Sentencia 1996-00252 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 85001-23-31-000-1996-0025201

Expediente: 14.445

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Topco S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Naturaleza: Contratos

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. La competencia de la Sala

La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, del presente proceso, proveniente del Tribunal Administrativo del Casanare, por vía de apelación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en que fue modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Para la fecha de interposición de la demanda —3 de junio de 1996—(2) la competencia por razón de la cuantía estaba definida por el artículo 132 del Decreto 1 de 1984, modificado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988(3), el cual establecía que los tribunales administrativos conocerían, en primera instancia, de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativos y de derecho privado de la administración en que se hubiera incluido cláusula de caducidad, celebrados por la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes, cuando la cuantía excediera de $ 13’460.000.

La cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 524’089.081.62 (pretensión segunda de condena), monto que, como se puede observar, supera la cuantía establecida para acceder a la segunda instancia.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. El asunto materia del litigio.

Analizados los fundamentos de hecho en que estriban las pretensiones de la demanda, la Sala observa que la parte actora, de un lado, sostiene que la contribución especial del 5%, prevista, inicialmente, por el artículo 1º del Decreto Legislativo 2009 de 1992 y después, por el artículo 123 de la Ley 104 de 1993, no es aplicable a los contratos adicionales al contrato de obra pública 178 de 1987, por cuanto, para la fecha de entrada en vigencia de la norma jurídica que estableció, por primera vez, el cobro del gravamen, el contrato principal se hallaba perfeccionado 5 años atrás y, a términos de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, los contratos se rigen, en lo sustancial, por las normas vigentes al tiempo de su celebración, disposición que se acompasa con el contenido del artículo 78 de la Ley 80 de 1993 (hechos 19 y 25).

Al mismo tiempo, sostiene que la contribución constituye un hecho imprevisible e irresistible que se produjo mientras el contrato de obra pública 178 de 1987 se hallaba en ejecución, y que su cobro tuvo la virtualidad de alterar el equilibrio económico-financiero del contrato (hechos 21 a 24).

Como se puede observar, se trata de supuestos distintos que no son susceptibles de ser analizados de manera concurrente, a través del presente proceso, pues una cosa es reclamar la devolución de las sumas indebidamente cobradas por la falta de causación del gravamen o porque el hecho generador de la carga tributaria no se configuró, y otra es la solicitud tendiente a obtener la compensación de las sumas de dinero legalmente retenidas por concepto de la contribución especial, bajo la aducción de una supuesta alteración de la equivalencia de las prestaciones contractuales que, por consiguiente, rompieron el equilibrio económico del contrato.

En efecto, el primer supuesto da lugar a la negación del gravamen, a la falta de causación del mismo y, por ende, a la devolución de las sumas descontadas por tal concepto, precisamente, por la ilegalidad del cobro. En tal evento, era necesario que el contratista formulara una solicitud en tal sentido a la administración y, si ésta negaba la reclamación, debía formular la pertinente demanda, cuestionando la legalidad del acto administrativo, a través de la acción procedente. La estructuración de tal hipótesis implica que el contratista no debía asumir la carga tributaria, lo que se traduce en un cobro de lo no debido, porque el contrato o los contratos adicionales no eran susceptibles de ser gravados con la contribución especial.

El segundo supuesto implica, en cambio, que la contribución sí era aplicable a los contratos adicionales al contrato de obra pública 178 de 1987, es decir, el cobro era legal e incidía en la relación contractual, sólo que, al decir de la sociedad demandante, la carga tributaria tenía la virtualidad de alterar la equivalencia de las prestaciones o el sinalagma funcional del contrato, en detrimento del patrimonio del contratista.

La correcta interpretación de los hechos y las pretensiones que informan la demanda permite concluir que el debate sustancial gira en torno al segundo de los supuestos planteados, es decir, a la presunta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, determinada por la asunción de la carga tributaria.

III. El marco legal de la contribución especial.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 1793 del 8 de noviembre de 1992, declaró el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional por el término de 90 días. En desarrollo de la citada disposición y como medida para conjurar la crisis que se presentaba, también expidió, entre otros, el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, cuyo artículo 1º estableció, por primera vez, la contribución especial del 5% y cuya vigencia, inicialmente prevista hasta el 6 de febrero de 1993, fue prorrogada en tres oportunidades por el término de 90 días calendario, la última de las cuales se produjo a través del Decreto Legislativo 1515 del 4 de agosto de 1993, de manera que la vigencia de la norma que contemplaba la contribución se extendió hasta el 2 de noviembre de 1993.

Luego fue promulgada la Ley 104 de 1993(4), “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, norma que sirvió de fundamento para aplicar los descuentos reclamados por el contratista, a través del presente proceso y cuyo artículo 123 estableció la obligación tributaria en los siguientes términos:

“ART. 123.—Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

“PAR.—La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo” (resaltado fuera del texto).

Posteriormente, la contribución fue contemplada en similares términos por el artículo 62 de la Ley 241 de 1995 y, más adelante, por el artículo 120 de la Ley 418 de 1997.

IV. El caso concreto.

Para decidir este asunto, la Sala tendrá en cuenta los razonamientos expuestos en oportunidades anteriores, con ocasión de asuntos similares(5), especialmente las sentencias más recientes de la Sección Tercera de la corporación.

La Sección Tercera ha señalado en algunas oportunidades que la imposición de nuevos tributos, que afectan por vía de reflejo la economía del contrato, pueden, eventualmente, fracturar la ecuación contractual por el acaecimiento del denominado “hecho del príncipe” y en otras oportunidades, en cambio, ha señalado que tal supuesto se ajusta a la llamada teoría de la imprevisión.

Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que, cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria; al respecto, ha dicho esta Sección(6):

“Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes”.

Es decir, no basta probar que el Estado —entidad contratante u otra autoridad pública— profirió una medida de carácter general, mediante la cual impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que, además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la prestación a su cargo.

Lo anterior, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato constituye rompimiento del equilibrio económico del mismo, pues siempre, en todo negocio, existen unos riesgos inherentes a la actividad contractual, que deben ser asumidos por el contratista.

En este caso se encuentra probado que, entre el entonces Fondo Vial Nacional y la sociedad Los Topos Construcciones Ltda., fue celebrado, el 10 de junio de 1987, el contrato 178, cuyo objeto consistió en que el contratista (el segundo de los mencionados) se obligaba a ejecutar “…por el sistema de precios unitarios … las obras para la construcción del sector Monterrey - Tauramena - Aguazul de la carretera Aguazul - Villanueva (Marginal de la Selva)” (fl. 39, cdno. ppal.), en un plazo de 24 meses (fl. 40, cdno. ppal.), por un precio inicial estimado $ 1.558’384.020, resultante de multiplicar las cantidades de obra por el valor de los precios unitarios respectivos ($ 1.298’653.350), más el costo de los imprevistos y las obras complementarias (20%, es decir, $ 259’730.670) (fl. 51, cdno. ppal.).

El contrato en cita fue cedido por “Los Topos Construcciones Limitada” a “Topco Construcciones S.A.”, con el visto bueno de la entidad contratante (fls. 54 y 55, cdno. ppal.).

El contrato fue adicionado en 13 oportunidades, a través de sendos contratos adicionales(7) que se relacionan a continuación (fls. 56 a 85, cdno. ppal.):

Contrato adicionalObjeto de la adiciónValor de la adiciónPlazo de la adición
0331 del 10 de mayo de 1990Prorrogar el plazo Hasta el 13 de agosto de 1990
0295 del 10 de mayo de 1990Prorrogar el plazo y adicionar el valor$ 991’332.612Hasta el 13 de junio de 1991
0362 del 27 de mayo de 1991Prorrogar el plazo Hasta el 13 de junio de 1992
0993 de 1991 (copia incompleta)Adicionar el valor$ 769’939.258 
436 del 3 de junio de 1992Prorrogar el plazo Hasta el 13 de junio de 1993
668 de 1992 (copia incompleta)Adicionar el valor$ 508’349.015 
466 del 2 de junio de 1993Prorrogar el plazo Hasta el 15 de junio de 1994
1016 del 3 de diciembre de 1993Prorrogar el plazo y adicionar el valor$ 695’134.062Hasta el 30 de diciembre de 1994
511 del 22 de agosto de 1994Adicionar el valor$ 397’219.464 
0649 del 2 de noviembre de 1994Prorrogar el plazo y adicionar el valor$ 109’235.352.50Hasta el 30 de diciembre de 1995
1079 del 30 de diciembre de 1994Adicionar el valor$ 178’748.758.70 
0371 del 10 de abril de 1995 (copia incompleta)Adicionar el valor$ 300’000.000 
178-13-87 (sin fecha)Prorrogar el plazo y adicionar el valor$ 2.370’883.813Hasta el 31 de diciembre de 1996

Según la prueba documental que reposa en el expediente, el Invías practicó al contratista la retención por la contribución especial del 5%, en relación con los contratos 511 de 1994, 0649 de 1994, 1079 de 1994, 0371 de 1995 y 178-13 de 1987; la retención que sumó, en total, $ 524’089.131.62, se efectuó en 19 actas de avance de obra y de reajustes de precios (fls. 87 a 105, cdno. ppal.). Los demás contratos adicionales no fueron gravados con el referido tributo.

Así las cosas, a pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

En efecto, el dictamen pericial rendido en el proceso y las pruebas documentales que militan en el expediente indican que, entre las partes, fueron celebrados 14 contratos (1 principal y 13 adicionales), por un valor total de $ 8.239’226.355.20 y que, a la fecha de presentación de la experticia, habían sido pagados al contratista $ 13.410’795.573.45, de los cuales $ 3.798’634.760.80 correspondían a las actas de obra y los restantes $ 9.612’160.811.87 concernían a las actas de reajustes de precios (fls. 23 a 30, cdno. 2).

Pero sucede que ninguno de los contratos adicionales segrega el costo de las actividades que se debían desarrollar y no existe, en el proceso, ninguna justificación técnica acerca de la realización de las adiciones en precio, pues no se allegó al plenario el programa de trabajos e inversiones y tampoco se discriminaron los porcentajes destinados a cubrir los imprevistos, las obras complementarias y los costos indirectos.

Lo anterior significa que la Sala carece de los suficientes elementos de juicio para establecer si, en desarrollo del contrato 178 de 1987 y de los contratos adicionales, la utilidad del contratista se vio disminuida por la asunción de la carga tributaria, pues bien podría pensarse que las adiciones en precio estuvieron destinadas, en parte, a compensar el valor de las deducciones hechas por la contribución especial.

De hecho, la información que se tiene en el expediente indica que en los contratos adicionales 0649 del 2 de noviembre de 1994, 1079 del 30 de diciembre del mismo año y 178-13-87 (sin fecha) quedó consignado, expresamente, que a ellos les era aplicable la “contribución especial de que trata el artículo 123 de la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993” (fls. 76, 79 y 84, cdno. ppal.) y, por consiguiente, se supone que, en relación con los precitados negocios, el contratista debió prever que la causación del impuesto podía afectar, eventualmente, la economía del contrato; pero, al suscribirlos sin manifestar nada al respecto, consintió en que el precio adicional comprendía el valor de la contribución.

Ahora bien, la Sala desconoce si la misma cláusula fue incluida en el contrato adicional 0371 del 10 de abril de 1995, pues, como quedó consignado en el cuadro que antecede, la copia que de él milita en el expediente se halla incompleta.

En el contrato adicional 511 del 22 de agosto 1994 no quedó consignada la estipulación a la cual se ha hecho mención; sin embargo, para la fecha en la cual fue suscrito este contrato, la norma que estableció la contribución (L. 104/93) estaba vigente(8) y, por ende, la carga tributaria debía ser conocida por el contratista.

A este respecto, el apelante sostiene que se hallaba en imposibilidad de introducir en el precio de los contratos adicionales el valor de la contribución especial del 5%, porque por tratarse, precisamente, de contratos adicionales, los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial.

Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la demandante, porque a la luz del Decreto-Ley 222 de 1993 (norma que regía el contrato principal) los contratos adicionales constituían nuevos negocios jurídicos y, por consiguiente, las partes debían pactar las condiciones que lo regirían, de modo que, al celebrarlos el contratista bien pudo renegociar el valor unitario de los ítems(9).

En efecto, respecto de la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la corporación ha dicho:

“El anterior estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto-Ley 222 de 1983, no se ocupó de definir qué debía entenderse por contrato adicional, lo que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre su naturaleza y procedencia, a pesar de la claridad de la norma que en el anterior régimen hablaba de su celebración, cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal; así, se ha sostenido por ejemplo, que cuando se trata de contratos de obra a precios unitarios, la mayor cantidad de obra que resulte respecto de la calculada inicialmente para la correcta ejecución del objeto contractual —y que en consecuencia requiere de mayores recursos para pagar el valor real de la obra—, no hace necesaria la celebración de un contrato adicional por cuanto ello no implica modificar el valor, sino que la entidad contratante debe hacer los movimientos presupuestales necesarios para el reconocimiento de esos costos.

“Sin embargo, se observa que una cosa es el valor del contrato y otra cosa su forma de pago, la cual puede pactarse por precio global, por el sistema de administración delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de concesión o por precios unitarios determinando el monto de la inversión, tal como lo disponía el artículo 82 del Decreto-Ley 222 de 1983.

“Pero el contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den circunstancias que conduzcan a su variación, como resulta ser precisamente, en los contratos de obra pública por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso, es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente, puesto que al hacer la operación de multiplicar la cantidad de obra realmente necesaria de los respectivos ítem por el precio unitario fijado para ellos en el contrato, dará una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato necesariamente varía; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983, debía ser recogido en un nuevo negocio jurídico que celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional, todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservación del valor intrínseco del contrato, según las fórmulas matemáticas pactadas en él.

“(…).

“Se tiene entonces que, en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra necesaria para la ejecución del objeto contractual, ella representaba un costo superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, había necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la celebración de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar, no en el objeto a ejecutar”(10)(se resalta).

Por otra parte, la Sala desconoce si el rubro de imprevistos(11) resultó afectado o no durante la ejecución del contrato; al respecto, es necesario anotar, en primer lugar, que correspondía al contratista demostrar que dicha partida presupuestal resultó insuficiente para mitigar la disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución(12), más aún si se tiene en cuenta que los contratos adicionales debieron prever un porcentaje destinado a tal fin (a la fecha de presentación de la demanda los contratos adicionales sumaban $ 6.320’842.305.20) y, en segundo lugar, que ello no se probó en el proceso.

Ahora, en el sub lite, el demandante tampoco demostró que las utilidades obtenidas fueran muy inferiores a las programadas cuando contrató y menos aún acreditó la real situación económica del contrato después de las retenciones que, por concepto de la contribución especial, le fueron practicadas, de modo que, en tales condiciones, no es posible establecer si los intereses económicos del contratista resultaron gravemente afectados.

Ahora bien, sin perjuicio de todo lo que hasta el momento ha sido expuesto, la Sala advierte que acceder a las pretensiones de la demanda implicaría que el contratista trasladara su carga tributaria a su co-contratante —Estado—, pues sería la entidad estatal la que terminaría asumiéndola y, en ese sentido, tan sólo se produciría un traslado de fondos dentro del mismo Estado —del Invías al Ministerio de Hacienda—, lo que, obviamente, impediría que se cumpliera la finalidad pretendida al imponer la contribución especial, cual era la de recaudar dineros de los particulares que ejercen una actividad económica específica, para destinarlo, también de manera específica, a una actividad estatal, pues debe recordarse que la norma que impuso gravamen estableció que los sujetos pasivos del gravamen serían: “Todas las personas naturales o jurídicas que” suscribieran “contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o” celebraran “contratos de adición al valor de los existentes”(13).

En conclusión, no se presentó fractura en el equilibrio económico-financiero del contrato de obra pública 178 de 1987 ni de sus adicionales, razón por la cual las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso.

V. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, para su procedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 2 de octubre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Casanare.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Folio 35 vto., cuaderno principal.

(3) El artículo 131 del Código Contencioso Administrativo, fue modificado posteriormente por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998.

(4) Diario Oficial 41.158, de 31 de diciembre de 1993.

(5) Sección Tercera, sentencias del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, del 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, del 30 de octubre de 2003, expediente 17.213, del 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433, del 2 de septiembre de 2004, expediente 14.578 y del 4 de febrero de 2010, expediente 15.665.

(6) Sentencias del 27 de mayo de 2003 y del 18 de septiembre del mismo año, ya citadas.

(7) Algunos de los contratos adicionales relacionados en el cuadro fueron aportados en copia simple, lo que, en principio, impediría otorgarles mérito probatorio, porque no satisfacen las exigencias que rigen la materia probatoria, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala los valorará y, por ende, los tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas. Al respecto, debe anotarse que el ponente de la presente providencia no comparte la posición mayoritaria de la Sala de la Sección Tercera; sin embargo, la acata por respeto a las decisiones de la corporación.

(8) La Ley 104 de 1993 fue promulgada en el Diario Oficial 41.158, del 31 de diciembre de 1993.

(9) La Sección Tercera de la corporación en alguna oportunidad señaló que el contratista también podía rechazar la suscripción del contrato adicional, para abrir paso a la modificación unilateral del contrato. Así se desprende del siguiente pronunciamiento.

“Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5º de la Ley 80 de 1993…

“Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario.

“Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era” (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, sent. oct. 30/2003, exp. 17.213).

(10) Ibídem.

(11) No sobra precisar que el rubro de imprevistos corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se puedan presentar en el curso del contrato y que puedan afectar su economía. Si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al contratista; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Subsección “A”, sent. mar. 14/2013, exp. 20.524).

(12) A esta conclusión ha llegado la Sala en distintas oportunidades, entre ellas en las sentencias del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577 y del 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, ya citadas.

(13) El artículo 123 de la Ley 104 de 1994 dispuso: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición” (resaltado fuera del texto original).