Sentencia 1996-00324 de agosto 31 de 2009

 

Sentencia 1996-00324 de agosto 31 de 2009 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Exp. 11001-3110-001-1996-00324-01

Magistrado Ponente:

Dr. César Julio Valencia Copete

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil nueve.

Se decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo, María Delia Rodríguez de Suárez, José de Jesús Camargo y Antonio Camargo contra la sentencia de 29 de junio de 2005, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que los actores adelantaron frente a Humberto Rodríguez Camargo, Clara Camargo de Rodríguez, Ana Tulia Ortiz Castillo y Eduardo Rodríguez.

I. Antecedentes

1. Los accionantes convocaron a juicio a los demandados para que se declarara la nulidad del testamento contenido en la escritura 2755 de 26 de septiembre de 1990, de la Notaría Trece de Bogotá, otorgado por Florinda Camargo de Barriga; como consecuencia de lo anterior, se dispusiera que quedaba sin ningún efecto el proceso de sucesión testada que cursó en el Juzgado Once de Familia de Bogotá, así como el trabajo de partición aprobado mediante sentencia de 14 de mayo de 1996 y se ordenara restituir a la sucesión de la causante la totalidad de los bienes allí adjudicados.

2. Fundamentaron sus pretensiones en los hechos que seguidamente se compendian:

a) Florinda Camargo de Barriga, quien murió en Bogotá el 26 de septiembre de 1990, mediante instrumento número 2755 de 26 de febrero de 1990, de la Notaría Trece de Bogotá, otorgó testamento en el que “… legó la totalidad de sus bienes muebles e inmuebles a… Ana Tulia Ortiz, y en común y proindiviso, el inmueble ubicado en la carrera 18 B Nº 5-58 de… Bogotá a… Eduardo Rodríguez, Humberto Rodríguez y María Elena Rodríguez de Mateus ya fallecida y única heredera, Clara Camargo de Rodríguez, según consta en la liquidación de herencia elevada a escritura pública 1393 de marzo 23 de 1993 de la Notaría Cuarta del Círculo de… Bogotá…”.

b) María Teresa Rodríguez de Vanegas, Anatilde Rodríguez de Jiménez, María Laura Rodríguez Camargo y María Delia Rodríguez de Suárez eran herederas por representación, en su calidad de hijas legítimas de Susana Camargo de Rodríguez, hermana de Florinda Camargo de Barriga, así como José de Jesús Camargo Martínez y Pedro Antonio Camargo Martínez tenían igual condición, debido a que ostentaban el estado de hijos legítimos de Servelión Camargo, hermano también de la causante.

c) Ana Tulia Ortiz inició el respectivo proceso de sucesión testada, el cual cursó en el Juzgado Once de Familia de Bogotá y obtuvo sentencia aprobatoria de la partición el 14 de mayo de 1996.

d) Ante la denuncia que presentaron los herederos de la causante, el Fiscal 180 de la Unidad Octava de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico emitió resolución de acusación contra Ana Tulia Ortiz por falsedad en documento. Sin embargo, por providencia de 7 de febrero de 1996, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca la exoneró de responsabilidad penal.

e) En el indicado asunto penal se demostró mediante dictamen grafológico y dactiloscópico que la huella tomada por el notario trece de esta ciudad, respecto de la cual se dijo que correspondía a Florinda Camargo de Barriga era totalmente ilegible y no cumplía con los mínimos requisitos para realizar el cotejo, pues no se podían observar los puntos característicos, amén de que en su impresión se utilizó una tinta no idónea. Lo expuesto llevaba a mantener la duda acerca de la persona que firmaba el testamento, tanto más si no se pasaba por alto que la experticia afirmaba cómo “… la anotación firma a ruego, fue efectuada en una segunda época mecanográfica y con otro tipo de máquina…”.

3. Dado en traslado el libelo, la demandada Ana Tulia Ortiz Castillo le dio contestación en escrito por medio del cual, tras oponerse a las pretensiones, aceptó lo relativo a la existencia del testamento, negó los hechos inherentes a los vicios que se atribuían a dicho acto, admitió que los peritos no pudieron establecer si la huella tomada personalmente por el notario correspondía a la testadora; adujo las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y de cosa juzgada, fincadas, la primera en que la memoria testamentaria cumplía todas las exigencias legales y, la segunda, en que como ya la justicia penal decidió que no había delito, el principio de la unidad de jurisdicción permitía vincular a esa definición al “… mundo civil…”.

Además, formuló reconvención en la que solicitó declarar a María Teresa Rodríguez de Vanegas responsable, por abuso del derecho, de los perjuicios que le causó en virtud de las denuncias temerarias que en su contra instauró.

Al contestar la demanda de mutua petición se opuso María Teresa Rodríguez de Vanegas y, aunque aceptó algunos hechos, negó otros y exigió prueba de los restantes; presentó las excepciones de inexistencia de responsabilidad, falta de legitimación en causa de la actora y todo otro hecho que extinguiera la responsabilidad y generara exoneración por culpa de Ana Tulia Ortiz, fundadas en el derecho que le asistía a las personas para poner en conocimiento de las autoridades cualquier circunstancia eventualmente delictiva.

José Humberto Rodríguez Camargo contestó aceptando los fundamentos fácticos basilares y proponiendo a modo de excepciones las que denominó carencia de fundamento legal para demandar la nulidad, consistente en que el mencionado testamento fue otorgado con el lleno de todos los requisitos legales, y cosa juzgada, que se apoyó en que como ya la justicia penal precluyó la investigación no podía nuevamente discutirse el asunto ante la justicia civil porque la unidad de jurisdicción lo impedía.

Eduardo Rodríguez Camargo y Clara Camargo de Rodríguez contestaron en idénticos términos a los que utilizó José Humberto.

4. Por sentencia de 3 de mayo de 2002 el Juzgado Primero de Familia de Bogotá culminó la primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda principal y se inhibió de resolver las de la reconvención.

5. Al desatar la apelación interpuesta por los actores el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le puso fin a la alzada mediante fallo de 29 de junio de 2005, en el que confirmó el del juzgado en lo atinente a la negativa de las pretensiones de la demanda principal, aunque lo infirmó en cuanto a la inhibición, para denegar también las súplicas de la de mutua petición.

II. La sentencia del tribunal

1. Luego de historiar lo acontecido en el proceso, hallar reunidos los presupuestos procesales, concretar el marco de las súplicas, para afirmar que lo pretendido principalmente era la declaración de la nulidad del testamento otorgado por Florinda Camargo de Barriga, alrededor de lo cual transcribió fragmentos jurisprudenciales de la Corte, pasó el tribunal a indicar los requisitos que, de conformidad con el artículo 1073 del Código Civil, debía contener el testamento abierto; a renglón seguido expuso que de acuerdo con el precepto 1075, ídem, el acto terminaba con las firmas de quien testaba, de los testigos y del notario, si lo hubiere; mas, si el disponedor no supiere o no pudiere rubricar, resultaba necesario mencionar esa circunstancia, con expresión de la causa.

Sostuvo que la omisión de las formalidades a que debía sujetarse el testamento solemne originaba que “… no tendrá valor alguno…”, según disponía el precepto 1083 del estatuto en cita, pero aclaró, de inmediato, que, acorde con él, cuando se prescindiera de una o más de las designaciones previstas en la indicada norma 1073, no sería por eso nulo, siempre que no hubiera duda acerca de la identidad del testador, notario o testigo.

2. Recordó que la pretensión procuraba la declaración de nulidad de la carta testamentaria otorgada por Florinda Camargo de Barriga, con fundamento en la duda acerca de la identidad de esta, toda vez que no lo suscribió, la huella dactilar tomada por el funcionario presente es ilegible y “… tampoco se dejó constancia, ni acta en el texto de la escritura, requisito necesario por tratarse de firma a ruego”.

Posteriormente, dijo haber revisado la memoria acusada y encontrado cumplidas a cabalidad todas la exigencias impuestas en los artículos 1075 del Código Civil y 39 del Decreto 960 de 1970, puesto que en ella quedó constancia de que debido a impedimento físico no pudo firmar la testadora, razón por la cual lo hizo en su lugar Martha L. Ramírez Pinzón, a ruego de aquella a quien se tomó la huella dactilar que figura impresa en la escritura; luego, continuó, “… al existir la constancia notarial y la huella dactilar del índice derecho de la testadora, mal puede afirmarse… que el testamento otorgado por esta sea nulo…”, comoquiera que la ilegibilidad de la impresión no suponía duda en la identidad de la otorgante “… toda vez que es el mismo notario quien como depositario de la fe pública, está dando testimonio escrito de que, efectivamente, quien otorgó el testamento fue Florinda Camargo de Barrera (sic) y de que se imprimió la huella dactilar del índice derecho de la misma”, de donde no había vacilación acerca de la identidad de esta, ni “… elemento alguno que permita cuestionar el hecho así certificado”.

Cosa distinta, remató, “… es la circunstancia sobreviniente, como consecuencia de la imposibilidad de los peritos para dictaminar en torno de la coincidencia de la huella estampada en el testamento con la de la testadora, en razón a su empastamiento, lo que no desvirtúa, se repite, en manera alguna, el hecho plenamente acreditado por vía de atestación notarial…”.

3. En punto de la demanda de mutua petición, aseguró que por no existir en el proceso prueba del daño que imputó la contrademandante a la actora inicial, era menester negar las súplicas elevadas en ese sentido, con asiento en lo cual revocó la inhibición que sobre ese tópico había decidido el a quo y, en su lugar, negó éxito a tales pretensiones, al tiempo que condenó en costas de ambas instancias a la reconviniente.

III. La demanda de casación

Tres cargos se proponen contra la sentencia, todos con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil; los iniciales acusándola de quebrantar directamente la ley sustancial, y el tercero, de violación indirecta. A su despacho procede la Corte en forma conjunta, dadas las estrechas relaciones que los atan.

Cargo primero

En este se acusa la sentencia de violar en forma directa los artículos 1075 y 1083 del Código Civil; 1º de la Ley 29 de 1973; 35, 39 y 99, numeral 5º, del Decreto 960 de 1970; y 1º del Decreto 2148 de 1983, por interpretación errónea, al igual que los preceptos 1740, 1741 y 1746 del estatuto primeramente citado, por falta de aplicación.

1. Manifiestan los recurrentes que el tribunal interpretó mal la función notarial, regulada en el artículo 1º de la Ley 29 de 1973, en concordancia con el canon 1º del Decreto 2148 de 1983, cuando aseguró que la mera atestación notarial, con independencia de los requisitos legales que para cada acto en particular debe observar el notario, era suficiente, en el caso concreto, para tener por demostrado que quien otorgó el testamento fue Florinda Camargo y que se imprimió la huella dactilar del dedo índice derecho de la misma, pues olvidó que tal oficio fedante no consiste únicamente en la testificación del funcionario, sino en que este tiene la obligación de seguir las formalidades de la ley.

2. Mencionan que el ad quem le dio a las indicadas normas un alcance que no corresponde, desde luego que aunque el notario no cumplió con las ritualidades ordenadas en los artículos 1075 y 1083 del Código Civil, en tanto no tomó la impresión dactilar de la testadora, sino que colocó un manchón de tinta a manera de huella, ninguna consecuencia jurídica desgajó, porque entiende que basta la testificación notarial; tal razonamiento, dicen, es contrario al contenido normativo, en la medida en que este dispone que la fe pública confiere autenticidad a las declaraciones emitidas ante el guardador del protocolo y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos, pero únicamente en los casos y con los requisitos que la ley establece, los que aquí no se satisfacen porque el sentenciador “… consideró que la circunstancia que en el testamento firmado a ruego no se plasmara la huella dactilar del testador no era causal de nulidad”.

Agregan que como consecuencia de la equivocada hermenéutica se inaplicaron los artículos 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, reguladores de los efectos de la nulidad, dado que al considerar que la ausencia de huella dactilar del otorgante no es causal de invalidez, porque bastaba la manifestación notarial, estimó improcedentes las pretensiones y, con cimiento en ello, las negó.

Cargo segundo

Acusan la sentencia de violar, directamente, por falta de aplicación, los artículos 1º de la Ley 29 de 1973, 1º del Decreto 2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, al paso que por aplicación indebida los preceptos 1075 y 1083 del mismo estatuto, 35, 39 y 99, numeral 5º, del Decreto 960 de 1970.

1. En orden a la demostración del error, expresan los acusadores que como “… no existe huella digital…” de la testadora en el texto de la escritura, está viciado de nulidad absoluta el negocio jurídico porque no es posible determinar la identidad de esta; pese a ello, aseveran, el juzgador considera que el acto sí gozaba de todos los requisitos de validez, aserción que lo condujo a la inaplicación de las normas relativas al oficio notarial de dar fe, porque olvidó que el testimonio del encargado del protocolo no es suficiente para creer lo que en el instrumento se expresa, sino que debe ir acompañado de los requisitos que la ley establece para cada particular manifestación de voluntad, según así lo hace imperar el artículo 1º de la Ley 29 de 1973, que, en concordancia con el 1º del Decreto 2148 de 1983, ordena cómo “… la fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante notario y a lo que este exprese respecto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece” (resaltado no es de la Sala), que aquí no se cumplieron cabalmente.

Delineando su exposición dicen que el ad quem inaplicó la norma de la función notarial y los artículos 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, consagratorios de los efectos de la nulidad y, por ese sendero, aplicó indebidamente los preceptos 1075 y 1083 del estatuto de las relaciones civiles, así como el 35, el 39 y el 99, numeral 5º, del Decreto 960 de 1970 “… porque consideró que la circunstancia que en el testamento firmado a ruego no se plasmara la huella dactilar del testador no era causal de nulidad ya que a su juicio basta que el notario dé fe de los hechos que impiden que aquel firme el instrumento…”. Esto es “… la inaplicación de la norma contentiva de la función fedante notarial, ocasionó que el ad quem no considerara como un requisito solemne la ausencia de huella dactilar en el testamento, supliéndola con la atestación notarial”, todo, porque estimó que sólo uno era el requisito, cuando lo cierto es que se trata de dos los exigidos legalmente, en eventos como el de ahora, los cuales son, por un lado, la firma en el instrumento de la persona a quien el otorgante ruega y, por el otro, la huella dactilar del testador, que aquí hizo falta.

2. Al final concluyen que “… la afirmación… en el fallo impugnado, de que se suple el requisito de tomar en el instrumento la huella dactilar del otorgante cuando firma a ruego consagrado en el artículo 39 del Decreto 960 de 1970 con la atestación notarial de las circunstancias que le impidieron a la otorgante firmar, constituye violación por vía directa en la modalidad de falta de aplicación…”, por manera que “… si el fallador hubiera aplicado las normas contentivas de la función fedante notarial…” no habría “… aplicado indebidamente los artículos 35, 39, y 99, del Decreto 960 de 1970, como lo hizo, dándole plena validez al acto escriturario contentivo de la última voluntad de la testadora, por no estar ella plenamente identificada”.

Cargo tercero

Acusan la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1075 y 1083 del Código Civil, 35, 39 y 99, numeral 5º, del Decreto 960 de 1970 y, por falta de aplicación, de los artículos 1º de la Ley 29 de 1973, 1º del Decreto 2148 de 1983, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. Al desarrollar el cargo expresan cómo el tribunal no dio por demostrado, estándolo, que existe duda acerca de la identidad de la testadora, pues la experticia realizada para el proceso por un técnico dactiloscopista de Medicina Legal, tras minucioso análisis, concluyó en la imposibilidad de efectuar dictamen en virtud de que la muestra dubitada no era apta para estudio, toda vez que lo estampado como huella carecía “… de los mínimos requisitos que se deben tener en cuenta en la toma de una reseña dactiloscópica…”, pues, dado el empastamiento, no se puede observar la conformación morfológica de las crestas papilares, de donde concluyeron “… que no existió huella dactilar, al estar esta empastada, luego si se coloca un manchón de tinta cualquiera simulando la dactilar que no reúne los mínimos requisitos, es como si no se colocara la huella dactilar del testador”.

Prosiguen exponiendo que de la pericia obtenida en el proceso penal anterior, que fue trasladada a este, se puede extraer igual conclusión a la que brota de la anterior, pues de la información de los expertos en el sentido de que el cotejo ordenado por el fiscal es imposible por hallarse empastada la impresión dactilar y de esa forma resulta ilegible, emergía que no existe huella de la testadora porque lo evidente es un manchón de tinta y, por tanto, tampoco aparece clara su identidad, circunstancias fácticas contrarias a la aserción del sentenciador.

Posteriormente critican la falta de apreciación del testimonio recibido en el proceso penal y trasladado al civil, en el que el notario Eduardo Antonio García Neira, actuante en el testamento que se intenta anular, sostuvo que vio únicamente en la oportunidad de elaboración del testamento a Florinda Camargo de Barriga y aceptó haber tenido como testigos a tres personas que tampoco conocían a la testadora, comoquiera que si hubiera sido valorada esta prueba, el fallo habría sido diferente.

Censuran también al fallador por no apreciar el interrogatorio de parte tomado a Ana Tulia Ortiz y la declaración de Martha L. Ramírez Pinzón, la primera de las cuales dijo no haber estado presente en el momento de la expresión del testamento y la segunda, la testigo a ruego, sostuvo que no supo qué firmó ni estuvo cuando supuestamente se tomó la huella a Florinda.

2. Concluyen que de haber estimado conjuntamente los medios involucrados en el cargo, el tribunal habría advertido la inexistencia de huella dactilar y hubiera anulado el testamento, dada la carencia de identidad de la testadora.

Consideraciones de la Corte

1. Como con facilidad puede advertirse, la crítica central frente a la sentencia, que surge en los tres cargos perfilados, se edifica sobre un postulado específico consistente en que no está clara la identidad de la compareciente porque no existe su huella en la carta testamentaria, inferencia que extrae la censura de la condición de irreconocible que presenta la impresión dactilar, por tratarse de un manchón de tinta en el que no es posible reconocer las particularidades propias de los rastros digitales, de todo lo cual hace derivar la nulidad del testamento contenido en la escritura pública otorgada por Florinda Camargo de Barriga.

2. El testamento incorpora la manifestación de voluntad de una persona para que la disposición de sus bienes tenga efectos post mortem; es, como consecuencia, un acto mediante el cual ella, con la vista puesta en el futuro, define acerca de su patrimonio de conformidad con sus apegos, sus deberes y sus anhelos y, de esa manera, regula el destino que deberá dársele a su hacienda, una vez que haya fallecido.

Esa postrera decisión no solo es autorizada, en acatamiento del postulado de la autonomía privada, sino también protegida por el legislador para que sea respetada escrupulosamente en cada uno de sus mandatos, pues interesa al orden jurídico que se cumpla con la mayor exactitud cuando ya el disponedor no pueda, él mismo, atender la defensa y salvaguardia de sus determinaciones, merecedoras estas “… por sus consecuencias en el ámbito del parentesco y del patrimonio, de la mayor seguridad jurídica” (S-124, 11 de junio de 2001, exp. 6730).

Precisamente, como medio expedito para avalar la pureza de la declaración del ánimo del testador y en orden a mantener la vigencia de la actitud tuitiva en que se empeña el legislador, la ha rodeado de toda una serie de formalidades cuya existencia no se explica por sí misma ni de manera exclusiva por la imperativa disposición de la ley, ni se implantan a modo de mero complemento vacío, sino que, por el contrario, se imponen y exigen obediencia en cuanto constituyen un conjunto racional de protocolos que, envolviendo la manifestación volitiva del sujeto, prestan el significativo servicio de garantir que la intención escrita sí corresponde con la expresada y que la persona que figura en la respectiva acta sí coincide con quien hace la exposición, con todo lo cual se cumple el propósito legal de eludir las alteraciones que pudieran presentarse sobre su último designio.

Huelga decir, la autenticidad y certidumbre de las instrucciones testamentarias, así como su fidedigna e íntegra ejecución póstuma, son garantizadas por el cúmulo de solemnidades que la ley ha previsto.

Esos ritos afloran determinantes para entender el acto de testar como más o menos solemne, al compás del mandato contenido en el artículo 1055 del Código Civil, según que se haga referencia a aquel frente al que la ley exige mayor rigor o que se aluda al que para ella resulta menos exigente, pues “las solemnidades abundan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado”, tal cual lo expresó la Corte en sentencia de 28 de septiembre de 1982 (G.J. CLXV, pág. 195).

Tanto es el celo con el que el legislador ha regulado la exteriorización del designio final de las personas, según se ha mostrado ya, que cimentado en un clarísimo propósito defensor del genuino querer de quien testa y con el fin de “… garantizar la pureza del acto y evitar deformaciones…” (sent. mayo 20/97, exp. 4486. G.J. CCXLVI, vol. II, pág. 1107), ha previsto la sanción de nulidad para aquellas hipótesis en que se infrinjan sus imperativas disposiciones, cuando en el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la Ley 95 de 1890, señala cómo “… el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Empero, destaca la Corte, también en consideración a la importancia que cada una de las formalidades tiene en relación con la protección expuesta, indica en el mismo precepto que la omisión de algunas de ellas no siempre conduce a la invalidez, en tanto que si se olvidan las establecidas en el artículo 1073, en el inciso 4º del 1080 y en el inciso 2º del 1081, no “… será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador…”, con cuyo mandato ha puesto en claro que no toda irregularidad conduce irremisiblemente a la aludida aniquilación, porque las anomalías que recaen sobre aspectos no esenciales y que no ponen en peligro los valores protegidos, tampoco tienen la virtualidad de lesionar el respectivo acto.

Conviene rememorar, de acuerdo con ello, que el rigor no puede ser extremado al punto de convertir la actuación en un cúmulo de solemnidades vanas, comoquiera que, según se ha visto, están ordenadas únicamente para el cumplimiento de fines de resguardo y de preservación del auténtico querer del disponente, lo cual conduce, como con facilidad se entiende, a la conclusión de que las formas atendibles deben ir enderezadas a ese propósito central.

Ello es así porque “… como el derecho no puede ser estático, sino que debe estar en constante evolución para estar a tono con los cambios de la sociedad, los formalismos exagerados que otrora se exigían han sido atenuados, en la medida en que no se desconozcan los fines que se propuso el legislador. Sobre el particular la Corte tiene explicado que las ‘solemnidades impuestas por el derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente, con ella se desea obtener’, de manera que solo cuando la ausencia de formalidades no esenciales pueden ‘poner en peligro la obtención de esa finalidad’, la ley sanciona con nulidad el acto jurídico (cfr. Sent. 64, abr. 22/2002)”. (Sent. oct. 26/2004, exp. 0137).

3. El testamento, merced a las connotaciones especiales que arriba se han evidenciado, se halla también privilegiado por una presunción de eficacia, cuyo alcance supone la consideración de que “… en cada caso dicho acto fue otorgado con el lleno de los requisitos…”, la cual, por ser de estirpe legal “… admite prueba en contrario, lo que en el ámbito del debate judicial relativo a su validez impone, a quien pretenda impugnarlo, una carga probatoria especial…” (S-124 de jun. 11/2001, exp. 6730), que “… sólo es susceptible de ser desvirtuada por una prueba incontrastable…”, al punto que no bastan aquellas meras afirmaciones ambiguas o posturas que induzcan a la duda, surgidas de las partes o de los testigos, porque “… entre lo que dicen ellos y aquello de que da fe el notario, se debe estar a lo último…”, comoquiera que “… en este funcionario deposita la ley la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él pasan…” (sent. de 30 de noviembre de 1955, LXXXI, 652); de suerte que fehaciente en grado sumo ha de ser la prueba por medio de la cual se intente acreditar las falencias determinantes de nulidad testamentaria, dada la enorme carga de probar en contra de lo que la ley manda presumir.

4. El proceso de perfección de una escritura pública, como aquella en que ha de constar el ánimo postrimero, se halla, con arreglo al artículo 13 del Decreto 960 de 1970, constituido por cuatro fases bien diferenciadas, al punto que “la recepción ‘consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el notario los interesados’; la extensión es ‘la versión escrita de lo declarado’; el otorgamiento es el ‘asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido’; y la autorización es ‘la fe que imprime el notario’ al instrumento en ‘vista de que se han llenado los requisitos pertinentes (se resalta) y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados’ (art. 14). De manera que la culminación del proceso es la autorización, o sea la firma del notario, la cual no puede estamparse sino cuando los requisitos legales para el perfeccionamiento de la escritura pública están totalmente cumplidos. ‘El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes (resaltados de la corte), suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar’ (art. 40)” (G.J. CXLIII, pág. 181).

Para el debido agotamiento de cada una de tales etapas en la específica formación de la memoria testamentaria abierta, se hallan instituidas unas especiales exigencias en los artículos 1073, 1074 y 1075, in fine, relativas a la mención que ha de hacerse del nombre y apellido del disponente, del lugar de su nacimiento, su nacionalidad, entre otras varias que la primera norma establece, a las cuales se impone acompañar la expresión del lugar, día, mes y año de su otorgamiento, al igual que el nombre y apellido del notario, si lo hubiere; el contenido será leído con la presencia del testador, por el funcionario o por uno de los testigos designados por aquel, siempre en voz alta. El acto terminará con la firma de este, la de los testigos y la del dador de la fe pública, mas si el manifestante de su postrera intención no supiere o no pudiere firmar, se dejará constancia de la situación y de su causa.

A partir de la vigencia del Decreto 960 de 1970, de conformidad con el contenido de su artículo 39, se precisa que en caso de imposibilidad o ignorancia que impida al otorgante imponer su firma, no solo se deje constancia de tal circunstancia, sino que también se obtenga, a ruego del interesado, la rúbrica de un tercero, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura, junto con la impresión dactilar del testador y con el testimonio escrito de ese hecho y la indicación acerca del dedo cuyo rastro ha sido impreso, pues, como lo prevé perentoriamente aquel precepto, “… si consta en la escritura que el imposibilitado para suscribir imprimió, en cambio, una huella dactilar en presencia del notario, y de cuál dedo…” se satisface el requisito, en la medida en que “… esa constancia es esencial para que la declaración de voluntad consignada en la escritura por quien no pudo firmar, pueda en el futuro considerarse como realmente hecha por quien figura…”, desde luego que “… la huella del compareciente y la constancia remplazan la firma…” a tal grado que “… no pudiéndose firmar para que exista declaración de voluntad, es decir, negocio jurídico, es absolutamente indispensable que en reemplazo de la firma se estampe la huella, de lo cual el notario dejará constancia…” (Cas. Civil, sent. nov. 7/83, sin publicar aún, reiterada en sent. de nov. 25/2002, exp. C-6111).

Todo ello porque, según lo ha dicho la Corte, “de lo que se trata es de que debe aparecer, del acto mismo del testamento, que el testador no se negó a firmarlo, pues en este caso no habría habido manifestación de su voluntad aprobatoria del testamento. Lo que debe aparecer en el testamento es que, si no está firmado por el testador, esa omisión tuvo como causa o su ignorancia o su imposibilidad física de firmar, porque de lo contrario, la renuencia a firmar, tendría que interpretarse como la expresión de la voluntad del testador de rechazar el testamento. Basta, pues, con que el notario certifique que el testador no firmó porque no podía o porque no podía materialmente firmar” (G.J., t. LXXVIII, pág. 357).

De ahí que, como en ocasión diferente sostuvo esta corporación, dos son los requisitos que deben satisfacerse “… de conformidad con la norma transcrita: 1. El instrumento debe ser firmado por la persona a quien el otorgante ruegue que lo suscriba, con anotación de su nombre, edad domicilio e identificación. 2. El otorgante debe imprimir a continuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál fue la huella impresa” (sent. de 25 de enero de 1983. G.J. CLXXII, pág. 23).

Así, de conformidad con la ley y con la doctrina de la Corte, en resguardo de la intención final del causante y en aras de la seguridad jurídica, son diversas las solemnidades que han de llenarse a plenitud cuando el testador no puede o no sabe suscribir la correspondiente escritura. Una de ellas es la signatura que otra persona deja a su pedido, con la observación de su nombre, edad, domicilio e identificación, al paso que otra es la imposición de la huella dactilar del compareciente, con la atestación escrita acerca de ese hecho y la indicación del dedo cuyo rastro quedó.

Desde luego, como ya se expuso, la rúbrica del otorgante resulta de suyo trascendental porque supone la aceptación del contenido de la escritura. Pero, si no es posible que ella se inserte, porque el sujeto no puede o no la sabe hacer, se precisa, a fin de reemplazarla, que la persona a quien él ruegue estampe la suya, previa constancia que debe dejarse de la situación impeditiva y de los datos del tercero, a lo que se ha de sumar la impresión digital del testador y el testimonio escrito del dedo cuyo vestigio ha quedado impuesto, comportamientos estos que no admiten la dispensa postulada en el artículo 1083 citado, porque no han sido allí eximidos, en tanto se hallan ubicados en el 1075, ibídem, y en el 39 del Decreto 960 de 1970, y, por ende, no hacen parte del 1073, ni del inciso 4º del 1080, ni del inciso 2º del 1081, de donde emerge que constituyen solemnidades cuya omisión impone que el acto “… no tendrá valor alguno”, según la contundente expresión del artículo 1083 mencionado.

En suma, son la constancia del notario, la signatura del tercero y la huella dactilar del otorgante los presupuestos que bastan para suplir la firma de este y para estimar, en ese caso, consignada su auténtica voluntad, los cuales, en el evento de faltar, generan, sin duda, la invalidez.

5. Vistas de este modo las cosas, aparece palmario que ninguna exigencia más impone la ley, al punto que cualquier otro requisito que reclamara el juzgador resultaría contrario al ordenamiento.

6. Por tanto, si el que viene de dejarse ampliamente considerado es el recto tratamiento que ha de dársele a los pertinentes preceptos involucrados en los cargos, surge palmario que el tribunal no los quebrantó y, por ende, tampoco pudo incurrir en un yerro con las características de manifiesto y trascendente, como se exige en casación, en la ponderación de las pruebas respecto de las cuales las impugnadoras le enrostran la comisión de dislates de esa índole.

a) Evidentemente, cuando el ad quem decidió negar la nulidad demandada, fundado en que no había duda acerca de la identidad de la testadora, por cuanto ella estampó la huella del índice derecho por hallarse imposibilitada para firmar, ya que en casos como el presente bastaba imprimir el rastro de un dedo, tomar el signo de un tercero así como dejar la aludida constancia, dado que así se resguardaba la prístina voluntad suya, y en que la ilegibilidad de la impresión no engendraba duda alrededor de la mentada identidad, porque el notario en su atestación advirtió esa circunstancia así como la de que Martha L. Ramírez Pinzón suscribía a ruego de ella, él no interpretó de modo erróneo ni aplicó indebidamente y menos dejó de hacer actuar los artículos 1075, 1083 del Código Civil, 1º de la Ley 29 de 1973, 35, 39, 99 del Decreto 960 de 1970, y 2º del Decreto 2148 de 1983, pues al darle a la problemática planteada ese puntual alcance se acomodó, en un todo, al espíritu y a la teleología de dichos postulados normativos, así como a la orientación jurisprudencial trazada por la doctrina de la corporación, según se expuso en precedencia; y, por lo mismo, tampoco pudo quebrantar los artículos 1740, 1741 y 1746 de aquella codificación, por falta de aplicación como se asegura en las acusaciones, desde luego que al no concebir la nulidad del negocio por las razones invocadas por los actores, el juzgador no podía aplicar los efectos que brotan de estas disposiciones.

En este orden de ideas, emerge desacertado sostener que el sentenciador infringió, de modo directo como se pregona en los dos primeros cargos, los citados preceptos legales; todo lo contrario, hizo debida aplicación de los primeramente señalados en cuanto, para desestimar las súplicas de la demanda, encontró que la causa en la que éstas aparecían soportadas, que encontró acreditada en el plenario, no realizaba el supuesto normativo que conforme a ellos se requería para aniquilar el acto, hermenéutica que acompasa con la añeja, amén de reiterada, doctrina jurisprudencial sentada por la Sala al respecto, según ya se expuso.

A este respecto ha de verse que si bien es cierto, acorde con los artículos 18 y 20 del Decreto 960 de 1970, “las escrituras se extenderán… procurando su mayor seguridad y perduración”, y sus “originales o matrices se escribirán en papel autorizado por el Estado y al final de cada instrumento… se indicará los números distintivos de las hojas empleadas”, lo que traduce la evidente preocupación del legislador por rodear dichos actos de la mayor fieldad, confiabilidad y perdurabilidad posibles, no lo es menos que tal ordenamiento legal no prevé, como tampoco lo hacen las restantes reglas civiles, aspectos tales como el tipo de tinta que debería utilizarse en la toma de la impresión dactilar o la forma en que esta habría de plasmarse —como en sentido contrario lo pregona la censura—, entre otras motivaciones, porque de hacerlo implicaría imponer, sin razón, un casuismo y un formalismo exagerados, aunque lo ideal sería que el fedatario, a más de acatar con estrictez aquellas disposiciones y las restantes impuestas por la normatividad jurídica, desplegara su quehacer también mediante el acopio del mejor material que atienda a esos propósitos, en orden a lo cual deberá acudir a todos los medios que actualmente le brindan la ciencia y la tecnología, a fin de preservar, para futura memoria, el respectivo instrumento.

Por consiguiente, como no es imperativo, por lo menos de cara a las exigencias legales, que la huella o la correspondiente signatura, luego del paso de los años, se mantengan incólumes o exactas, emerge palmario que la circunstancia de que la una o la otra, o ambas, con el transcurso del tiempo resulten ilegibles, irreconocibles o deterioradas no torna nulo el acto de que se trate, pues, como ya se dijo, en el punto la ley no impone especiales exigencias, sustanciales ni formales.

b) Por lo mismo, el juez de segundo grado estuvo lejos de caer en un error fáctico palmario y trascendente, no solo porque fue de la valoración que efectuó sobre las pruebas incorporadas al proceso, y dentro de ellas, desde luego, de aquellas a las que se contrae el cargo tercero, de donde advirtió precisamente la ilegibilidad de la impresión dactilar que la testadora puso en el cuerpo del negocio mortis causa, sino por razón de que fue con base en esos elementos, en la lectura que en particular le ofreció al respectivo acto escriturario y en la comprensión que le dio a los preceptos en que se apoyó como de igual modo estimó que esa admitida ilegibilidad no suponía duda en torno de la identidad de aquella, ya que fue el notario, cual “depositario de la fe pública”, el que dejó allí “testimonio escrito de que, efectivamente, quien otorgó el testamento fue Florinda Camargo de Barrera (sic) y de que se imprimió la huella dactilar del índice derecho de la misma”, mucho más siendo que no había “elemento alguno que permita cuestionar el hecho así certificado”; y acontece que esa forma de ver dicho conjunto probativo no se muestra irracional, ilógica, arbitraria o insensata y, antes bien, se ajusta al contenido objetivo que de allí emana, si se tiene en cuenta que la circunstancia de que el mentado rastro dactilar figurase borroso, cuyo reconocimiento con insistencia imploran las acusadoras, el sentenciador la tuvo bien presente, solo que, sin salirse de la discreta autonomía que ostentaba para analizar esos elementos de certeza, a tal suceso le otorgó la consecuencia acabada de señalar, y no la que las impugnadoras propenden.

En este sentido la Sala de vieja data tiene sentado que en vista de que “… los jueces gozan de discreta autonomía en la valoración probatoria para tomar sus decisiones y las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto, la tarea de quien recurre en casación obligadamente tendrá que estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al ad quem es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera mirada se advierta la contraevidencia de la determinación adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él ‘es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones al respecto son intocables en este recurso extraordinario, mientras por el impugnante no se demuestre que aquél, y al efectuar tal apreciación, no incurrió en error de hecho evidenciado de los autos o en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y eficacia de los medios de convicción aducidos’ (G.J., t. CCXXXI, pág. 644)” (sent. 101 mayo 27/2005, exp. 0472-05).

También ha sostenido que el yerro de hecho, que como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, surge en los casos en los que se supone o pretermite la prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que crea un medio en verdad inexistente, así como aquel que distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta última hipótesis, asignarle una significación contraria o diversa; este dislate “atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho” (G.J., t. LXXVIII, pág. 313); dentro de este contexto, denunciada una o todas de las anteriores posibilidades, el recurrente debe demostrar que la falencia endilgada es evidente, manifiesta, que salta a la vista y, además, que es trascendente por haber determinado la decisión reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa sinrazón, otra hubiera sido la resolución adoptada en el fallo.

Asimismo ha reiterado que el error es evidente y protuberante “… cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio… Ocurre, verdaderamente, cuando el fallador está convicto de contraevidencia; o, como la propia ley lo dice, cuando incurre en yerro ‘que aparezca de manifiesto’…” (sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992).

Auncuando lo discurrido hasta ahora es suficiente en orden a desestimar los cargos, no está de más recalcar que las pruebas que dice la parte acusadora fueron mal apreciadas por el sentenciador no alcanzan, ni por asomo, a desvirtuar la presunción de que la otorgante fue quien personalmente manifestó su voluntad y en señal de aprobación dejó su rastro digital, ni, por tanto, pueden desdibujar la conclusión del ad quem, puesto que el hecho de que una de las beneficiarias, Ana Tulia Ortiz, no haya estado presente durante la formación de la carta testamentaria, como ella misma lo aceptó en su declaración vista al folio 189 del cuaderno principal, no es constitutivo de falencia alguna que pudiera invalidar el acto, porque al tenor del artículo 1072 del Código Civil es obligatorio que el testamento sea presenciado por el testador, el notario y los testigos, sin que, por supuesto, la ausencia de aquella, por mucho interés que eventualmente pudiera tener en el asunto, alcance a aniquilarlo.

Tampoco constituye defecto la circunstancia de que Martha Leonor Ramírez Pinzón, quien firmó a ruego, sólo haya permanecido en el lugar durante el tiempo necesario para el ejercicio de su función, desde luego que no era menester que estuviera antes o después, ya que, precisamente, atendidas las distintas fases previstas para el otorgamiento de la escritura pública, su labor se limitaba a suscribirla a pedido de la testadora y en su reemplazo, cual dispone el precepto 39 del Decreto 960 de 1970, nada más. Igual colofón fluye con respecto al dicho del notario, quien asegura que los testigos no eran conocidos de la otorgante, como que las antedichas reglas no exigen ni amistad ni previo conocimiento entre esta y quienes sirvieron al momento de testar; por ende, en nada se lesiona al ordenamiento con esta omisión que la censura recrimina.

En contra de lo sostenido por los casacionistas, del haz probatorio que ha sido citado, aflora inferencia diversa de la que ellos intentan. Así, a modo de ejemplo, visto de manera integral y no parcialmente el testimonio de la rogada para signar, permite derivar el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la ley para la validez del testamento.

En suma, no puede predicarse error fáctico, por supuesto que, como atrás se reseñó, no bastaba para aniquilar la memoria testamentaria el simple hecho de lanzar dudas sobre la satisfacción de los requisitos legalmente establecidos o sobre la identidad de la persona que manifestó su voluntad, sino que era menester, gracias a la presunción ya advertida, traer la prueba plena, fehaciente e indudable del incumplimiento de las solemnidades, la cual, con razón, no encontró el tribunal obrante en el proceso.

No emerge, pues, el yerro de hecho acusado.

7. Por tanto, no prosperan los cargos.

DECISIÓN:

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de junio de 2005, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso identificado en esta providencia.

Condénase a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense.

Notifíquese,

Magistrados: William Namén Vargas—Jaime Alberto Arrubla Paucar—Ruth Marina Díaz Rueda—Pedro Octavio Munar Cadena—Arturo Solarte Rodríguez—César Julio Valencia Copete—Edgardo Villamil Portilla.

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