de aplicación del principio de confianza.

Cabe coincidir con la opinión vertida en el sentido de que por razones normativas relacionadas con la existencia de especiales deberes de cuidado, el sujeto aquí se ha de responsabilizar siempre por un hecho propio, que en el caso abarca el comportamiento de terceras personas (...)(18)” (negrillas y subrayas para resaltar).

En realidad, el señor Pedro Germán Valencia Ríos se desempeñaba en la Policía Nacional como agente, al servicio del grupo de piratería terrestre de la Sijin, razón por la que le es atribuible a esa institución el deber de vigilar y garantizar su comportamiento, más allá de la confianza racional en que se fundó para su vinculación, y de conformidad con el grado de instrucción y preparación.

De allí que los protocolos para el manejo y control, tanto de los descansos de los efectivos como de las armas de dotación a su cargo, deben ser rigurosos, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad por las infracciones que los agentes realicen con ocasión de las fallas en el deber de cuidado y vigilancia.

En el sub iudice se acreditó que el arma con que el entonces agente de policía Pedro Germán Valencia Ríos ocasionó la muerte al joven John Jaider González, era la misma asignada por la institución para el cumplimiento de su deber, así como que —en el momento en que acontecieron los hechos—, el policía disfrutaba de una franquicia, es decir, no estaba en servicio activo, pero aun así portaba consigo el arma de dotación oficial.

Así las cosas, no le está dado a la institución invocar el principio de confianza, habida cuenta de la falla en los protocolos de seguridad, sin la cual se habría asegurado que el agente a quien le fue concedido el permiso, depositara en la institución la custodia de su arma de dotación de manera previa a disfrutar de su tiempo libre, falta que sin duda se convierte en la aquiescencia que coadyuvó al desenlace.

En sentencia reciente de la Subsección(19), en la cual abordó el tópico del nexo con el servicio —que se citará in extenso por su importancia jurídica y pertinencia—, esta Sala ha señalado su posición, en los siguientes términos:

“(...) 3. Los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio

Comoquiera que han existido dos grandes periodos o etapas a lo largo de la jurisprudencia de esta corporación en relación con cuáles son los criterios o nexos para establecer los límites entre la falla personal y el nexo con el servicio, la Sala desarrollará su jurisprudencia para delimitar los instrumentos que sirven para esos efectos, y por ello se efectuará un análisis de la línea jurisprudencial que versa sobre la materia desde el año 1990 —apoyada en la teoría del test de conexidad con el servicio— hasta las decisiones más recientes en las cuales la Sección abandonó la pertinencia de los nexos para la identificación del vínculo o no con el servicio.

3.1. El periodo jurisprudencial comprendido entre 1991 y 2006

En esta primera etapa, la jurisprudencia estuvo orientada a señalar que la administración pública no es responsable de todas las actuaciones que cometan sus funcionarios; a contrario sensu, para identificar la existencia o no de una falla del servicio que comprometa la responsabilidad del Estado por el comportamiento de uno de sus agentes es necesario que exista vínculo con el servicio, para lo cual se fijaron una serie de criterios de naturaleza perceptible e inteligibles en aras de consagrar un sistema objetivo que permitiera al funcionario judicial identificar la existencia de una falta personal del agente o, en su defecto, un comportamiento irregular de la administración pública.

Al respecto, se destacan los siguientes pronunciamientos de esta corporación:

Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió una pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado ‘La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano’, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés (sic) Dové (sic) Rasy (‘Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais’, L.G.D.J., París, 1962, pag. 82), quien sostiene: ‘Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio’ y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

Perceptible

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No

Intelegible

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No

Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que este no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’.

Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde este se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

‘Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre’(20)

Entonces, la corporación para resolver supuestos fácticos en los que resultaba complejo identificar si un hecho tenía vínculo o no con el servicio, apoyado en la doctrina extranjera, acogió las pautas orientadoras contenidas en la tesis doctoral del vietnamita Douc Rasy en su texto intitulado ‘Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais’.

En este documento, se insiste, se fijaron una serie de criterios objetivos (nexos perceptibles) y subjetivos (nexos inteligibles) que permiten establecer al funcionario judicial encargado de juzgar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, determinar en qué escenarios se predica una falla del servicio o una falta personal a cargo del agente o servidor estatal. En efecto, en esta tesis académica se estructuró un sistema basado en la respuesta positiva o negativa a determinados cuestionamientos relacionados con circunstancias modales de tiempo, lugar y materiales, así como racionales, en aras de promover un sistema a modo de guía, de allí que para que las actuaciones de los funcionarios comprometan el patrimonio de las entidades públicas las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio público.

Ahora bien, en las sentencias del 14 de junio de 2001 C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 10 de agosto de 2005, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sala ahondó en el análisis del referido test de conexidad, para lo cual precisó que era indefectible que se respondiera afirmativamente a alguna(s) de las siguientes preguntas: ¿advino el daño en horas del servicio, o en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Es decir, no es necesario que concurran todos los supuestos, tan solo con que se respondiera afirmativamente a uno de esos interrogantes, el vínculo con el servicio existiría. Al respecto se precisó lo siguiente:

Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los agentes de la administración está o no ligada con la conducta del servicio. En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? (...)

Dicho test de conexidad con el servicio sirve para determinar si la conducta imputada tiene alguna relación con el servicio, esto es tiene relación con el primer elemento de la responsabilidad (imputabilidad de conducta). Todo lo anterior sirve de base para colegir que en el caso se está en presencia de una típica falta personal del agente sin nexo de conducta alguno con el servicio y por ende sin nexo causal jurídico con el servicio, conclusión que se desprende, sin mayor esfuerzo, porque no se presentó ninguna situación de aquellas en las que se entiende que la conducta del agente entra en conexión con el servicio público.

Es así como la Sala al retornar sobre las circunstancias de hecho (de modo, tiempo y lugar) en las que ocurrió la muerte del particular Carlos Javier Melán Cárdenas, advierte que si bien fue ocasionada por una persona que era agente estatal resulta que el hecho dañoso se produjo cuando el mismo estaba en vacaciones y por lo mismo no estaba cumpliendo labor atinente al servicio público o actividad relacionada con este, ni el instrumento con el cual fue ultimada la víctima se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada, ni ese instrumento estaba destinado al cumplimiento de la referida actuación pública. Además tal agente no se encontraba en horas de servicio sino en franquicia, y tampoco actuó prevalido de su condición de autoridad pública, pues no hay testigos presénciales del momento en que Juan Carlos Duque ultimó a Carlos Javier Melán. (...)”(21)

Como se denota de los pronunciamientos precitados, esta corporación estableció los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio basada en el mencionado test de Rasy o test de conexidad —como también se le ha denominado en la jurisprudencia vernácula—; en conclusión, para que las actuaciones de los funcionarios comprometan la responsabilidad de la administración pública, las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio. Esos nexos o criterios fueron determinados, de la siguiente manera:

1) Nexos perceptibles: es decir aquellos que son apreciables por los sentidos y pueden ser constatados de forma empírica u objetiva. Estos son: i) comisión del hecho con un instrumento del servicio (nexo material o instrumental), ii) el perjuicio advino en horas del servicio del agente (nexo temporal) y, iii) comisión del perjuicio en el lugar de prestación del servicio (nexo espacial).

2) Nexos inteligibles: son los que hacen parte de la razón, no pueden ser empíricamente apreciables, pero sí pueden ser advertidos a través del sentido común, las reglas de la experiencia y la sana crítica. Los mencionados vínculos son: i) el agente actuó con el animó o deseo de ejecutar un servicio propio de su actividad, y ii) el agente obró con impulsión propio del servicio.

3.2. El periodo jurisprudencial comprendido entre 2006 hasta la actualidad.

En esta segunda etapa, se elimina por completo el criterio del nexo instrumental, como vínculo para identificar cuándo las actuaciones de los funcionarios comprometen la responsabilidad de la administración pública.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado, al respecto del nexo con el servicio, que la calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no necesariamente responsabiliza al Estado, ya que aquel no siempre actúa en ejercicio de alguna función como agente, sino que, puede desprenderse de su investidura y proceder bajo el desarrollo de una actividad personal; esta responsabilidad o vínculo se deriva cuando el funcionario se aprovecha de su condición y a los ojos de la víctima su comportamiento proviene de su poder público.

Al respecto, resulta importante destacar los siguientes pronunciamientos:

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(22) y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(23), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

(…) No cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. ‘Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública’ (24).

Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente 5 998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? En la misma providencia se advirtió que ‘ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio’.

En providencias posteriores se señaló que ‘en las decisiones en las que se ha acudido al referido test este no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia’(25).

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(26), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; al respecto señaló:

Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente’(27).

Como se aprecia, la providencia trascrita, rompe con el esquema jurisprudencial que hasta esa fecha imperaba en materia de los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio. Se aparta de los nexos o criterios ‘perceptibles’ (nexo material, temporal y espacial) definidos por el ‘test de Rasy o test de conexidad’ para determinar si las actuaciones de los funcionarios comprometen o no la responsabilidad de la administración pública. Es decir, ya no es necesario que se responda afirmativamente a alguno de los interrogantes establecidos por el test mencionado, para determinar el vínculo con el servicio, puesto que estos criterios solo sirven como soporte o ayuda adicional al juez, a contrario sensu, el criterio fundamental para establecer la responsabilidad del Estado por un hecho cometido por un funcionario es determinar si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, es decir, se acogió un criterio más subjetivo o personal.

Cabe resaltar el siguiente pronunciamiento de esta corporación:

[El hecho personal, desvinculado del servicio, como eximente de responsabilidad, lo que interesa no es la motivación interna del agente, sino la exteriorización de su comportamiento. Joven herido por un uniformado —Infante de Marina— con arma de dotación, no se condena] ‘Ha reiterado la Sala que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público’ (28).

(...)

Así las cosas, antes de abordar el análisis de la imputación jurídica o el fundamento de la responsabilidad, es imprescindible que la lesión o afectación antijurídica esté radicada en cabeza de la entidad o del sujeto pasivo de la relación. Una vez constatado lo anterior, es decir la imputación fáctica, es posible abordar el análisis sobre la imputación jurídica, esto es, si existe o no, un fundamento normativo que concrete, en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico(29).

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(30).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción - responsabilidad), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(31).

En otros términos, la causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

Así las cosas, en el caso concreto la problemática implica determinar si el daño es imputable a la administración pública, para lo cual es necesario establecer si en la materialización de aquel existió o no un nexo con el servicio público o, si por el contrario, el suceso tuvo su origen en la culpa personal del agente estatal lo que configuraría la ausencia de imputación por el hecho de un tercero. Por lo tanto, se requiere del estudio de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos así como la existencia de los vínculos instrumentales, temporales, espacial e intelectual.

En ese orden de ideas, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, la parte tiene la carga de probar los hechos que alega en el proceso, salvo las excepciones establecidas por la ley y la jurisprudencia, comoquiera que esta es una regla de conducta para las partes y una regla de juicio para el juez que le indica que debe fallar contra quien debía probar y no probó. La Sección Tercera, sobre la carga de la prueba, ha establecido:

‘Es un principio de derecho probatorio que para lograr que el juez dirima una controversia aplicando las normas de derecho que precisamente han de restablecer el equilibrio violado, es necesario demostrar en forma plena los actos o hechos jurídicos de donde proceda el derecho, o nazca la obligación invocada. Así, si el interesado en dar la prueba de los hechos básicos de la pretensión no lo hace o la da imperfectamente o descuidada, el resultado le será forzosamente adverso.

Toda resolución en materia contenciosa administrativa debe fundarse en los hechos de la demanda y en las excepciones y descargos de la administración, si la existencia y verdad de unos y otros aparecen evidenciados de manera satisfactoria, según la ley, por alguno o algunos de los medios probatorios compatibles con la clase de controversia debatida.

Ninguna de las partes goza en el proceso colombiano del privilegio especial de que se tengan por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de estas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Lo enunciado atrás no es más que la traducción de principio de la carga de la prueba; principio que está contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que no es más que la concreción o síntesis de la doctrina elaborada por los procesalistas a este respecto. Así, de acuerdo con el aludido texto ‘incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen’”(32)

En el caso concreto, se acreditó el daño antijurídico, esto es, la muerte del señor Alzate Gómez, asimismo, del acervo probatorio que integra el proceso, también es posible atribuir el daño en cabeza de la entidad demandada, toda vez que se encuentra demostrado que el señor Usuga Usuga, al momento de cometer el hecho era miembro activo del DAS, y si bien, no se encontraba en horas del servicio, sí portaba un arma de dotación oficial, con autorización de la entidad, instrumento con el cual cometió el homicidio y, por lo tanto, el hecho o circunstancia necesariamente vincula al Estado.

En lo que concierne a la culpa personal del agente que fue alegada por la demandada, se tiene que pese a que el agente se encontraba de franquicia, portaba arma de dotación oficial la cual utilizó para cometer el hecho, este nexo instrumental vincula a la administración pública, puesto que el DAS, al permitirle a sus funcionarios el porte de armas en momentos en que no se encuentren prestando el servicio, se genera un nexo o vínculo con este último.

De modo que, la Sala insiste en esta ocasión en la necesidad de retomar el primer criterio jurisprudencial desarrollado, es decir, la necesidad de emplear el test de conexidad —expuesto por Douc Rasy— toda vez que se trata de un sistema que garantiza de manera objetiva la existencia o no de circunstancias modales que permiten determinar si el daño deviene imputable o no a la administración pública.

En otros términos, el test de conexidad permite al juez contar con una serie de herramientas o instrumentos que facilitan determinar si existen o no elementos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen imputable el daño antijurídico al Estado.

En efecto, el sistema del test de conexidad permite resolver con mayor facilidad casos difíciles como el analizado, esto es, escenarios en los que si bien, la víctima al momento del hecho no identifica al Estado o al servicio público, este último sí agrega una condición imprescindible para la producción del daño comoquiera que son sus elementos o instrumentos —sobre los cuales debe ejercer un control adecuado— los que producen la consecuencia negativa (v.gr. la muerte).

En esa perspectiva, el criterio subjetivo o finalístico ha llevado a trasladar una probatio diabólica, en cabeza de los demandantes, puesto que ante la ausencia de un sistema de presunción (test de conexidad), es imperativo que se acredite que el ‘móvil’ o la ‘causa’ del comportamiento del agente estaba vinculado con el servicio público o las funciones asignadas a su cargo.

Como se advierte, el sistema subjetivo implica y fija un sistema probatorio de la más alta exigencia, ya que para la demostración del nexo con el servicio es imperativo que se acredite el ánimo, la intención o la finalidad que tuvo el agente estatal al momento de causación del daño, con el objetivo de establecer si los motivos fueron personales o, si por el contrario, se relacionaron con la prestación del servicio público.

En esa perspectiva, el sistema subjetivo aleja por completo del razonamiento judicial las circunstancias modales del hecho, para reducir el análisis a la voluntad del victimario.

Por consiguiente, bajo la égida de esa tesis habría que concluir que hechos o supuestos como el caso sub examine, son faltas o culpas personales del agente sin ningún tipo de nexo o vínculo con el servicio, pues no se demostró dentro del plenario que el objetivo de aquel se relacionaba con la prestación del servicio; a contrario sensu, se estableció que el agente produjo el daño mientras le reclamaba a la víctima el hecho de haberse negado a transportarla en su vehículo de servicio público.

En esa línea de pensamiento, se impondría la negativa de las súplicas de la demanda; no obstante, en esta ocasión la Sala, se itera, se aparta del criterio subjetivo para, en su lugar, adoptar el sistema objetivo estructurado sobre la base del test de Rasy (conexidad), lo que no quiere significar que el Estado vaya a ser condenado en todos los supuestos en que el daño se produzca con elementos, instrumentos, o en el lugar del servicio, solo que entre más criterios perceptibles o inteligibles se establezcan, se presumirá que el mismo le es imputable y, por lo tanto, le corresponderá a la administración pública desvirtuar esa inferencia, para lo cual tendrá que probar que, con independencia de los nexos existentes, la lesión se produjo dentro del ámbito personal del agente, así como su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En otros términos, la Sala empleará el test de conexidad no para determinar —de manera inexorable— si el daño antijurídico es imputable a la entidad demandada, sino para a partir del mismo construir una presunción judicial o de hombre (praesumptio hominis) de la que se desprende que entre más nexos existan, más fuerte será la relación entre el daño y el servicio público, reiterando que el vínculo o criterio más fuerte es el instrumental, ya que supone que el daño se produjo con elementos o instrumentos del servicio, para lo cual se impone una carga probatoria más exigente en cabeza del Estado al momento de pretender la exoneración de responsabilidad.

Al descender al caso concreto, se impone precisar que en el curso probatorio quedó establecido que el agente de policía Pedro Germán Valencia Ríos, aun cuando se encontraba fuera de servicio —con ocasión de una franquicia concedida durante el fin de semana del 22 y 23 de enero de 1994—, le ocasionó la muerte a John Jaider González González, usando su arma de dotación oficial, supuesto suficiente para desestimar la culpa personal del agente y endilgar responsabilidad a la entidad demandada, con fundamento en el nexo instrumental con el servicio” .

3. Indemnización de perjuicios.

3.1. Daño moral.

La demandante solicitó la indemnización bajo esta modalidad, en atención al dolor, la angustia, la congoja y profunda pena que sufre como consecuencia de la muerte de su hermano y único familiar, valorada en 2 000 gramos de oro fino.

En ese orden, se tiene que a folios 2 y 3 del cuaderno 1 obran los registros civiles de nacimiento de Liliana Patricia González Nicholls y John Jaider González González, en los que figura como su padre el señor Welzares González Londoño, teniéndose por acreditado su parentesco.

Acreditada la legitimación en la causa de la demandante, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales se ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado. Así las cosas, se mantendrá el valor reconocido en primera instancia para Liliana Patricia González Nicholls —en su calidad de hermana de la víctima—, es decir, la cifra de 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

3.2. Daños materiales.

En cuanto atañe a la indemnización deprecada en este acápite, le asistió razón al a quo a la hora de negar su reconocimiento, comoquiera que del parentesco con la víctima no se puede inferir —sin que persista lugar a duda—, obligación alimentaria alguna, mucho menos si se tiene en cuenta que para la fecha del deceso del señor John Jaider González la demandante ya había cumplido la mayoría de edad y no se alegó ni se acreditó que no se encontrara en condiciones suficientes para trabajar por su subsistencia. Por el contrario, los testimonios rendidos por Alberto Nicholls Ceballos, Blanca Margarita Montoya y María de Jesús Otálvaro Mosquera, dan cuenta de que Liliana Patricia González vivía con otros familiares más, que se encontraba en edad productiva y que para entonces ya tenía aspiraciones laborales, razones suficientes para denegar la indemnización por este concepto.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 3 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. HÁGASE entrega de las copias al apoderado que ha venido actuando en representación de la parte demandante, de conformidad con lo consagrado por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. DÉSELE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregará a quien ha venido actuando como apoderado Judicial.

4. Sin condena en costas

En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(1) 9- Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas. En efecto, si la administración ejecuta una obra legítima de interés general (C.P. art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la igualdad de las personas ante las cargas públicas (C.P. art. 13), pues quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual este debe ser asumido solidariamente por los coasociados (C.P. art. 1º) por la vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la responsabilidad al Estado.

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo.

10- Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño “es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’’ además de la ‘imputatio facti’” Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(2) Cf. de Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(3) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18 586, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Mayer, Hellmuth “Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kohlhammer, Sttugart, Köln”, 1953, citado por: García - Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, Pág. 7 (cursivas del original).

(5) “En este sentido —permaneciendo en el ámbito de la omisión— va de suyo que los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad: el médico no está obligado a evitar los daños patrimoniales de su paciente; el automovilista, si bien debe apartar su vehículo cuando este se convierte en un obstáculo, no es garante general de la libre circulación, etc. Por consiguiente, quien se mantiene dentro de los límites de su rol no responde de un curso lesivo, aun en el caso en que pudiese evitarlo perfectamente… Al trasladar esto al campo de la comisión, por lo tanto, es necesario describir determinados límites a los roles, de modo equivalente a las posiciones de garantía, sin cuya superación no debe imputarse un curso lesivo aunque se haya causado de modo perfectamente evitable. A este respecto, enunciaré a continuación cuatro instituciones con una breve fundamentación. Con ello no se pretende afirmar que el ámbito de la imputación objetiva del comportamiento solo pueda ser configurado a través de los conceptos que siguen, sino que solo se intentará ofrecer una de las posibles configuraciones coherentes —eso sí— de este ámbito en su conjunto.” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 31 y 32.

(6) Luhmann, Niklas “Sistemas Sociales - Lineamientos para una teoría general”, Ed. Anthropos – CEJA (Pontificia Universidad Javeriana) - Universidad Iberoamericana, Segunda Edición, 1998, Bogotá, Pág. 288, 289 y 378.

(7) La Corte Constitucional ha sostenido: “14. El moderno derecho penal de orientación normativista, se caracteriza por el abandono de los criterios con base en los cuales la dogmática naturalista del siglo XIX —predominante hasta la década de 1980 en el siglo XX— edificó la teoría del delito: causalidad, evitabilidad y dolo. Actualmente, el juicio de imputación se fundamenta en la delimitación de ámbitos de competencia: solo se responde por las conductas o resultados que debo desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen de mi ámbito de responsabilidad y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. Lo demás —salvo los deberes generales de solidaridad que sirven de sustento a la omisión de socorro— no le concierne al sujeto, no es de su incumbencia.

“Desde esta perspectiva, el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano” (negrillas del original - negrillas y subraya sostenidas se adicionan). Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(8) Cf. Gil Botero, Enrique “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Ed. Temis, 5ª edición, 2011, pág. 55 y ss.

(9) “(...) no forma parte del rol de cualquier ciudadano que elimine cualquier riesgo de lesión de otro. Existe un riesgo permitido… y es que la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posible las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo comportamiento social incluyendo, por lo demás, también los comportamientos de salvación. Sin embargo, en determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección de bienes jurídicos…” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, traducción de Manuel Cancio Meliá, Bogotá, 1998, pág. 32 y 33.

(10) “El principio de confianza encuentra uno de sus fundamentos en el principio de autorresponsabilidad. La principal consecuencia es la de que el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita a su propia conducta, y solo bajo específicas circunstancias se extiende a las actuaciones de otros. Por regla general, cada uno debe orientar su conducta de tal forma que no lesione bienes ajenos; pero no es su deber preocuparse porque los demás observen el mismo comportamiento. En virtud del principio de autorresponsabilidad, generalmente solo se responde por el hecho propio, más no por el hecho ajeno… pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien participa en el tráfico social puede esperar de las otras personas un comportamiento ajustado a su status; él puede confiar en que los otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las expectativas que emanan de la función que ha sido asignada.” López, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pág. 120 y 121.

(11) La posición de garante ha sido definida, con apoyo en la doctrina de la imputación objetiva, por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en los siguientes términos: “Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 15 567, M.P. Enrique Gil Botero.

(12) “Dentro de este genérico concepto se agrupan todos aquellos casos en que un tercero favorece o crea una situación en la cual el titular del bien jurídico realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto de discusión está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido… Bajo el genérico título de “acción a propio riesgo” podemos agrupar las siguientes constelaciones: A. La participación en una autopuesta en peligro. B. El consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.” López, Claudia Ob. Cit., pág. 141 y 143.

(13) “(...) el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume un vínculo estereotipado-inocuo con otro ser humano no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe prohibición de regreso con el contenido de que un comportamiento inocuo no constituye participación en una organización no permitida… Pueden discutirse los límites de la prohibición de regreso. Sin embargo, debe reconocer el principio, quien quiera seguir garantizando que no se ahogue en la masa de los posibles contactos sociales, la libertad de perseguir los respectivos fines propios. Una sociedad que está necesitada de que se ofrezcan prestaciones estereotipadas, más aún, que requiere en general de la existencia de condiciones estereotipadas del comportamiento social, no puede renunciar a una prohibición de regreso.” Jakobs, Günter Ob. Cit., pág. 36 y 38.

En el plano penal, pero perfectamente aplicable a la teoría general de la responsabilidad, la teoría ha sido planteada así: “La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo —podríamos decir del daño—, pero no existe responsabilidad para ese tercero —podríamos decir que no le es imputable el daño— porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.” López, Claudia Ob. Cit., pág. 140.

(14) El fin de protección de la norma se refiere al análisis que efectúa de las reglas jurídicas, técnicas, científicas o de cualquier otra índole, relacionadas con el riesgo creado, para establecer si su posible concreción se traduce en uno de carácter jurídicamente desaprobado. En materia de responsabilidad patrimonial se discute la aplicación de este elemento de la imputación objetiva a la hora de configurar el riesgo relevante, toda vez que podría suponer un traslado velado del análisis subjetivo (culpa o falla del servicio) a la atribución fáctica u objetiva. Al respecto se puede consultar: García - Ripoll Montijano, Martín “Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables”, Ed. Comares, Granada, 2008, pág. 205.

(15) Abraldes, Sandro “Delito imprudente y principio de confianza”, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2010. Págs. 67 y ss.

(16) Ibídem. Págs. 367 a 381

(17) Ibídem. Págs. 337 y ss.

(18) Ibídem. Págs. 361 a 367

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C – sentencia del 09 de julio de 2014. Exp. 29 337 C.P. Enrique Gil Botero.

(20) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(21) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005., C.P. María Elena Giraldo Gómez

(22) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(23) En este sentido ver por ejemplo sentencias 17136; 17896, y 17135.

(24) Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre - diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

(25) Sentencia de 6 de diciembre de 2004, Exp: 504222331000941044-01

(26) Exp. 17 426, actor: Bolívarui Arce y Otros, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(28) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

(29) Acerca de la diferencia entre el plano material y el jurídico, en este último en el cual se desenvuelve la imputación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, de forma ilustrativa, señaló: “No se puede, por consiguiente, afirmar de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a conscriptos o reclusos, es suficiente para que estos sean considerados como no atribuibles —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño, motivo por el cual no le es imputable fáctica o jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, por cuanto también puede serle endilgable jurídicamente el daño.

“No quiere significar lo precisado que, en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como causal exonerativa de responsabilidad, solo que, como se ha venido señalando, la acreditación de la eximente debe hacerse a través de la demostración de que, en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible. Sin embargo, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero, por regla general, tal y como lo ha aceptado la doctrina autorizada sobre la materia, no requieren para su configuración que se pruebe su imprevisibilidad e irresistibilidad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, Expediente 18 586, M.P. Enrique Gil Botero.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7 622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(31) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta) sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14 215, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(32) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1984, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.