Sentencia 1996-00232 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-1996-00232-01 (29.624)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Aurora de Jesús Herrera de Zuluaga y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C, veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 12 de julio de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en un proceso con vocación de doble instancia(1).

1. Previo a decidir de fondo, se debe precisar que, como ambas partes impugnaron la decisión de primera instancia, se estudiará el proceso sin limitación alguna, advirtiendo que no opera la figura de la no reformatio in pejus, y así queda abierto el recurso, de manera plena, conforme a lo preceptuado en el artículo 357 del C.P.C.

Asimismo, se advierte, que se valorará y tendrá en cuenta la investigación preliminar con radicado Nº 997, adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, y que luego fue asumida por la Justicia Penal Militar, contra “personal en averiguación”, con motivo de la muerte de Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, comoquiera que la parte demandante lo deprecó en la demanda, y la entidad, en la contestación, se adhirió a la petición (fl. 72 cdn. 1.), y resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que el medio probatorio haga parte del proceso y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque, para negarle eficacia, las formalidades legales para su admisión(2).

Lo anterior, en atención a que se ha considerado de manera reiterada por la Sala, que esta prueba puede ser valorada, pues se llevó a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción(3).

De la misma manera, debe señalarse que las indagatorias que obran dentro de la investigación preliminar, de varios agentes de policía que para el día de los hechos prestaban servicio de guardia en las estaciones cercanas a la ocurrencia de los hechos, no pueden ser valoradas en el presente proceso, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaraciones de terceros (C.P.C., art. 227).

Finalmente, se precisa, que no serán valoradas las declaraciones sobre los hechos, rendidas por Alicia Henao de Obando y Aurora de Jesús Herrera de Zuluaga (fls. 13, 14, 19 y 20 cdn. 2), ya que de hacerse mutarían en unas declaraciones o interrogatorios de parte sin el lleno de las formas y solemnidades establecidas para ello en el C.P.C.(4).

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

2.1. Conforme a las actas de levantamiento 806 y 807, del 22 de febrero de 1994, la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, se trasladó al barrio El Blanquizal de la ciudad de Medellín, para hacer el levantamiento de dos cadáveres, que según dan cuenta las actas de necropsia y de entrega de los cadáveres (fls. 110 y 112 cdn. 1), correspondían a los señores, Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, quienes murieron como consecuencia “natural y directa de laceración encefálica por proyectiles de arma de fuego de naturaleza esencialmente mortal”. Asimismo, obran las copias auténticas de los registros civiles de defunción, visibles a folios 8 y 15 del cuaderno 1.

2.2. Sobre la forma como ocurrieron los hechos, se tiene lo siguiente:

2.2.1. El señor Luis Ernesto Carmona Iral, declaró el 3 de marzo de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, sobre los hechos de la demanda, y al ser interrogado sobre las circunstancias en que conoció la muerte de Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, manifestó:

“(…) A las abogadas no las conozco. A los otros dos sí los conocí, desde hacía buenos años los conocía, desde pequeños, eran amistades mías desde pequeños, como vivían por ahí mismo por mi casa. No eran de mi familia. Preguntado: Diga ¿cómo se enteró Ud. de la muerte de estas dos personas? Contestó: El 21 fue que nos cogieron, estábamos en la cancha La Fosforito en Manrique La 41, mi hermanito Willy, Willy Alexander; Luis Ernesto o sea yo. Estábamos viendo un partido y llegó la policía y nos montaron a la jaula, a Willy mi hermanito y a mi. La jaula estaba cargada en la carretera de Sto. Domingo o sea que nos llevaron hasta allá y nos montaron. Cuando eso, detrás de la jaula venía la moto y en ella venían Wisman y Germán, venían ya capturados, los llevaban esposados en la moto, manejaban ellos mismos pero detrás de ellos venían más policías. Era que venía la jaula, luego la moto y detrás más motos con policías. Los llevaban esposados de una mano pegados al manubrio. Cuando estábamos en la jaula, ellos de la moto nos llamaban a mi hermanito y yo para que le avisáramos a las mamás y nosotros le íbamos a mandar a avisar con un peladito que estaba ahí y entonces los policías nos empezaron a amedrentar pero ahí mismo nos dijeron que no habláramos por ellos o que si era que íbamos a pagar con ellos y nos tocó tirarnos al suelo en la jaula. Luego arrancaron la jaula y las motos por la carretera de Sto. Domingo y cuando salimos a la salida del jardín los entregaron a ellos a otros policías que estaban esperando ahí, entregaron a Wisman y a Germán y ellos se fueron aparte y a nosotros en la jaula nos entraron por Villa Roca, un barrio que queda por allá y salimos a la carretera de Sto. Domingo y llegaron a la terminal y al llegar allá, luego bajamos a Sta. Cecilia y uno de los policías entró a la Inspección y luego salió y dijo que no había campo para nosotros en las celdas y entonces yo creo que fue por eso que nos bajaron entonces hasta Guadalupe y ahí frenaron y nos dijeron, cuento hasta diez y si cuando termine hay alguno montado en este carro le matamos hasta la conciencia por decir algo, ellas (sic) dicen son palabras ahí. Cuando empezaron a contar, nos empezaron a echar pata y nos tocó tirarnos por una manga ahí, por el rastrojo y de ahí nos devolvimos a cogel (sic) el bus para avisarles a las mamás de Wisman y Germán. Les avisamos, ellas los buscaron en todas las inspecciones y ya hasta el otro día buscándolos y no aparecían en ninguna inspección y al otro día aparecieron en la morgue, muertos, allá los encontró una tía. Preguntado por el apoderado de la parte demandante: Diga ¿cómo identificó Ud. que a las personas a quienes se les entregaron los jóvenes Wisman Enrique y Germán Antonio en la entrada del barrio El Jardín, eran de la Policía Nacional? Contestó: Porque los vimos, iban en moto y tenían uniformes de la policía, eran policías normales. Preguntado: Diga si después de ese momento ¿Ud. volvió Ud. (sic) a ver con vida a los mencionados jóvenes? Contestó: No señora, ya no los volví a ver. Preguntado por la apoderada de la Nación: ¿Qué hora era aproximadamente cuando ocurrieron los hechos que Ud. narró? Contestó: A nosotros nos cogieron entre las ocho y media y nueve de la noche, pero a ellos ya los traían detenidos. Preguntado: ¿Uds. en qué estado se encontraban? Contestó: En sano juicio. Preguntado: ¿Por qué razón fueron Uds. detenidos? Contestó: Como en la cancha se mantienen muchos pelados que tiran vicio y cada que llega la Policía, ellos se agarran a correr y ese día como estábamos viendo un partido y teníamos unas navajita y por esa navaja nos cogieron, como lo montan a uno por cualquier cosita. Preguntado: ¿Cómo iban vestidos Wisman Enrique y Germán Antonio? Contestó: No se la puedo responder, porque como le dije, cuando voltiamos (sic) a hablar con ellos los policías nos hicieron quitar, no nos dejaron hablar con ellos. Preguntado: ¿Cómo era la visibilidad? Contestó: Era un poco incomoda pero sin embargo los identificamos porque ellos empezaron a llamarnos por el nombre a mi hermanito y a mí, decían que les avisáramos a las mamás. Preguntado: De acuerdo a su respuesta anterior, ¿significa que identificó Ud. a los dos jóvenes de la moto por la voz? Contestó: Sí, por la voz y porque los vimos también. Preguntado: ¿Ud. ya había declarado en otro despacho por este asunto? Contestó: En la Registraduría, la Fiscalía y en Derechos Humanos. No es más. No siendo otro el objeto de este testimonio se termina y en constancia se firma luego de ser leído y aprobado”. Fls. 117 y 118 cdn. 1.

Asimismo, Willy Alexander Carmona Iral, en la declaración rendida ante la judicatura, expresó:

“(…) A la Dra. Cristina la conocía (sic) ayer. A la otra apoderada (la de la Nación) no. Wisman vivía en el segundo piso de la casa donde yo vivo y con Germán estudié en IV de bachillerato. Ellos dos eran amigos entre sí. No eran de mi familia. Preguntado: ¿Cómo se enteró Ud., de la muerte de estos jóvenes? Contestó: Yo estaba en la casa el 22 de febrero, al otro día. Los hechos fueron el 21 de febrero, como al medio día. La mamá gritaba como loca, la de Wisman, se quería hasta tirar del balcón cuando supo la noticia de muerte de él. Preguntado por la apoderada de los demandantes: En lo posible haga un relato detallado de lo ocurrido el 21 de febrero de 1994 en razón con las detenciones y muerte de los jóvenes Wisman y Germán. Contestó: Yo estaba ubicado en la cancha de La Fosforito como le dicen, estaba viendo jugar basket ball con mi hermanito Luis Ernesto Carmona, cuando de repenta (sic) miré para atrás y venían agente (sic) de la Fuerza Élite, por lado y lado. Yo los distingo que son de la Fuerza Élite por el sombrero. Llegaron tratándonos que dizque esto es una requisa, manos a la cabeza. Yo de nervios, me cogió un agente y me estaba requisando. A Luis Ernesto mi hermano, también lo requisaron y le encontraron una navaja y ese fue el motivo para que nos montaran a la jaula. Antes de yo subirme a la jaula fue la última vez que vi a Wisman y a Germán, que estaban en medio de los agentes en una moto, la moto no era de la Policía, pero como por allá los muchachos se mantienen en las motos de los amigos, hacen mandados y todo. Esa moto de la Policía no era. Nos montaron a la jaula a mi hermanito y a mí. Desde el primer instante nos trataron como intimidándonos, incluso nos hicieron poner las manos en la cabeza y como mirando el piso, boca abajo. Esto fue como si tuvieran afán, nos montaron y un agente dio la orden de que arrancaran y en el momento en que la jaula se encarriló por la carretera de Santo Domingo, los dos muchachos Wisman y Germán, cogieron la vía, detrás del camión y ahí fue cuando Wisman me dijo: Willy, corbata, así me decía él a mi, avísale a la cucha y cuando yo pretendí responderle, un agente me amedrentó y me dijo, agacháte (sic), agáchate con palabras bruscas. En el momento que arrancó el carro de la Policía, porque la calle estaba cerrada, frenó en esa esquina, ahí había hasta una patrulla de la Policía, ahí aproveché yo y le dije a unos niños que habían por ahí, conocidos, ya que a mi me conocen porque de toda la vida he vivido por ahí. Y le dije Edison, avísale a mi familia y a la de Wisman. De ahí otra vez el agente me decía que agachara la cabeza y ellos como que tienen su recorrido fijo, cogieron la carretera Sto. Domingo hacía arriba, unos que iban con nosotros hasta lloraban porque ellos nos decían: Uds. se van a morir hoy manada de ladrones. Yo por ej. estaba agachado con las manos en la cabeza, junto a la compuerta y me daban con el pie en el piso y como unos lloraban a mí hasta ganas me estaban dando de llorar también. Más arriba a eso de la entrada a El Jardín, se detuvo el camión y oí que el teniente que iba al lado de nosotros, me refiero al barrio El Jardín por Sto. Domingo. Dijo aquí les entregó y se tiró y ahí me dio “chico” de alzar la cabeza y ahí fue donde vi los agentes de Policía que estaban en la carretera y les entregaron a ellos los dos muchachos que iban en la moto, Wisman y Germán y el teniente de la Élite se montó en camión y siguió la marcha y ahí quedaron los dos muchachos con esos otros agentes. El camión siguió su recorrido y ya pasó por otros barrios como Villa Roca, Sta. Cecilia, aledaños. Por esos barrios comandaban esos grupos que llaman Milicias y donde hay rivalidades, y ellos decían, ah bueno dejarlos por acá. Ya por Guadalupe frenó la la (sic) jaula en el parque, donde hay una inspección y se bajó un agente y luego volvió y dijo, que no hay campo y siguieron como a las dos cuadras, un sitio muy oscuro, no hay ni lámparas. El camión frenó y un agente dijo: cuando cuente diez, el que esté acá encima le doy. Todos nos desesperamos y corrimos y ellos nos daban pata. Yo brinqué por encima de unos pelados y hasta me tiré por encima de la capota. Luis Ernesto iba detrás de mí con otro pelado y nos tiramos a un rastrojo, nos dimos golpes por la altura de la jaula, pues ni las compuertas nos las abrieron. Como yo salí por encima de la capota, me dijo un agente, mira a este conchudo y me tiré al rastrojo y rodé por ahí un cuarto de cuadra y cuando sentí que la jaula se movilizó yo medio me asomé y solo veía los stop de la jaula, ya se iba. Subí corriendo y le dije a mi hermanito y al otro muchacho y cogimos el primer bus que pase. A nosotros nos detuvieron entre las (sic) ocho y media y nueve de la noche y llegué a mi casa y eran las diez de la noche y lo recuerdo, porque me asomé por el patio de atrás y le avisé a la hermana de Wisman y le dije que se lo habían llevado los agentes y empezó la acción, la búsqueda. Al rato, cosa de quince minutos, como Wisman trabajaba el taxi de Jhon Jairo Pino y se le avisó también a Jairo que también lo busque. A lo correcto yo ya no salí más esa noche, asustado de miedo de que me volviera a encontrar con esos policías, no salí. La mamá de Wisman ya toda nervios sa (sic) viendo que no aparecía, a eso de la una y media o dos de la tarde, oí la gritería de ella que se quería tirar por el balcón desesperada. Por la noche nos contó que había aparecido en muy mal estado, torturado. Preguntado por la apoderada de la nación: ¿Por qué distinguió Ud. a Wisman y al compañero que iban en la moto? Contestó: Porque en el momento, antes de yo montarme a la jaula, yo a ellos los conocía de tiempo atrás y ahí les vi la cara y los reconocí. Hasta le dije a mi hermanito, que por qué los llevarían y ahí fue donde Wisman me gritó que le avisara a la cucha. Preguntado: ¿Sabe si Wisman y Germán tenían antecedentes penales o de policía? Contestó: Wisman maneja un carro de mi papá antes, y ese carro para trabajarlo tenía que ser una persona muy cameladora (sic) ya que era un carro muy viejo y ponía mucho problema y Wisman era el único que le luchaba y todo el día lo trabajaba. Yo no les conocí antecedentes a ellos, que me diera cuenta. Yo lo conocía como trabajador, como chofer que siempre lo conocí. Preguntado: ¿Tuvo Ud. conocimiento del motivo por el cual ellos fueron detenidos ese día por la Policía? Contestó: No lo sé. Preguntado: Ud. dijo que reconoció a la policía como del cuerpo Élite porque llevaban sombrero. Precise qué otras características tenían para que Ud. dijera que eran policías. Contestó: Por el uniforme, lo de la Élite se distinguen de los de la policía nacional por el sombrero, porque por lo general yo tengo conocimiento de que esos dos rangos se conocen por el sombrero que lo uso la Élite y la cachucha la Policía Nacional. Ellos llevaban el uniforme de la Policía verde oscura, de botas. Llevaban armas largas, automáticas de las que ellos usan. Eso sí me consta porque a uno lo mantienen a uno encañonado, desde le (sic) primer momento en que lo cogen hasta que lo terminan de requisar y al encañonarlo a uno uno (sic) puede observar el arma. Preguntado: ¿Cómo era la visibilidad en el sector que Uds. fueron detenidos y en el trayecto que hicieron en la jaula? Contestó: Cuando nos iban a montar a la jaula fue el único momento que tuve plena visibilidad. Cuando se empezó a moviliza (sic) el camión uno ya solo veía para atrás las luces de los carros. Esa jaula se metió ya más adelante por partes muy oscuras y otras muy iluminadas normalmente. Preguntado. ¿Más o menos cuánto era el personal uniformado al que le entregaron los jóvenes Wisman y Germán, que iban en la moto? Contestó: Eran muchos agentes, más de ocho, porque cuando uno miraba solo se veían agentes. Preguntado: ¿Para esa época Ud. había sido detenido en otras oportunidades, o era la primera vez? Contestó: Era la primera vez, había tenido requisas pero no fuera de lo normal. Preguntado: Ud. dice que conocía mucho el sector y lo conoce. ¿Pudo Ud. distinguir ese día agentes tanto los que los retuvieron a Ud. como los que llevanan (sic) a Wisman y Germán, es decir, eran conocidos por Ud., de antes? Contestó: Nunca, la Élite nunca se meten por allá. Yo me acuerdo del rostro de los de la Élite que iba con nosotros. Porque cuando llegamos allá donde los dejaron, yo estaba mirando o tratando de mirar y me dijeron: que hubo pues marica, ¿vas a mirar mucho? Qué se te perdió por allá. Otro agente hasta le dijo, déjelo que es la última vez que van a mirar. No es más”. —fls. 123 a 126 cdn. 1—.

2.2.2. Ahora bien, los anteriores testigos, rindieron declaración el 4 de mayo de 1994, ante la Oficina Permanente para la Defensa y Protección de los Derechos Humanos, de la Procuraduría Departamental de Antioquia, quienes al ser interrogados sobre lo sucedido el 21 de febrero de 1994, expusieron:

“(…) El 21 de febrero del presente año, a eso de la (sic) 9:00 p.m., nos encontramos localizados mi hermano Luis Ernesto y yo, en la calle 80 con cra. 39, cancha La Fosforita, estábamos viendo un partido, cuando llegó la Policía del Cuerpo Élite y soldados, nos requisaron y nos montaron a una jaula de color blanco y negro, no sé más acerca de este carro. Detrás del camión iban retenidos en una mota (sic) y escoltados por motorizados de la Policía, Germán Obando y Wisman Zuluaga, la moto en que ellos iban era manejada por Germán Obando y de parrillero se encontraba Wisman, la moto era particular, no sabría decir de quien era ese vehículo. Ellos acostumbraban montar en las motos de sus amigos. Antes de que arrancaran con el camión donde nos encontrábamos nosotros, a unos muchachos de por la casa les dije que avisar en mi casa lo que nos estaba sucediendo. Por el camino Wisman nos llamaba por el apodo, nos apodan “los corbatas”, en el momento en que yo trataba de mirarlo, un teniente, o el comandante de esa patrulla me decía en término soeces que por que lo miraba, yo le decía que porque yo lo conocía, entonces el me respondía “vas a pagar por él o que”, por lo que me obligó a agachar la cabez (sic) y que si la levantaba me daba pata, por lo que tuve que obedecer. El camión cogió rumbo por la carretera de Santo Domingo (Cra. 39), el teniente con palabras insultantes nos decía que nos íbamos a morir, llegó hasta el barrio “El Jardín”, donde se bajó el teniente y le entregó, a unos policías que se encontraban allí parqueados, a Wisman y Germán Obando junto con la moto, el camión continuó el camino e hizo un recorrdo (sic) por los barrios cercanos como Villa Roca, Santo Domingo, Santa Cecilia y Guadalupe, donde quedaba el antiguo CAI de Guadalupe, el camión frenó y el teniente de la Élite nos dijo que el que en diez segundos se halle dentro de este camión se moría. De inmediato me bajé y traté de mirar las placas del carro, a lo que uno de los policías me dijo: ‘coge para atr5as (sic) que nosotros vamos para ese lado y sino te volves (sic) a montar’. Yo cogí para mi casa y luego le avise a madre de Wisman lo que sucedió con él. Pregunta: ¿Sabe usted de qué se dedicaban a Wisman y a Germán, el porque de su retención? Respuesta: No. (sic) Además del maltrato verbal que ustedes recibieron por parte de los miembros de la Élite, ¿qué otro tipo de maltrato recibieron? Respuestas: No, ninguno. Pregunta: ¿Cuánto tiempo hace usted que conoció a Wisman y por qué? Respuesta: Por lo menos tres años. De amistad. Pregunta: Diga el apellido, placa o haga una descripción física del que usted dice era el teniente de ese (sic) patrulla. Respuesta: No lo identifiqué, tal vez viéndolo en una foto lograría identificarlo. Tampoco sé el nombre de los demás componentes de la patrulla. Repito, los identificaría fotográficamente. Pregunta: Diga el nombre de los agentes que se encontraban en el barrio El Jardín y que recibieron a Wisman y a Germán o haga una descripción física de ellos. Respuesta: Eran agentes de la Policía Nacional, no eran de la Élite, yo iba agachado por lo que no se como eran estos. Pregunta: ¿Cuántos policía (sic) iban en ese camión? Respuesta: No sé cuántos pero con soldado y todo, iban más de ocho. Pregunta: ¿Sabe usted qué tipo de problemas pudieron haber tenido Wisman y Germán co (sic) las autoridades? Respuesta: No sé. No sé si fueron detenidos en épocas pasadas, al menos yo no me he dado de cuenta de eso. Preunta (sic): ¿Conoció usted que sucedió finalmente con Wisman y Obando? Respuesta: Aparecieron muertos y torturados en Blanquizal. Pregunta: ¿Tiene algo más que agregar? Respuesta: No. No siendo otro el motivo de la presente diligencia, se da por terminada no sin antes ser leída y aprobada por el declarante. Para constancia firman las personas que en ella intervinieron”(5) —fl. 35 cdn. 2—.

Por su parte, Luis Ernesto Carmona Iral, expresó:

“(…) el 21 de febrero de 1.994, a eso de las 9:00 p.m. estábamos en la cancha Fosforito del barrio Manrique, calle 81 con Cra. 41, aquí nos encontrábamos Wlly (sic) Alexander Carmona Giraldo y yo, cuando de repente llegó laPolicía (sic) Élite y nos llevó, no nos dijeron por qué (sic), solo que era una batida, nos montaron en un camión de la Policía, nos dejaron un momento mientras montaban un pelao (sic) de por allá del que no sé su nombre… Estos nos dijeron ‘Corbata —a nosotros nos llaman corbatas— mándele a avisar a mi mamá que nosotros estamos retenidos’, en este momento me encontraba yo hablando con unos muchachos para que avisasrn (sic) a mi casa de la retención. Luego el camión arrancó por toda la carretera Santo Domingo, hasta el barrio el jardín, donde se bajó un teniente de la Élite y conversó con unos policías que se encontraban haciendo un retén y les entregó a Wisman y a Obando, luego el teniente se volvió a montar y continuamos el camino. Wisman y Obando se quedaron en ese retén. El carro llegó hasta el barrio Villa Roca, luego pasó al terminal de Santo Domingo, Luego bajó hasta Santa Cecilia, y por último a Guadalupe, donde nos bajamos del carro por orden del mismo Teniente, quien nos dijo ‘cuento hasta diez para que se pierda, no los vuelva a ver por aquí’, ante esto mi hermano y yo salimos corriendo (…) Debo aclarar que en el momento en que Wisman y Obando se dirigieron a nosotros, el teniente de la Élite irrumpió diciendo ‘No lo mires, marica, o vas a pagar por él’, si lo miras te doy pata en la cara’. Nosotros llegamos a nuestra casa, no sin antes avisar a la madre de Wismán (sic) lo que le había sucedido, entonces sus familiares comenzaron a buscarlo por todas partes, inclusive el patrón de Wisman salió con una hermana de este en el taxi que manejaba Wisman a buscarlo (…) Otrosí. Manifiesta el declarante ‘Mi nombre correcto es Luis Ernesto Carmona Iral. También debo aclarar que cuando nosotros íbamos retenidos en el camión de la Élite, dentro de este carro no se encontraban Wisman ni Obando, ellos iban retenidos en una moto particular y escoltados por motorizados, agentes que iban detrás del camión, eran policías de la polinal, no eran de la Élite. Se firma por los que en la diligencia intervinieron, no sin antes agregar el declarante que en ese camión también venían otras personas retenidas que también fueron puestos en libertad en Guadalupe”. —fls. 36 y 37 cdn. 2—.

3. De acuerdo con las anteriores pruebas, se encuentra acreditado que Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, murieron el 22 de febrero de 1994, en el municipio de Medellín, Antioquia, a causa de laceración encefálica por heridas penetrantes en el cráneo por proyectiles de arma de fuego, lo que acredita la existencia de un daño antijurídico, frente al cual, ni estos ni sus familias estaban en la obligación de soportar, toda vez que el ordenamiento jurídico no se los imponía, comoquiera que la vida es un derecho fundamental inviolable conforme al lineamiento del artículo 11 de la Constitución.

En efecto, la antijuricidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerar el perjuicio.

En el caso concreto, se tiene que el daño padecido por los familiares de Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, es antijurídico, puesto que, se trata de un detrimento que el ordenamiento jurídico no los obliga a soportar.

3.1. Definidos los anteriores aspectos, aborda la Sala el análisis de imputación jurídica, para lo cual se apreciarán en su conjunto los medios de convicción que integran el acervo probatorio, algunos de ellos de tipo indirectos –como se apreciará a lo largo de esta sentencia–. No debe perderse de vista que, si bien como regla general la carga de la prueba de los hechos y situaciones contenidos en la demanda corresponde a la parte demandante, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia de la corporación ha aceptado que se acrediten la imputación fáctica y jurídica a partir del empleo de las pruebas indirectas como por ejemplo los indicios. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha reflexionado de la siguiente manera:

“De otra parte, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permita conducir al juez por los senderos de la probabilidad determinante o la certeza; dichos elementos son los siguientes:

“a. Los indicios deben hallarse, desde luego, comprobados, y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba. Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

“b. Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

“c. Los indicios deben ser independientes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

“d. Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquellos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida en que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto a su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

“e. Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario tome su respectiva colocación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

“f. Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

“g. Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos”(6).

Así las cosas, la Sala insiste en la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo para emplear la prueba indirecta, principalmente la indiciaria, para la búsqueda de la certeza procesal, que en esta clase asuntos debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón a su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas evidentes de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones.

En el caso concreto, según lo señalado por el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación, un adecuado análisis de los medios de convicción habría arrojado una conclusión disímil a la contenida en la sentencia de primera instancia, es decir, se ha debido exonerar de responsabilidad a la entidad demandada y denegar los perjuicios solicitados en el libelo petitorio, comoquiera que no existe prueba de que miembros de la Policía Nacional hubieran sido condenados penal o disciplinariamente por la muerte de Wisman Enrique Zuluaga y Germán Antonio Obando.

Sin embargo, debe hacerse alusión a que el hecho de que en el acervo probatorio no obren las decisiones del proceso penal y disciplinario que se adelantaron por los hechos ahora estudiados, no significa que en el proceso contencioso administrativo el juez no pueda analizar los medios de convicción que pretenden demostrar si el daño antijurídico padecido por los demandantes es o no imputable tanto en el plano fáctico como jurídico a la entidad demandada.

De allí que, el juez de lo contencioso administrativo, lejos de invalidar o desconocer la cosa juzgada que reviste la decisión penal o disciplinaria, sí puede arribar a la conclusión de que el daño reclamado es atribuible a la administración pública en virtud de un título subjetivo de imputación como lo es la falla del servicio u objetivo por la concreción de un riesgo excepcional o el daño especial y anormal irrogado que rompe la igualdad frente a las cargas públicas.

De acuerdo con los hechos de la demanda, la parte actora atribuyó la muerte de los jóvenes Wisman Enrique Zuluaga y Germán Antonio Obando a miembros de la Policía Nacional. El fundamento de tal sindicación son dos testigos, que aseguraron haber estado en el lugar de los hechos cuando los jóvenes fueron capturados por miembros de esa institución, y que desde ese día no se les volvió a ver con vida.

Respecto de los testigos, corresponden a los hermanos Carmona Iral, Luis Ernesto y Willy Alexander, quienes en las diferentes narraciones de los hechos (penal y contenciosa), manifestaron que el 21 de febrero de 1994, fueron capturados por agentes del cuerpo Élite de la Policía Nacional por posesión de un arma corto punzante; que fueron trasladados en un camión de la Policía y que al momento de subirse al mismo, se percataron de que Wisman Enrique Zuluaga y Germán Antonio Obando estaban esposados en una moto y eran escoltados por varios agentes de policía motorizados. Asimismo, indicaron que en el camión hicieron un recorrido por la vía Santo Domingo y en la entrada del Barrio El Jardín de la misma municipalidad, los jóvenes Zuluaga y Obando fueron entregados por un “teniente” a un retén de la Policía, y desde allí, no se volvió a saber más de ellos, hasta el 22 de febrero siguiente, cuando los familiares de estos jóvenes reclamaron los cadáveres en el anfiteatro municipal, con heridas de proyectiles de arma de fuego en el cráneo.

Sobre las circunstancias en las cuales fueron capturados Wisman Enrique y Germán Antonio, los testigos indicaron no tener conocimiento sobre este tópico, pues ellos solo se dieron cuenta de que Obando y Zuluaga estaban capturados, en el momento en el que los subían al camión y son llamados por sus apodos, “corbatas”, con el fin de que informaran a sus familiares lo sucedido.

Vistas en conjunto las pruebas que obran en el proceso, se dará pleno valor probatorio a los testimonios de los hermanos Carmona Iral, puesto que en sus narraciones se refieren a los momentos previos a la ocurrencia de los hechos, y además, porque son verosímiles y creíbles en atención a que en el mismo momento en el que se encontraban detenidos, se percataron de que los jóvenes Zuluaga y Obando también estaban bajo la custodia de varios miembros de la Policía Nacional. Así las cosas, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(7), en la apreciación de la declaraciones de los señores de los señores Carmona Iral.

Adicional a lo anterior, en relación con la valoración de la prueba testimonial, la doctrina tiene por establecido lo siguiente:

“(…) la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mismo”(8).

“La prueba testimonial es generalmente la principal (…) es posible prescindir de la confesión o de los escritos, pero es más difícil prescindir de testigos cuando se quiere saber cómo se desarrollaron los hechos. ‘Los testigos, decía Bentham, son los ojos y los oídos de la justicia’”(9).

Y en cuanto al control externo de la prueba —testimonios—, se pueden observar que las circunstancias relatadas por los señores Carmona Iral coinciden con la fecha y el lugar donde se llevó a cabo el operativo de la Policía donde resultaron capturados ellos y los jóvenes Zuluaga y Obando, en lo demás, debe recurrirse al contenido de las declaraciones. Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe señala:

“(…) La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos ordenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”(10).

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la critica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio? ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”(11).

En primer lugar, en cuanto a la persona de los declarantes, se trata de dos hermanos que conocían a Wisman Enrique y Germán Antonio, y que por esta razón los reconocieron en el momento en el que iban capturados en la motocicleta el día que ocurrieron los hechos, y aunque la credibilidad o imparcialidad de los testigos se pueda ver comprometida en razón a su cercanía, la Sala ha señalado que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos, y que de hecho, la prueba testimonial, regulada en el artículo 294 del C.P.C., en concordancia con el artículo 254 del C.P.C., se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana critica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes.

En este sentido señala la doctrina de manera elocuente:

“El medio radical de impedir los errores consiste en excluir los testimonios que ofrezcan garantías insuficientes. Esto parece sencillo: un testimonio vale esencialmente según la confianza concedida al testigo; si el deponente resulta indigno de ella, ¿no es más seguro descartarlo de golpe? Mas, ¿qué testigos son los sospechosos hasta el punto de no quererlos oír? ¿Y cómo determinar, incluso antes de verlos y oírlos, su falta de credibilidad? Para merecer una exclusión total, la incredibilidad debe ser bastante completa, versar sobre todo el conjunto del testimonio, y no solamente sobre cual o tal de sus partes. Ahora bien, sabemos que ese supuesto resulta excepcional, que la mayoría de los errores son relativos o parciales y que hasta las mentiras son con frecuencia compartimentos estancos. La exclusión practicada por anticipado debe, por lo tanto, constituir un procedimiento muy limitado. No por eso hay que dejar de estudiarlos; porque ha formado el principal aspecto negativo del sistema de la prueba legal, mas o menos subsistente en todas las legislaciones”(12).

No existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan(13). Esta situación no deprecia a tales testigos, per se, ni la ley procesal descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad.

En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que los testimonios de los señores Willy Alexander y Luis Ernesto Carmona Iral, ofrecen plena confiabilidad; sus versiones se presumen ciertas, los hechos que relatan y las circunstancias que describen pueden ser tenidas en cuenta, además, no fueron desvirtuadas, ni sus dichos fueron tachados de sospechosos o falsos(14).

En efecto, analizados los testimonios, no existe ninguna manifestación en favor de ninguna parte, pues los declarantes solo se limitaron a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que los retuvieron a ellos y como se percataron de que los jóvenes Wisman Enrique y Germán Antonio también se encontraban capturados, y además, no se puede desconocer que fueron las únicas personas que tuvieron contacto con aquellos antes de les causaran la muerte, de allí que, es imprescindible apreciar y valorar sus dichos.

En efecto, lo relatado por los testigos sobre lo ocurrido en la noche del 21 de febrero de 1994, resulta coherente en cuanto a la composición de tiempo, modo y lugar. Asimismo, las narraciones ofrecen real certeza sobre las circunstancias intrínsecas y aspectos medulares, tales como el hecho de que la última vez que se les vio con vida a los jóvenes Zuluaga y Obando se encontraban bajo la custodia de varios miembros de la Policía Nacional. De igual forma, sus dichos resultan incuestionables, ciertos y acordes en varios aspectos; los dos testigos se percataron de que Wisman Enrique y Germán Antonio estaban capturados, cuando manifestaron haberlos visto esposados en una moto siendo escoltados por un grupo de agentes de policía motorizados; en segundo lugar, en sus testimonios reconocen a las personas que los capturaron como miembros de la Policía Nacional, no solo por su vestimenta (uniformes), sino por la forma de dirigirse entre ellos y el tipo de armas que portaban; y, el tercer elemento fundamental, es que los testigos reconocen que los señores Zuluaga y Obando se encontraban bajo la custodia y cuidado de la Policía Nacional en razón a una posible detención, y que fueron entregados a un grupo de policías que realizaba un retén en la entrada del Barrio El Jardín de la ciudad de Medellín. Asimismo, contribuye a la solidez de esas declaraciones, la cercanía espacio-temporal en las que se realizaron, puesto que la primera versión de los hechos fue realizada 3 meses después de la ocurrencia de los mismos.

En consecuencia, las pruebas que obran en el expediente configuran un indicio grave(15) de responsabilidad en contra de la entidad demandada, pues efectivamente, los testigos dan cuenta de un elemento fundamental, y corresponde al hecho de que la última vez que se vio con vida a los jóvenes, Wisman Enrique Zuluaga y Germán Antonio Obando, se encontraban bajo la custodia de la Policía Nacional. En verdad los testimonios analizados señalan que fueron agentes de la Policía Nacional quienes detuvieron a los jóvenes, y si bien se desconoce la individualización de los autores materiales de tan execrable crimen, porque ninguno de los testigos presenció directamente los homicidios, es posible deducir responsabilidad de la entidad demandada, ya que lo narrado por los testigos resulta determinante en el caso sub lite, comoquiera que ellos dan cuenta de que los jóvenes Zuluaga y Obando antes de su muerte, se encontraban bajo la custodia de miembros de la Policía Nacional, deduciendo así la responsabilidad de la institución, toda vez que la falla del servicio, respecto a los autores, puede ser anónima.

Ahora, si bien las circunstancias de tiempo, modo y lugar del homicidio de los señores Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, no se conocen en este proceso, pues ni siquiera las mismas fueron esclarecidas dentro de las investigaciones preliminares adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y la Justicia Penal Militar, es incuestionable para la Sala que en este clase de asuntos, los hechos que las rodean son ambiguos y complejos, pero es lógico que esto ocurra en este tipo de casos(16).

No obstante lo anterior, de lo que sí existe absoluta certeza en este proceso, es que las personas que vieron por última vez con vida a los señores Zuluaga y Obando (Willy Alexander y Luis Ernesto Carmona Iral)(17) coinciden en señalar que aquellos fueron detenidos por miembros del cuerpo Élite de la Policía Nacional y luego entregados a varios policías en un retén, autoridades que tenían el deber de custodia y cuidado con los retenidos(18).

Es así como, los miembros de las autoridades públicas que detuvieron a Wisman Enrique Zuluaga y Germán Antonio Obando, tenían el deber constitucional y legal de devolverlos en las mismas condiciones en las que fueron retenidos, o entregarlos a las autoridades correspondientes, si eran requeridos por la justicia.

La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “(…) se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse (…)”(19); o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”(20).

En consecuencia, se confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al encontrase demostrado que Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, aparecieron asesinados después de ser capturados por miembros de esa institución, por lo que es claro que la entidad demandada incumplió el deber constitucional y legal de seguridad y protección que le era exigible en relación con la vida de los mencionados.

4. Liquidación de perjuicios

4.1. En relación con la condena impuesta en primera instancia por concepto de perjuicios morales, será revocada, y en su lugar, se reconocerá el valor máximo que esta corporación ha concedido cuando el daño se presenta en su mayor grado.

Recuérdese que en cuanto al reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala de manera reiterada(21) ha señalado que en este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes que hayan acreditado el parentesco con Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, respectivamente.

Así las cosas, se reconocerán este tipo de perjuicios a favor de todos los demandantes, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(22).

Comoquiera que en el sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad, entre las víctimas, sus padres y sus hermanos.

En el caso sub examine, se tiene que Germán Antonio Obando Henao era hijo de Martha Alicia Henao Restrepo, y hermano de: Nora Elena, Adíela María y Juan Carlos Obando Henao, según dan cuenta los registros civiles de nacimiento visibles a folios 14, 19, 20 y 21 del cuaderno Nº 1. Asimismo, se demostró que Wisman Enrique Zuluaga Herrera era hijo de Luis Javier Zuluaga Alzate y Aurora de Jesús Herrera Urrego, y hermano de: Jamilthon y María Amparo Zuluaga Herrera, conforme lo acreditan los registros civiles de nacimientos visibles a folios 7, 12 y 13 del cuaderno Nº 1.

En ese orden de ideas, se condenará, a la demandada a pagar, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales para: Martha Alicia Henao Restrepo; Luis Javier Zuluaga Alzate y Aurora de Jesús Herrera Urrego, para cada uno; y, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales por el mismo concepto para: Nora Elena Obando Henao; Adíela María Obando Henao; Juan Carlos Obando Henao; Jamilthon Zuluaga Herrera y María Amparo Zuluaga Herrera, para cada uno.

4.2. En cuanto al reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el Tribunal negó dicho perjuicio al considerar que no obraba en el proceso prueba idónea que acreditara el vínculo o actividad laboral de Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao. Al respecto, debe señalarse, que aún cuando al proceso no se hubieran allegado las certificaciones laborales de los jóvenes Zuluaga y Obando, de otras pruebas que hacen parte del acervo probatorio, es posible deducir que aquellos realizaban actividades lucrativas lícitas. En efecto, el testigo Oscar Luis Arcila Ramírez, en declaración rendida ante la judicatura, manifestó que el joven Wisman Enrique Zuluaga “manejaba un taxi y así como trabajadores y choferes nos conocimos. Cuando no manejaba el taxi, él me manejaba uno de los carros. Cuando descansaba del taxi me manejaba el carro a mí, él sabía mucho de mecánica”(23). Y el testigo, Gerardo de Jesús Salazar Montoya, señaló en la declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que el joven Germán Antonio Obando Henao y él se dedicaban a comprar alimentos para vender en la minorista: “la vendíamos al por mayor por ahí. Nosotros no teníamos sueldo fijo porque estábamos de cuenta de nosotros”(24).

Así las cosas, encuentra demostrado la Sala que los jóvenes Wisman Enrique y Germán Antonio eran personas laboralmente activas que desarrollaban actividades u oficios lícitos, y el hecho de que no se hubiera allegado una certificación laboral en el que se acreditara los ingresos mensuales, no imposibilita que se pueda reconocer perjuicios materiales a sus familiares, pues la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que una persona en edad productiva devenga por menos un salario mínimo mensual.

Ahora bien, comoquiera que los que deprecaron perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante fueron los padres de las víctimas, se establecerá, si estos, tienen derecho o no a que se les reconozca dicha pretensión.

Debe señalarse que tratándose de la reclamación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, formulada por un padre de familia, con ocasión de la muerte de un hijo, se ha considerado, que habrá lugar al pago de dicha indemnización hasta la fecha en que la víctima haya alcanzado la edad de 25 años, pues se presume que a partir de ese momento de la vida, este decide formar su propio hogar. No obstante, si el padre o la madre acreditan que dependían económicamente de su hijo por la imposibilidad de solventarse o valerse por sí mismos, la indemnización podrá calcularse hasta la vida probable de aquel.

Según el registro civil de nacimiento de Wisman Enrique Zuluaga Herrera, se encuentra acreditado que aquel al momento de su muerte tenía de 23 años de edad (fl. 7 cdn. 1). Por su parte, Germán Antonio Obando Henao tenía 20 años (fl. 14 cdn. 1).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la corporación tiene establecida una presunción de compromisos alimentarios de los hijos para con sus progenitores(25), se reconocerá perjuicios materiales en favor de los padres del señor Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao, hasta que estos cumplieran la edad de 25 años, momento en que se ha dado por establecido que las personas abandonan el hogar, para constituir su propia familia.

El salario base de liquidación será el salario mínimo legal vigente (2014), comoquiera que una persona laboralmente activa no puede devengar menos de un salario mínimo, motivo por el que se tendrá en cuenta para la liquidación el salario actual, que corresponde a $616.000; adicionalmente, este valor será incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($770.000), y de este monto se reducirá un 25%, correspondiente al porcentaje que dedicaba a sus gastos personales ($577.500), y este resultado, según la jurisprudencia de la Sección, se dividirá entre los padres.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

Indemnización debida.png
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale para cada padre de familia (para los padres de Wisman Enrique corresponde a $288.750., y para la madre de Germán Antonio, el equivalente a $577.500.

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde la fecha de los hechos (22 de febrero de 1994) hasta cuando cumplieran los 25 años. Wisman Enrique (8 de enero de 1996), esto es, 23 meses; y Germán Antonio (4 de febrero de 1999), esto es, 60 meses.

Lucro cesante consolidado a favor de Aurora de Jesús Herrera Urrego, madre de Wisman Enrique Zuluaga Herrera

S-1996-00232-1.png
 

Total perjuicios materiales para Aurora de Jesús Herrera Urrego: siete millones nueve mil doscientos dieciséis pesos ($7’009.216).

Lucro cesante consolidado a favor de Luis Javier Zuluaga Alzate, padre de Wisman Enrique Zuluaga Herrera:

S-1996-00232-1.png
 

Total perjuicios materiales para Luis Javier Zuluaga Alzate: siete millones nueve mil doscientos dieciséis pesos ($7’009.216).

Lucro cesante consolidado a favor de Martha Alicia Henao Retrepo, madre de Germán Antonio Obando Henao

S-1996-00232-2.png
 

Total perjuicios materiales para Martha Alicia Henao Restrepo, madre de Germán Antonio Obando Henao: cuarenta millones ciento veintisiete mil trescientos sesenta pesos ($ 40’127.360).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 12 de julio de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:

Primero: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la muerte de Wisman Enrique Zuluaga Herrera y Germán Antonio Obando Henao.

Segundo: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar a las personas que a continuación se relacionan las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales a favor de:

Martha Alicia Henao Restrepo100 SMLMV
Luis Javier Zuluaga Alzate100 SMLMV
Aurora de Jesús Herrera Urrego100 SMLMV
Nora Elena Obando Henao50 SMLMV
Adíela María Obando Henao50 SMLMV
Juan Carlos Obando Henao50 SMLMV
Jamilthon Zuluaga Herrera50 SMLMV
María Amparo Zuluaga Herrera50 SMLMV

Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de:

Aurora de Jesús Herrera Urrego y Luis Javier Zuluaga Alzate, la suma de siete millones nueve mil doscientos dieciséis pesos ($7’009.216), para cada uno. Y para Martha Alicia Henao Restrepo, cuarenta millones ciento veintisiete mil trescientos sesenta pesos ($40’127.360).

Tercero: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Cuarto: Dese cumplimiento a los dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto: Expídanse las copias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado.

Sexto: En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En la fecha de presentación de la demanda la cuantía establecida para que un proceso tuviere vocación de doble instancia era de $13’460.000., y la pretensión mayor estimada fue por los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deprecados por Martha Alicia Henao de Obando, por $ 52’336.577., y por ser esta suma superior a la primera, la corporación es competente para decidir el recurso de apelación.

(2) Ver sentencias del 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; del 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; del 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; del 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01 (12.789).

(3) Ver sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022. M. P. Enrique Gil Botero.

(4) Artículos 194 y siguientes.

(5) Declaración de Willy Alexander Carmona Iral.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 25063, M .P. Alier E. Hernández Enríquez.

(7) “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(8) Parra Quijano, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Ediciones Librería El Profesional. Bogotá. 1982. Pág. 29.

(9) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967. Pág. 367.

(10) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, p. 362.

(11) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, Editorial Reus S.A., 1985, p. 305.

(12) Gorphe, Francois. De la apreciación judicial de las pruebas. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1955. p. 412.

(13) En esa misma línea, continúa el autor en comento: “Aquí, como en los demás aspectos de la apreciación de las pruebas, la reglamentación legal, por fundada que pareciese estar, nunca da más que un resultado muy limitado, y a menudo resulta contraproducente. En primer término, solo puede operar de forma negativa, por vía de eliminación. Ahora bien, de ese modo solo se pueden eliminar algunos casos típicos de testimonios sospechosos; para intentar ser más o menos completo, ¿qué lista sería necesaria? Esto ya lo hemos visto en ciertas tentativas de legislaciones antiguas. Si se debiesen descartar todos los testimonios sobre los que hubiera sospechas, ¿qué quedaría en algunos casos? A la inversa, se corre el peligro de descartar buenos testigos. No se podría fijar a priori una noción tan compleja y variable como la de la credibilidad o incredibilidad, que depende de múltiples factores y comporta numerosos grados. La división de testigos en buenos y malos es, fuera de los casos extremos, superficial y artificial. Las declaraciones lo mismo que los documentos, no forman generalmente un todo indivisible y de igual valor: el tamiz de la crítica de aplicarse principalmente a su contenido para retener lo que merece confianza, rechazar lo sospechoso y dejar en suspenso lo incierto. Son muy pocas las deposiciones que no contienen una parte de verdad, que no son utilizables (…)” (Ibídem. Págs. 426 y 427).

(14) Artículo 217 del C.P.C. “Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Artículo 218 del C.P.C. “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

(15) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 26 de octubre de 2000, proceso: 15610.

(16) “En varias ocasiones ha tenido la Sala oportunidad de manejar casos como el presente, en los cuales no aparece la prueba directa para demostrar la autoría de un homicidio, ni las circunstancias mismas de tiempo, modo y lugar en que aquel se ejecutó. En tales ocurrencias se ha dicho que exigir esa prueba directa equivaldría a pedir una prueba imposible por lo que se hace necesario mediante un manejo inteligente, técnico y adecuado de los demás elementos probatorios disponibles, procurar establecer desde el punto de vista administrativo cual ha sido la participación oficial en el hecho dañoso correspondiente. Lo anterior, con el objeto de que en casos como el examinado se pueda establecer lo más seguramente posible cuál fue el destino de quienes por una u otra razón se ven privados de su libertad por cuenta de organismos estatales de seguridad y más tarde aparecen lesionados o desaparecen para luego encontrarlos como cadáveres, en muchos casos torturados.” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2002, expediente 13.922.

(17) Fls. 116, 117, 123, 124, 125, 126 y 127 cdn. 1, y folios 35 y 36 del cuaderno 2.

(18) “Frente al detenido la autoridad militar tenía una obligación de resultado: respetar su vida, su integridad personal y psíquica. No es un caso de depósito necesario, figura desafortunada utilizada por la sala en asunto similar al fallado hace algunos años. No, es solo el cumplimiento de un deber legal. Toda autoridad militar o de policía en su misión de reprimir la delincuencia debe capturar a las personas cuando sobre ellas pesa alguna sindicación. No nace con esa aprehensión una relación contractual para mantenerlo con vida. Es una obligación legal, ligada a las garantías constitucionales mismas”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de diciembre de 1988, expediente 5187.

(19) Teoría General de la Prueba en Derecho Civil o Exposición Comparada de los Principios de la Prueba Civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, Tomo V, Cuarta Edición, Madrid, Editorial Reus, 1983, página 110.

(20) Sentencia de Casación Penal 04-05-94 Gaceta Judicial Nº 2469, página 629.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(23) Folio 119 cuaderno Nº 1.

(24) Folio 120 cuaderno Nº 1.

(25) Ver sentencia del 23 de octubre de 1992. Exp. 6951. Tomo 1. M. P. Daniel Suárez Hernández.